1. 

Môže verejný obstarávateľ v prípade, že sa skupina hospodárskych subjektov dostala do predbežného výberu a predložila ponuku v rámci verejného obstarávania a následne ešte pred pridelením zákazky táto skupina zanikla z dôvodu vyhlásenia konkurzu na jedného z jej dvoch členov, povoliť vzhľadom na zásadu rovnosti zaobchádzania zostávajúcemu členovi, ktorý sa ako taký neprihlásil do verejného obstarávania, a teda sa nedostal do predbežného výberu, aby sa naďalej zúčastňoval na verejnom obstarávaní, a nakoniec mu zadať zákazku?

2. 

To je v podstate doteraz neriešená otázka, ktorú položila Súdnemu dvoru Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) v rámci sporu medzi MT Højgaard A/S a Züblin A/S (ďalej spolu len „MTHZ“), skupinou hospodárskych subjektov, ktorá sa zúčastnila na verejnom obstarávaní, na jednej strane, a Banedanmark, správcom železničnej infraštruktúry v Dánsku, ktorý bol verejným obstarávateľom v tomto verejnom obstarávaní, na druhej strane. V konaní na vnútroštátnom súde MTHZ tvrdí, že Banedanmark tým, že umožnil spoločnosti Per Aarsleff A/S (ďalej len „Aarsleff“), zostávajúcemu členovi skupiny, ktorá zanikla v priebehu verejného obstarávania, zúčastniť sa na verejnom obstarávaní namiesto skupiny, hoci sa Aarsleff nedostala do predbežného výberu, porušil zásadu rovnosti zaobchádzania stanovenú článkom 10 smernice 2004/17/ES ( 2 ).

3. 

V tejto veci bol Súdny dvor v prvom rade požiadaný dánskou vládou, aby spresnil dôvody, pre ktoré Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) predstavuje súdny orgán v zmysle článku 267 ZFEÚ. Ďalej, pokiaľ ide o odpoveď vo veci samej na otázku položenú vnútroštátnym súdom, Súdny dvor musí nájsť spravodlivú rovnováhu medzi jednak verejným záujmom verejných obstarávateľov, aby bola pre postupy verejného obstarávania príznačná čo najväčšia otvorenosť hospodárskej súťaži, a tak bola zabezpečená účasť čo najväčšieho počtu uchádzačov na verejnom obstarávaní, a jednak záujmom – či skôr právom – všetkých uchádzačov zúčastňujúcich sa na verejnom obstarávaní, aby ich účasť na verejnom obstarávaní prebehla pri striktnom dodržaní rovnosti príležitostí pre všetkých uchádzačov.

4.

Zákazka, o ktorú ide vo veci samej, sa týka výstavby železničnej trate a spravuje sa teda ustanoveniami smernice 2004/17, všeobecne nazývanej „odvetvová smernica“.

5.

Odôvodnenie 9 smernice 2004/17 stanovuje, že „s cieľom zaručiť liberalizáciu pri zákazkách verejného obstarávania zadávaných subjektmi pôsobiacimi v odvetviach… dopravy… odporúča sa vypracovanie ustanovení Spoločenstva pre koordináciu zákaziek, ktoré presahujú určitú hodnotu. Takáto koordinácia vychádza z požiadaviek vyplývajúcich z článkov 14, 28 a 49 Zmluvy o ES a z článku 97 Zmluvy o Euratome, konkrétne zo zásady rovnakého zaobchádzania, pričom zásada nediskriminácie nie je nič iné, len osobitný výraz pre túto zásadu… Vzhľadom na povahu odvetví, na ktoré má takáto koordinácia vplyv, táto by mala pri zabezpečovaní uplatňovania týchto zásad vytvoriť rámec pre zdravú obchodnú prax a mala by umožňovať maximálnu pružnosť“.

6.

Článok 10 tejto smernice nazvaný „Zásady zadávania zákaziek“ stanovuje, že „obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne“.

7.

Článok 11 ods. 2 uvedenej smernice stanovuje, že „predložiť ponuky alebo sa prihlásiť ako záujemcovia môžu aj skupiny hospodárskych subjektov. Na účely predloženia ponuky alebo žiadosti o účasť nesmú obstarávatelia od týchto skupín vyžadovať, aby nadobudli určitú právnu formu; od skupiny, ktorá je vybraná, sa to však môže vyžadovať vtedy, ak jej bola zákazka zadaná, a ak je táto zmena nevyhnutná pre uspokojivé plnenie zákazky“.

8.

Článok 51, ktorý je súčasťou kapitoly VII tej istej smernice nazvanej „Priebeh konania“, sa nazýva „Všeobecné ustanovenia“ a stanovuje:

„1.   Na účely výberu účastníkov v zadávacích konaniach:

…

3.   Obstarávatelia overia, či ponuky predložené vybranými uchádzačmi spĺňajú pravidlá a požiadavky, ktoré sa vzťahujú na ponuky a na zadanie zákazky na základe kritérií stanovených v článkoch 55 a 57.“

9.

Článok 54 smernice 2004/17 upravuje oblasť kritérií kvalitatívneho výberu, ktoré sú stanovené verejnými obstarávateľmi, a v poslednej vete odseku 3 stanovuje, že v prípade užších alebo rokovacích konaní „počet vybraných záujemcov… musí zohľadňovať potrebu zabezpečenia primeranej hospodárskej súťaže“.

10.

Smernica 2004/17 bude zrušená s účinnosťou od 18. apríla 2016 smernicou 2014/25/EÚ ( 3 ).

11.

Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) bola založená zákonom č. 344 zo 6. júna 1991 o odvolacej komisii v oblasti verejného obstarávania (lov n. 344 om Klagenævnet for Udbud). Jej organizácia a činnosť sú upravené v zákone č. 492 z 12. mája 2010 o vykonávacích pravidlách v oblasti verejného obstarávania (lov n. 492 af 12. maj 2010 om håndhævelse af udbudsreglerne med senere ændringer) v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“), ako aj vo vyhláške č. 887 z 11. augusta 2011 o Komisii pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania (bekendtgørelse n. 887/2011 om Klagenævnet for Udbud) v znení neskorších predpisov.

12.

Zákon o určitých obchodných činnostiach (lov om visse erhvervsdrivende virksomheder), ktorý bol uverejnený konsolidujúcou vyhláškou č. 1295 z 15. novembra 2013, definuje v § 2 prvom odseku pojem „interessentskab“ (verejná obchodná spoločnosť, ďalej len „I/S“) ako „podnik, v ktorom všetci spoločníci zodpovedajú za svoje záväzky osobne, neobmedzene, spoločne a nerozdielne“. I/S je samostatnou právnickou osobou a právnym subjektom, ktorý má spôsobilosť na právne úkony.

13.

V januári 2013 Banedanmark uverejnil na základe smernice 2004/17 oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania formou rokovacieho konania na realizáciu projektu nazvaného „TP 4 Urban Tunnels“ v rámci výstavby novej železničnej trate medzi mestami Kodaň (Dánsko) a Ringsted (Dánsko).

14.

Zo súťažných podkladov pre túto zákazku vyplývalo, že použitý postup predpokladal predloženie troch ponúk a že k rokovaniu malo dôjsť po predložení prvých dvoch ponúk, pričom po predložení tretej, a teda poslednej ponuky malo dôjsť k zadaniu zákazky. Oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania takisto uvádzalo, že Banedanmark chce pozvať štyroch až šiestich uchádzačov, aby predložili ponuku, a že v prípade, že by počet uchádzačov bol vyšší ako šesť, vykonal by predbežný výber na základe referencií na podobné práce. Nebola stanovená žiadna minimálna požiadavka na to, aby sa uchádzač dostal do predbežného výberu.

15.

Prihlásilo sa päť hospodárskych subjektov a Banedanmark ich všetkých päť zaradil do predbežného výberu. V júni 2013 však jeden z podnikov odstúpil z verejného obstarávania, takže zostali len štyria uchádzači, ktorí sa dostali do predbežného výberu.

16.

Medzi nimi sa nachádzala skupina zložená zo spoločností E. Pihl & Søn A/S (ďalej len „spoločnosť Pihl“) a Aarsleff, ktorá sa prihlásila do predbežného výberu ako konzorcium vo forme I/S nazvanej „JV Pihl – Aarsleff – TP 4 Urban Tunnels I/S“. Spoločnosti Pihl a Aarsleff patrili medzi najväčšie developerské a stavebné podniky v Dánsku. Zmluva o založení I/S bola uzatvorená medzi spoločnosťami Pihl a Aarsleff 26. augusta 2013.

17.

V ten istý deň, teda 26. augusta 2013, bolo však vydané súdne rozhodnutie o vyhlásení konkurzu na spoločnosť Pihl. Banedanmark bol o tomto rozhodnutí informovaný v ten istý deň popoludní a hneď sa obrátil na spoločnosť Aarsleff s otázkou, aký bude mať toto vyhlásenie konkurzu dosah na prebiehajúce verejné obstarávanie.

18.

Bez ohľadu na vyhlásenie konkurzu, ku ktorému došlo v predchádzajúci deň, podala I/S prvú ponuku 27. augusta 2013, pričom ju podpísali Aarsleff a Pihl, ale nie konkurzný správca poslednej uvedenej spoločnosti.

19.

Po dlhej diskusii so spoločnosťou Aarsleff, pokiaľ ide o otázku, ako riešiť dôsledky vyhlásenia konkurzu na spoločnosť Pihl, Banedanmark 15. októbra 2013 informoval všetkých uchádzačov o svojom rozhodnutí umožniť spoločnosti Aarsleff pokračovať samostatne v účasti na verejnom obstarávaní napriek vyhláseniu konkurzu na spoločnosť Pihl.

20.

Banedanmark vo svojom oznámení odôvodnil toto rozhodnutie tým, že Aarsleff spĺňa požiadavky stanovené na účasť vo verejnom obstarávaní aj bez ekonomického a technického zázemia spoločnosti Pihl, a že to, že Pihl bola členom skupiny, nebolo rozhodujúcim prvkom na pripustenie jej účasti na verejnom obstarávaní. Banedanmark v tomto oznámení takisto zdôraznil, že spoločnosť Pihl nebude nahradená v skupine novým uchádzačom, a že vybraní uchádzači tak zostanú rovnakí, keďže na verejnom obstarávaní sa nemôže zúčastniť nijaký nový subjekt. Banedanmark takisto uviedol, že Aarsleff prevzal viac ako päťdesiat zamestnancov spoločnosti Pihl po začatí konkurzného konania, vrátane kľúčových osôb pre realizáciu projektu, ktorého sa týkalo verejné obstarávanie.

21.

Aarsleff potom predložila druhú ponuku vo svojom vlastnom mene, pričom uviedla, že ju predkladá ako nástupca skupiny tvorenej so spoločnosťou Pihl, že správca konkurznej podstaty neoznámil, či chce pokračovať v zmluve zakladajúcej skupinu, a že v dôsledku toho túto zmluvu vypovedala. Po vyhodnotení druhého kola predložených ponúk Banedanmark sa rozhodol v súlade s podmienkami uvedenými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania vybrať tri ponuky, ktoré boli ekonomicky najvýhodnejšie, a požiadal troch vybratých uchádzačov, aby predložili tretiu, a teda poslednú ponuku. Medzi týmito subjektmi sa nachádzali aj Aarsleff a MTHZ. Posledná ponuka bola podaná 12. decembra 2013.

22.

Dňa 20. decembra 2013 Banedanmark oznámil trom vybratým uchádzačom, že sa rozhodol zákazku zadať spoločnosti Aarsleff, ktorej ponuka bola celkovo z hľadiska kvality a ceny najvýhodnejšia.

23.

Po tomto rozhodnutí sa MTHZ obrátila na vnútroštátny súd, pričom navrhovala, aby určil, že Banedanmark tým, že umožnil spoločnosti Aarsleff zúčastniť sa na verejnom obstarávaní namiesto skupiny, ktorú tvorila so spoločnosťou Pihl, hoci sa Aarsleff nedostala do predbežného výberu, porušil zásady rovnosti zaobchádzania a transparentnosti v zmysle článku 10 smernice 2004/17. Ďalej MTHZ navrhovala zrušiť rozhodnutie o zadaní zákazky spoločnosti Aarsleff.

24.

Z rozhodnutia vnútroštátneho súdu prijatého 28. januára 2014 vyplýva, že vnútroštátny súd odmietol priznať odkladný účinok odvolaniu podanému zo strany MTHZ z dôvodu, že podmienka naliehavosti nebola splnená. V tomto rozhodnutí však vnútroštátny súd dospel k záveru, že podmienka fumus boni iuris bola splnená, keďže skúmanie odvolania umožnilo podľa neho na prvý pohľad dospieť k záveru, že je pravdepodobné, že sa v konečnom rozhodnutí vyhovie návrhu na zrušenie, ktorý podala MTHZ. V tejto súvislosti vnútroštátny súd najprv uviedol, že treba rozlišovať situáciu, v ktorej zmena skupiny nastane pred zadaním zákazky, a situáciu, keď k tejto zmene dôjde po zadaní zákazky. Ďalej uviedol, že skutočnosť, že verejný obstarávateľ vybral v rámci predbežného výberu skupinu, neznamená, že každý z jej členov bol predbežne vybratý samostatne, a to bez ohľadu na to, či verejný obstarávateľ mohol na základe predloženej ponuky konštatovať, že každý z členov skupiny spĺňa požadované podmienky.

25.

Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) v návrhu na začatie prejudiciálneho konania najprv uvádza, že v dánskom práve neexistuje žiadne ustanovenie, ktoré by zakazovalo zmenu zloženia skupiny podnikov, ktorá sa zúčastňuje na verejnom obstarávaní, ak k nej došlo po predložení ponúk. Uvedený orgán ďalej poznamenal, že v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania Banedanmark nestanovil minimálne kvalitatívne podmienky týkajúce sa technickej spôsobilosti uchádzačov a musel by vykonať kvalitatívne posudzovanie uchádzačov, len keby ich počet bol vyšší ako šesť. Za týchto okolností by sa na základe predložených informácií, pokiaľ ide o Aarsleff, malo považovať za preukázané, že táto spoločnosť by sa tiež dostala do predbežného výberu, keby bola samostatným uchádzačom, a nie uchádzačom vo forme skupiny tvorenej so spoločnosťou Pihl.

26.

Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) má však pochybnosti týkajúce sa zlučiteľnosti realizovaného postupu so zásadou rovnosti zaobchádzania. Za týchto podmienok rozhodla prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku:

„Má sa zásada rovnosti zaobchádzania upravená v článku 10 smernice 2004/17… v spojení s článkom 51 tejto smernice vykladať v tom zmysle, že v situácii, o akú ide vo veci samej, bráni verejnému obstarávateľovi, aby zadal zákazku uchádzačovi, ktorý sa nezúčastnil predbežného výberu a nedostal sa teda do predbežného výberu?“

27.

Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol doručený Súdnemu dvoru 20. augusta 2014. MTHZ, dánska vláda a Európska komisia predložili pripomienky a predniesli svoje vyjadrenia na pojednávaní, ktoré sa konalo 8. septembra 2015.

28.

Pred poskytnutím odpovede na prejudiciálnu otázku položenú vnútroštátnym súdom treba najprv vyriešiť otázku, vznesenú dánskou vládou, týkajúcu sa právomoci Súdneho dvora.

29.

Podľa dánskej vlády hoci Súdny dvor v rozsudku Unitron Scandinavia a 3‑S ( 4 ) už uznal, že orgán, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania v tejto veci, teda Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania), predstavuje „súdny orgán“ v zmysle článku 267 ZFEÚ, vzhľadom na skutočnosti zohľadnené Súdnym dvorom v nedávnom rozsudku TDC ( 5 ), v ktorom vznikol problém, či uznať za súdny orgán inú komisiu pre opravné prostriedky zriadenú podľa dánskeho práva, teda Teleklagenævnet (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti telekomunikácií), by bolo potrebné objasniť, či a z akých dôvodov Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) možno považovať za súdny orgán.

30.

V tejto súvislosti treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry pri posudzovaní, či má vnútroštátny orgán povahu „súdneho orgánu“ v zmysle článku 267 ZFEÚ, čo predstavuje otázku, ktorá spadá výlučne do práva Únie, berie Súdny dvor do úvahy súhrn okolností, akými sú zákonný základ orgánu, jeho trvalosť, záväznosť jeho právomoci, kontradiktórna povaha konania, uplatňovanie právnych noriem týmto orgánom, ako aj jeho nezávislosť. ( 6 )

31.

Pokiaľ ide o kritériá týkajúce sa toho, či má orgán, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania, zákonný základ, a kritériá týkajúce sa jeho trvalosti, kontradiktórnej povahy konania, ako aj uplatňovania právnych noriem týmto orgánom, žiadna okolnosť v spise nemôže spochybniť to, že Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) má povahu súdneho orgánu v zmysle článku 267 ZFEÚ tak, ako to uznal Súdny dvor v rozsudku Unitron Scandinavia a 3‑S (C‑275/98, EU:C:1999:567). Na základe informácií poskytnutých Súdnemu dvoru v rámci tohto konania však treba vykonať hlbšiu analýzu kritérií týkajúcich sa záväznosti právomoci a jej nezávislosti, pričom kritérium nezávislosti bolo kritériom, na základe ktorého Súdny dvor v už citovanom rozsudku TDC (C‑222/13, EU:C:2014:2265) poprel postavenie Teleklagenævnet (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti telekomunikácií) ako súdneho orgánu.

32.

Pokiaľ ide v prvom rade o záväznosť právomoci Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania), obmedzím sa na konštatovanie, že sa nezdá, že by okolnosť, že právomoc tohto orgánu je výlučná len počas obdobia nazývaného „standstill“ ( 7 ) a po skončení tohto obdobia je len alternatívnou právomocou vo vzťahu k právomoci súdov, bola takej povahy, že by spochybnila postavenie tohto orgánu ako súdneho orgánu.

33.

Z judikatúry totiž vyplýva, že existencia opravného prostriedku, ktorý je alternatívny k súdnym konaniam, nevyhnutne nevylučuje, že orgán, na ktorý bol tento alternatívny opravný prostriedok podaný, by mohol byť považovaný za „vnútroštátny súdny orgán“ v zmysle článku 267 ZFEÚ, za predpokladu, že rozhodnutie orgánu, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania, má záväzný charakter – čo nie je v predmetnej veci spochybnené ( 8 ) – a že predmetný orgán je orgánom upraveným zákonom, ktorého právomoc nezávisí od vôle strán. ( 9 ) Navyše, keďže odvolanie vo veci samej bolo podané počas obdobia nazývaného „standstill“, v danom čase mala právomoc Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) záväznú povahu.

34.

Pokiaľ ide v druhom rade o kritérium týkajúce sa nezávislosti, treba pripomenúť, že pojem nezávislosti, ktorý je súčasťou výkonu súdnictva, predovšetkým vyžaduje, aby mal dotknutý súdny orgán postavenie tretieho subjektu voči orgánu, ktorý vydal rozhodnutie, proti ktorému bol podaný opravný prostriedok. Z judikatúry vyplýva, že tento pojem obsahuje vonkajšie hľadisko, ktoré predpokladá, že tento súdny orgán je chránený pred vonkajšími zásahmi alebo tlakmi, ktoré by mohli ohroziť nezávislosť rozhodovania jeho členov v súvislosti so spormi, ktoré prejednávajú, a vnútorné hľadisko, ktorý je prepojené s pojmom nestrannosti a jeho cieľom je, aby existoval rovnaký odstup od účastníkov sporu a ich príslušných záujmov vo vzťahu k predmetu sporu. Tieto záruky nezávislosti a nestrannosti stanovujú ako požiadavku existenciu pravidiel, najmä pokiaľ ide o zloženie orgánu, menovanie, funkčné obdobia, ako aj dôvody zdržania sa hlasovania, vylúčenia pre predpojatosť a odvolania jeho členov, ktoré umožňujú odstrániť akékoľvek oprávnené pochybnosti osôb podliehajúcich súdnej právomoci, pokiaľ ide o neovplyvniteľnosť uvedeného orgánu z vonkajšieho hľadiska a jeho neutralitu vo vzťahu k protichodným záujmom. ( 10 )

35.

V rozsudku TDC, na ktorý sa odvoláva dánska vláda, Súdny dvor dospel k záveru, že Teleklagenævnet (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti telekomunikácií) nie je súdnym orgánom v zmysle článku 267 ZFEÚ, keď usúdil, že tento orgán nespĺňa kritérium nezávislosti. Súdny dvor založil svoj záver na dvoch prvkoch. Na jednej strane, pokiaľ ide o vonkajšie hľadisko nezávislosti, Súdny dvor uviedol, že kým dánska právna úprava stanovovala osobitné záruky na odvolanie sudcov súdnych orgánov, podmienky odvolania členov Teleklagenævnet (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti telekomunikácií) neboli predmetom osobitnej právnej úpravy, pričom na prípady odvolania zneužívajúcim spôsobom sa vzťahujú len všeobecné pravidlá správneho práva a pracovného práva. ( 11 ) Na druhej strane, pokiaľ ide o vnútorné hľadisko nezávislosti, Súdny dvor vylúčil, že by Teleklagenævnet (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti telekomunikácií) mala postavenie tretej osoby vo vzťahu k prítomným záujmom, keďže konštatoval, že v prípade podania opravného prostriedku proti niektorému z jej rozhodnutí na súdy by bol tento orgán účastníkom konania v postavení žalovaného. ( 12 )

36.

Podľa informácií, ktoré má Súdny dvor, však Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) nespĺňa žiadne z dvoch hľadísk zohľadnených Súdnym dvorom v rozsudku TDC.

37.

Pokiaľ ide totiž v prvom rade o vnútorné hľadisko nezávislosti, dánska vláda výslovne potvrdila tak vo svojich pripomienkach, ako aj na pojednávaní, že na rozdiel od Teleklagenævnet (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti telekomunikácií) nie je Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) účastníkom konania vo veciach, v ktorých bola podaná žaloba proti jej rozhodnutiam na riadne súdy. Nie je teda dôvod pochybovať o jej postavení ako tretej osoby vo vzťahu k predmetným záujmom.

38.

Pokiaľ ide po druhé o vonkajšie hľadisko nezávislosti, treba uviesť, že zo spisu, ktorý má Súdny dvor, vyplýva, že existujú značné rozdiely medzi Teleklagenævnet (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti telekomunikácií) a Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania), pokiaľ ide o ich zloženie, záruky proti odvolaniu ich členov a ich fungovanie.

39.

Z relevantných ustanovení zákona o verejnom obstarávaní tak vyplýva, že Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) – ktorá bola vytvorená okrem iného s cieľom vykonania smernice 89/665/EHS ( 13 ) – sa skladá z predsedu a určitého počtu podpredsedov (ktorí tvoria predsedníctvo), ako aj určitého počtu členov expertov, pričom všetkých vymenováva ministerstvo pre podniky a rast (Erhvervs‑ og vækstministeren) na obdobie až do 4 rokov. ( 14 )

40.

Na rozdiel od Teleklagenævnet (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti telekomunikácií) však predsedníctvo Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) musí byť zložené zo sudcov okresných a krajských súdov. ( 15 ) Ako navyše uviedol Súdny dvor v rozsudku TDC ( 16 ), títo sudcovia požívajú osobitnú ochranu proti odvolaniu. Táto ochrana, ktorá je založená na článku 64 dánskej ústavy, sa, zdá sa, vzťahuje podľa toho, čo bolo uvedené na pojednávaní, aj na predsedníctvo komisií pre opravné prostriedky.

41.

Navyše z analýzy ustanovení zákona vyplýva, že členovia predsedníctva majú výrazne dôležitejšiu úlohu ako členovia experti v rámci rozhodovacej činnosti Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania). V riadnom rozhodovacom zložení sa totiž tento orgán skladá z člena predsedníctva, konajúceho ako predseda, a člena experta. V prípade rovnosti hlasov pri prijímaní rozhodnutia je hlas predsedu rozhodujúci. ( 17 ) Okrem toho členovia predsedníctva môžu prijímať určité rozhodnutia bez účasti členov expertov ( 18 ) a majú zabezpečenú väčšinu pri prijímaní rozhodnutí v komplexnejších veciach alebo veciach, ktoré zahŕňajú zásadné otázky. ( 19 )

42.

Iste, nezdá sa, že by pre časť členov Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania), teda členov expertov, ako aj pre členov Teleklagenævnet (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti telekomunikácií), stanovovalo dánske právo osobitné pravidlá, pokiaľ ide o ich odvolanie, keďže na prípady odvolania zneužívajúcim spôsobom sa vzťahujú len všeobecné pravidlá správneho práva a pracovného práva.

43.

V tejto súvislosti však poznamenávam, že hoci je pravda, že v niektorých svojich rozhodnutiach Súdny dvor tvrdil, že na to, aby sa považovala podmienka nezávislosti orgánu, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania, za splnenú, judikatúra najmä vyžaduje, aby prípady odvolania členov tohto orgánu boli určené výslovnými legislatívnymi ustanoveniami ( 20 ), treba uviesť, že v týchto veciach konštatovanie neexistencie takýchto pravidiel predstavovalo prvok posúdenia, iste veľmi dôležitý, ale patriaci do rámca celkového posúdenia ( 21 ) prvkov, ktorými sa vyznačoval predmetný orgán, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania. Práve na základe celkového posúdenia všetkých týchto prvkov Súdny dvor v týchto veciach odmietol predmetné orgány uznať za súdne orgány. ( 22 ) Okrem toho v určitých prípadoch, osobitne vo vzťahu k vnútroštátnym súdnym orgánom, ktoré prejednávajú opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania na základe smernice 89/665, Súdny dvor uznal orgánu, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania, postavenie súdneho orgánu bez toho, aby si kládol otázku existencie takých pravidiel. ( 23 )

44.

V tejto veci treba uviesť, že nielenže na značnú časť členov Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania), a najmä na členov, ktorí majú väčší vplyv v rámci rozhodovacej činnosti, sa vzťahuje osobitná záruka proti odvolaniu, a to konkrétne ústavná záruka, ale zo spisu vyplýva, že nezávislosť tohto orgánu voči prípadným neoprávneným tlakom a zásahom zvonku posilňujú aj iné prvky. Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) má teda postavenie tretej osoby voči orgánu, ktorý prijal rozhodnutie, ktoré je predmetom odvolania vo veci samej. ( 24 ) Konkrétne nemá žiadne funkčné prepojenie s Erhvervsstyrelsen (dánsky orgán pre podniky), ktorý poskytuje sekretariát, ani s verejnými obstarávateľmi, ktorých akty sú napadnuté v konaní pred ňou. ( 25 ) Okrem toho Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) vykonáva svoje úlohy úplne samostatne, bez toho, aby podliehala hierarchickému prepojeniu alebo podriadenosti voči komukoľvek a bez toho, aby dostávala príkazy alebo pokyny akéhokoľvek pôvodu. ( 26 ) Všetci jej členovia sú povinní vykonávať svoje funkcie nezávisle. ( 27 ) Okrem toho, keďže Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) môže okrem iného konštatovať protiprávnosť rozhodnutí alebo verejných obstarávaní, ako aj vydávať predbežné opatrenia v súvislosti s verejným obstarávaním, vykonáva v podstate súdnu funkciu. ( 28 )

45.

Nakoniec treba pripomenúť, že Súdny dvor v kontexte posúdenia právneho postavenia vnútroštátnych orgánov uvedených v smernici 89/665, ktoré riešia opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania, už potvrdil, že viaceré iné vnútroštátne orgány, v podstate porovnateľné s orgánom, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania v tejto veci, majú povahu „súdneho orgánu“ v zmysle článku 267 ZFEÚ. ( 29 )

46.

Vzhľadom na všetky tieto úvahy nie je podľa mňa dôvodné spochybňovať záver vyvodený Súdnym dvorom v rozsudku Unitron Scandinavia a 3‑S, podľa ktorého má Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) postavenie „súdneho orgánu“ v zmysle článku 267 ZFEÚ.

47.

Vnútroštátny súd sa svojou prejudiciálnou otázkou pýta, či sa má zásada rovnosti zaobchádzania upravená v článku 10 smernice 2004/17 v spojení s článkom 51 tejto smernice vykladať v tom zmysle, že v takej situácii, o akú ide vo veci samej, bráni tomu, aby verejný obstarávateľ zadal zákazku uchádzačovi, ktorý sa neprihlásil do predbežného výberu a ktorý sa teda nedostal do predbežného výberu.

48.

Prejudiciálna otázka sa zaraďuje do skutkového kontextu, v ktorom skupina dvoch podnikov, založená vo forme obchodnej spoločnosti, ktorá sa dostala do predbežného výberu v rámci verejného obstarávania, bola zrušená v dôsledku vyhlásenia konkurzu na jedného z jej dvoch členov, a v ktorom verejný obstarávateľ povolil zostávajúcemu členovi pokračovať v účasti na postupe verejného obstarávania namiesto skupiny a nakoniec mu zadal zákazku napriek tomu, že sa tento člen samostatne nedostal do predbežného výberu. Takáto je situácia, na ktorú odkazuje vnútroštátny súd vo svojej prejudiciálnej otázke.

49.

Prejudiciálna otázka sa teda v podstate týka toho, či môže verejný obstarávateľ vzhľadom na zásadu rovnosti zaobchádzania povoliť členovi skupiny hospodárskych subjektov, ktorý sa nedostal samostatne do predbežného výberu, aby prevzal postavenie skupiny v priebehu verejného obstarávania.

50.

Najprv treba uviesť, že smernica 2004/17 neobsahuje žiadne osobitné pravidlo týkajúce sa zmien zloženia skupiny hospodárskych subjektov.

51.

Jediné ustanovenie tejto smernice, ktoré sa týka skupín hospodárskych subjektov, je jej článok 11 ods. 2 ( 30 ), ktorý sa však netýka ich zmien v priebehu verejného obstarávania. Keďže teda smernica neobsahuje žiadne ustanovenie, ktoré by upravovalo takéto zmeny, treba dospieť k záveru, že úprava týchto zmien patrí do právomoci členských štátov. ( 31 ) Za týchto podmienok prináleží prípadne vnútroštátnemu zákonodarcovi, aby všeobecne stanovil v tejto súvislosti pravidlá, alebo verejnému obstarávateľovi, aby ich stanovil v konkrétnom prípade. ( 32 )

52.

V tejto súvislosti treba ešte uviesť, že v rozsudku Makedoniko Metro a Michaniki ( 33 ) Súdny dvor rozhodol, že smernica 93/37 týkajúca sa verejného obstarávania prác ( 34 ) nebráni vnútroštátnej právnej úprave zakazujúcej zmenu zloženia skupiny podnikateľov, ktorá sa zúčastňuje na verejnom obstarávaní, ku ktorej by došlo po predložení ponúk.

53.

V predmetnom prípade však z uznesenia vnútroštátneho súdu vyplýva, že jednak dánska právna úprava nestanovuje osobitné pravidlá týkajúce sa zmien zloženia skupín hospodárskych subjektov, a jednak ani verejný obstarávateľ nestanovil v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v tejto súvislosti osobitné pravidlá.

54.

Za týchto podmienok prípustnosť zmien zloženia skupín hospodárskych subjektov v priebehu verejného obstarávania podlieha všeobecným právnym zásadám, ktoré sú súčasťou právneho poriadku Únie, medzi ktoré patrí najmä zásada rovnosti zaobchádzania a zásada transparentnosti, upravené v článku 10 smernice 2004/17 a táto prípustnosť je teda obmedzená dodržiavaním týchto zásad.

55.

Podľa ustálenej judikatúry zásada rovnosti zaobchádzania vyžaduje, aby sa porovnateľné situácie neposudzovali rozdielne a rozdielne situácie neposudzovali rovnako, ak takéto posudzovanie nie je objektívne odôvodnené. ( 35 )

56.

Súdny dvor viackrát uviedol, že zásada rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a povinnosť verejných obstarávateľov zabezpečiť jej dodržiavanie zodpovedajú podstate pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania. ( 36 )

57.

Zásada rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi, ktorej cieľom je podporovať rozvoj zdravej a účinnej hospodárskej súťaže medzi podnikmi, ktoré sa zúčastňujú na verejnom obstarávaní, prikazuje, aby všetci uchádzači mali rovnaké príležitosti pri formulovaní znenia svojich ponúk, a preto vyžaduje, aby tieto ponuky podliehali rovnakým podmienkam pre všetkých súťažiacich. ( 37 ) Táto zásada znamená, že uchádzači musia byť v rovnocennom postavení počas celého postupu verejného obstarávania, najmä tak v čase, keď pripravujú svoje ponuky, ako aj v čase, keď sú ich ponuky posudzované verejným obstarávateľom. ( 38 )

58.

Iste, je pravda, že Súdny dvor rozhodol, že jedným z cieľov pravidiel v oblasti verejného obstarávania je otvorenie čo možno najširšej hospodárskej súťaži, a že je v záujme práva Únie, aby bola zabezpečená čo najširšia možná účasť uchádzačov na verejnom obstarávaní, ( 39 ) a že toto otvorenie čo možno najširšej hospodárskej súťaži sa vyžaduje nielen vzhľadom na záujem Únie v oblasti voľného pohybu tovarov a služieb, ale aj vo vlastnom záujme dotknutého verejného obstarávateľa, ktorý tak bude mať širší výber najvýhodnejšej ponuky, ktorá bude najlepšie spĺňať potreby dotknutého verejnoprávneho subjektu. ( 40 )

59.

V oblasti verejného obstarávania sa však musí zohľadniť tak snaha zabezpečiť účinnú hospodársku súťaž, ako aj dodržiavanie zásady rovnosti medzi uchádzačmi. Hoci teda Súdny dvor potvrdil, že uplatnenie zásady rovnosti zaobchádzania vo verejných obstarávaniach nie je účelom samo osebe, ale musí byť chápané z pohľadu cieľov, k splneniu ktorých prispieva, ( 41 ) realizáciu a uspokojenie cieľa podporovať otvorenosť čo najširšej hospodárskej súťaži možno sledovať, len ak sú hospodárske subjekty zúčastňujúce sa na verejnom obstarávaní v stave konať tak v rovnocennom postavení, bez hrozby diskriminácie. ( 42 ) Keďže podpora účinnej hospodárskej súťaže je súčasťou širšieho cieľa podpory hospodárskej súťaže, ktorá predtým, ako môže byť účinná, musí byť zdravá, jej realizácia je nevyhnutne obmedzená dodržiavaním zásady rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi. ( 43 )

60.

V tejto súvislosti treba ešte uviesť, že ako zdôraznili niektorí vedľajší účastníci konania, zásada rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi môže zohrávať podstatnú úlohu pred zadaním zákazky, keď dochádza k súťaži medzi rôznymi uchádzačmi navzájom. Po zadaní zákazky sa záujem presunie naopak na realizáciu zmluvy. V tomto kontexte také udalosti, ako zmena skupiny, ktorá získala zákazku, v zásade nevzbudzujú otázky týkajúce sa rovnosti zaobchádzania medzi uchádzačmi, ale skôr otázky týkajúce sa prípadnej zmeny podstatných podmienok dotknutej zákazky ( 44 ) alebo ohrozenia jej riadnej realizácie. ( 45 )

61.

Práve vzhľadom na tieto zásady treba analyzovať hranice, stanovené zásadou rovnosti zaobchádzania v takom prípade, o aký ide vo veci samej, týkajúce sa možnosti verejného obstarávateľa povoliť pred zadaním zákazky hospodárskemu subjektu, ktorý sa pôvodne nedostal do predbežného výberu, stať sa nástupcom iného subjektu, najmä skupiny, ktorá sa dostala do predbežného výberu a ktorej súčasťou bol.

62.

Zdá sa, že vedľajší účastníci konania sa zhodli na tom, že v zásade vo verejných obstarávaniach, v ktorých sa robí predbežný výber, môžu predkladať ponuky iba uchádzači, ktorí sa dostali do predbežného výberu, a len im je teda možné zadať zákazku.

63.

Súhlasím s týmto prístupom, ktorý, ako zdôraznila správne MTHZ, má výslovný normatívny základ v článku 51 ods. 3 smernice 2004/17. Toto ustanovenie totiž tým, že stanovuje, že verejní obstarávatelia „overia, či ponuky predložené vybranými uchádzačmi spĺňajú pravidlá a požiadavky“, predpokladá zhodu medzi predbežne vybratými subjektmi a subjektmi, ktoré predložia ponuky. ( 46 ) Princíp je teda taký, že musí byť právna a vecná zhoda medzi predbežne vybratým hospodárskym subjektom a subjektom, ktorý predkladá ponuku a ktorému prípadne môže byť zákazka zadaná.

64.

V tejto súvislosti treba spresniť, že na rozdiel od toho, čo tvrdila Komisia na pojednávaní, podľa mňa nie je pochybnosť o tom, že v predmetnom prípade neexistuje žiadna právna ani vecná zhoda medzi skupinou založenou vo forme I/S a spoločnosťou Aarsleff. Hoci totiž Aarsleff bola jedným zo spoločníkov I/S, je nespochybniteľné, že predstavuje právnickú osobu, ktorá je vecne aj právne odlišná od skupiny, ktorej súčasťou bola.

65.

V nadväznosti na toto objasnenie vzniká otázka, či vzhľadom na zásadu rovnosti zaobchádzania tak, ako je vyložená v bodoch 55 až 59 týchto návrhov, zásada zhody medzi uchádzačom, ktorý sa dostal do predbežného výberu, a uchádzačom, ktorý predložil ponuku, pripúšťa výnimky, a to najmä za takých okolností, o aké ide vo veci samej.

66.

Podľa mňa uvedená zásada nemôže mať absolútny dosah a uplatňovať sa bez výnimky. Myslím si, že je možné predstaviť si prípady, hoci obmedzené, keď by zmena identity uchádzača v priebehu konania mala byť prijatá, najmä s odkazom na požiadavku zachovať čo najväčšiu otvorenosť hospodárskej súťaži v rámci verejného obstarávania.

67.

Ako som však už uviedol v bode 59 týchto návrhov, keďže takáto požiadavka je obmedzená dodržiavaním zásady rovnosti zaobchádzania, verejný obstarávateľ nemôže diskriminovať uchádzačov tým, že bude uvádzať ako odôvodnenie požiadavku maximálnej otvorenosti verejného obstarávania hospodárskej súťaži. Prípadné výnimky zo zásady zhody medzi uchádzačom, ktorý sa dostal do predbežného výberu, a uchádzačom, ktorý predložil ponuku – v prípade ktorých je aj tak, keďže sú to výnimky zo zásady, ktorá má všeobecný dosah, nutný reštriktívny prístup ( 47 ) – sú absolútnym spôsobom obmedzené dodržiavaním zásady rovnosti zaobchádzania medzi uchádzačmi.

68.

Po konštatovaní týchto zásad si treba položiť otázku, aký prístup in concreto umožňuje najlepšie zladiť požiadavky – ktoré v takom prípade, o aký ide vo veci samej, zdá sa, môžu byť vo vzájomnom konflikte – vyplývajúce zo striktného dodržiavania rovnosti príležitostí medzi uchádzačmi a z maximálnej otvorenosti hospodárskej súťaži?

69.

Každý z vedľajších účastníkov konania navrhuje odlišný prístup.

70.

V prvom rade z dôvodov, ktoré som práve uviedol v bode 66 týchto návrhov, prikláňam sa k vylúčeniu prístupu, ktorý, zdá sa, presadzuje MTHZ a podľa ktorého by nikdy nemali byť výnimky zo zásady zhody medzi predbežne vybratým subjektom a subjektom, ktorý predložil ponuku.

71.

Pokiaľ ide o Komisiu, v podstate tvrdí, že keď hospodársky subjekt, ktorý sa nedostal do predbežného výberu – v tomto prípade najmä zostávajúci člen skupiny – spĺňa súťažné podklady, zásada rovnosti zaobchádzania nebráni tomu, aby mu verejný obstarávateľ povolil pokračovať v účasti. Takéto riešenie však neumožňuje zaručiť, že požiadavka rovnosti príležitostí uchádzačov bude striktne dodržaná.

72.

Je pravda, že okolnosť, že nový hospodársky subjekt dodržuje súťažné podklady, ( 48 ) nepochybne predstavuje nevyhnutnú podmienku toho, aby nedošlo k diskriminácii medzi uchádzačmi. Táto okolnosť však sama osebe nemôže zaručiť, že nový hospodársky subjekt, ktorému bolo dovolené zúčastniť sa na verejnom obstarávaní neskôr ako iným uchádzačom, nebude mať v okamihu, keď vstúpi do verejného obstarávania, konkurenčné výhody. Takéto výhody môžu spočívať napríklad v poznaní informácií, ktoré iní uchádzači nemali, ( 49 ) keď sa rozhodli zúčastniť sa na verejnom obstarávaní. ( 50 )

73.

Dánska vláda sa domnieva, že v takom prípade, o aký ide vo veci samej, zásada rovnosti zaobchádzania neprekáža tomu, aby verejný obstarávateľ mohol prijať zmenu identity uchádzača medzi predbežným výberom a zadaním zákazky, ak sú splnené dve podmienky. Po prvé zvyšná časť uchádzača, ktorého identita bola zmenená, musí sama osebe spĺňať požiadavky schopnosti stanovené na predbežný výber, a po druhé zmena identity uchádzača nemôže mať dosah na okruh uchádzačov, ktorí sa dostali do predbežného výberu, v tom zmysle, že ak by sa zostávajúca časť uchádzača zúčastnila na predbežnom výbere od začiatku v novej forme, uchádzači, ktorí sa dostali do predbežného výberu, by zostali rovnakí.

74.

Domnievam sa však, že ani toto riešenie nie je uspokojivé. Prvá podmienka podľa mňa zodpovedá v podstate podmienke vyžadovanej v riešení navrhovanom Komisiou. Pokiaľ ide o druhú podmienku, nemyslím si, že by na to, aby bolo zaručené striktné dodržanie rovnosti príležitostí medzi uchádzačmi, postačovalo, aby zmena v subjekte nemala dosah na okruh uchádzačov, ktorí sa dostali do predbežného výberu. Z tých istých dôvodov, aké sú uvedené v bode 72 týchto návrhov, sa totiž domnievam, že okolnosť, že žiadny hospodársky subjekt nebol ani neoprávnene vylúčený z verejného obstarávania, ani neoprávnene nebol pripustený k účasti na ňom, pričom táto okolnosť je tiež nevyhnutnou podmienkou cieľa vyhnúť sa diskriminácii, nepostačuje na zabezpečenie dodržania požiadavky rovnosti príležitostí medzi uchádzačmi.

75.

Podľa mňa je v prípade neexistencie výslovných pravidiel, ktoré by boli prijaté vopred zákonodarcom alebo verejným obstarávateľom, vhodné, aby verejný obstarávateľ vykonal analýzu in concreto v závislosti od jednotlivých prípadov a na základe všetkých skutkových okolností, ktoré má k dispozícii, s cieľom overiť, či predmetná zmena v subjekte nespôsobila vznik situácie, v ktorej sa uchádzači nenachádzajú v rovnocennom postavení v priebehu verejného obstarávania, najmä, no nielen, pri formulovaní svojich ponúk. Táto analýza by mala konkrétne overiť, či táto zmena poskytuje konkurenčnú výhodu novému uchádzačovi, čo by teda znamenalo zmenu postupu hospodárskej súťaže.

76.

Je možné si predstaviť viacero prípadov zmeny v subjekte in abstracto a nie je potrebné analyzovať ich v tomto kontexte. Obmedzím sa na konštatovanie, že v prípade, keď je zmena identity subjektu výlučne formálnej, a nie vecnej povahy, pretože zahŕňa napríklad výlučne zmenu právnej formy alebo vnútornú reorganizáciu, ktoré nemajú podstatné dôsledky, ( 51 ) je nepravdepodobné, že by takáto zmena mohla viesť k vzniku situácie spôsobujúcej nerovnosť príležitostí.

77.

Podľa mňa však taká situácia, o akú ide v spore vo veci samej, v ktorej skupina zložená z hľadiska právnej formy z právnickej osoby odlišnej od hospodárskych subjektov, ktoré ju tvorili, zanikla a bola vo verejnom obstarávaní nahradená zostávajúcim členom skupiny, nepredstavuje prípad zmeny identity subjektu, ktorá by mala výlučne formálny, a nie vecný dosah.

78.

Za týchto podmienok sa domnievam, že prináleží vnútroštátnemu súdu, aby na základe skutkových okolností, ktoré má k dispozícii, zistil in concreto, či v predmetnom prípade rozhodnutie Banedanmark spôsobilo porušenie zásady rovnosti zaobchádzania s rôznymi uchádzačmi, ktorí sa zúčastnili na verejnom obstarávaní, a konkrétne, či Aarsleff v čase, keď jej bolo povolené nahradiť I/S vo verejnom obstarávaní, mala konkurenčné výhody v porovnaní s ostatnými uchádzačmi.

79.

V tejto súvislosti sa na základe informácií, ktoré má Súdny dvor v spise, obmedzím len na nasledujúce úvahy.

80.

V prvom rade vnútroštátny súd zdôrazňuje, že treba považovať za preukázané, že keby sa bola Aarsleff priamo uchádzala namiesto toho, že tak urobila prostredníctvom skupiny, ktorá zanikla, bola by sa aj tak dostala do predbežného výberu. Podľa mňa však táto okolnosť nevylučuje, že v predmetnom prípade mohlo dôjsť k porušeniu zásady rovnosti zaobchádzania. Rozhodujúca otázka v tejto veci nie je tá (alebo iba tá), či sa Aarsleff hypoteticky mohla sama dostať do predbežného výberu, ale skôr tá, či sa s ňou zaobchádzalo odlišne, čo spôsobilo vznik konkurenčnej výhody v jej prospech v čase, keď jej bolo umožnené zúčastniť sa samostatne na verejnom obstarávaní bez toho, aby sa dostala predtým do predbežného výberu.

81.

Ďalej sa zdá, že Aarsleff sa mohla rozhodnúť zúčastniť sa samostatne na verejnom obstarávaní na základe informácií, ktoré ostatní uchádzači nemali, keď sa rozhodli zúčastniť sa na verejnom obstarávaní. ( 52 ) Konkrétne MTHZ tvrdí, že keď mala Aarsleff v nadväznosti na vyhlásenie konkurzu na spoločnosť Pihl, a teda na zánik skupiny vytvorenej s cieľom účasti na verejnom obstarávaní príležitosť prijať takéto rozhodnutie, jednak vedela o presnom počte podnikov, ktoré sa zúčastňovali na tomto verejnom obstarávaní a ktoré predložili svoju ponuku, a jednak vedela, že ponuka predložená skupinou, ktorej bola Aarsleff súčasťou, bola vyhodnotená ako druhá najlepšia ponuka. Okrem toho k týmto okolnostiam treba pripočítať to, že po vyhlásení konkurzu na Pihl mala Aarsleff možnosť prevziať viac ako päťdesiat zamestnancov spoločnosti Pihl, vrátane kľúčových osôb pre realizáciu projektu, ktorého sa týkalo verejné obstarávanie. ( 53 )

82.

Situácia, v ktorej sa dva hospodárske subjekty pred začatím verejného obstarávania rozhodnú vytvoriť skupinu, ktorej výlučným cieľom je účasť na tomto verejnom obstarávaní, predpokladá, že tieto dva subjekty potom, ako vyhodnotili príležitosti a riziká spojené s týmto projektom, prijali obchodné rozhodnutie zúčastniť sa spolu na verejnom obstarávaní a rozdeliť si zisk aj stratu. Za týchto okolností treba analyzovať in concreto, či možnosť poskytnutá jednému z týchto dvoch subjektov v neskoršej fáze postupu verejného obstarávania, keď je neistota súvisiaca s priebehom postupu menšia, zmeniť toto obchodné rozhodnutie tak, že sa mu umožní samému zúčastniť sa takéhoto postupu, nevedie k odlišnému zaobchádzaniu voči iným uchádzačom a predstavuje konkurenčnú výhodu. Treba overiť, či takéto neskoršie obchodné rozhodnutie naozaj bolo prijaté na základe informácií, ktoré sú odlišné od tých, ktoré mali k dispozícii ostatní uchádzači, keď prijali rozhodnutie o účasti na verejnom obstarávaní v určitej forme alebo určitom zložení, ktoré následne nemali možnosť zmeniť.

83.

Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálnu otázku, ktorú položila Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania), takto: