1

Komisia Európskych spoločenstiev vo svojej žalobe navrhuje, aby Súdny dvor určil, že Francúzska republika si tým, že prijala a ponechala v platnosti články 73 a 74-IV Code des marchés publics (zákonník o verejnom obstarávaní) prijatého dekrétom č. 2006-975 z 1. augusta 2006 (JORF zo , s. 11627), v rozsahu, v akom tieto ustanovenia upravujú zadávacie konanie na tzv. „marchés de définition“ (zákazky na vypracovanie projektu), ktoré umožňuje verejnému obstarávateľovi zadať neskoršiu tzv. „marché d’exécution“ (realizačná zákazka) (na služby, dodávku tovaru a práce) jednému z držiteľov pôvodných „marchés de définition“, bez otvorenia postupu zadania zákazky hospodárskej súťaži, alebo nanajvýš s jeho otvorením obmedzeným na týchto držiteľov, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článkov 2, 28 a 31 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).

2

Odôvodnenie č. 3 smernice 2004/18 upresňuje:

„Takéto koordinačné ustanovenia [Spoločenstva týkajúce sa vnútroštátnych zadávacích konaní] by mali byť podľa možnosti čo najviac v súlade s terajšími postupmi a praxou v každom z členských štátov.“

3

Článok 2 tejto smernice stanovuje:

„Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektami rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.“

4

Podľa článku 28 rovnakej smernice:

„Pri zadávaní verejných zákaziek verejní obstarávatelia uplatnia vnútroštátne postupy prispôsobené účelom tejto smernice.

Tieto verejné zákazky sa zadávajú prostredníctvom otvoreného alebo užšieho konania. Za osobitných okolností, ktoré sú výslovne uvedené v článku 29, môžu verejní obstarávatelia zadávať verejné zákazky prostredníctvom súťažného dialógu. V osobitných prípadoch a za osobitných okolností, ktoré sú výslovne uvedené v článkoch 30 a 31, môžu uplatniť rokovacie konanie s uverejnením oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania alebo bez neho.“

5

Článok 29 smernice 2004/18 nazvaný „Súťažný dialóg“ stanovuje:

„1.   V prípade obzvlášť zložitých zákaziek môžu členské štáty ustanoviť, že verejní obstarávatelia môžu použiť súťažný dialóg podľa tohto článku, ak sa domnievajú, že použitie otvoreného alebo užšieho konania neumožní zadanie zákazky.

Verejná zákazka sa zadáva výlučne na základe kritériá pre zadanie zákazky na základe ekonomicky najvýhodnejšej ponuky.

2.   Verejní obstarávatelia uverejnia oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania, v ktorom uvedú svoje potreby a požiadavky, ktoré definujú v tomto oznámení a/alebo v informatívnom dokumente.

3.   Verejní obstarávatelia otvoria dialóg so záujemcami vybranými v súlade s príslušnými ustanoveniami článkov 44 až 52, ktorého cieľom je nájsť a definovať najvhodnejší spôsob na účely uspokojenia ich potrieb. Počas tohto dialógu môžu s vybranými záujemcami prediskutovať všetky aspekty zákazky.

Verejní obstarávatelia zabezpečia počas dialógu rovnaké zaobchádzanie so všetkými uchádzačmi. Nesmú najmä poskytovať informácie diskriminačným spôsobom, ktorý by mohol zvýhodniť niektorých uchádzačov pred inými.

Verejní obstarávatelia nesmú navrhnuté riešenia ani iné dôverné informácie, ktoré získajú od záujemcu, ktorý sa na dialógu zúčastňuje, bez jeho súhlasu sprístupniť ostatným účastníkom.

4.   Verejní obstarávatelia môžu stanoviť, že sa konanie uskutoční v niekoľkých po sebe nasledujúcich etapách s cieľom znížiť počet riešení, ktoré sa majú prediskutovať v etape dialógu, pričom uplatní [uplatnia — neoficiálny preklad] kritériá pre zadanie zákazky uvedené v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania alebo v informatívnom dokumente. V oznámení o vyhlásení zadávacieho konania alebo v informatívnom dokumente sa uvedie, že sa táto možnosť môže využiť.

5.   Verejný obstarávateľ pokračuje v takomto dialógu dovtedy, kým nenájde riešenie alebo riešenia, ktoré by spĺňali jeho potreby, v prípade potreby porovnávaním týchto riešení.

6.   Po vyhlásení, že sa dialóg skončil, a po informovaní účastníkov o ukončení dialógu verejní obstarávatelia požiadajú účastníkov, aby predložili svoje konečné ponuky na základe predloženého riešenia alebo riešení, ktoré boli špecifikované počas dialógu. Tieto ponuky musia obsahovať všetky požadované parametre, ktoré sú potrebné na realizáciu projektu.

Tieto ponuky môžu byť na žiadosť verejného obstarávateľa objasnené, špecifikované a upresnené. Takéto objasnenie, špecifikácia, upresnenie ani doplňujúce informácie však nesmú mať za následok zmeny základných charakteristických čŕt ponuky ani výzvy na predloženie ponuky, ktorých zmeny by mohli narušiť hospodársku súťaž alebo mať diskriminačný účinok.

7.   Verejní obstarávatelia posúdia prijaté ponuky na základe kritérií pre zadanie zákazky stanovených v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania alebo v informatívnom dokumente a v súlade s článkom 53 vyberú ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku.

Na žiadosť verejného obstarávateľa, môže byť uchádzač, ktorý bol identifikovaný ako uchádzač, ktorý predložil ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku, požiadaný, aby objasnil aspekty ponuky alebo potvrdil záväzky, uvedené v ponuke, ak to nemá vplyv na úpravu podstatných aspektov ponuky alebo výzvy na predloženie ponuky a nepredstavuje riziko narušenia hospodárskej súťaže alebo riziko diskriminácie.

8.   Verejní obstarávatelia môžu v rámci dialógu stanoviť ceny alebo odmeny pre účastníkov.“

6

Článok 31 smernice stanovuje:

„Verejní obstarávatelia môžu zadávať verejné zákazky rokovacím konaním bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania v týchto prípadoch:

…

7

Článok 80 ods. 1 prvý pododsek tej istej smernice znie:

„Členské štáty uvedú do účinnosti zákony, iné predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou najneskôr do 31. januára 2006. Bezodkladne o tom informujú Komisiu.“

8

Code des marchés publics v znení vyplývajúcom z dekrétu č. 2004-15 zo 7. januára 2004 (JORF z , s. 703), ktorý nadobudol účinnosť , vo svojom článku 73 druhom odseku stanovoval:

„Zákazky nasledujúce po viacerých ‚marchés de définition‘ s rovnakým predmetom, uzavretých na konci jedného konania a vykonaných súčasne, môžu byť zadané autorovi zvoleného riešenia bez otvorenia postupu zadania zákazky hospodárskej súťaži. V tomto prípade objem obstarávania, ktorý treba porovnať s prahovými hodnotami, zohľadňuje náklady na vypracovanie projektu a odhadovanú výšku ‚marché d’exécution‘.“

9

Code des marchés publics, tak ako bol prijatý dekrétom č. 2006-975, ktorý nadobudol účinnosť 1. septembra 2006, zahŕňa najmä tieto ustanovenia:

„Článok 73

Ak verejný subjekt nemôže spresniť ciele a charakteristiky zákazky, metódy, ktoré sa majú použiť, a vyžadované ľudské a materiálne zdroje, táto zákazka môže patriť do ‚marchés de définition‘.

Účelom týchto zákaziek je objaviť možnosti a podmienky následného zadania zákazky, v prípade potreby aj prostredníctvom modelu alebo simulátora. Musia tiež umožňovať odhad a výpočet cenovej úrovne zákazky, ako aj rôzne fázy programu plnenia zákazky.

V rámci jedného postupu je verejná zákazka nasledujúca po viacerých ‚marchés de définition‘, ktoré majú ten istý predmet a sú udeľované súčasne, zadaná po tom, ako bolo postup zadania zákazky otvorený hospodárskej súťaži obmedzenej na držiteľov pôvodných ‚marchés de définition‘, a to v súlade s nasledujúcimi ustanoveniami:

Zákazka sa zadáva alebo rámcová dohoda sa uzatvára zadávacou komisiou pre miestne úrady alebo na základe stanoviska zadávacej komisie pre štát, verejné zdravotnícke zariadenia a verejné sociálne alebo zdravotno-sociálne zariadenia.

Článok 74

…

IV.   V rámci jedného postupu môže byť zákazka alebo rámcová dohoda o riadení projektu, ktorá nasleduje po viacerých ‚marchés de définition‘ s rovnakým predmetom a zadávaných súčasne, zadaná alebo uzavretá po tom, ako bolo zadávacie konanie otvorené hospodárskej súťaži obmedzenej na držiteľov pôvodných ‚marchés de définition‘, za podmienok stanovených v článku 73 treťom odseku.

…“

10

Listom z 18. októbra 2004 Komisia poslala Francúzskej republike prvú výzvu týkajúcu sa článkov 73 a 74-III Code des marchés publics, tak ako vyplývali z dekrétu č. 2004-15. Keďže uvedené ustanovenia boli zmenené a doplnené dekrétom č. 2006-975, Komisia doručila tomuto členskému štátu dodatočnú výzvu.

11

Keďže Komisia nepovažovala odpovede Francúzskej republiky za uspokojivé, 29. júna 2007 zaslala tomuto členskému štátu odôvodnené stanovisko, v ktorom ho vyzvala na prijatie opatrení potrebných na dosiahnutie súladu s týmto stanoviskom v lehote dvoch mesiacov od jeho doručenia.

12

Vzhľadom na to, že Komisiu odpovede na odôvodnené stanovisko neuspokojili, rozhodla sa podať túto žalobu.

13

Komisia tvrdí, že články 73 a 74-IV Code des marchés publics, prijatého dekrétom č. 2006 — 975, umožňujú verejnému obstarávateľovi zadať „marché d’exécution“ (na služby, dodávku tovaru a práce) jednému z držiteľov pôvodných „marchés de définition“, bez otvorenia postupu zadania zákazky hospodárskej súťaži, alebo nanajvýš s jeho otvorením obmedzeným na týchto držiteľov, akonáhle sú splnené podmienky uvedené v treťom odseku článku 73. Tieto články Code des marchés publics sú v rozpore s ustanoveniami smernice 2004/18, keďže umožnili zadanie zákazky po vzájomnej dohode alebo pri obmedzenom výberovom konaní v prípadoch, ktoré smernica neupravuje.

14

Komisia tvrdí, že „marchés de définition“, tak ako ich upravujú uvedené vnútroštátne ustanovenia, vo všeobecnosti neumožňujú dostatočne presne od začiatku stanoviť predmet „marché d’exécution“, ani kritériá výberu uchádzačov a ani kritériá zadania dotknutej zákazky. Z toho vyplýva, že zadávacie konanie na „marchés de définition“, tak ako vyplýva z týchto ustanovení, je v rozpore so zásadou transparentnosti zakotvenou v článku 2 uvedenej smernice. Toto konanie vytvára situáciu právnej neistoty tak pre verejných obstarávateľov, ako aj pre hospodárske subjekty.

15

Podľa Komisie nie je zadávacie konanie na „marchés de définition“ ani súťažným dialógom, ani rámcovou dohodou v zmysle článkov 29 a 32 smernice 2004/18. Takéto konanie nie je ani súťažou návrhov umožňujúcou za istých podmienok následné zadanie zákazky na služby po vzájomnej dohode podľa článku 31 ods. 3 uvedenej smernice.

16

Francúzska republika tvrdí, že dotknuté vnútroštátne ustanovenia nie sú nezlučiteľné s článkami 2, 28 alebo 31 smernice 2004/18. Táto smernica má koordinačnú povahu a nepredstavuje jednotnú a vyčerpávajúcu právnu úpravu Spoločenstva. Skutočnosť, že pri zadaní „marchés d’exécution“ môže byť hospodárska súťaž obmedzená, je preto v súlade s touto smernicou. Zadávacie konanie na „marchés de définition“ dodržiava zásady v oblasti práva usadiť sa a práva na slobodné poskytovanie služieb, ktoré sú zakotvené v Zmluve ES a uvedené v článku 2 tejto smernice, pretože členské štáty majú voľnosť ponechať v platnosti alebo prijať hmotnoprávne a procesnoprávne pravidlá v oblasti verejného obstarávania.

17

Podľa Francúzskej republiky je možné, aby predmet a kritériá neskoršej „marché d’exécution“ boli stanovené už pri začatí zadávacieho konania na „marchés de définition“. Existujú totiž mnohé prípady, medzi ktoré patria napríklad niektoré zákazky v oblasti urbanistického rozvoja, pri ktorých predmet, ako aj kritériá pre zadanie „marché d’exécution“ sú dostatočne nezávislé od „marchés de définition“, aby mohli byť riadne definované už v počiatočnom štádiu „marchés de définition“.

18

Francúzska republika dodáva, že smernica 2004/18 upravuje dve konania, ktorých vlastnosti sú podobné ako zadávacie konanie na „marchés de définition“ upravené v Code des marchés publics, tak ako bol prijatý dekrétom č. 2006-975, a to rámcovú dohodu a súťažný dialóg. Týmito dvoma konaniami zákonodarca Spoločenstva sám vytvoril komplexné výberové konania v dvoch etapách. Keďže smernica 2004/18 nestanovuje jednotnú a vyčerpávajúcu právnu úpravu Spoločenstva, vnútroštátny zákonodarca tiež môže stanoviť osobitné ustanovenia týkajúce sa výberových konaní v dvoch etapách, za predpokladu, že tieto ustanovenia rešpektujú zásadu transparentnosti zakotvenú v článku 2 uvedenej smernice.

19

Ak by Súdny dvor dospel k záveru, že právna úprava vyplývajúca z uvedenej smernice je vyčerpávajúca, Francúzska republika subsidiárne tvrdí, že zadávacie konanie na „marchés de définition“ upravené v Code des marchés publics možno analyzovať ako variáciu súťažného dialógu.

20

Vo svojich návrhoch Komisia navrhuje, aby Súdny dvor určil, že Francúzska republika si tým, že prijala a ponechala v platnosti články 73 a 74-IV Code des marchés publics prijatého dekrétom č. 2006-975 v rozsahu, v akom tieto ustanovenia upravujú zadávacie konanie na „marchés de définition“, ktoré umožňuje verejnému obstarávateľovi zadať „marché d’exécution“ jednému z držiteľov pôvodných „marchés de définition“, „bez otvorenia postupu zadania zákazky hospodárskej súťaži“, alebo nanajvýš s jeho otvorením obmedzeným na týchto držiteľov, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článkov 2, 28 a 31 smernice 2004/18/ES.

21

Je potrebné preskúmať údajné nesplnenie povinnosti vyplývajúcej z článku 31 tejto smernice. Podľa Komisie toto nesplnenie povinnosti vyplýva zo skutočnosti, že zadávacie konanie na „marchés de définition“ umožňuje zadanie zákazky po vzájomnej dohode, a to za okolností, ktoré bod 3 toho istého článku nepredpokladá.

22

V tejto súvislosti z ustálenej judikatúry vyplýva, že existencia nesplnenia povinnosti sa má posudzovať podľa situácie v členskom štáte ku dňu uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku (pozri najmä rozsudky zo 7. marca 2002, Komisia/Grécko, C-64/01, Zb. s. I-2523, bod 7, a zo , Komisia/Nemecko, C-456/05, Zb. s. I-10517, bod 15).

23

Je však nepochybné, že znenie článku 73 Code des marchés publics, ktoré vyplýva z dekrétu č. 2004-15 a ktoré umožňovalo zadanie „marchés d’exécution“„bez otvorenia postupu zadania zákazky hospodárskej súťaži“, už nebolo v čase uplynutia lehoty dvoch mesiacov stanovenej v odôvodnenom stanovisku účinné. V tom čase bolo znenie uvedeného článku 73 nahradené novým znením vyplývajúcim z dekrétu č. 2006-975.

24

Zo znenia článku 73 tretieho odseku Code des marchés publics, tak ako bol prijatý dekrétom č. 2006-975, vyplýva, že „marchés d’exécution“ sa zadávajú len „po tom, ako bol postup zadania zákazky otvorený hospodárskej súťaži obmedzenej na držiteľov pôvodných ‚marchés de définition‘“. V čase uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku sa teda zadanie „marchés d’exécution“ nevykonávalo prostredníctvom rokovacieho konania v zmysle článku 31 bodu 3 smernice 2004/18.

25

Z toho vyplýva, že žalobu Komisie je potrebné zamietnuť v rozsahu, v akom sa v nej navrhuje, aby Súdny dvor konštatoval, že zadávacie konanie na „marchés de définition“ umožňuje verejnému obstarávateľovi, aby jednému z držiteľov „marchés de définition“ zadal „marché d’exécution“„bez otvorenia postupu zadania zákazky hospodárskej súťaži“, ako aj v rozsahu, v akom uvádza porušenie článku 31 uvedenej smernice.

26

Žaloba je však stále relevantná v zmysle, v akom Komisia Francúzskej republike vytýka, že tým, že prijala a ponechala v platnosti články 73 a 74-IV Code des marchés publics prijatého dekrétom č. 2006-975 v rozsahu, v akom tieto ustanovenia upravujú zadávacie konanie na „marchés de définition“, ktoré umožňuje verejnému obstarávateľovi zadať „marché d’exécution“ jednému z držiteľov pôvodných „marchés de définition“, pričom otvorenie postupu zadania zákazky hospodárskej súťaži je obmedzené na týchto držiteľov, porušila články 2 a 28 smernice 2004/18.

27

Vo svojom vyjadrení k žalobe Francúzska republika tvrdí, že smernica 2004/18 je len koordinačnou smernicou, ktorá členským štátom dáva voľnosť ponechať v platnosti a prijímať pravidlá v oblasti verejného obstarávania, ktoré sa líšia od pravidiel stanovených uvedenou smernicou.

28

Túto argumentáciu nemožno prijať. Hoci smernica 2004/18 nesleduje cieľ úplnej harmonizácie systému verejného obstarávania v členských štátoch, pravdou zostáva, že zadávacie konania, ktoré členské štáty môžu používať, sú taxatívne uvedené v článku 28 tejto smernice.

29

V zmysle uvedeného článku 28 sú totiž verejní obstarávatelia povinní zadávať verejné zákazky buď na základe otvoreného alebo užšieho konania, alebo za osobitných okolností výslovne uvedených v článku 29 smernice 2004/18 na základe súťažného dialógu alebo za mimoriadnych okolností výslovne uvedených v článkoch 30 a 31 tejto smernice na základe rokovacieho konania. Zadávanie verejnej zákazky prostredníctvom iných postupov smernica nedovoľuje.

30

Iný záver nemožno vyvodiť ani z rozsudku Súdneho dvora z 9. júla 1987, CEI a Bellini (27/86 až 29/86, Zb. s. 3347).

31

V prvej vete bodu 15 uvedeného rozsudku Súdny dvor nepochybne konštatoval, že smernica Rady 71/305/EHS z 26. júla 1971 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 185, s. 5), nepredstavuje jednotnú a vyčerpávajúcu právnu úpravu Spoločenstva. V nasledujúcej vete rovnakého bodu však Súdny dvor upresnil, že aj keď si členské štáty ponechávajú voľnosť zachovať alebo prijať hmotnoprávne a procesnoprávne pravidlá v oblasti verejného obstarávania, táto voľnosť existuje v rámci spoločných pravidiel, ktoré uvedená smernica obsahuje.

32

Okrem toho v bode 17 toho istého už citovaného rozsudku CEI a Bellini Súdny dvor zdôraznil, že svoje závery formuloval s ohľadom na štádium harmonizácie dosiahnuté právom Spoločenstva v čase vyhlásenia svojho rozsudku. Článok 28 druhý odsek smernice 2004/18, ktorý v smernici 71/305 nemal svoj ekvivalent, však presne vymenováva postupy, ktoré verejní obstarávatelia musia využiť pri zadávaní svojich zákaziek.

33

Z toho vyplýva, že v rámci spoločných pravidiel, ktoré sú v súčasnosti platné, členské štáty viac nemajú voľnosť prijať iné postupy zadávania zákaziek, ako sú tie, ktoré sú vymenované v smernici 2004/18.

34

Tvrdenia Francúzskej republiky o tom, že členský štát má možnosť vytvoriť zadávacie konania, ktoré nie sú upravené v smernici 2004/18, ale majú podobné vlastnosti, ako sú vlastnosti niektorých konaní uvedených v tejto smernici, sa preto musia odmietnuť.

35

Naopak je potrebné preskúmať argumentáciu, ktorú Francúzska republika uvádza subsidiárne, a podľa ktorej zadávacie konanie na „marchés de définition“ upravené v Code des marchés publics, tak ako bol prijatý dekrétom 2006-975, predstavuje formu implementácie súťažného dialógu uvedeného v článku 29 smernice 2004/18.

36

Je nutné pripustiť, že medzi cieľmi, ktoré sleduje súťažný dialóg a cieľmi zadávacieho konania na „marchés de définition“ existuje istá blízkosť. Obidve konania boli vytvorené s cieľom umožniť verejnému obstarávateľovi najprv definovať špecifický predmet zákazky, ako aj technický spôsob jej realizácie.

37

Medzi týmito konaniami však existuje podstatný rozdiel. Tento rozdiel spočíva v skutočnosti, že súťažný dialóg je zadávacím konaním týkajúcim sa jednej a tej istej zákazky, kým zadávacie konanie na „marchés de définition“ sleduje zadanie viacerých zákaziek s rozdielnou povahou, teda ne jednej strane „marchés de définition“ a na druhej strane „marchés d’exécution“.

38

Tento rozdiel sám osebe vylučuje, aby zadávacie konanie na „marchés de définition“ mohlo byť vyložené ako forma implementácie súťažného dialógu.

39

Komisia okrem toho tvrdí, že nebola splnená povinnosť vyplývajúca z článku 2 smernice 2004/18, podľa ktorého verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.

40

V tejto súvislosti je potrebné poukázať na to, že cieľom zadávacieho konania na „marchés de définition“ upraveného v Code des marchés publics, tak ako bol prijatý dekrétom 2006-975, je zadanie dvoch typov zákaziek, a to „marchés de définition“ a „marchés d’exécution“, pričom „marchés d’exécution“ sa zadávajú po výberovom konaní obmedzenom na držiteľov „marchés de définition“. Hospodárske subjekty, ktoré by mohli mať záujem o účasť na „marchés d’exécution“, ale nie sú držiteľmi jednej z „marchés de définition“, sú preto v porovnaní s týmito držiteľmi predmetom diskriminujúceho zaobchádzania, a to v rozpore so zásadou rovnosti, ktorá je v článku 2 uvedenej smernice vyjadrená ako jedna zo zásad zadávacieho konania.

41

Okrem toho zásada rovnosti zaobchádzania, ako aj povinnosť transparentnosti, ktorá z nej vyplýva, vyžadujú jasné definovanie predmetu každej zákazky, ako aj kritérií jej zadania (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 14. októbra 2004, Komisia/Francúzsko, C-340/02, Zb. s. I-9845, bod 34).

42

Francúzska republika poukázala na niektoré príklady zadávacieho konania na „marchés de définition“, v ktorých podľa nej mohol byť predmet „marchés d’exécution“ definovaný s istou presnosťou už v štádiu začatia zadávacieho konania na „marchés de définition“.

43

Zdá sa však, že „marchés de définition“ a „marchés d’exécution“ majú vo svojej podstate rozdielne ciele, ktorými sú na jednej strane vypracovanie štúdie, koncepcie a upresnenia potrieb verejného obstarávateľa a na druhej strane skutočná dodávka tovaru, poskytnutie služieb alebo prác, ktoré boli vopred definované. Kritizované vnútroštátne ustanovenia pritom nemôžu vo všetkých prípadoch zabezpečiť, aby predmet a kritériá zadania tak „marchés de définition“, ako aj „marchés d’exécution“ mohli byť definované už od začiatku konania.

44

Z toho vyplýva, že zadávacie konanie na „marchés de définition“ upravené v článkoch 73 a 74-IV Code des marchés publics prijatého dekrétom č. 2006-975 nie je v súlade s článkom 2 smernice 2004/18.

45

Preto je potrebné konštatovať, že Francúzska republika si tým, že prijala a ponechala v platnosti články 73 a 74-IV Code des marchés publics prijatého dekrétom č. 2006-975 z 1. augusta 2006 v rozsahu, v akom tieto ustanovenia upravujú zadávacie konanie na„marchés de définition“, ktoré umožňuje verejnému obstarávateľovi zadať neskoršiu „marché d’exécution“ (na služby, dodávku tovaru a práce) jednému z držiteľov pôvodných „marchés de définition“, pričom otvorenie postupu zadania zákazky hospodárskej súťaži je obmedzené na týchto držiteľov, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článkov 2 a 28 smernice 2004/18.

46

Podľa článku 69 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže Komisia navrhla zaviazať Francúzsku republiku na náhradu trov konania a Francúzska republika nemala úspech v podstatnej časti svojich dôvodov, je opodstatnené zaviazať ju na náhradu trov konania.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (tretia komora) rozhodol a vyhlásil: