1. 

Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko) kladie v tomto prejudiciálnom konaní otázku, či sa v súlade so smernicou 2014/24/EÚ ( 2 ) zachováva „právna a vecná zhoda“ pôvodne vybratej spoločnosti v rámci užšej súťaže vo verejnom obstarávaní v prípade, ak uvedená spoločnosť realizuje proces zlúčenia s inou, rovnako vybratou spoločnosťou, ktorá nakoniec nepredložila žiadnu ponuku.

2. 

Sporná prejednávaná vec je určitým spôsobom opakom veci, v ktorej bol vydaný rozsudok MT Højgaard a Züblin ( 3 ), v ktorom predbežne vybratý uchádzač bol súčasťou skupiny podnikov, ktorá neskôr zanikla. Otázkou v uvedenej veci bolo to, či sa po zániku tejto skupiny môže tento uchádzač zúčastniť vo vlastnom mene rokovacieho konania o zadaní zákazky.

3. 

Táto vec je tak príležitosťou pre Súdny dvor rozšíriť svoju judikatúru vo vzťahu k požiadavke zhody medzi predbežne vybratými hospodárskymi subjektmi a subjektmi, ktoré predložia ponuky.

4.

Článok 8 stanovuje:

„Táto smernica sa neuplatňuje na verejné zákazky a súťaže návrhov, ktorých hlavným účelom je umožniť verejným obstarávateľom, aby poskytovali alebo využívali verejné komunikačné siete alebo poskytovali verejnosti jednu alebo viacero elektronických komunikačných služieb.

Na účely tohto článku pojmy ‚verejná komunikačná sieť‘ a ‚elektronická komunikačná služba‘ majú rovnaký význam ako v smernici Európskeho parlamentu a Rady 2002/21/ES[ ( 4 )]“.

5.

Podľa článku 18 ods. 1:

„Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentným a primeraným spôsobom.

Obstarávanie sa nesmie robiť so zámerom vylúčiť ho z rozsahu pôsobnosti tejto smernice ani umelo zúžiť hospodársku súťaž. Hospodárska súťaž sa považuje za umelo zúženú, ak je návrh obstarávania vypracovaný so zámerom neprimerane zvýhodniť či znevýhodniť niektoré hospodárske subjekty.“

6.

Podľa článku 28:

„1.   V užšej súťaži môže každý hospodársky subjekt reagovať na výzvu na súťaž predložením žiadosti o účasť obsahujúcej informácie stanovené v prílohe V častiach B alebo C, pričom poskytne informácie na účely kvalitatívneho výberu, ktoré vyžaduje verejný obstarávateľ.

…

2.   Ponuku môžu predložiť len tie hospodárske subjekty, ktoré verejný obstarávateľ po posúdení poskytnutých informácií vyzve na predloženie ponuky. Verejní obstarávatelia môžu obmedziť počet vhodných záujemcov, ktorých vyzvú na účasť na súťaži, v súlade s článkom 65.

…“

7.

Článok 61 ods. 3 uvádza:

„Ponuku môžu predložiť len hospodárske subjekty, ktoré boli vyzvané po tom, ako verejný obstarávateľ posúdil poskytnuté informácie“.

8.

V zmysle článku 48 ods. 11:

„V prípade užšej súťaže alebo rokovacieho konania, či súťažného dialógu, právo predložiť ponuku alebo právo rokovať vo svojom mene, alebo ako splnomocnenec zoskupených hospodárskych subjektov má hospodársky subjekt, ktorý bol osobne vyzvaný, alebo uchádzač, ktorý bol osobne pozvaný do súťažného dialógu“.

9.

Spoločnosť Infratel Italia SpA (ďalej len „Infratel“) v mene Ministero dello Sviluppo economico (Ministerstvo hospodárskeho rozvoja, Taliansko) vyhlásila užšiu súťaž na udelenie koncesie na výstavbu, údržbu a správu pasívnej ultra‑širokopásmovej siete vo verejnom vlastníctve na určitých územiach.

10.

Užšia súťaž bola rozdelená na päť častí (zodpovedajúce piatim geografickým územiam) a pozostávala z týchto fáz:

11.

Okrem iných subjektov predložili svoje žiadosti o účasť (prvá fáza súťaže) spoločnosti Telecom Italia SpA („Telecom Italia“), Metroweb Sviluppo SpA („Metroweb Sviluppo“) a Enel Open Fiber SpA („Enel Open Fiber“) ( 6 ). Infratel prijala tieto žiadosti a vyzvala uvedené spoločnosti ako vybratých uchádzačov na predloženie ponuky (druhá fáza súťaže).

12.

Napriek tomu, že spoločnosť Metroweb Sviluppo bola v tejto druhej fáze vybratá, nepredložila žiadnu ponuku a de facto sa vzdala účasti vo verejnej súťaži.

13.

Infratel uverejnila 9. januára 2017 zoznam vybratých uchádzačov a 24. januára 2017 uverejnila predbežné poradie úspešných uchádzačov. Enel Open Fiber sa umiestnila na prvom mieste vo všetkých piatich častiach, kým Telecom Italia sa zakaždým umiestnila na druhom mieste, s výnimkou časti č. 4, v ktorej sa umiestnila na treťom mieste.

14.

Po zverejnení výsledkov súťaže získala Telecom Italia prístup k dokumentom, ktoré mal úrad k dispozícii, pričom na základe uvedených dokumentov vyšlo najavo, že v čase medzi fázou predbežného výberu a lehotou na predloženie ponúk (17. október 2016) došlo medzi spoločnosťami Metroweb Sviluppo a Enel Open Fiber k zložitej podnikovej transakcii.

15.

Táto transakcia spočívala v spojení, v rámci ktorého spoločnosti Enel SpA („Enel“) a Cassa Depositi e Prestiti SpA („CDP“) prostredníctvom svojej dcérskej spoločnosti CDP Equity SpA. („CDPE“) získali spoločnú kontrolu nad spoločnosťou, ktorá vznikla zlúčením spoločností Enel Open Fiber a Metroweb Italia SpA („Metroweb Italia“).

16.

Podľa „investičnej rámcovej dohody“ uzavretej 10. októbra 2016 medzi holdingovou spoločnosťou Enel (materská spoločnosť spoločnosti Enel Open Fiber) a Metroweb Italia (materská spoločnosť spoločnosti Metroweb Sviluppo) z transakcie vyplývalo:

17.

Metroweb Sviluppo (účastník verejného obstarávania) bola podľa tejto dohody 17. októbra 2016 prevzatá skupinou Metroweb. Dňa 23. januára 2017 sa prijalo rozhodnutie o zlúčení spoločnosti Open Fiber so skupinou Metroweb.

18.

Plánované zlúčenie bolo oznámené Európskej komisii 10. novembra 2016 ( 8 ) v súlade s nariadením (ES) č. 139/2004 ( 9 ). Rozhodnutím z 15. decembra 2016 sa Európska komisia rozhodla nenamietať voči transakcii. ( 10 )

19.

Telecom Italia napadla výsledky piatich častí, na ktoré bola rozdelená užšia súťaž, piatimi žalobami na Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Regionálny správny súd Lazio, Taliansko), ktorý ich zamietol piatimi rozsudkami s obdobným obsahom.

20.

V tejto súvislosti podala Telecom Italia päť odvolaní na Consiglio di Stato (Štátna rada), ktorá sa rozhodla prerušiť konanie a položiť nasledujúcu prejudiciálnu otázku:

„Má sa článok 28 ods. 2 prvá veta smernice 2014/24/EÚ vykladať v tom zmysle, že stanovuje plnú právnu a hospodársku zhodu medzi predbežne vybratými subjektmi a subjektmi, ktoré predložia ponuky v rámci užšej súťaže, a má sa toto ustanovenie vykladať predovšetkým v tom zmysle, že bráni takej dohode, ktorá je uzavretá medzi holdingovými spoločnosťami, ktoré kontrolujú dva predbežne vybraté subjekty v čase medzi predbežným výberom a predložením ponúk, ak: a) predmetom a účinkom (okrem iného) tejto dohody je zlúčenie jedného z predbežne vybratých podnikov s iným predbežne vybratým podnikom (transakcia navyše povolená Európskou komisiou); b) účinky zlúčenia nastali po predložení ponuky preberajúcej spoločnosti (z tohto dôvodu v čase predloženia ponuky jej zloženie sa nezmenilo v porovnaní so zložením existujúcim v čase predbežného výberu); c) spoločnosť, ktorá bola následne prebratá (ktorej zloženie nebolo zmenené k poslednému dátumu na predloženie ponúk), sa rozhodla nezúčastniť sa na užšej súťaži, zrejme v súlade so zmluvným podmienkami stanovenými v dohode uzatvorenej medzi holdingovými spoločnosťami?“

21.

Vnútroštátny súd zdôrazňuje, že sporná súťaž sa v celom rozsahu neriadi smernicou 2014/24 či smernicou 2014/23/EÚ ( 11 ), ale len pravidlami obsiahnutými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, na základe ktorých bol uplatniteľný článok 61 CCP, ktorým sa preberá článok 28 smernice 2014/24.

22.

Toto oznámenie navyše stanovilo, že súťaž sa rozhodne v prospech ekonomicky najvýhodnejšej ponuky založenej na najlepšom pomere kvality/ceny v zmysle článku 95 CCP, ktorý preberá článok 67 tejto smernice.

23.

Podľa názoru vnútroštátneho súdu je sporné, či možno v rámci užšej súťaže upravenej článkom 28 smernice 2014/24 uplatniť zásadu právnej a vecnej zhody uvedenú Súdnym dvorom vo veci MT Højgaard a Züblin. ( 12 )

24.

Consiglio di Stato (Štátna rada) poznamenáva, že transakcia zlúčenia, ktorá vyvrcholila v januári 2017, sa sotva začala v čase predloženia ponúk (október 2016), takže štruktúra Enel Open Fiber ešte nebola zmenená. Podľa jej názoru by nebolo možné preukázať, že sa na základe dohody o zlúčení – ktorá spôsobila organizačnú a trvalú zmenu dotknutých spoločností – zúčastnené strany chceli dohodnúť na narušení súťaže v postupe verejného obstarávania.

25.

Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol doručený do kancelárie Súdneho dvora 11. decembra 2017. Písomné pripomienky predložili spoločnosti Telecom Italia, Infratel, Open Fiber, Dozorný úrad EZVO, talianska vláda a Komisia. Na verejnom pojednávaní konanom 15. novembra 2018 sa zúčastnili všetci účastníci konania s výnimkou Dozorného úradu EZVO.

26.

Telecom Italia uvádza, že v rámci projektu zlúčenia sa vecná zhoda predbežne vybratej preberajúcej spoločnosti – na rozdiel od právnej zhody – skutočne mení, čím je zlúčenie v rozpore so zásadou uvedenou v článku 28 ods. 2 smernice 2014/24.

27.

Navyše sa Telecom Italia domnieva, že vnútroštátny súd podcenil zložitosť spornej transakcie tým, že sa obmedzil na skúmanie subjektívnej a formálnej zhody spoločnosti Enel Open Fiber k poslednému dátumu na predloženie ponúk, keď rozdelil spoločný projekt postupného začlenenia spoločnosti Metroweb Sviluppo. Podľa jej názoru to bol v skutočnosti spoločný projekt, ktorý sa bez ohľadu na akúkoľvek zásadu zákazu nekalého konania začal povinnou rámcovou dohodou uzatvorenou v čase medzi predbežným výberom a lehotou na predloženie ponúk, pokračoval počas postupu obstarávania a ukončil sa po konečnom zadaní zákazky, avšak pred podpísaním zmluvy. Rámcová dohoda zlúčila obidve spoločnosti od fázy výzvy na predloženie ponúk do jediného rozhodovacieho centra, čo umožnilo spoločnosti Metroweb Sviluppo nepredložiť svoju ponuku, čím sa tak zaručila možnosť výberu tak, akoby ponuku predložila. Táto situácia by mala byť rovnako sankcionovaná ako v prípade, ak by jediné rozhodovacie centrum predložilo dve ponuky.

28.

Infratel sa domnieva, že prejudiciálna otázka je neprípustná z dôvodu, že je hypotetická, keďže vnútroštátny súd nemá pochybnosť o výklade uplatniteľného práva Únie a už rozhodol o predmete konania vo veci samej. Subsidiárne uvádza, že nedošlo k žiadnym zmenám v predbežne vybratých spoločnostiach, ktoré predložili ponuky. Enel Open Fiber v čase predloženia svojej ponuky pôsobila ako jediný hospodársky subjekt s rovnakým zložením ako vo fáze predbežného výberu. Zlúčenie nezmenilo jej právnu subjektivitu, a preto sa jej totožnosť zhoduje s totožnosťou predbežne vybratej spoločnosti.

29.

Open Fiber rovnako namieta neprípustnosť prejudiciálnej otázky:

30.

Open Fiber, pokiaľ ide o vec samu, súhlasí so stanoviskom vnútroštátneho súdu a konštatuje, že zaslanie výzvy na predloženie jej ponuky vo fáze posúdenia ponúk nie je v rozpore s článkom 28 smernice 2014/24, ani s judikatúrou Súdneho dvora.

31.

Talianska vláda sa rovnako prikláňa k neprípustnosti prejudiciálnej otázky, pričom uvádza, že vnútroštátny súd len všeobecne odkazuje na pravidlo práva Únie a uznáva, že medzi spornou situáciou a uvedeným pravidlom neexistuje žiadna súvislosť, keďže ponuka spoločnosti Enel Open Fiber bola urobená rovnakou právnickou osobou, ktorej bolo umožnené zúčastniť sa na užšej súťaži.

32.

Talianska vláda, pokiaľ ide o vec samu, uvádza, že z článku 51 ods. 2 smernice 2004/17/ES ( 13 ) vyplýva potreba úplnej hospodárskej a právnej zhody medzi subjektom, ktorému bola zaslaná výzva zúčastniť sa súťaže, a subjektom, ktorý predkladá ponuku. Článok 28 ods. 2 smernice 2014/24 však zaviedol menej prísnu požiadavku.

33.

Podľa talianskej vlády ani z vnútroštátnych právnych predpisov, ani zo všeobecných zásad práva Únie nevyplýva, že zlúčenie predbežne vybratých subjektov, schválené Komisiou a ukončené po predložení ponuky zo strany preberajúcej spoločnosti, predstavuje nezákonnú transakciu.

34.

Podľa Dozorného orgánu EZVO nebola požiadavka zhody porušená, ak – ako to podľa jeho názoru bolo v tomto prípade – na jednej strane hospodársky subjekt, ktorý napokon predloží ponuku, spĺňa podmienky stanovené verejným obstarávateľom, a na druhej strane po schválení predloženia jeho ponuky sa tento hospodársky subjekt nenachádza v porovnaní s ostatnými konkurentmi v znevýhodnenom postavení. Požiadavka zhody – ktorá v žiadnom prípade nepredstavuje absolútnu požiadavku – nebráni uzatvoreniu dohody vedúcej k zlúčeniu dvoch predbežne vybratých subjektov v priebehu postupu verejného obstarávania.

35.

Podľa názoru Komisie by sa mala prejudiciálna otázka preformulovať, keďže by mohla naznačovať, že otázka položená Súdnemu dvoru sa týka zákonnosti dohody o zlúčení.

36.

Komisia uvádza, že kritériá uvedené v rozsudku MT Højgaard a Züblin ( 14 ) vo vzťahu k smernici 2004/17 možno uplatniť mutatis mutandis za podobných okolnosti, ktoré sa týkali smernice 2014/24. Poznamenáva však, že situácia, ktorá viedla k tomuto rozsudku, je veľmi odlišná od prejednávanej situácie. V prejednávanej veci nedošlo k žiadnej zmene zhody medzi dátumom predbežného výberu subjektov prijatých na predloženie ponuky a dátumom na predloženie ponúk.

37.

Komisia odmieta, že by uzatvorenie dohody o zlúčení predstavovalo samo osebe zhoršenie konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov alebo porušenie zásady rovnosti zaobchádzania. Toto nebezpečenstvo možno vylúčiť, ak jednak strany v súlade s článkom 7 ods. 1 nariadenia č. 139/2004 neuskutočnili – ani čiastočne – transakciu zlúčenia ani si vopred nevymenili citlivé informácie, ktoré by mohli ovplyvniť ich konanie počas postupu verejného obstarávania, a jednak, ak by boli všetky subjekty zúčastnené na súťaži informované o uzatvorení dohody o zlúčení.

38.

Komisia považuje za irelevantné, že zanikajúca spoločnosť sa vzdala účasti na užšej súťaži. Tento faktor nemôže ovplyvniť prijatie preberajúcej spoločnosti do fázy posúdenia, pokiaľ nepreukáže, že strany čiastočne vykonali dohodu o zlúčení, pričom si vymieňali citlivé informácie, ktoré by mohli ovplyvniť ich správanie počas postupu obstarávania, a porušili tak zásadu rovnosti zaobchádzania.

39.

Podľa spoločnosti Infratel, spoločnosti Open Fiber a talianskej vlády je prejudiciálna otázka neprípustná tak pre jej údajnú irelevantnosť vo vzťahu ku konaniu vo veci samej, ako aj pre jej údajne hypotetickú povahu, či z dôvodu, že v skutočnosti nezodpovedá skutočnej pochybnosti vnútroštátneho súdu.

40.

Domnievam sa však, že tejto námietke nemožno vyhovieť.

41.

Consiglio di Stato (Štátna rada) uviedla, že postup obstarávania sa riadi pravidlami uvedenými v oznámení o začatí obstarávania, z ktorých jedno pravidlo odkazuje na článok 61 CCP, ktorý preberá článok 28 smernice 2014/24. Navyše medzi dôvodmi odvolania, ktoré uviedla Telecom Italia spolu s ďalšími dôvodmi týkajúcimi sa vnútroštátneho práva, sa nachádza porušenie zásady zhody požadovanej právom Únie. ( 15 )

42.

Po vylúčení porušenia vnútroštátneho práva, na ktoré sa odvolávala odvolateľka, vnútroštátny súd uvádza, že mu zostáva preskúmať len dôvod založený na možnom porušení práva Únie, ktorý „sa stáva relevantným a rozhodujúcim pre vydanie rozhodnutia o preskúmanom spore, a v súvislosti s ktorým považuje súd za nevyhnutné položiť prejudiciálnu otázku v zmysle článku 267 ZFEÚ.“ ( 16 )

43.

Za týchto okolností sa domnievam, že sa musí vychádzať z prezumpcie relevantnosti prejudiciálnej otázky. Ako je známe, ide o prezumpciu, ktorú možno vyvrátiť, aj keď len v prípade existencie veľmi konkrétnych okolností: a) ak je zjavné, že výklad alebo posúdenie platnosti požadovanej normy práva Únie nemá nijaký vzťah k existencii alebo predmetu sporu vo veci samej; b) ak ide o problém hypotetickej povahy, alebo c) ak Súdny dvor nemá k dispozícii skutkové a právne podklady nevyhnutné na užitočné zodpovedanie otázok, ktoré sú mu položené. ( 17 )

44.

Žiadna z týchto troch okolností sa podľa môjho názoru nevyskytuje v prejednávanej veci. Pokiaľ Consiglio di Stato (Štátna rada) uvádza dôvody, ktoré by podľa nej potrvdzovali určitý výklad článku 28 smernice 2014/24, neznamená to, že nemá pochybnosti o význame tohto ustanovenia. ( 18 )

45.

Vnútroštátny súd považuje svoj výklad tohto ustanovenia za prijateľný, ale domnieva sa, že je tiež možný aj iný výklad, a preto je nevyhnutný zásah zo strany Súdneho dvora. Vnútroštátny súd tak pri výkone právomoci lojálne spolupracuje so Súdnym dvorom v súlade s bodom 17 odporúčania pre vnútroštátne súdy pri podávaní návrhov na začatie prejudiciálneho konania. ( 19 )

46.

Komisia správne navrhuje preformulovať prejudiciálnu otázku Consiglio di Stato (Štátna rada), keďže by mohla vzbudiť nesprávny dojem, že sa týka zlučiteľnosti dohody o zlúčení s právom Únie. Vnútroštátny súd však nevyjadruje žiadne pochybnosti o tejto dohode ani nespochybňuje jej platnosť.

47.

Spor sa tak obmedzuje na objasnenie toho, či článok 28 ods. 2 smernice 2014/24 bráni tomu, aby bol subjekt, ktorý sa zlúčil s iným, tiež predbežne vybratým subjektom, pripustený do fázy posúdenia ponúk (v užšej súťaži).

48.

Túto otázku osobitne položil vnútroštátny súd, pre ktorý, ako som uviedol, ( 20 ) je článok 28 ods. 2 smernice 2014/24 normou (na ktorú odkazujú vnútroštátne právne ustanovenia) uplatniteľnou na prípad, ktorý je potrebné vyriešiť a od ktorej výkladu závisí riešenie sporu po vyriešení otázok vnútroštátneho práva, o ktorých sa v spore rozhoduje.

49.

Hoci Infratel, Open Fiber a talianska vláda na pojednávaní namietali proti tomuto posúdeniu zo strany Consiglio di Stato (Štátna rada), domnievam sa, že výklad práva uplatniteľného na prípad uskutočnený vnútroštátnym súdom je primeraný a dostatočne odôvodnený.

50.

Vzhľadom na jasné rozdelenie úloh medzi vnútroštátnymi súdmi a Súdnym dvorom, ktoré je typické pre postup podľa článku 267 ZFEÚ, prináleží výlučne Consiglio di Stato (Štátna rada), ktorá vec prejednáva a musí prevziať zodpovednosť za rozhodnutie sporu, aby s prihliadnutím na osobitosti veci posúdila tak potrebu rozhodnutia o prejudiciálnej otázke pre vydanie svojho rozhodnutia, ako aj relevantnosť otázok, ktoré položí Súdnemu dvoru. ( 21 ) Uvedené posúdenie predpokladá predchádzajúce vymedzenie právnych predpisov uplatniteľných na prípad, pričom ide o činnosť, proti ktorej nie je možné v prejednávanej veci na základe vyššie uvedeného namietať, pokiaľ ide o primeranosť a odôvodnenie.

51.

V konečnom dôsledku je potrebné určiť, či článok 28 ods. 2 smernice 2014/24 „vyžaduje plnú právnu a hospodársku zhodu medzi predbežne vybratými subjektmi a subjektmi, ktoré predložia ponuky v rámci užšej súťaže“ v prípade, ak dva predbežne vybraté subjekty sa dohodli na zlúčení jedného z nich, s nasledovnými osobitosťami:

52.

„Požiadavka na právnu a vecnú zhodu medzi predbežne vybratými hospodárskymi subjektmi a subjektmi, ktoré predložia ponuky“ vychádza z článku 51 ods. 3 smernice 2004/17, podľa ktorého verejní obstarávatelia „overia, či ponuky predložené vybratými uchádzačmi spĺňajú pravidlá a požiadavky“. Súdny dvor tak rozhodol v rozsudku MT Højgaard a Züblin ( 22 ), na ktorý sa vnútroštátny súd výslovne odvoláva.

53.

Rovnaké pravidlo je stanovené v článku 28 ods. 2 smernice 2014/24, podľa ktorého „ponuku môžu predložiť len tie hospodárske subjekty, ktoré verejný obstarávateľ… vyzve na predloženie ponuky (v užšej súťaži)“.

54.

Táto požiadavka v konečnom dôsledku slúži na zabezpečenie zásady rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi. ( 23 ) Jej prísne uplatnenie by viedlo „k záveru, že len hospodárske subjekty, ktoré sa ako také dostali do predbežného výberu, môžu predložiť ponuky a stať sa úspešnými uchádzačmi“. ( 24 )

55.

Cieľom článku 28 ods. 2 smernice 2014/24 je zabezpečiť, aby užšie súťaže boli skutočne užšie; to znamená, aby ponuky mohli predkladať len tie hospodárske subjekty, ktorým bola zaslaná výzva na ich predloženie zo strany verejného obstarávateľa, a nie iné subjekty. Na základe tejto výzvy sa stanovuje rozsah postupu obstarávania, ktorý je zo subjektívneho hľadiska užší.

56.

Ak by sa umožnilo predloženie ponúk hospodárskemu subjektu, ktorý nebol predbežne vybratý, poskytlo by sa mu priaznivejšie zaobchádzanie vo vzťahu k ostatným subjektom. Tieto ostatné subjekty by mohli predložiť svoje ponuky až po tom, čo by boli formálne vyzvané zúčastniť sa na (užšej) súťaži a po príslušnom posúdení zo strany verejného obstarávateľa.

57.

Súdny dvor vo veci MT Højgaard a Züblin rozhodol, že pravidlo zhody „môže byť zmiernen[é] na účely zaistenia dostatočnej súťaže v rokovacom konaní“. ( 25 ) Toto konštatovanie je potrebné posudzovať v kontexte tejto veci, pričom ide o prípad, ako som už naznačil, ktorý je presne opačný k prejednávanej veci.

58.

Generálny advokát Mengozzi výstižne opísal podmienky vyššie uvedenej veci tým, že ich zaradil „do skutkového kontextu, v ktorom skupina dvoch podnikov, založená vo forme obchodnej spoločnosti, ktorá sa dostala do predbežného výberu v rámci verejného obstarávania, bola zrušená v dôsledku vyhlásenia konkurzu na jedného z jej dvoch členov, a v ktorom verejný obstarávateľ povolil zostávajúcemu členovi pokračovať v účasti na postupe verejného obstarávania namiesto skupiny a nakoniec mu zadal zákazku napriek tomu, že sa tento člen samostatne nedostal do predbežného výberu.“ ( 26 )

59.

Prísnym uplatnením zásady zhody a vyvodením záveru, že zostávajúci člen skupiny podnikov nemôže ako odlišný subjekt pokračovať v súťaži, by sa znížil počet uchádzačov na troch. Tento výsledok by však bol v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania, podľa ktorého verejný obstarávateľ zvažoval minimálne štyroch uchádzačov potrebných na zabezpečenie súťaže. ( 27 )

60.

V rámci rovnováhy medzi zásadou rovnosti zaobchádzania medzi uchádzačmi – ktorá slúži zásade zhody – a zabezpečením účinnej hospodárskej súťaže – v prípade, keď zníženie počtu uchádzačov môže navyše zmariť zadanie zákazky –, Súdny dvor dospel k záveru, že zásada rovnosti nie je dotknutá, ak „povolí jednému z dvoch hospodárskych subjektov, ktoré tvorili skupinu podnikov, ktorú vyzval na predloženie ponuky, aby nahradil túto skupinu po jej zániku a zúčastnil sa vo vlastnom mene rokovacieho konania o zadaní zákazky, ak bude na jednej strane preukázané, že tento hospodársky subjekt samostatne spĺňa požiadavky definované uvedeným obstarávateľom, a na druhej strane, že pokračovanie jeho účasti v uvedenom konaní nevedie k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov“. ( 28 )

61.

V teraz prejednávanej veci nie je známe, že by vylúčenie preberajúcej spoločnosti (to, čo v skutočnosti požaduje Telecom Italia) spolu s motu proprio zanikajúcej spoločnosti viedlo k obmedzeniu počtu uchádzačov, ktoré by mohlo mať za následok nemožnosť zadania zákazky, keďže by počet uchádzačov klesol pod minimálne požadovanú hranicu.

62.

Nebolo by tak nevyhnutné upraviť požiadavky zásady zhody v záujme nie hospodárskej súťaže medzi uchádzačmi, ale samotnej zásady zachovania postupu obstarávania. Ak by preto neboli konkrétne a osobitné okolnosti, ktoré sú základom riešenia prijatého v rozsudku MT Højgaard a Züblin, ( 29 ) v zásade by neexistovali dôvody na „zmiernenie“ požiadavky zhody.

63.

Súdny dvor preto považoval za vhodné „zmierniť“ zásadu zhody z dôvodu, že nejde o prípad, keď by mal v úmysle predložiť ponuku uchádzač, ktorý sa úplne odlišuje od predbežne vybratých uchádzačov (čo je, opakujem, typický prípad, na ktorý myslel zákonodarca v článku 28 ods. 2 smernice 2014/24). Pripustil, že by ponuka mohla byť predložená spoločnosťou, ktorá z dôvodu svojho prepojenia s jedným z predbežne vybratých subjektov (ktorej bola v skutočnosti súčasťou) bola určitým spôsobom spojená so súťažou.

64.

V prejednávanej veci ide tiež o prípad, v ktorom došlo – alebo dochádzalo – k zmene vlastníckej štruktúry dvoch predbežne vybratých subjektov, z ktorých jeden subjekt prevezme druhý. Rovnako preto nejde ani o možný zásah tretej strany, ktorý nemá žiaden súvis s užšou súťažou.

65.

Podľa informácií poskytnutých vnútroštátnym súdom právna subjektivita Enel Open Fiber nezaznamenala žiadnu zmenu k dátumu, keď táto spoločnosť po tom, čo bola vybratá, predložila svoju ponuku, pričom ide presne o časový okamih v postupe verejného obstarávania, na ktorý sa pýta vnútroštátny súd. Podľa jeho slov, jej „zloženie nebolo zmenené k poslednému dátumu na predloženie ponúk“.

66.

V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, ako zdôraznila Komisia, ( 30 ) že vzhľadom na to, že zlúčenie je súčasťou koncentrácie európskeho rozmeru, nemožno ho uskutočniť bez predchádzajúceho získania súhlasu (rectius, nepodanie námietok a vyhlásenie o jeho zlučiteľnosti s vnútorným trhom) Komisie, ku ktorému došlo 15. decembra 2016, to znamená dva mesiace po uplynutí lehoty na predkladanie ponúk.

67.

Napriek tomu má vnútroštátny súd skutočný záujem zistiť, či skutočnosť, že rokovania o zlúčení po predbežnom vybratí zlučovaných subjektov verejným obstarávateľom už prebiehali, naznačuje určitú materiálnu zmenu v subjektivite Enel Open Fiber, ktorá je dostatočná na konštatovanie, že táto spoločnosť sa ako právny subjekt de facto nezhoduje so spoločnosťou Enel Open Fiber, ktorá bola predbežne vybratá.

68.

Inými slovami, otázkou je, či na vylúčenie z postupu (užšej) súťaže je postačujúca okolnosť, že v priebehu súťaže dôjde k zmene vlastníckej štruktúry predbežne vybratého uchádzača, ktorý preberie alebo má v úmysle prebrať iného, rovnako vybratého uchádzača. ( 31 )

69.

V prospech vylúčenia by sa mohlo argumentovať tým, že pri procese zlúčenia, ktorý vedie k zmene v štruktúrach preberajúcej a zanikajúcej spoločnosti, zásady transparentnosti a rovnosti zaobchádzania medzi uchádzačmi vyžadujú, aby sa tento dôsledok predpokladal v rovnakom okamihu, v ktorom sa s plánovanou dohodou o zlúčení už uplatňuje zásada spočívajúca vo vecnej zámene dotknutých spoločností. Došlo by tak k narušeniu vecnej zhody medzi predbežne vybratým subjektom a subjektom, ktorý predložil ponuku, ktorý na tieto účely nebol rovnaký.

70.

Domnievam sa však, že toto tvrdenie nie je presvedčivé. Na jednej strane nezohľadňuje, že v prejednávanej veci boli pred zlúčením obidva subjekty (preberajúca a zanikajúca spoločnosť) predbežne vybraté na predloženie ponúk, a preto možno hovoriť tak o narušení vecnej zhody, ako aj o vecnom pokračovaní existencie jednej a druhej spoločnosti.

71.

Na druhej strane požiadavka vecnej zhody sa mi v tomto ohľade, pokiaľ ide o zlúčenie spoločností, zdá byť neprimeraná. Pri transakcii tohto typu si preberajúca spoločnosť zachováva svoju právnu subjektivitu a zvyšuje si svoje imanie tým, že doň začlení imanie preberajúcej spoločnosti. ( 32 ) Z vecného hľadiska sa táto zmena v imaní preberajúcej spoločnosti v skutočnosti neodlišuje od zmeny, ku ktorej by došlo v dôsledku zvýšenia jej základného imania alebo iných podobných transakcií. Ak by predbežne vybratí uchádzači počas postupu užšej súťaže nemohli uskutočniť tento typ obchodných transakcií z dôvodu, že by sa tak narušila ich vecná zhoda, ich schopnosť v oblasti podnikania by bola zbytočne a neprimerane oslabená.

72.

Telecom Italia sa na pojednávaní mierne odchýlila od svojich písomných pripomienok, pričom uznala, že tento typ transakcií (vrátane zlúčení) by bol z hľadiska prejednávanej veci irelevantný, ak by zahŕňal subjekty, ktoré nie sú súčasťou verejného obstarávania. Podľa môjho názoru tým priznáva, že jej sťažnosť sa v skutočnosti nevzťahuje na zachovanie vecnej zhody predbežne vybratého uchádzača (keďže táto by sa podľa jej pôvodného stanoviska zmenila rovnako zlúčením s akoukoľvek inou spoločnosťou), ale skôr na nebezpečenstvá tajných dohôd, ktoré by mohli vyplývať zo zlúčenia s iným uchádzačom v rámci toho istého verejného obstarávania.

73.

Zákaz zmeny vo vlastníckej štruktúre predbežne vybratej spoločnosti, ktorá sa nachádza v prebiehajúcom postupe užšej súťaže, by mohol navyše viesť k právnej neistote, ktorú zdôrazňuje Consiglio di Stato (Štátna rada) vo svojom rozhodnutí. ( 33 )

74.

Samotná smernica 2014/24 stanovuje možnosť, aby nový dodávateľ nahradil v dôsledku reštrukturalizácie podniku (inter alia z dôvodu zlúčenia) úspešného uchádzača bez toho, aby bolo potrebné začať nový postup obstarávania. ( 34 ) Ak sú splnené podmienky, na ktoré zákonodarca viaže túto možnosť, ( 35 ) nevidím dôvod na to, aby sa toto ustanovenie nemohlo rovnako vzťahovať aj na prebiehajúce konanie. ( 36 )

75.

Napokon treba zdôrazniť, že možná príčina vylúčenia na základe tohto dôvodu by mala byť výslovne uvedená v podkladoch zadávacieho konania, vo vnútroštátnych právnych predpisoch alebo v právnych predpisoch Únie, ktorými sa konanie riadi. V prejednávanom prípade však nejde o taký prípad, a preto sa v plnom rozsahu uplatňujú argumentácie uvedené v rozsudku Specializuotas transportas ( 37 ) vzťahujúce sa na „uloženie povinnosti uchádzačom, ktorá nie je uvedená ani v uplatniteľnom vnútroštátnom práve, ani vo výzve na predloženie ponúk alebo v súťažných podkladoch, nepredstavuje jasne vymedzenú podmienku v zmysle uvedenej judikatúry“. ( 38 )

76.

Vzhľadom na kontinuitu medzi dvoma predbežne vybratými subjektmi (preberajúca a zanikajúca spoločnosť) sa domnievam, že nie je dôvod konštatovať porušenie zásady rovnosti zaobchádzania vo vzťahu k ostatným uchádzačom. Žiaden z týchto uchádzačov nebude súťažiť s hospodárskym subjektom, ktorý nemá žiaden súvis s užšou súťažou, ale so subjektom, ktorý má nepopierateľné vecné spojenie s oboma subjektmi, ktoré boli rovnako predbežne vybraté a ktoré museli podliehať rovnakému postupu posúdenia.

77.

Neexistuje teda žiadne porušenie zásady rovnosti zaobchádzania v okamihu predloženia ponúk, ktorý je v tomto prípade mimoriadne dôležitý. Pravda je, že aj spoločnosť Enel Open Fiber, bez ohľadu na to, že sa neskôr zlúčila s iným predbežne vybratým subjektom, prešla postupom predbežného výberu, pričom jej situácia sa zásadne odlišuje od situácie tretej strany, ktorej by bola zaslaná výzva bez toho, aby sa zúčastnila postupu, ktorý museli dodržať subjekty prijaté do užšej súťaže.

78.

Zásada rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi, ktorej cieľom je podporovať rozvoj zdravej a účinnej hospodárskej súťaže medzi podnikmi, ktoré sa zúčastňujú na verejnom obstarávaní, prikazuje, aby všetci uchádzači mali rovnaké príležitosti pri formulovaní znenia svojich ponúk. Vyžaduje preto, aby tieto ponuky podliehali rovnakým podmienkam pre všetky súťažiace podniky, ( 39 ) pričom sa jej účinnosť rozširuje na celý postup obstarávania, konkrétne tak v čase vypracúvania ich ponúk, ako aj v čase, keď sú tieto ponuky hodnotené verejným obstarávateľom. ( 40 )

79.

Môže skutočnosť, že zlúčenie dvoch subjektov sa uskutočilo po lehote na predloženie ponúk, ale pred zostavením konečného poradia ponúk, ( 41 ) poškodiť zostávajúcich uchádzačov tým, že ich stavia do nerovnej situácie? Domnievam sa, že nie. Rozhodujúce je, že zákazka sa nakoniec zadá tomu, kto spĺňa podmienky stanovené v oznámení o začatí verejného obstarávania za predpokladu, že úspešný uchádzač nezískal v priebehu súťaže privilegované postavenie.

80.

Keďže ide o užšiu súťaž, relevantné faktory, ktoré vyplývajú z prejednávanej veci, sú:

81.

Vzdanie sa účasti zo strany Metroweb nebolo ani úplne nevyhnutné, pokiaľ ide o zaručenie zásady rovnosti zaobchádzania, keďže Súdny dvor konštatoval, že prepojení uchádzači môžu súčasne predkladať ponuky v rámci toho istého verejného obstarávania za predpokladu, že nejde o „koordinované alebo zosúladené ponuky, teda ponuky, ktoré nie sú samostatné a nezávislé, ktoré im takto môžu priniesť neoprávnené výhody vo vzťahu k ostatným uchádzačom“. ( 42 )

82.

Možné riziká protisúťažných dohôd, ktoré by mohli vzniknúť pri transakcii zlúčenia, nemuseli nevyhnutne súvisieť so zmenou vecnej zhody spoločnosti Enel Open Fiber, ale so skutočnosťou, že medzi dvoma uchádzačmi mohlo dochádzať k neprimeranému kontaktu bez ohľadu na to, či sa nachádzali alebo nenachádzali v procese zlúčenia.

83.

Nič nenasvedčuje tomu, že Metroweb Sviluppo a Enel Open Fiber mali koordinované alebo zosúladené ponuky, a v každom prípade len jedna z týchto ponúk sa nakoniec predložila, čo eliminuje riziko protisúťažných dohôd.

84.

Okrem toho Consiglio di Stato (Štátna rada) výslovne vylučuje, že by dohoda o zlúčení mala za cieľ obchádzanie pravidiel hospodárskej súťaže, a že by „v podstate narúšala rovnováhu hospodárskej súťaže v neprospech ostatných súťažiacich a samotného verejného obstarávateľa… Nemožno tvrdiť, že transakcia zlúčenia, ktorá sa uskutočnila podľa rámcovej dohody z 10. októbra 2016, sama osebe predstavuje kartel medzi účastníkmi verejného obstarávania“. ( 43 )

85.

Predsa je potrebné položiť si otázku, v ktorých prípadoch je zlúčenie in fieri spôsobilé narušiť zásadu rovnosti. Nevylučujem, že sa to môže stať v abstraktnej rovine v prípade, keď zlúčenie v rozpore s článkom 7 ods. 1 nariadenia ES o fúziách ( 44 ) nadobudne de facto účinnok, čo umožní výmenu informácií medzi dotknutými subjektmi – a predbežne vybratými subjektmi –, ktorá by im mohla poskytnúť výhodu v porovnaní s ostatnými uchádzačmi. ( 45 )

86.

Vnútroštátnemu súdu prináleží určiť, či sa to tak stalo v prejednávanej veci, hoci pripomínam, podľa názoru súdu, ako to vyplýva z jeho rozhodnutia, sa zlúčenie dvoch spoločností, ktoré má štrukturálnu povahu „veľmi odlišuje od kolúznych dohôd medzi dvoma súťažiacimi, ktorých zámerom je narušiť rovnováhu jediného verejného obstarávania“. ( 46 )

87.

Stručne povedané, predloženie ponuky zo strany uchádzača v priebehu zlúčenia s iným, rovnako vybratým uchádzačom, nie je v rozpore s článkom 28 ods. 2 smernice 2014/24, pokiaľ oba subjekty nekoordinujú alebo nezosúlaďujú svoje konanie v rámci postupu užšej súťaže spôsobom, ktorý by im umožil využívať neoprávnené výhody vo vzťahu k ostatným uchádzačom, čo prináleží určiť vnútroštátnemu súdu.

88.

Vzhľadom na vyššie uvedené navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko) nasledovne:

Článok 28 ods. 2 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni tomu, aby sa do fázy posúdenia ponúk v rámci užšej súťaže prijal hospodársky subjekt, ktorý uzatvoril dohodu o zlúčení s iným, rovnako predbežne vybratým hospodárskym subjektom, za predpokladu, že