1. 

Smernica 2001/23/ES ( 2 ) kodifikuje smernicu 77/187/EHS o aproximácii zákonov členských štátov týkajúcich sa zachovania práv zamestnancov pri prevodoch podnikov, závodov alebo častí podnikov alebo závodov [neoficiálny preklad] ( 3 ). Tento návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Arbeitsgericht Cottbus (Pracovný súd Cottbus, Nemecko), sa predkladá v konaní iniciovanom pánom Grafem a pánom Pohlem proti Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH (ďalej len „SBN“), bývalému prevádzkovateľovi miestnej verejnej autobusovej dopravy, a OSL Bus GmbH (ďalej len „OSL Bus“), novému prevádzkovateľovi tejto služby.

2. 

Vnútroštátny súd žiada o usmernenie, či došlo k prevodu podniku v zmysle smernice 2001/23 v prípade, keď nedošlo k významnému prevodu hmotného majetku, avšak väčšina pracovníkov zamestnaných bývalým prevádzkovateľom bola zamestnaná novým prevádzkovateľom. Okrem toho sa pýta, či by sa v tejto veci malo uplatňovať rozhodnutie Súdneho dvora vo veci Liikenne ( 4 ), ktoré sa týkalo uplatňovania právnych predpisov Únie upravujúcich práva zamestnancov v prípadoch prevodov podnikov týkajúcich sa prevádzky verejnej autobusovej dopravy.

3.

V odôvodneniach smernice 2001/23 sú uvedené tieto vyhlásenia. Po prvé, je potrebné zabezpečiť ochranu zamestnancov pre prípad zmeny zamestnávateľa, najmä postarať sa o to, aby ich práva boli zachované. ( 5 ) Po druhé, Charta spoločenstva o základných sociálnych právach pracovníkov ( 6 ) uvádza, že „Dokončenie vnútorného trhu musí viesť k zlepšeniu životných a pracovných podmienok pracovníkov v [v tom čase] Európskom spoločenstve. Toto zlepšenie musí byť uskutočňované všade tam, kde je to nutné, vývojom istých aspektov právnej úpravy zamestnania, ako sú ustanovenia o hromadnom prepúšťaní alebo ustanovenia týkajúce sa konkurzov a vyrovnaní…“ ( 7 ). Po tretie, smernica 77/187 bola prijatá v roku 1977 okrem iného na podporu harmonizácie vnútroštátnych právnych predpisov zabezpečujúcich dodržiavanie práv zamestnancov. ( 8 )

4.

Článok 1 ods. 1 písm. a) uvádza, že smernica 2001/23 sa vzťahuje na každý prevod podniku, závodu alebo časti podniku alebo závodu na iného zamestnávateľa v dôsledku právneho prevodu alebo zlúčenia. Podľa článku 1 ods. 1 písm. b) „… prevod v zmysle [smernice 2001/23] je, keď ide o prevod hospodárskeho subjektu, ktorý si ponecháva svoju identitu v zmysle organizovaného zoskupenia zdrojov, ktorého cieľom je vykonávať hospodársku činnosť bez ohľadu na to, či je táto činnosť hlavná, alebo doplnková“. Článok 1 ods. 1 písm. c) upravuje, že smernica platí pre verejné a súkromné podniky zaoberajúce sa hospodárskou činnosťou bez ohľadu na to, či fungujú so ziskom, alebo nie. Podľa článku 1 ods. 2 smernica 2001/23 platí v tých prípadoch a do tej miery, pokiaľ sa daný podnik, závod alebo časť podniku alebo závodu, ktorej sa prevod týka, nachádza na území, na ktoré sa vzťahuje zmluva.

5.

V článku 2 sú uvedené nasledujúce definície. „Prevádzateľom“ je „každá fyzická alebo právnická osoba, ktorá z dôvodu prevodu v zmysle článku 1 ods. 1 prestáva byť zamestnávateľom vo vzťahu k podniku, závodu alebo časti podniku alebo závodu“; „nadobúdateľom“ sa rozumie „každá fyzická alebo právnická osoba, ktorá z dôvodu prevodu v zmysle článku 1 ods. 1 sa stáva zamestnávateľom vo vzťahu k podniku, závodu alebo časti podniku alebo závodu“; a „zamestnancom“ je „každá osoba, ktorá je v danom členskom štáte chránená ako zamestnanec podľa vnútroštátnych pracovných predpisov o zamestnanosti“ ( 9 ).

6.

Článok 3 ods. 1 prvý pododsek uvádza, že „práva a povinnosti prevádzateľa vyplývajúce z pracovnej zmluvy alebo z pracovnoprávneho vzťahu, ktorý existoval ku dňu prevodu, sa z dôvodu tohto prevodu prevedú na nadobúdateľa“. Článok 3 ods. 3 prvý pododsek stanovuje, že „po prevode nadobúdateľ naďalej dodržiava podmienky dohodnuté v každej kolektívnej zmluve za tých istých podmienok, ktoré platili pre prevádzateľa podľa danej zmluvy, až do dňa ukončenia alebo uplynutia kolektívnej zmluvy, alebo nadobudnutia platnosti, alebo uplatnenia inej kolektívnej zmluvy“.

7.

Smernica Rady 92/50/EHS o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb ( 10 ) stanovila pravidlá, ktoré mali verejní obstarávatelia uplatňovať pri zadávaní takýchto zákaziek. V čase, keď verejný obstarávateľ vo vnútroštátnom konaní organizoval výberové konanie na zadanie zákazky na poskytovanie miestnej verejnej autobusovej dopravy, bola táto smernica nahradená smernicou 2014/24/EÚ o verejnom obstarávaní, ktorou sa ruší smernica 2004/18/ES. ( 11 ) V týchto návrhoch budem preto odkazovať na smernicu 2014/24/EÚ.

8.

SBN zadal Landkreis (okres Oberspreewald‑Lausitz, ďalej len „Landkreis“ alebo „verejný obstarávateľ“) od 1. augusta 2008 zákazku na prevádzkovanie systému miestnej verejnej autobusovej dopravy v tomto okrese. V septembri 2016 Landkreis (ďalej len „verejný obstarávateľ“) vydal novú výzvu na predkladanie ponúk na prevádzkovanie jeho autobusovej dopravy. SBN sa tejto súťaže nezúčastnila. SBN sa následne rozhodla ukončiť svoje podnikanie a všetkým svojim zamestnancom dala výpovede.

9.

Dňa 19. januára 2017 sa SBN dohodla so zamestnaneckou radou spoločnosti na sociálnom pláne. Sociálny plán stanovoval, že ak by zamestnanci nedostali od nového prevádzkovateľa ponuku na opätovné zamestnanie alebo ak by im po opätovnom zamestnaní vznikla finančná strata, mali dostať odstupné v rôznych výškach.

10.

Zákazka na poskytovanie služieb miestnej verejnej autobusovej dopravy od 1. augusta 2017 bola zadaná spoločnosti Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck mbH (ďalej len „KVG“), 100 % dcérskej spoločnosti spoločnosti Rhenus Veniro GmbH & Co. KG. Posledná uvedená spoločnosť na poskytovanie dopravnej služby založila novú 100 % dcérsku spoločnosť, spoločnosť OSL Bus. OSL Bus najala mnohých vodičov autobusov a časť riadiaceho personálu bývalého prevádzkovateľa, spoločnosti SBN. Nový prevádzkovateľ svojím listom z 10. apríla 2017 informoval SBN, že neodkúpi, neprenajme ani nebude inak používať hmotný majetok – autobusy, sklady, dielne a prevádzkové zariadenia –, ktorý vlastnila spoločnosť SBN.

11.

Pán Grafe bol od 16. júla 1978 zamestnaný na plný úväzok spoločnosťou SBN (alebo jej právnym predchodcom) ako vodič autobusu a majster. Listom z 27. januára 2017 spoločnosť SBN vypovedala pracovný vzťah s pánom Grafem s účinnosťou k 31. augustu 2017. Od 1. septembra 2017 je pán Grafe zamestnaný v spoločnosti OSL Bus GmbH ako vodič autobusu. Nový prevádzkovateľ nezohľadnil dobu, ktorú pán Grafe predtým odpracoval v spoločnosti SBN. Považuje sa teda za novo prijatého zamestnanca a ako taký bol zaradený do nástupnej úrovne kolektívnej zmluvy so spoločnosťou OSL Bus GmbH. Pán Grafe napadol ukončenie svojho pracovného pomeru zo strany spoločnosti SBN a tvrdí, že pri zaraďovaní je nový prevádzkovateľ povinný zohľadniť jeho predchádzajúcu odpracovanú dobu. Pán Grafe, ako aj spoločnosť SBN zastávajú názor, že jeho pracovný pomer bol prevodom podniku prevedený na spoločnosť OSL Bus.

12.

Pán Pohle bol od 6. novembra 1979 zamestnaný na plný pracovný úväzok v spoločnosti SBN ako vodič autobusu a majster. Listom z 27. januára 2017 spoločnosť SBN vypovedala pracovný vzťah s pánom Pohlem s účinnosťou k 31. augustu 2017. Nový prevádzkovateľ neponúkol pánovi Pohlemu pracovné miesto. Pán Pohle napadol rozhodnutie SBN. Subsidiárne požiadal o odstupné vo výške 68034,56 eura na základe sociálneho plánu dohodnutého medzi SBN a jej zamestnaneckou radou.

13.

SBN vo svojom vzájomnom návrhu tvrdí, že pracovnoprávny vzťah s pánom Pohlem bol prevedený na nového prevádzkovateľa, keďže došlo k prevodu podniku v zmysle smernice 2001/23. SBN teda nebola povinná vyplatiť pánovi Pohlemu odstupné. OSL Bus tvrdí, že nedošlo k relevantnému prevodu podniku. Neprevzala žiaden hmotný majetok bývalého podniku a skutočnosť, že prevzala mnohých zamestnancov, nie je pri poskytovanie služieb autobusovej dopravy významná.

14.

Súdny dvor vo svojom rozsudku vo veci Liikenne ( 12 ) rozhodol, že autobusovú dopravu nemožno považovať za činnosť, pri ktorej je podstatná ľudská pracovná sila, pretože takáto aktivita si vyžaduje značné stroje a zariadenia. V oblasti, akou je pravidelná verejná autobusová doprava, kde je príspevok hmotného majetku pre vykonávanie činnosti podstatný, musí absencia významného prevodu tohto majetku, ktorý je nevyhnutný na riadne fungovanie subjektu, z pôvodného na nového dodávateľa viesť k záveru, že subjekt si nezachoval svoju identitu. ( 13 )

15.

Vnútroštátny súd sa prikláňa k tvrdeniu, ktoré uviedla SBN v konaní vo veci samej, že podmienky týkajúce sa prevádzkovania dotknutej autobusovej dopravy sa odlišujú od tých, na ktorých sa zakladá rozsudok Súdneho dvora vo veci Liikenne ( 14 ). Medzi tieto podmienky patria: i) právne požiadavky, technický vývoj a ochrana životného prostredia, ako napríklad „norma Euro 6“ o emisiách ( 15 ); ii) zákazka na prevádzkovanie danej autobusovej dopravy trvá 10 rokov; a iii) kritériá verejnej súťaže, ktoré stanovujú, že autobusy nesmú byť staršie ako 15 rokov (od dátumu prvej registrácie) ( 16 ), všetky použité autobusy musia mať jednotný základný dizajn, autobusy musia spĺňať normu Euro 6 ( 17 ) a od 1. januára 2018 musí mať 40 % použitých vozidiel nízku podlahu alebo nízky vstup (od 1. januára 2022 toto percento stúpa na 70 %). ( 18 ) Nový prevádzkovateľ môže preto odôvodnene odmietnuť prevziať autobusový park používaný predchádzajúcim prevádzkovateľom.

16.

Vnútroštátny súd dospel k nasledujúcim záverom. Po prvé, autobusy, ktoré sú zvyčajne nevhodné na ďalšie použitie alebo sú použiteľné iba vo veľmi obmedzenej miere, nie je možné na účely nového prevádzkovateľa považovať za životne dôležité. Tieto autobusy musia byť na účely poskytovania služby miestnej verejnej autobusovej dopravy vymenené. Po druhé, depá pre autobusy sa už v dnešnej dobe nevyžadujú. Po tretie, vodiči autobusov sú pre dotknutý podnik životne dôležití. Zadanie verejnej súťaže stanovovalo, že „dodávateľ je povinný zabezpečiť, aby vodiči spĺňali požiadavky na atraktívnu miestnu verejnú osobnú dopravu s prístupom významne orientovaným na služby a zákazníka“. Vodiči autobusov sú – najmä vo vidieckych oblastiach – najdôležitejším a predovšetkým nedostatkovým zdrojom. A napokon, vodiči autobusov nie sú z dôvodu ich znalostí miestnych pomerov budovaných dlhé roky a ich know‑how týkajúceho sa trás ľahko nahraditeľní.

17.

Spoločnosť SBN prevádzkovala verejnú autobusovú dopravu v meste Oberspreewald‑Lausitz do 31. júla 2017. Nový prevádzkovateľ ju prevádzkoval od 1. augusta 2017. Vnútroštátny súd uvádza, že pre plynulý prevod systému miestnej verejnej dopravy bolo irelevantné, aké autobusy sa použijú – relevantné bolo iba to, akí vodiči autobusov sú zamestnaní.

18.

Za týchto okolností kladie vnútroštátny súd Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

19.

Písomné pripomienky predložili SBN, OSL Bus a Európska komisia. Pán Grafe ani pán Pohle nepredložili písomné pripomienky, ani sa nezúčastnili na pojednávaní 21. marca 2019, na ktorom SBN, OSL Bus a Komisia predniesli ústne pripomienky.

20.

Je pravda, že návrh na začatie prejudiciálneho konania neobsahuje opis vnútroštátneho práva ani neuvádza, či proces verejného obstarávania týkajúci sa autobusovej dopravy prevádzkovanej v mene Landkreis Oberspreewald‑Lausitz spĺňal podmienky stanovené právom Únie. Zdá sa mi však, že Súdny dvor má k dispozícii dostatočné informácie na to, aby mohol rozhodnúť, a že takéto opomenutia preto nemôžu mať za následok zbavenie právomoci Súdneho dvora odpovedať na položené otázky. ( 19 )

21.

Z odkazu vnútroštátneho súdu na smernicu 92/50 vyplývajú dve skutočnosti. Po prvé, z poskytnutých informácií vyplýva, že v čase, keď Landkreis Oberspreewald‑Lausitz vyhlásil verejné obstarávanie, táto smernica už neplatila. ( 20 ) Po druhé, nie je sporné, že sporné body práva Únie sa týkajú výlučne výkladu smernice 2001/23 v prípade prevodu podnikov. Súdny dvor už v minulosti uviedol, že skutočnosť, že ustanovenia smernice 2001/23 môžu byť v určitých prípadoch uplatniteľné v rámci transakcie, ktorá patrí do pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní, nemožno považovať za spochybnenie jej cieľov. ( 21 ) Súdny dvor nemá potrebné informácie na to, aby preskúmal, či boli splnené príslušné ustanovenia práva Únie o verejnom obstarávaní, a na zodpovedanie prejudiciálnych otázok vnútroštátneho súdu nie je nutné ďalej sa zaoberať týmto bodom.

22.

Nie je sporné, že prevod prevádzkovania verejnej autobusovej dopravy v mene Landkreis Oberspreewald‑Lausitz patrí do pôsobnosti článku 1 ods. 1 písm. a) smernice 2001/23. ( 22 ) Na účely tejto smernice je SBN prevádzateľom v zmysle článku 2 ods. 1 písm. a) uvedenej smernice, OSL Bus je nadobúdateľom v zmysle jej článku 2 ods. 1 písm. a) a b) a páni Grafe a Pohle sú zamestnancami v zmysle jej článku 2 ods. 1 písm. d).

23.

Svojou prvou otázkou sa vnútroštátny súd snaží zistiť, či prevod prevádzky vidieckej autobusovej dopravy z jedného prevádzkovateľa na druhého v kontexte postupu verejného obstarávania predstavuje prevod podniku na účely článku 1 ods. 1 písm. b) smernice 2001/23, dokonca aj v situácii, keď na nového prevádzkovateľa nebol prevedený žiaden hmotný majetok (ako napríklad samotné autobusy). Druhou otázkou sa v podstate pýta, či v prípadoch prevodov podnikov, ak hmotný majetok už nie je dôležitý, je možné sa odkloniť od rozhodnutia Súdneho dvora vo veci Liikenne ( 23 ). Pri odpovedi na prvú otázku bude nevyhnutné preskúmať rozsudok Súdneho dvora v tejto veci. Oboma prejudiciálnymi otázkami sa preto budem zaoberať spoločne.

24.

Praktickou otázkou, o ktorú ide v tejto veci, je to, či OSL Bus preberá práva a povinnosti týkajúce sa pracovných zmlúv pána Grafeho a pána Pohleho od bývalého prevádzkovateľa. ( 24 )

25.

Medzi SBN, OSL Bus a Komisiou existuje v tejto veci určitá zhoda. Po prvé, každý z nich tvrdí, že na určenie, či ide o prevod podniku v zmysle článku 1 ods. 1 písm. b) smernice 2001/23, je nevyhnutné posúdiť všetky skutkové okolnosti, ktoré charakterizujú predmetnú obchodnú činnosť. Tieto okolnosti treba posudzovať v rámci celkového posúdenia predmetnej veci, nie je ich teda možné posudzovať izolovane. Po druhé, uznávajú, že Súdny dvor rozhodol, že v určitých odvetviach, v ktorých má udržanie si zamestnancov podniku prvoradý význam, si podnik môže po prevode zachovať svoju totožnosť, ak nový prevádzkovateľ vykonáva nielen tú istú činnosť, ale v podstate si ponecháva tú istú skupinu pracovníkov.

26.

SBN tvrdí, že došlo k prevodu podniku. Samotné autobusy (ktoré sa dajú ľahko nahradiť) sú menej dôležité ako pracovníci. Nový prevádzkovateľ mohol pokračovať v plynulej prevádzke autobusovej dopravy v Landkreis Oberspreewald‑Lausitz iba prevzatím väčšej časti existujúcich pracovníkov SBN.

27.

OSL Bus naopak tvrdí, že smernica 2001/23 sa neuplatňuje, ak bývalý prevádzkovateľ neuskutočnil žiadny významný prevod prevádzkových zdrojov (v tomto prípade autobusov) na nového prevádzkovateľa. Autobusová doprava je presne jedným z tých sektorov, ktoré nie sú odkázané len na kvalifikovaných pracovníkov. V tomto sektore vytvára pridanú hodnotu najmä hmotný majetok – autobusy. Službu nie je možné prevádzkovať bez tohto majetku. Rozhodujúce je teda, či došlo k prevodu autobusov zo starého na nového prevádzkovateľa.

28.

Komisia rovnako tvrdí, že z rozsudku Súdneho dvora vo veci Liikenne ( 25 ) vyplýva, že autobusová doprava nie je odvetvím, v ktorom sa prevádzka služby opiera o personál. Rozhodnutie, či existujú dostatočné faktory na preukázanie vykonania prevodu, prináleží Vnútroštátnemu súdu. Podľa názoru Komisie nie je možné dôležitosť skutočnosti, že nedošlo k prevodu žiadneho hmotného majetku, stavať do protikladu so skutočnosťou, že bývalý prevádzkovateľ vykonával predmetnú činnosť s hmotným majetkom, ktorý stratil väčšinu svojej materiálnej hodnoty pre svoj vek a ktorý bol zastaraný v dôsledku technických zlepšení v tomto sektore.

29.

Zdá sa mi, že na zabezpečenie jednotného uplatňovania smernice 2001/23 Súdny dvor v podstate pristúpil k otázke, či došlo k prevodu v zmysle článku 1 ods. 1 písm. b) uvedenej smernice, skúmaním, či si predmetný subjekt zachováva svoju totožnosť. ( 26 ) Tento prístup zabezpečuje jednotné uplatňovanie napriek rozdielom medzi rôznymi jazykovými verziami tejto smernice a rozdielom medzi právnymi predpismi členských štátov, pokiaľ ide o to, čo predstavuje právny prevod. Súdny dvor poskytol dostatočne flexibilný výklad v súlade s cieľom smernice 2001/23. ( 27 )

30.

Na určenie, či si subjekt zachováva svoju totožnosť, je nevyhnutné vziať do úvahy všetky skutkové okolnosti, ktoré charakterizujú predmetnú transakciu, medzi ktoré patrí najmä druh dotknutého podniku alebo závodu, či došlo k prevodu jeho hmotného majetku, ako sú napr. budovy a hnuteľné veci, hodnota jeho nehmotného majetku v čase prevodu, to, či dochádza k prevzatiu podstatnej časti jeho zamestnancov novým zamestnávateľom, to, či dochádza k prevodu jeho zákazníkov, stupeň podobnosti činností vykonávaných pred prevodom a po ňom a dĺžka doby prípadného prerušenia týchto činností. Tieto skutočnosti sa musia posúdiť v rámci všeobecného posudzovania okolností konkrétnej veci a nemôžu sa teda skúmať izolovane. Súdny dvor najmä rozhodol, že vnútroštátny súd musí pri posudzovaní skutkových okolností charakteristických pre predmetnú transakciu vziať do úvahy okrem iného druh dotknutého podniku alebo závodu. ( 28 ) Z toho vyplýva, že pri určovaní, či došlo k prevodu v zmysle smernice 2001/23, sa miera dôležitosti, ktorá má byť priradená každému kritériu, bude nevyhnutne meniť v závislosti od vykonávanej činnosti, teda od výrobných alebo podnikateľských metód používaných v predmetnom podniku, závode alebo časti závodu. ( 29 )

31.

Problematickosť spočíva v stanovení, ako sa má tento test uplatniť, najmä pri posudzovaní toho, akú váhu treba priradiť rôznym faktorom tohto posúdenia. Zdá sa mi, že nejde iba o otázku, či bol na nového prevádzkovateľa prevedený personál alebo hmotný majetok (autobusy). Východiskom každého posúdenia by mal byť skôr cieľ smernice 2001/23, ktorým je zabezpečenie ochrany pre zamestnancov v prípade zmeny zamestnávateľa, najmä zachovanie ich práv. ( 30 ) Podľa môjho názoru si teda akékoľvek určenie vyžaduje väčšiu mieru nuansy, než akú navrhujú účastníci tohto konania.

32.

Podľa článku 3 ods. 1 smernice 2001/23 povinnosti prevádzateľa vyplývajúce z pracovnej zmluvy (alebo z pracovnoprávneho vzťahu), ktoré existujú v čase prevodu, automaticky prechádzajú na nadobúdateľa.

33.

Legislatívna história potvrdzuje, že v prípade prevodu podniku je ochrana pracovnoprávneho vzťahu medzi prevádzateľom a zamestnancami, ktorí sú prevádzaní na nového prevádzkovateľa, jadrom smernice 2001/23. ( 31 ) Rozhodnutie o tom, či sa totožnosť dotknutého subjektu zachová, a posúdenie rozhodujúcich skutočností a okolností sa teda musí vykonať v súlade s týmto ústredným cieľom.

34.

Z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že takéto posúdenie je nevyhnutne flexibilné. Váha, ktorá sa má priradiť prvkom tohto posúdenia, sa teda bude líšiť v závislosti od predmetnej veci. Na jednej strane Súdny dvor rozhodol, že ak sa určitá činnosť zakladá najmä na pracovnej sile, totožnosť hospodárskeho subjektu nie je možné zachovať, ak nový prevádzkovateľ na výkon tejto činnosti nenajme väčšinu zamestnancov bývalého prevádzkovateľa. ( 32 ) Ak je na druhej strane činnosť v podstate založená na zariadení, skutočnosť, že bývalí zamestnanci neboli prevzatí novým prevádzkovateľom, nevylučuje existenciu prevodu podniku na účely smernice 2001/23. ( 33 )

35.

Vnútroštátny súd v tejto súvislosti uvádza, že pracovná sila (vodiči autobusov a riadiaci pracovníci) bola dôležitá na zabezpečenie toho, aby bolo poskytovanie miestnej autobusovej dopravy v Landkreis Oberspreewald‑Lausitz plynulo prevedené medzi starým a novým prevádzkovateľom. ( 34 ) V návrhu na začatie prejudiciálneho konania však nie je uvedený žiadny záver v zmysle, že by autobusy a iný hmotný majetok mali pre podnik zásadný význam, najmä v čase, keď príslušný orgán zverejnil výzvu na prekladanie súťažných ponúk.

36.

Zdá sa mi preto, že SBN a OSL Bus nemôžu mať pravdu v rozsahu, v akom obaja žalovaní vo vnútroštátnom konaní naznačujú, že podľa toho, či existuje jeden z faktorov označený Súdnym dvorom, automaticky vyplýva, či dochádza (alebo naopak nedochádza) k prevodu podniku. Hodnotenie, ktoré sa má vykonať, je zložitejšie.

37.

Vo veci Schmidt ( 35 ) sa Súdny dvor konkrétne zaoberal otázkou, či neexistencia prevodu hmotného majetku vylúčila existenciu prevodu, na ktorý sa vzťahovala smernica 77/187. ( 36 ) Súdny dvor na túto otázku kategoricky odpovedal záporne. Poznamenal, že predchádzajúca judikatúra uvádzala prevod takéhoto majetku medzi „rôznymi faktormi, ktoré má vnútroštátny súd zohľadniť pri posudzovaní komplexnej transakcie ako celku na účely rozhodnutia, či bol podnik skutočne prevedený“ ( 37 ). Samotná skutočnosť, že prevod hmotného majetku bol uvedeným faktorom, však neumožňovala dospieť k záveru, že v prípade neexistencie takéhoto prevodu majetku nedošlo ani k prevodu podniku. Súdny dvor pripomenul, že v minulosti (vo veci Spijkers) ( 38 ) rozhodol, že tento faktor nebol sám osebe rozhodujúci. Dospel preto k záveru, že účel smernice, teda ochrana pracovníkov, „nemôže závisieť výlučne od posúdenia [tohto] faktora“ ( 39 ).

38.

Vnútroštátny súd vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania uvádza, že prevzatie autobusového parku používaného spoločnosťou SBN zo strany spoločnosti OSL Bus bolo v praxi vylúčené, pretože podmienky, ktoré sa uplatňovali na prevádzku autobusových trás pre Landkreis Oberspreewald‑Lausitz, sa zmenili. Teraz sa uplatňovali prísnejšie emisné požiadavky. Autobusy v prevádzke nemohli mať viac ako 15 rokov (autobusy SBN mali v čase, keď nový prevádzkovateľ prevzal autobusovú dopravu, v priemere vek 13 rokov). Veľká časť používaných vozidiel musela umožňovať prístup pre osoby so zdravotným postihnutím. Dochádzalo tiež k všeobecnému posunu smerom k používaniu elektrických autobusov namiesto autobusov poháňaných naftou alebo benzínom; a vnútroštátny súd zohľadnil skutočnosť, že zákazka nového prevádzkovateľa bola uzatvorená na dobu 10 rokov. Pokiaľ ide o personál, vnútroštátny súd sa priklonil k tvrdeniu spoločnosti SBN, že „vodiči autobusov sú pre hospodársky subjekt životne dôležití“. Zadanie verejnej súťaže stanovovalo, že „dodávateľ je povinný zabezpečiť, aby vodiči spĺňali požiadavky na atraktívnu miestnu verejnú osobnú dopravu s prístupom významne orientovaným na služby a zákazníka“. Vnútroštátny súd tiež vyjadril názor, že vo vidieckych oblastiach, akou je Landkreis Oberspreewald‑Lausitz, sú skúsení vodiči autobusov vzácnym a hodnotným zdrojom. ( 40 )

39.

Otázka, či si predmetný podnik zachoval svoju totožnosť, je v konečnom dôsledku faktickou otázkou, a teda vecou vnútroštátneho súdu. Z ustálenej judikatúry vyplýva, že zachovanie totožnosti naznačuje okrem iného aj skutočnosť, či nový zamestnávateľ skutočne pokračuje alebo obnovuje vykonávanie rovnakých alebo podobných činností. ( 41 )

40.

V tejto veci z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že OSL Bus, nový prevádzkovateľ, poskytoval v podstate podobné služby autobusovej dopravy ako tie, ktoré poskytoval bývalý prevádzkovateľ, SBN. Nedošlo k žiadnemu prerušeniu poskytovania služieb z jedného dňa na druhý. ( 42 ) Táto služba bola poskytovaná tomu istému klientovi, verejnému obstarávateľovi, pravdepodobne na obsluhovanie väčšiny tých istých trás pre väčšinu tých istých cestujúcich.

41.

Má za týchto okolností skutočnosť, že nedošlo k prevodu hmotného majetku, prvoradý význam?

42.

OSL Bus kladie osobitný dôraz na to, čo opisuje ako „pridanú hodnotu hmotného majetku bývalého prevádzkovateľa“. Tvrdí, že faktory, ktoré uviedol vnútroštátny súd vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania, sú nepodstatné. Vec by sa mala posúdiť na teoretickej úrovni, pričom je rozhodujúca skutočnosť, či dochádza k prevodu hmotného majetky na nového prevádzkovateľa.

43.

S tým nemôžem súhlasiť.

44.

K prevodu podniku nedochádza na teoretickej úrovni. Naopak: prvky uvedené vnútroštátnym súdom sú v súlade s faktormi, ktoré tento Súdny dvor vo svojej rozsiahlej judikatúre označil za relevantné. Presne z toho dôvodu, že prevod podniku má reálne a praktické dôsledky nielen pre zúčastnené subjekty, ale aj pre ich zamestnancov, sa zákonodarca Únie rozhodol konať v tejto oblasti. Bolo by preto zvrátené skúmať takéto veci z výlučne teoretického hľadiska. Test, ktorý Súdny dvor uplatňuje, je v podstate praktickým testom v reálnom svete: dochádza k „prevodu hospodárskeho subjektu, ktorý si ponecháva svoju identitu“ v zmysle článku 1 ods. 1 písm. b) smernice 2001/23? Toto posúdenie nie je možné zredukovať na určenie, či sa zo starého na nového prevádzkovateľa prevádza hmotný majetok.

45.

Skutočne z rozsudku vo veci Liikenne ( 43 ) vyplýva, že keďže nedošlo k prevodu existujúceho parku (starých) autobusov z predchádzajúceho na nového prevádzkovateľa, vo veci nedošlo k prevodu podniku?

46.

Vec Liikenne ( 44 ) sa týkala trojročnej zákazky na poskytovanie autobusovej dopravy, ktorá pokrývala sedem regionálnych autobusových liniek. Starý prevádzkovateľ (Hakunilan Liikenne, ďalej len „HL“) prevádzkoval trasy s 26 autobusmi. Počas čakania na dodanie 22 nových už objednaných autobusov si nový prevádzkovateľ (Liikenne) od spoločnosti HL prenajal dva autobusy na obdobie dvoch alebo troch mesiacov a odkúpil niekoľko uniforiem. ( 45 ) Natrvalo nepreberal žiadne vozidlá ani iný významný majetok.

47.

Súdny dvor začal tým, že predniesol niekoľko všeobecných argumentov, ktoré boli v súlade s ustálenou judikatúrou. Patrí medzi ne odkaz na ciele smernice 2001/23; čo predstavuje podnik na účely tejto smernice; vysvetlenie testu a kritérií na posúdenie, či došlo k „prevodu“ v zmysle článku 1 ods. 1 písm. b); a pripomenutie, že posúdenie skutkových okolnosti v každej konkrétnej veci prináleží vnútroštátnemu súdu. ( 46 )

48.

Problémy pravdepodobne spôsobuje nasledujúca časť rozsudku:

49.

Odpoveď, ktorá bola daná vnútroštátnemu súdu, preto znela, že „… v situácii, akou je situácia vo vnútroštátnom konaní, sa smernica 77/187 neuplatňuje, ak medzi týmito dvoma podnikmi nedochádza k prevodu významného hmotného majetku“ ( 48 ).

50.

Vzhľadom na časti textu, ktoré som práve citoval z rozsudku vo veci Liikenne, musím pochváliť Arbeitsgericht Cottbus (Pracovný súd Cottbus) za jeho lojalitu a dobrý úsudok pri predkladaní tohto návrhu.

51.

Znamená rozhodnutie Súdneho dvora vo veci Liikenne, že vnútroštátnemu súdu je v tomto prípade zakázané dospieť k inému záveru vo vzťahu k inému súboru skutkových okolností, keď výmena prevádzkovateľa miestnej verejnej autobusovej dopravy takisto nezahŕňala prevod existujúceho autobusového parku z pôvodného na nového prevádzkovateľa?

52.

Nemyslím si to.

53.

Podľa môjho názoru sú skutkové okolnosti prejednávanej veci v rozhodujúcich ohľadoch jednoznačne odlišné od okolností, ktoré viedli k rozhodnutiu vo veci Liikenne.

54.

Je samozrejme nemožné prevádzkovať autobusovú dopravu bez autobusov, ako aj bez vodičov, ktorí by ich riadili. Napriek tomu v skutkových okolnostiach veci Liikenne tak, ako sú zaznamenané v návrhoch, ktoré predniesol generálny advokát Léger ( 49 ), a v samotnom rozsudku ( 50 ), nič nenasvedčuje tomu, že by rozhodnutie nového prevádzkovateľa neprevziať autobusový park starého prevádzkovateľa bolo diktované právnymi, technickými alebo environmentálnymi dôvodmi. Zdá sa, že Liikenne mala dostatok autobusov, aby mohla obsluhovať ďalších sedem liniek, ktorých prevádzkovanie preberala (na krátku dobu si prenajala dva autobusy od HL); a už mala objednaných 22 nových autobusov. Prečo by potom (komerčne) prebrala aj existujúci park 26 autobusov HL?

55.

V tomto prípade bola zákazka zaradená do verejnej súťaže na trikrát dlhšiu dobu (10 rokov namiesto 3 rokov). Predmetom zákazky bolo prevádzkovanie celej autobusovej dopravy v rámci okresu, kde je pravdepodobne dôležitá jednoduchá zameniteľnosť autobusov medzi rôznymi trasami. Je možné primerane predpokladať, že to, či existujúci autobusový park mohol byť zmysluplne využívaný počas celej doby trvania tejto zákazky, bolo pravdepodobne relevantným faktorom. Dvadsať rokov od skutkových okolností veci Liikenne ( 51 ) zadanie verejnej súťaže úplne jasne vysvetlilo potenciálnym uchádzačom, že kapitálové vybavenie (autobusy), ktoré sa majú používať počas novej desaťročnej doby trvania verejného obstarávania, bude musieť spĺňať konkrétne nové (prísnejšie) technické a environmentálne normy.

56.

Návrh na začatie prejudiciálneho konania teda obsahuje dostatok materiálu na to, aby bolo možné dospieť k záveru (samozrejme s tým, že vnútroštátny súd, ktorému ako jedinému prináleží posudzovať skutkový stav, musí vykonať ďalšie potrebné overenie), že – úplne nezávisle od veľkosti autobusového parku, ktorý už nový prevádzkovateľ má, – nemalo zmysel, aby tento prevádzkovateľ prevzal existujúci autobusový park starého prevádzkovateľa, pretože by nemohol tieto autobusy využívať na plnenie svojich nových zmluvných a právnych povinností. Príslušné vozidlá boli skoro na konci svojej povolenej životnosti a nespĺňali zákonné technické a environmentálne požiadavky stanovené v zadaní verejnej súťaže. Ak by došlo k prevodu existujúceho autobusového parku, nebol by (ak použijem slová bodu 42 rozsudku vo veci Liikenne ( 52 )) „nevyhnutný na riadne fungovanie subjektu“. Bol by predurčený na vyradenie.

57.

Za okolností, za ktorých právne technické a environmentálne obmedzenia znamenajú, že pre nového prevádzkovateľa nie je komerčne životaschopné prevziať hmotný majetok starého prevádzkovateľa, sa mi zdá, že pre vnútroštátny súd je správnym postupom jednak ignorovať osud hmotného majetku a jednak pri posudzovaní, či došlo k prevodu podniku, ktorý by patril do rozsahu pôsobnosti smernice 2001/23, sa sústrediť na ostatné prvky transakcie. Ako Súdny dvor uviedol v rozsudku vo veci Liikenne ( 53 ), pričom odkaz na „hmotný majetok“ dávam do hranatých zátvoriek, „na určenie, či boli splnené podmienky na prevod hospodárskeho subjektu, je nevyhnutné vziať do úvahy všetky skutkové okolnosti, ktoré predmetnú transakciu charakterizujú, medzi ktoré patrí najmä druh dotknutého podniku alebo závodu, [či došlo k prevodu jeho hmotného majetku, ako sú napr. budovy a hnuteľné veci], hodnota jeho nehmotného majetku v čase prevodu, to, či dochádza k prevzatiu podstatnej časti jeho zamestnancov novým zamestnávateľom, to, či dochádza k prevodu jeho zákazníkov, stupeň podobnosti činností vykonávaných pred prevodom a po ňom a dĺžka doby prípadného prerušenia týchto činností. Ide však iba o jednotlivé faktory v rámci celkového posúdenia, ktoré sa musí vykonať, a preto ich nie je možné posudzovať izolovane (pozri najmä rozsudky vo veci Spijkers[ ( 54 )], bod 13, a Süzen[ ( 55 )], bod 14)“.

58.

Dodávam, že analýza, ktorá by bola zameraná výlučne na skutočnosť, že takýto hmotný majetok nebol prevedený, by mohla ohroziť základný cieľ smernice 2001/23. Pre nového prevádzkovateľa by bolo až príliš ľahké navrhnúť štruktúru transakcie takým spôsobom, aby sa vymkla rozsahu pôsobnosti smernice tým, že by neprevzal hmotný majetok (je skutočne pravdepodobné, že by urobil presne to). Nový prevádzkovateľ by sa teda mohol vyhnúť povinnostiam, ktoré by mu inak vznikli voči zamestnancom starého prevádzkovateľa. To jednoznačne nemôže byť správne.

59.

Prístup, ktorý navrhujem, nie je v rozpore s rozsudkom vo veci Liikenne. ( 56 ) Každá vec prevodu podnikov vyžaduje, aby vnútroštátny súd uplatnil kritériá stanovené judikatúrou Súdneho dvora na konkrétne skutkové okolnosti ním prejednávanej veci. Ako som uviedla, skutočnosti a okolnosti veci Liikenne ( 57 ) boli zásadne odlišné od skutočností a okolností prejednávanej veci. Odôvodnenie rozsudku vo veci Liikenne ( 58 ) môže zostať nedotknuté, avšak na základe uvedených veľmi odlišných skutkových okolností vyplýva v tejto veci odlišný záver.

60.

Domnievam sa preto, že pri určovaní, či si hospodársky subjekt zachoval svoju identitu, a teda či ide o prevod podniku na účely článku 1 ods. 1 písm. b) smernice 2001/23, by mal vnútroštátny súd: i) v plnej miere zohľadniť hlavný cieľ uvedenej smernice, ktorým je chrániť zamestnancov a zachovať ich práva v prípade zmeny zamestnávateľa; a ii) posúdiť všetky skutočnosti a okolnosti súvisiace s predmetnou transakciou vrátane právnych, technických a environmentálnych záväzkov týkajúcich sa vykonávania príslušnej obchodnej činnosti. Skutočnosť, že významný hmotný majetok nebol prevedený, je relevantná, avšak nie je nevyhnutne rozhodujúca.

61.

Vzhľadom na všetky vyššie uvedené úvahy zastávam názor, že Súdny dvor by mal odpovedať na prejudiciálne otázky položené Arbeitsgericht Cottbus (Pracovný súd Cottbus, Nemecko) takto:

Pri určovaní, či si hospodársky subjekt zachoval svoju identitu, a teda či dochádza k prevodu podniku na účely článku 1 ods. 1 písm. b) smernice 2001/23/ES z 12. marca 2001 o aproximácii zákonov členských štátov týkajúcich sa zachovania práv zamestnancov pri prevodoch podnikov, závodov alebo častí podnikov alebo závodov, by vnútroštátny súd mal:

Ak je prevod významného hmotného majetku v praxi vylúčený existenciou takýchto právnych, technických a environmentálnych obmedzení, vnútroštátny súd by nemal považovať tento aspekt transakcie pri rozhodovaní o tom, či došlo, alebo nedošlo k prevodu podniku na účely článku 1 ods. 1 písm. b) smernice 2001/23, za nevyhnutne rozhodujúci.