—

za Swm Costruzioni 2 SpA in Mannocchi Luigino DI C. Famiglini, odvetnik,

—

za italijansko vlado G. Palmieri, agentka, skupaj s P. Gentilijem, avvocato dello Stato,

—

za Evropsko komisijo C. Zadra in A. Tokár, agenta,

1

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 47(2) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132, in popravek UL L 351, str. 44 – ta popravek ne zadeva slovenske različice).

2

Ta predlog je bil vložen v sporu med Swm Costruzioni 2 SpA (v nadaljevanju: Swm) in Mannocchi Luigino DI, podjetjema, ki tvorita začasno skupino podjetij (Raggruppamento Temporaneo di Imprese, v nadaljevanju: RTI), ter Provincia di Fermo v zvezi z odločitvijo slednje, da navedeno RTI izključi iz postopka oddaje javnega naročila gradnje.

3

V uvodni izjavi 32 Direktive 2004/18 je navedeno:

„Da bi spodbudili sodelovanje malih in srednje velikih podjetij na trgu javnih naročil, je priporočljivo vključiti določbe o podizvajalcih.“

4

V uvodni izjavi 45 te direktive je navedeno:

„Ta direktiva dovoljuje državam članicam, da sestavijo uradni seznam izvajalcev gradenj, ponudnikov blaga ali izvajalcev storitev ali da določijo sistem izdajanja potrdil s strani javnih ali zasebnih organov ter da sprejmejo določbo o veljavnosti te registracije ali teh potrdil v postopku oddaje naročil v drugi državi članici. V zvezi z uradnim seznamom potrjenih gospodarskih subjektov je pomembno upoštevati sodno prakso Sodišča v zadevah, v katerih se gospodarski subjekt, ki pripada skupini, pri svoji vlogi za registracijo sklicuje na gospodarska [ekonomsko], finančna[-o] ali tehnična[-o] sredstva [sposobnost] drugih družb iz skupine. V tem primeru gospodarski subjekt dokaže, da mu bodo ta sredstva na voljo med celotnim obdobjem veljavnosti registracije. Zaradi tega lahko država članica za to registracijo določi zahteve, ki jih je treba izpolniti, in zlasti – na primer, kadar se izvajalec sklicuje na finančni[-o] položaj [sposobnost] druge družbe v skupini – lahko zahteva, da je ta družba odgovorna skupno in solidarno, če je to potrebno.“

5

Člen 1(2)(b) in (8), prvi pododstavek, Direktive 2004/18 vsebuje ti definiciji:

„2.   […]

[…]

8.   Izrazi ‚izvajalec gradenj‘, ‚dobavitelj blaga‘ in ‚izvajalec storitev‘ pomenijo katero koli pravno ali fizično osebo ali javni subjekt ali skupino teh oseb in/ali organov, ki na trgu ponujajo bodisi izvedbo gradenj in/ali gradbeno delo, proizvode ali storitve.“

6

Člen 4(2) te direktive določa:

„Skupine gospodarskih subjektov lahko predložijo ponudbo in se prijavijo kot kandidati. […]“

7

Člen 25, prvi odstavek, navedene direktive določa:

„Naročnik lahko v razpisni dokumentaciji zahteva oziroma država članica lahko od njega zahteva, da obveže ponudnika, da v svoji ponudbi navede vsak del naročila, ki ga morebiti namerava dati v podizvajanje tretji osebi, ter vse predlagane podizvajalce.“

8

Člen 44 te direktive določa:

„1.   Naročila se morajo oddati […], potem ko naročniki preverijo sposobnost gospodarskih subjektov, ki niso izključeni […], v skladu s pogoji za udeležbo glede na gospodarski[-o] in finančni[-o] položaj [sposobnost], strokovno in tehnično znanje ali sposobnost iz členov [od] 47 do 52 […]

2.   Naročniki lahko od kandidatov in ponudnikov zahtevajo minimalno stopnjo usposobljenosti [sposobnosti] v skladu s členi 47 in 48.

Količina informacij iz členov 47 in 48 ter zahtevane minimalne stopnje usposobljenosti [sposobnosti] za posamezno naročilo morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom naročila.

[…]“

9

Člen 47 Direktive 2004/18 z naslovom Ekonomski[-a] in finančni[-a] položaj [sposobnost] določa:

„1.   Kot dokaz o [ekonomski in] finančnem[-i] […] položaju [sposobnosti] gospodarskega subjekta storitve je praviloma možno predložiti eno ali več naslednjih dokazil:

[…]

2.   Gospodarski subjekt se lahko – če je to primerno in v zvezi s posameznim naročilom – sklicuje na zmogljivosti [sposobnost] drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer za izvedbo posla, ki ga bodo za ta namen opravili ti subjekti.

3.   Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz člena 4 sklicuje na sposobnosti sodelujočih s to skupino ali drugih subjektov.

[…]“

10

Člen 48 te direktive z naslovom Tehnična in/ali poklicna sposobnost določa:

1.   Tehnična in/ali poklicna sposobnost gospodarskih subjektov se mora oceniti in preveriti v skladu z odstavkoma 2 in 3.

2.   Dokazila o tehnični sposobnosti gospodarskega subjekta se lahko načeloma glede na lastnosti, količino ali pomen [in uporabo] gradenj, blaga ali storitev predložijo na naslednje načine:

[…]

[…]

[…]

3.   Gospodarski subjekt se lahko, če je to primerno in v zvezi s posameznim naročilom, sklicuje na zmogljivosti [sposobnost] drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva za izvedbo naročila, na primer s predstavitvijo obveznosti navedenih subjektov, da gospodarskemu subjektu dajo na voljo potrebna sredstva.

4.   Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz člena 4 sklicuje na zmogljivosti [sposobnost] sodelujočih s to skupino ali drugih subjektov.

[…]“

11

Člen 52(1) Direktive 2004/18 z naslovom Uradni seznami potrjenih gospodarskih subjektov in potrjevanje s strani organov, ustanovljenih po javnem ali zasebnem pravu določa:

„Države članice lahko določijo bodisi uradne sezname potrjenih izvajalcev gradenj, dobaviteljev blaga ali izvajalcev storitev bodisi izdajo potrdil s strani certifikacijskih organov, ustanovljenih po javnem ali zasebnem pravu.

Države članice morajo prilagoditi pogoje za vpis na navedene sezname in za izdajo potrdil s strani certifikacijskih organov določbam iz člena 45(1), člena 45(2)(a) do (d) in (g), člena 46, člena 47(1), (4) in (5), člena 48(1), (2), (5) in (6), člena 49 ter, če je to primerno, člena 50.

Poleg tega države članice prilagodijo te pogoje tudi členu 47(2) in členu 48(3) glede vlog za vpis, predloženih s strani gospodarskih subjektov, ki pripadajo isti skupini in zahtevajo, da jim druge družbe v skupini dajo na voljo svoja sredstva. V tem primeru morajo gospodarski subjekti organu, ki ureja uradni seznam, predložiti dokazilo, da bodo imeli ta sredstva na voljo med celotnim obdobjem veljavnosti potrdila, ki potrjuje, da so vpisani na uradni seznam[,] in da bodo morale v tem obdobju družbe, na katere se gospodarski subjekti sklicujejo pri svojem vpisu na seznam, neprekinjeno izpolnjevati zahteve za ugotavljanje sposobnosti iz členov, navedenih v drugem pododstavku.“

12

V skladu z uredbo predsednika republike št. 34 z dne 25. januarja 2000 o ureditvi sistema ugotavljanja usposobljenosti subjektov, ki izvajajo javno gradnjo v skladu s členom 8 zakona št. 109 z dne 11. februarja 1994, kakor je bil spremenjen (decreto del Presidente della Repubblica n. 34 – Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, redni dodatek GURI št. 49 z dne 29. februarja 2000), ki jo je treba uporabiti v postopku v glavni stvari, lahko javna naročila gradenj, katerih vrednost presega 150.000 EUR, izvedejo le podjetja, ki imajo t. i. potrdila SOA.

13

Ta potrdila ustrezajo kategorijam usposobljenosti glede na naravo zadevnih del in razredom, pri čemer slednji določajo vrednost javnih naročil, do katerih potrdilo omogoča dostop.

14

Ta potrdila izdajo certifikacijski organi (società organismi di attestazione), katerih naloga je zlasti, da potrdijo, da vsako podjetje, ki se mu izda potrdilo, izpolnjuje ekonomska in finančna ter tehnična in organizacijska splošna merila, ki se štejejo za nujno potrebna za izvedbo javnih gradenj.

15

Iz spisa, ki ga ima Sodišče, izhaja, da je ustrezna ekonomska in finančna sposobnost med drugim izkazana s prometom podjetja v zvezi z gradnjami, ki je enak ali višji od 100 % vrednosti za usposobljenost, ki se zahteva v različnih kategorijah. Glede tehnične sposobnosti je med drugim določeno, da je treba za vsako kategorijo, za katero se zahteva ugotovitev usposobljenosti, izkazati izvedbo del v vrednosti, ki je enaka ali višja od 90 % vrednosti za zahtevani razred, in izvedbo ene gradnje, dveh ali treh, katerih vrednost je enaka ali višja od 40 %, 55 % ali 65 % navedenega zneska.

16

Člen 49 zakonske uredbe št. 163 z dne 12. aprila 2006 o sprejetju zakona o javnih naročilih gradenj, blaga in storitev v skladu z direktivama 2004/17/ES in 2004/18/ES (zakonska uredba št 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, ki je redni dodatek GURI št. 100 z dne 2. maja 2006), kakor je bila spremenjena z zakonsko uredbo št. 152 z dne 11. septembra 2008 (redni dodatek GURI št. 231 z dne 2. oktobra 2008, v nadaljevanju: zakonska uredba št. 163/2006), določa:

„1.   Ponudnik, bodisi sam, bodisi kot član konzorcija ali skupine v smislu člena 34, lahko glede posebnega javnega razpisa gradenj, dobav ali storitev, zadosti ekonomskim, finančnih, tehničnim ali organizacijskim merilom, kar pomeni, da pridobi potrdilo […] SOA, tako da se sklicuje na merila, ki jih izpolnjuje neka druga oseba, ali na potrdilo SOA druge osebe.

[…]

6.   V zvezi z gradnjami se ponudnik lahko sklicuje na sposobnosti enega samega podpornega podjetja za posamezno kategorijo usposobljenosti. V javnem razpisu je lahko določeno, da je dovoljeno sklicevanje na sposobnosti več podpornih podjetij glede na vrednost javnega naročila ali posebnost storitev […]“

17

Provincia di Fermo je začela postopek oddaje javnega naročila za posodobitev in razširitev ceste, katerega ocenjena vrednost presega prag, ki je v členu 7 Direktive 2004/18 določen za njeno uporabo. V tem postopku se je od ponudnikov zahtevalo, da izkažejo svojo tehnično in poklicno sposobnost s predložitvijo potrdila SOA, ki ustreza naravi in vrednosti gradenj, ki so predmet naročila.

18

RTI, ki jo sestavljata podjetji Swm in Mannocchi Luigino DI, je v navedenem postopku sodelovala prek družbe Swm. Slednja je z namenom, da bi zadostila zahtevi glede razreda potrdila SOA, predložila potrdili SOA dveh tretjih podjetij.

19

Z odločbo z dne 2. avgusta 2011 je bila ta RTI izključena iz postopka oddaje javnega naročila zaradi splošne prepovedi sklicevanja na sposobnost več podjetij za isto kategorijo usposobljenosti iz člena 49(6) zakonske uredbe št. 163/2006.

20

Pri Tribunale amministrativo regionale per le Marche (upravno sodišče pokrajine Marches) je bila zoper to odločbo vložena tožba.

21

To sodišče se sklicuje na nekatere odločbe, ki jih je na tem področju izdalo Consiglio di Stato. Tako naj bi ta najvišji sodni organ odločil, da se ta prepoved ne uporablja za podjetja, ki pripadajo RTI, saj je slednja sama kandidatka ali ponudnica. Ta odločitev naj bi temeljila na ratio legis možnosti sklicevanja na sposobnost tretjih podjetij spodbujanja, da v postopku javnega razpisa sodeluje čim več podjetij. Consiglio di Stato naj bi odločil tudi, da ponudnik ne more kumulirati svojega potrdila SOA in potrdila SOA tretje osebe, da bi dosegel razred, ki se zahteva za dano javno naročilo. Ta odločitev naj bi temeljila na cilju ureditve Unije na področju javnih naročil, ki je v tem, da naj bi večja konkurenca pripomogla tudi k najvarnejši in najučinkovitejši izvedbi javnih naročil.

22

V teh okoliščinah je Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:

„Ali je treba člen 47(2) Direktive [18/2004] razlagati tako, da načeloma nasprotuje [pravilu] države članice, kakrš[no] je […] [to] iz člena 49(6) zakonske uredbe 163/2006, ki razen v izjemnih primerih [gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila gradenj,] prepoveduje sklicevanje na več kot eno podporno podjetje […] za posamezno kategorijo usposobljenosti[, pri čemer pa je lahko v javnem razpisu] določeno, da se dopušča […] sklicevanj[e] na več podpornih podjetij glede na vrednost javnega naročila ali posebnost storitev […]“[?]

23

Najprej je treba navesti, da se nacionalni predpis, ki je naveden v vprašanju za predhodno odločanje, uporablja tako za merila ekonomske in finančne sposobnosti kot za merila tehnične in organizacijske sposobnosti. Člen 47(2) Direktive 2004/18, ki je edina določba te direktive, ki je navedena v vprašanju za predhodno odločanje, pa se nanaša le na ekonomsko in finančno sposobnost gospodarskih subjektov, ki sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko člen 48 te direktive, ki se nanaša na tehnično in/ali poklicno sposobnost teh subjektov, vsebuje odstavek 3, ki je v bistvu enak navedenemu členu 47(2).

24

Vendar pa okoliščina, da je nacionalno sodišče vprašanje za predhodno odločanje formalno oblikovalo tako, da se je sklicevalo na nekatere določbe prava Unije, ni ovira za to, da Sodišče nacionalnemu sodišču predloži vse elemente razlage, ki so lahko koristni pri sojenju v zadevi, o kateri nacionalno sodišče odloča, ne glede na to, ali jih to v svojem vprašanju ali vprašanjih navaja ali ne (glej v tem smislu sodbo z dne 22. marca 2012 v zadevi Nilaş in drugi, C-248/11, točka 31 in navedena sodna praksa).

25

Zato je treba šteti, da predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba člena 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18 razlagati tako, da nasprotujeta predpisu, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, ki na splošno gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila gradenj, prepoveduje sklicevanje na sposobnost več podjetij za isto kategorijo usposobljenosti.

26

V skladu s členom 44(1) Direktive 2004/18 naročniki preverijo sposobnost kandidatov in ponudnikov v skladu z merili iz členov od 47 do 52 navedene direktive.

27

V zvezi s tem je treba navesti, da člen 47(1)(c) Direktive 2004/18 po eni strani določa, da lahko naročnik med drugim od kandidatov ali ponudnikov zahteva, naj svojo ekonomsko in finančno sposobnost izkažejo z računovodskim izkazom celotnega prometa podjetja ter prometa na področju, ki ga pokriva naročilo, za največ tri prejšnja finančna leta. Po drugi strani člen 48(2)(a)(i) navedene direktive določa, da se od gospodarskih subjektov lahko zahteva, da svojo tehnično sposobnost izkažejo s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih.

28

Člen 44(2), prvi pododstavek, Direktive 2004/18 določa, da lahko naročnik od kandidatov ali ponudnikov zahteva minimalno stopnjo ekonomske in finančne sposobnosti ter minimalno stopnjo tehnične in poklicne sposobnosti v skladu s členoma 47 in 48 te direktive.

29

V zvezi s tem mora naročnik upoštevati pravico, ki jo ima na podlagi členov 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18 vsak gospodarski subjekt, da se za določeno javno naročilo sklicuje na sposobnost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, če naročniku dokaže, da bo imel na voljo potrebna sredstva za izvedbo tega javnega naročila.

30

V zvezi s tem je treba poudariti, kot je generalni pravobranilec navedel v točki 18 sklepnih predlogov, da sistematična uporaba množinske oblike v teh določbah pomeni, da te določbe kandidatom ali ponudnikom načeloma ne prepovedujejo, da se pri dokazovanju, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti, sklicujejo na sposobnosti več tretjih subjektov. A fortiori, ti določbi načeloma ne prepovedujeta, da se kandidat ali ponudnik hkrati s sklicevanjem na svoje sposobnosti sklicuje tudi na sposobnost enega ali več tretjih subjektov, da bi zadostil merilom, ki jih je določil naročnik.

31

To ugotovitev potrjuje več določb Direktive 2004/18. Tako člen 48(2)(b) te direktive omenja strokovno osebje ali strokovne organe, ki bodo gospodarskemu subjektu na voljo za izvedbo naročila, ne glede na to, ali mu neposredno pripadajo. Prav tako člen 48(2)(h) omenja orodja, obrate in tehnično opremo, ki so na voljo izvajalcu za izvedbo naročila, in pri tem ne določa omejitve števila subjektov, ki ta sredstva dobavijo. V istem smislu člen 4(2) te direktive določa, da skupine gospodarskih subjektov smejo sodelovati v postopkih oddaje javnih naročil, in pri tem ne določa omejitve glede kumuliranja sposobnosti, prav tako kot člen 25 te direktive omenja sklicevanje na podizvajalce in pri tem ne določa nobene omejitve.

32

Nazadnje, Sodišče je izrecno navedlo, da ima gospodarski subjekt možnost, da za izvedbo javnega naročila poleg svojih sredstev uporabi sredstva enega ali več drugih podjetij (glej v tem smislu sodbi z dne 2. decembra 1999 v zadevi Holst Italia, C-176/98, Recueil, str. I-8607, točki 26 in 27, in z dne 18. marca 2004 v zadevi Siemens in ARGE Telekom, C-314/01, Recueil, str. I-2549, točka 43).

33

Zato je treba šteti, da Direktiva 2004/18 omogoča kumuliranje sposobnosti več gospodarskih subjektov zaradi zadostitve minimalnim zahtevam glede sposobnosti, ki jih določi naročnik, če se naročniku dokaže, da bo kandidat ali ponudnik, ki se sklicuje na sposobnosti enega ali več drugih podjetij, dejansko razpolagal z njihovimi sredstvi, ki so potrebna za izvedbo javnega naročila.

34

Taka razlaga je v skladu s ciljem vzpostavitve čim večje konkurence na trgu javnih naročil, ki mu sledijo direktive na tem področju in ki ni le v interesu gospodarskih subjektov, ampak tudi naročnikov (glej v tem smislu sodbo z dne 23. decembra 2009 v zadevi CoNISMa, C-305/08, ZOdl., str. I-12129, točka 37 in navedena sodna praksa). Poleg tega, kot je generalni pravobranilec navedel v točkah 33 in 37 sklepnih predlogov, ta razlaga podpira tudi vključitev malih in srednje velikih podjetij na trg javnih naročil, k čemur stremi tudi Direktiva 2004/18, kot je navedeno v njeni uvodni izjavi 32.

35

Seveda ni mogoče izključiti, da obstajajo gradnje, ki so specifične in zahtevajo določeno sposobnost, ki je ni mogoče doseči s kumuliranjem manjših sposobnost več subjektov. V takem primeru bi lahko naročnik na podlagi člena 44(2), drugi pododstavek, Direktive 2004/18 utemeljeno zahteval, da minimalno stopnjo zadevne sposobnosti doseže en sam gospodarski subjekt ali eventualno s sklicevanjem na omejeno število gospodarskih subjektov, če bi bila ta zahteva povezana in sorazmerna s predmetom zadevnega javnega naročila.

36

Vendar pa glede na to, da je to izjemen primer, Direktiva 2004/18 nasprotuje temu, da bi se ta zahteva v nacionalnem pravu določila kot splošno pravilo, kot je to v primeru člena 49(6) zakonske uredbe št. 163/2006.

37

Okoliščina, da je v obravnavanem primeru presoja stopnje sposobnosti gospodarskega subjekta glede vrednosti javnih naročil gradenj, ki so temu subjektu dostopni, na splošno določena vnaprej v okviru nacionalnega sistema potrjevanja ali vpisa na sezname, v tem smislu ni upoštevna. Možnost, ki jo namreč imajo države članice na podlagi člena 52 Direktive 2004/18, da vzpostavijo tako ureditev, lahko države članice uresničijo le ob upoštevanju drugih določb te direktive, zlasti členov 44(2), 47(2) in 48(3) te direktive.

38

Glede na zgoraj navedeno je treba na zastavljeno vprašanje odgovoriti, da je treba člena 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18 v povezavi s členom 44(2) te direktive razlagati tako, da nasprotujeta nacionalnemu predpisu, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, ki gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila gradenj, na splošno prepoveduje sklicevanje na sposobnost več podjetij za isto kategorijo usposobljenosti.

39

Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (peti senat) razsodilo:

Člena 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev v povezavi s členom 44(2) te direktive je treba razlagati tako, da nasprotujeta nacionalnemu predpisu, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, ki gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila gradenj, na splošno prepoveduje sklicevanje na sposobnost več podjetij za isto kategorijo usposobljenosti.