1. 

V rámci návrhu na začatie prejudiciálneho konania v prejednávanej veci, ktorý podal Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, sa Súdnemu dvoru predkladá dosiaľ neprejednávaná otázka týkajúca sa zadávania verejných zákaziek, ktorá Súdnemu dvoru umožní spresniť rozsah pôsobnosti judikatúry, umožňujúcej, aby sa na niektoré zákazky za určitých okolností nevzťahovala európska právna úprava vo veci postupov zadávania verejných zákaziek.

2. 

Konkrétne má v prejednávanej veci Súdny dvor rozhodnúť, či a prípadne za akých okolností sa môžu tzv. horizontálne operácie in‑house vymykať z rozsahu pôsobnosti smernice 2004/18/ES ( 2 ) a môžu byť predmetom priameho zadania bez uplatnenia postupov verejného zadávania zákaziek podľa uvedenej smernice. Pojem „horizontálna operácia in‑house“ predstavuje uzavretie zmluvy medzi verejným obstarávateľom a hospodárskym subjektom, ktorí nie sú navzájom prepojení nijakým kontrolným vzťahom, pričom však obaja podliehajú obdobnej kontrole rovnakého orgánu, ktorý je sám verejným obstarávateľom podľa smernice 2004/18, pričom najvýznamnejšiu časť svojej činnosti vykonávajú v prospech daného spoločného orgánu.

3. 

Účelom otázky, ktorú vnútroštátny súd predkladá Súdnemu dvoru, je v podstate určiť, či sa aj na uvedený druh operácie môže vzťahovať výnimka týkajúca sa uplatniteľnosti postupov verejného obstarávania, a to podľa vzoru výnimiek, ktoré identifikoval Súdny dvor vo svojej judikatúre a na ktoré vnútroštátny súd výslovne odkazuje.

4. 

Prvá z týchto výnimiek, vyplývajúca z rozsudku Teckal ( 3 ), sa týka tzv. operácií in‑house, vo vzťahu ku ktorým judikatúra pripustila, že verejný obstarávateľ je oslobodený od povinnosti začať konanie na zadanie verejnej zákazky za predpokladu, že nad zvoleným hospodárskym subjektom vykonáva „obdobnú kontrolu“, akú vykonáva v prípade vlastných útvarov a že uvedený subjekt uskutočňuje najvýznamnejšiu časť svojej činnosti spolu s verejným obstarávateľom alebo verejnými obstarávateľmi, ktorí ho kontrolujú. ( 4 ) Problematika uplatniteľnosti danej výnimky na horizontálne operácie in‑house nemohla byť dosiaľ predmetom záujmu Súdneho dvora, aj keď sa o nej široko diskutuje v rámci právnej vedy, keďže Súdny dvor mal vo svojej predchádzajúcej a dnes už bohatej judikatúre príležitosť zaoberať sa výlučne operáciami in‑house, v rámci ktorých existoval medzi obstarávateľom a zvoleným hospodárskym subjektom vzťah vertikálneho typu. ( 5 )

5. 

Druhá výnimka, ktorá sa vyvinula v judikatúre Súdneho dvora ( 6 ) a na ktorú odkazuje vnútroštátny súd, sa naopak týka možnosti vylúčiť z pôsobnosti pravidiel Únie vo veci obstarávania zákazky, patriace do oblasti tzv. spolupráce medzi verejnoprávnymi subjektmi.

6.

Podľa článku 1 ods. 2 písm. a) smernice 2004/18 „‚Verejné zákazky‘ sú zmluvy s peňažným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je vykonanie prác, dodávka výrobkov alebo poskytnutie služieb v zmysle tejto smernice“.

7.

Článok 7 smernice 2004/18 stanovuje minimálne prahové hodnoty, od ktorých verejné zákazky spadajú do pôsobnosti tejto smernice. V čase, ktorý sa vzťahuje na skutkový stav vo veci samej, bola táto prahová hodnota 193000 eur. ( 7 ) Podľa článku 20 smernice 2004/18 „Zákazky, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe II A, sa zadávajú v súlade s článkami 23 až 55“. Článok 28 uvedenej smernice stanovuje, že zákazky sa až na výnimky zadávajú prostredníctvom otvoreného alebo užšieho konania. Príloha II A tejto smernice zahŕňa kategóriu 7, upravujúcu „Počítačové a súvisiace služby“.

8.

Článok 5 ods. 3 Základného zákona (Grundgesetz) Spolkovej republiky Nemecko stanovuje, že „Umenie a veda, výskum a výučba sú slobodné“.

9.

Podľa článku 91c ods. 1 Základného zákona „federácia a spolkové krajiny môžu spolupracovať pri plánovaní, vytváraní a riadení informačných systémov potrebných na plnenie svojich povinností“.

10.

Vnútroštátnu právnu úpravu v oblasti obstarávania predstavuje Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zákon proti obmedzovaniu hospodárskej súťaže), ktorý v § 99 obsahuje vymedzenie pojmu verejnej zákazky. ( 8 )

11.

Hamburgisches Hochschulgesetz (zákon o vysokých školách mesta Hamburg, ďalej len „HmbHSchG“) stanovuje právnu úpravu vzťahujúcu sa na verejné vysoké školy Freie und Hansestadt Hamburg (slobodné hanzové mesto Hamburg, ďalej len „mesto Hamburg“).

12.

Podľa § 2 HmbHSchG „vysoké školy, ktoré sú orgánmi mesta Hamburg, sú autonómne verejnoprávne právnické osoby“, ktoré „riadia výkon svojich autonómnych právomocí prostredníctvom štatútu a vnútorných predpisov“.

13.

Podľa § 5 HmbHSchG s názvom „Autonómia“ vykonávajú vysoké školy svoje samostatné právomoci nezávisle, pričom zákonnosť ich činnosti preskúmavajú príslušné orgány. Autonómne právomoci sú právomoci, ktoré nie sú prenesené.

14.

Ustanovenia § 6 HmbHSchG upravujú rozpočtové prostriedky v prospech vysokých škôl, pričom v odseku 2 sa vymenúvajú prenesené právomoci, ktoré tieto vysoké školy vykonávajú a ktoré okrem iného zahŕňajú: správu pohľadávok v ich dispozícii vrátane fakturácie, pokladne a účtovníctva, správu majetku a zariadení v ich dispozícii, personálne otázky a tiež stanovenie vzdelávacej kapacity a návrhy týkajúce sa určenia počtu prijímaných študentov. Podľa § 6 ods. 3 možno na tieto vysoké školy preniesť výkon iných právomocí. V súlade s odsekom 4 tohto paragrafu preskúmavajú príslušné orgány prostredníctvom smerníc a všeobecných pokynov „opodstatnenosť“ ( 9 ) činnosti týchto vysokých škôl vo veci výkonu prenesených právomocí.

15.

Technische Universität Hamburg‑Harburg (Vysoká škola technická mesta Hamburg, ďalej len „TUHH“), navrhovateľka v konaní, ktoré prebieha pred vnútroštátnym súdom, je verejnou vysokou školou mesta Hamburg. V súlade so smernicou 2004/18 je verejným obstarávateľom ( 10 ).

16.

Spoločnosť Hochschul‑Informations‑System GmbH (ďalej len „HIS“), ktorá je spolu s TUHH navrhovateľkou v konaní prebiehajúcom pred vnútroštátnym súdom, je spoločnosťou s ručením obmedzeným vo výlučnom verejnom vlastníctve, pričom tretina základného imania pripadá Spolkovej republike Nemecko a dve tretiny 16 spolkovým krajinám, okrem iných aj mestu Hamburg, ktorému patrí 4,16 % podiel na základnom imaní spoločnosti HIS. V súlade s článkom 2 stanov tejto spoločnosti je predmetom jej činnosti podpora vysokých škôl a príslušných správnych orgánov s cieľom zabezpečiť racionálne a hospodárne plnenie úloh vysokých škôl prostredníctvom, okrem iného, vývoja postupov racionalizácie správy vysokých škôl, ako aj účasti na zavádzaní a uplatňovaní týchto postupov a poskytovania informácií a organizácie výmeny informácií. Podľa článku 3 svojich stanov vykonáva spoločnosť HIS výlučne činnosť verejného záujmu a jej cieľom nie je dosahovanie zisku.

17.

So zámerom nadobudnúť systém informačného manažmentu vysokej školy vykonala TUHH hodnotenie dvoch takýchto systémov, pričom jeden vyvinula HIS a jeden vyvinula spoločnosť Datenlotsen Informationssysteme GmbH (ďalej len „Datenlotsen Informationssysteme“). Po porovnaní týchto dvoch informačných systémov sa TUHH rozhodla uzatvoriť 7. apríla 2011 zmluvu so spoločnosťou HIS, ktorej predmetom bola inštalácia systému vyvinutého touto spoločnosťou, čím TUHH uskutočnila priame zadanie, bez toho, aby uplatnila postupy zadávania verejných zákaziek podľa smernice 2004/18.

18.

Na základe predpokladu, že priame zadanie tejto zákazky v prospech spoločnosti HIS bolo nezákonné, napadla Datenlotsen Informationssysteme rozhodnutie o zadaní zákazky na Vergabekammer bei der Finanzbehörde (komora pre verejné obstarávanie pri Finančnom úrade) mesta Hamburg, t. j. prvostupňovom súdnom orgáne v oblasti obstarávania, ktorá návrhu vyhovela. Tento súdny orgán dospel v konkrétnom prípade k záveru, že v prejednávanej veci neboli splnené predpoklady stanovené judikatúrou Súdneho dvora na to, aby sa mohla uskutočniť operácia in‑house, keďže medzi TUHH a spoločnosťou HIS neexistoval kontrolný vzťah.

19.

HIS a TUHH podali proti rozsudku prvostupňového súdu opravný prostriedok na Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (Vyšší krajinský súd v Hamburgu).

20.

Tento súd konštatuje, že Súdny dvor nemal zatiaľ možnosť objasniť, či možno judikatúru, ktorá stanovuje výnimku z pôsobnosti pravidiel o postupoch zadávania verejných zákaziek v prípade operácií in‑house, uplatniť v prípade horizontálnej operácie in‑house, akou je operácia vo veci samej. Vnútroštátny súd však zastáva názor, že zmysel a účel výnimky týkajúcej sa operácií in‑house, tak ako sa vyvinula v rámci judikatúry Súdneho dvora, by mohli pripúšťať pôsobnosť tejto výnimky na predmetné operácie, čím by sa verejní obstarávatelia oslobodili od povinnosti organizovať pre dané druhy zákaziek verejné zadávacie konania. Vnútroštátny súd v každom prípade usudzuje, že s ohľadom na skutočnosť, že podľa judikatúry treba režim výnimiek z uplatniteľnosti uvedených postupov vykladať reštriktívne, prináleží Súdnemu dvoru, aby stanovil, či sa táto výnimka môže alebo nemôže vzťahovať na horizontálne operácie in‑house.

21.

Vnútroštátny súd okrem toho zastáva názor, že v prejednávanej veci neexistuje priestor pre ďalšiu výnimku, ktorá sa vyvinula v rámci judikatúry Súdneho dvora vo vzťahu k spolupráci verejných subjektov, pretože jednak HIS bola zriadená ako spoločnosť s ručením obmedzeným podľa súkromného práva a jednak nie je priamo poverená vykonávaním úloh verejného záujmu.

22.

Vnútroštátny súd tiež konštatuje, že podľa príslušných právnych predpisov disponujú vysoké školy, vrátane TUHH, širokou autonómiou v oblastiach výskumu a výučby a že výkon týchto autonómnych právomocí podlieha jednoduchému preskúmavaniu zákonnosti. Zmluva, ktorá je predmetom sporu v konaní prebiehajúcom pred vnútroštátnym súdom, patrí do oblasti nadobúdania a dodávok tovaru a služieb, v ktorej majú príslušné orgány kontrolnú právomoc, zahrňujúcu aj možnosť zrušiť alebo zmeniť rozhodnutia prijaté vysokými školami. Z tohto dôvodu si vnútroštátny súd kladie otázku, či by sa podmienka „obdobnej kontroly“, ktorú stanovuje judikatúra vo veci Teckal a ktorá by bola splnená, pokiaľ ide o oblasť nadobúdania a dodávok tovaru a služieb, nemala rozšíriť tak, aby zahŕňala všetky oblasti činnosti úspešného uchádzača.

23.

S ohľadom na tieto úvahy vnútroštátny súd rozhodol uznesením zo 6. novembra 2012, že je nevyhnutné prerušiť konanie, ktoré pred ním prebiehalo, s cieľom obrátiť sa na Súdny dvor s týmito prejudiciálnymi otázkami:

V prípade kladnej odpovede na prvú otázku:

24.

Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol podaný do kancelárie Súdneho dvora 10. januára 2013. Písomné vyjadrenia zaslali TUHH, HIS a Datenlotsen Informationssysteme GmbH, česká, talianska, španielska a maďarská vláda, ako aj Európska komisia. Na pojednávaní, ktoré sa uskutočnilo 21. novembra 2013, boli vypočutí TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, španielska vláda a Komisia.

25.

Svojou prvou prejudiciálnou otázkou žiada vnútroštátny súd v podstate o objasnenie toho, či je horizontálna operácia in‑house – čiže uzavretie zmluvy medzi verejným obstarávateľom a hospodárskym subjektom, ktorému sa zadáva zákazka, medzi ktorými neexistuje nijaký kontrolný vzťah, pričom však obaja podliehajú kontrole rovnakého orgánu, keď tento orgán je podľa smernice 2004/18 verejným obstarávateľom a v jeho prospech obaja vykonávajú najvýznamnejšiu časť svojej činnosti – verejnou zákazkou podľa smernice 2004/18 a či má z tohto dôvodu podliehať postupom zadávania verejných zákaziek stanoveným touto smernicou.

26.

Na úvod treba uviesť, že smernica 2004/18 sa uplatní na verejné zákazky len pod podmienkou, že predpokladaná hodnota týchto verejných zákaziek dosiahne prahovú hodnotu stanovenú v článku 7 písm. b) tejto smernice s ohľadom na bežnú hodnotu prác, dodávky tovaru alebo poskytnutia služieb, ktorých sa dané verejné zákazky týkajú. V opačnom prípade sa uplatnia základné pravidlá a všeobecné zásady Zmluvy o FEÚ. ( 11 ) Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania v tejto súvislosti vyplýva, že hodnota spornej zákazky sa odhaduje aspoň na 840000 eur, čo je výrazne viac ako uvedená prahová hodnota ( 12 ), s tým dôsledkom, že predmetná zákazka patrí do pôsobnosti smernice 2004/18.

27.

V súlade s článkom 1 ods. 2 písm. a) smernice 2004/18 predstavuje odplatná zmluva uzavretá písomne medzi hospodárskym subjektom a verejným obstarávateľom, ktorej predmetom je poskytnutie služieb uvedených v prílohe II A tejto smernice, verejnú zákazku. ( 13 )

28.

Z informácií, ktoré tvoria súčasť dokumentácie Súdneho dvora, vyplýva jednak, že zmluvu, ktorá je ako predmet priameho zadania sporná vo veci samej, uzatvorili verejný obstarávateľ, t. j. TUHH, a hospodársky subjekt, t. j. HIS, a jednak, že služby, ktoré sú predmetom predmetnej zmluvy, spadajú do pojmu „Počítačové a súvisiace služby“, upraveného v kategórii 7 prílohy II A smernice 2004/18.

29.

V tomto ohľade treba poznamenať, že v súlade s judikatúrou je na účel výkladu pojmu verejná zákazka nepodstatná skutočnosť, že hlavným cieľom činnosti zvoleného hospodárskeho subjektu nie je, ako v prípade spoločnosti HIS vzhľadom na článok 3 jej stanov, ( 14 ) dosahovanie zisku. ( 15 ) Navyše, pokiaľ ide o odplatný charakter predmetnej zmluvy, treba uviesť, že podľa judikatúry nie je možné, aby sa zmluva nepovažovala za verejnú zákazku iba preto, že v nej stanovená odmena sa obmedzuje na náhradu výdavkov vynaložených pri poskytovaní dohodnutej služby. ( 16 ) Z tohto dôvodu, ak by aj sporná zmluva vo veci samej nemala stanoviť, že TUHH zaplatí za počítačové služby poskytnuté spoločnosťou HIS trhovú cenu, pričom toto zistenie je prípadne úlohou vnútroštátneho súdu, nepredstavovalo by to rozhodujúci prvok na účel kvalifikácie zmluvy ako verejnej zákazky. ( 17 )

30.

S ohľadom na predchádzajúce úvahy a bez toho, aby boli dotknuté potrebné preskúmania, ktoré patria do právomoci vnútroštátneho súdu, domnievam sa, že zmluva, ktorá je predmetom sporu vo veci samej, má charakter verejnej zákazky, ktorá ako taká v zásade podlieha postupom zadávania podľa smernice 2004/18.

31.

Ako bolo uvedené v predchádzajúcich bodoch 4 a 5, z judikatúry Súdneho dvora v každom prípade vyplýva, že existujú dva druhy verejných zákaziek, na ktoré sa nevzťahuje pôsobnosť práva Únie v oblasti verejného obstarávania ( 18 ) a vo vzťahu ku ktorým nemusí verejný obstarávateľ z tohto dôvodu začínať konanie na ich zadanie podľa smernice 2004/18.

32.

Konkrétne ide jednak o zákazky, na ktoré sa vzťahuje výnimka týkajúca sa tzv. operácií in‑house, jednak o zákazky, ktorých sa týka výnimka stanovená pre prípady zmluvnej spolupráce medzi verejnoprávnymi subjektmi. V rozsahu, v akom sa vnútroštátny súd vo svojom uznesení odvoláva na obe výnimky, ktoré sa vyvinuli v rámci judikatúry Súdneho dvora a ktoré boli predmetom diskusie počas pojednávania, zastávam názor, že treba podrobiť analýze obe tieto výnimky.

33.

Ako už bolo naznačené, podľa ustálenej judikatúry, ktorá má pôvod v rozsudku Teckal ( 19 ), nie je verejný obstarávateľ povinný uplatniť postup zadávania verejných zákaziek v prípade, ak sú zároveň splnené dve podmienky: po prvé verejný obstarávateľ musí nad subjektom, ktorému sa zákazka zadáva, vykonávať obdobnú kontrolu, akú vykonáva nad svojimi útvarmi, a po druhé daný subjekt musí uskutočňovať najvýznamnejšiu časť svojej činnosti s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľmi, ktorí jeho činnosť kontrolujú. ( 20 )

34.

Pokiaľ ide o prvú z týchto podmienok, treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry existuje „obdobná kontrola“, pokiaľ predmetný subjekt podlieha kontrole umožňujúcej verejnému obstarávateľovi ovplyvňovať rozhodnutia tohto subjektu. Musí ísť o možnosť rozhodujúceho vplyvu, pokiaľ ide tak o strategické ciele, ako aj o významné rozhodnutia tohto subjektu. Inými slovami, verejný obstarávateľ musí byť schopný vykonávať nad daným subjektom štrukturálnu a funkčnú kontrolu. Súdny dvor tiež požaduje, aby táto kontrola bola účinná. ( 21 )

35.

Podľa judikatúry v prípade využitia subjektu, ktorý spoločne vlastní viacero verejných orgánov, môžu „obdobnú kontrolu“ spoločne vykonávať tieto orgány bez toho, aby bolo nevyhnutné individuálne vykonávanie tejto kontroly každým z týchto orgánov. ( 22 )

36.

Ak je jedna z kumulatívnych podmienok uplatnenia výnimky, ktorá sa vyvinula v rámci judikatúry vo vzťahu k operáciám in‑house, existencia kontrolného vzťahu medzi verejným obstarávateľom a subjektom, ktorému sa zákazka zadáva, treba konštatovať, že túto výnimku nie je možné ako takú uplatniť v prípadoch horizontálnych operácií in‑house, pri ktorých je už z povahy veci dané, že priamy kontrolný vzťah medzi zúčastnenými subjektmi neexistuje. ( 23 ) Z uvedeného vyplýva, že uvedené operácie musia vzhľadom na právny stav de lege lata v zásade podliehať postupom zadávania podľa smernice 2004/18.

37.

Vnútroštátny súd však zastáva názor, že zmysel a účel výnimky týkajúcej sa operácií in‑house, tak ako sa vyvinula v rámci judikatúry Súdneho dvora vo vzťahu k interným vertikálnym zákazkám, by mohli umožniť uplatnenie tejto výnimky aj na interné horizontálne operácie. Možné by to v každom prípade bolo iba pri rozšírení rozsahu uvedenej výnimky aj na operácie, v rámci ktorých síce tak verejný obstarávateľ, ako aj vybraný subjekt podliehajú obdobnej kontrole iného verejného orgánu, nie je však splnená prvá podmienka stanovená judikatúrou, keďže medzi zmluvnými stranami neexistuje priamy kontrolný vzťah. V tejto súvislosti sa domnievam, že je potrebné rozvinúť niektoré úvahy.

38.

Po prvé treba pripomenúť, že Súdny dvor viackrát zopakoval, že hlavným cieľom pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania je voľný pohyb služieb a otvorenie čo možno najširšej hospodárskej súťaži vo všetkých členských štátoch. ( 24 ) Tento cieľ zahŕňa povinnosť akéhokoľvek verejného obstarávateľa uplatňovať pravidlá Únie v oblasti obstarávania v prípade splnenia podmienok, ktoré tieto pravidlá predpokladajú, s tým dôsledkom, že akúkoľvek odchýlku od uplatňovania tejto povinnosti treba vykladať reštriktívne. ( 25 ) Z toho vyplýva, že každé rozšírenie pôsobnosti výnimky týkajúcej sa uplatňovania právnych predpisov Únie v oblasti obstarávania sa má hodnotiť maximálne opatrne.

39.

Po druhé však treba pripomenúť aj to, že Súdny dvor uznal možnosť verejného orgánu, ktorý je verejným obstarávateľom, plniť jemu prislúchajúce úlohy verejného záujmu prostredníctvom vlastných správnych, technických a iných nástrojov, bez toho, aby bol povinný obrátiť sa na externé subjekty, ktoré nespadajú pod jeho útvary. ( 26 )

40.

Práve z tohto predpokladu vychádzal Súdny dvor, keď uznal výnimku z povinného použitia postupov zadávania verejných zákaziek pre operácie in‑house. V prípade, že orgán verejnej správy plní svoje úlohy verejného záujmu prostredníctvom subjektu, ktorý predstavuje vlastný nástroj, totiž nevzniká odplatná zmluva medzi verejným obstarávateľom a právne odlišným subjektom a neexistujú tak predpoklady na uplatnenie pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania. ( 27 )

41.

Z dôkladného oboznámenia sa s judikatúrou vyplýva, ( 28 ) že základom výnimky týkajúcej sa operácií in‑house je práve skutočnosť, že v rozsahu, v akom zvolený subjekt nedisponuje takou mierou autonómie, ktorá by verejnému obstarávateľovi bránila vykonávať nad ním obdobnú kontrolu, akú vykonáva nad svojimi útvarmi, nemôže medzi týmito dvoma subjektmi existovať zmluvný vzťah v užšom zmysle, keďže nedochádza k stretu „dvoch autonómnych vôlí, ktoré predstavujú odlišné právne záujmy“. ( 29 )

42.

Dospel som k názoru, že v prípade, keď je horizontálna operácia in‑house súčasťou plnenia úloh verejného záujmu, prislúchajúcich verejnému obstarávateľovi, ktorý tieto úlohy vykonáva prostredníctvom dvoch subjektov, nad ktorými vykonáva obdobnú kontrolu, akú uskutočňuje vo vzťahu k vlastným útvarom, zmysel výnimky týkajúcej sa operácií in‑house, tak ako sa vyvinula v rámci judikatúry Súdneho dvora, sa môže v zásade uplatniť. V súlade s judikatúrou uvedenou v bode 39 vyššie, ak orgán verejnej správy používa na plnenie svojich úloh verejného záujmu vlastné nástroje, nie je povinný obracať sa na externé subjekty, ktoré nepatria k jeho útvarom. Uvedené platí podľa môjho názoru aj v prípade, keď tieto vlastné nástroje predstavujú dva subjekty, ktoré tento obstarávateľ kontroluje, a medzi týmito subjektmi je nevyhnutné uzavrieť zmluvu. Aj v prípade tohto druhu by sa tak za určitých okolností mohli nenaplniť predpoklady pre uplatnenie pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania.

43.

Treba však pripomenúť, že, tak ako sa konštatuje v bodoch 40 a 41 vyššie, základom odôvodňujúcim uplatnenie výnimky týkajúcej sa operácií in‑house je skutočnosť, že uzavretie predmetnej zmluvy nie je výsledkom prejavu autonómnych vôlí subjektov, ktoré sú zmluvnými stranami, ale ide o prejav jednotnej vôle. V tomto ohľade treba konštatovať, že existujúci vzťah medzi verejným obstarávateľom a zvoleným hospodárskym subjektom je v rámci internej horizontálnej operácie oveľa slabší ako vzťah existujúci v prípade vertikálnej operácie in‑house. Nejde totiž o vzťah priamej kontroly, ale iba o nepriamu väzbu, ktorej rozsah závisí od príslušných vzťahov existujúcich medzi dvoma subjektmi a ich spoločným kontrolným verejným orgánom.

44.

Z tohto hľadiska sa mi zdá, že podmienka, aby bola zmluva vyjadrením jedinej vôle, sa môže splniť iba v prípade, keď oba subjekty, ktoré zmluvu uzatvárajú, kontroluje výlučne jeden orgán verejnej správy. Iba v tomto prípade totiž možno podľa môjho názoru predpokladať, že uzavretie zmluvy je vyjadrením jedného aktu vôle verejného orgánu, ktorý má týmto aktom v úmysle plniť jemu prislúchajúce úlohy verejného záujmu prostredníctvom vlastných nástrojov. V prípade uzavretia zmluvy medzi subjektom, ktorý spoločne kontrolujú viaceré verejné orgány, a iným subjektom kontrolovaným (výlučne alebo spoločne s inými orgánmi) jedným z orgánov, ktorí vykonávajú kontrolu nad prvým uvedeným subjektom, možnosť predpokladať, že daný akt je vyjadrením jednej vôle, sa mi javí ako nepravdepodobná.

45.

Z tohto pohľadu preto usudzujem, že výnimka z uplatňovania pravidiel Únie na interné horizontálne operácie môže byť prípustná iba v prípade, keď orgán vykonávajúci obdobnú kontrolu na dvoma subjektmi, t. j. verejným obstarávateľom a priamo zvoleným hospodárskym subjektom, je nielen rovnaký, ale aj vykonáva obdobnú kontrola nad dvoma subjektmi výlučným spôsobom. Z tohto dôvodu zastávam názor, že treba vylúčiť možnosť rozšírenia výnimky týkajúcej sa operácií in‑house na prípady operácií horizontálneho charakteru, uzatvorených medzi subjektmi, nad ktorými vykonáva obdobnú kontrolu vymedzenú judikatúrou orgán verejnej správy spoločne s inými verejnými obstarávateľmi.

46.

Tento reštriktívny prístup týkajúci sa druhu obdobnej kontroly, ktorú musí na účel využitia výnimky z uplatnenia pravidiel Únie v oblasti obstarávania v prípade interných horizontálnych operácií nevyhnutne vykonávať orgán verejnej správy kontrolujúci oba subjekty uzatvárajúce zmluvu o zadaní zákazky, sa mi javí byť nielen v súlade so zmyslom výnimky týkajúcej sa operácií in‑house a s požiadavkou, vyjadrenou Súdnym dvorom a uvedenou v bode 38 vyššie, vykladať túto výnimku reštriktívne, ale zdá sa mi aj ako odpoveď na požiadavku, na ktorú poukázali viacerí účastníci konania pri predložení svojich pripomienok, nerozširovať odchýlky od úpravy verejného obstarávania za hranice primeranosti s tým rizikom, že významné súčasti hospodárskych odvetví sa týmto spôsobom vyjmú z pôsobnosti predpisov o verejnom obstarávaní a z cieľov otvorenia hospodárskej súťaže, ( 30 ) ktoré, ako sa tiež uvádza v bode 38, daná právna úprava sleduje. ( 31 )

47.

Pokiaľ ide o konanie vo veci samej, z informácií nachádzajúcich sa v dokumentácii Súdneho dvora vyplýva, že mesto Hamburg môže vykonávať prípadnú obdobnú kontrolu nad spoločnosťou HIS iba spoločne s inými spolkovými krajinami a s federáciou, čo je skutočnosť, ktorú okrem iného niektorí vedľajší účastníci konania spochybnili. ( 32 ) Z tohto dôvodu, ak sa aj pripustí, že mesto Hamburg vykonáva nad TUHH výlučnú obdobnú kontrolu, pričom konštatovať túto skutočnosť by bolo v každom prípade úlohou vnútroštátneho súdu aj na základe rozhodnutia Súdneho dvora vo veci druhej predkladanej prejudiciálnej otázky, by výnimku v tej podobe, v akej sa opísala vyššie vo vzťahu k interným horizontálnym zadaniam, nebolo možné uplatniť.

48.

Vzhľadom na predchádzajúce úvahy tak na záver vyplýva, že bez toho, aby boli dotknuté preskúmavacie právomoci vnútroštátneho súdu, predstavuje zmluva, ktorá je predmetom konania vo veci samej, verejnú zákazku podľa smernice 2004/18, keďže ide o zmluvu, písomne uzatvorenú verejným obstarávateľom a hospodárskym subjektom, ktorá sa týka poskytovania služieb v súlade s ustanoveniami citovanej smernice. Ako taká je v súlade so zásadou týkajúcou sa postupu zadávania zákaziek podľa tejto smernice. Bez ohľadu na otázku, či medzi mestom Hamburg na jednej strane a TUHH a spoločnosťou HIS na strane druhej existujú vzťahy „obdobnej kontroly“, v prospech danej zákazky nie je možné využiť výnimku z uplatňovania uvedených postupov, ktorá vyplýva z judikatúry vo veci Teckal, keďže v prejednávanej veci neexistuje kontrolný vzťah medzi verejným obstarávateľom, t. j. TUHH, a priamo zvoleným hospodárskym subjektom, t. j. spoločnosťou HIS. Táto zmluva nepredstavuje podľa môjho názoru ani prípad horizontálneho interného zadania, v ktorom možno využiť výnimku z uplatnenia postupov zadávania verejných zákaziek, pretože v prípade horizontálnej internej operácie je cieľom, aby orgán verejnej správy, ktorý kontroluje oba subjekty uzatvárajúce zmluvu, plnil úlohy verejného záujmu, keďže, ako som uviedol v bodoch 44 až 46 vyššie, túto možnosť treba podľa môjho názoru obmedziť na prípady, v ktorých hlavný verejný orgán vykonáva výlučnú obdobnú kontrolu nad oboma zmluvnými stranami, čo určite nie je prípad tejto veci prejednávanej pred vnútroštátnym súdom.

49.

Vnútroštátny súd zvažuje aj možnosť, že v prípade zákazky, ktorá je predmetom konania vo veci samej, by sa mohla využiť druhá výnimka, ktorá sa vyvinula v rámci judikatúry, vzťahujúca sa na uplatňovanie postupov zadávania verejných zákaziek, t. j. výnimka uvedená v bode 5 týchto návrhov, ktorú Súdny dvor stanovil pre prípad spolupráce medzi verejnoprávnymi subjektmi.

50.

Možnosť využiť túto výnimku závisí podľa judikatúry od splnenia piatich kumulatívnych požiadaviek, ktoré musia byť na to, aby sa predmetná zmluva mohla vylúčiť z rozsahu pôsobnosti práva Únie v oblasti verejného obstarávania, splnené všetky súčasne. ( 33 ) Súdny dvor týmto spôsobom stanovil, že postupy zadávania verejných zákaziek sa nemusia vzťahovať na zmluvy, ktoré, po prvé, zakladajú spoluprácu medzi verejnoprávnymi subjektmi, pričom, po druhé, cieľom tejto spolupráce je zabezpečiť plnenie úloh verejného záujmu, ktoré sú pre zúčastnené subjekty spoločné. Po tretie, zmluvnými stranami musia byť výhradne verejnoprávne subjekty, bez účasti súkromnoprávnych osôb. Po štvrté, nijaký súkromnoprávny poskytovateľ služieb nemôže zastávať výsadné postavenie vzhľadom na svojich konkurentov a, nakoniec, po piate, spolupráca založená verejnoprávnymi subjektmi sa musí riadiť jedine úvahami a požiadavkami súvisiacimi s dosahovaním cieľov verejného záujmu. ( 34 )

51.

Je úlohou vnútroštátneho súdu, aby uskutočnil zistenia potrebné na rozhodnutie, či tento konkrétny prípad spĺňa všetky uvedené kritériá. Súdny dvor však môže vnútroštátnemu súdu poskytnúť všetky prvky výkladu práva Únie, ktoré môžu byť užitočné na účel jeho rozhodnutia. ( 35 )

52.

Vnútroštátny súd vyjadruje najmä dvojitú pochybnosť týkajúcu sa uplatniteľnosti výnimky stanovenej pre prípad spolupráce medzi verejnoprávnymi subjektmi v prejednávanej veci.

53.

Po prvé, vnútroštátny súd vylučuje uplatniteľnosť tejto výnimky vzhľadom na súkromnoprávny charakter spoločnosti s ručením obmedzeným HIS. Na základe uvedenej úvahy vnútroštátneho súdu vzniká otázka o osobnej pôsobnosti predmetnej výnimky.

54.

V tejto súvislosti treba uviesť, že Súdny dvor v citovanom rozsudku Komisia/Nemecko, t. j. v prvej veci, v ktorej uznal existenciu tejto výnimky, použil na označenie subjektov, ktoré sa mohli zúčastniť spolupráce, pojem „orgány verejnej moci“ ( 36 ), hoci predmetnú zmluvu o spolupráci uzatvorili v danej veci mesto Hamburg a štyri susediace Landkreise ( 37 ). Skutočnosť, že Súdny dvor použil uvedený pojem, naznačovala, že výnimka sa neobmedzovala výlučne na spoluprácu územnosprávnych jednotiek. ( 38 ) Následne, v už citovanom rozsudku Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce a i. Súdny dvor použil pojem spolupráca medzi „verejnoprávnymi subjektmi“. ( 39 )

55.

Bez ohľadu na terminológiu sa však domnievam, že v tejto súvislosti si treba osvojiť funkčný, a nie formálny prístup. ( 40 ) Z tohto pohľadu zastávam názor, že súkromnoprávny charakter jedného zo spolupracujúcich subjektov nepredstavuje sám osebe prekážku uplatnenia predmetnej výnimky, ak sa v každom prípade zistilo, že napriek tomuto charakteru ide v skutočnosti o verejnoprávny subjekt, ( 41 ) čo je podľa mňa jasný prípad spoločnosti vo výlučnom verejnom vlastníctve, akou je HIS.

56.

Podľa môjho názoru totiž tretia podmienka stanovená judikatúrou, uvedená v bode 50 vyššie, neukladá, aby subjekty zakladajúce spoluprácu mali z formálneho hľadiska verejnoprávny charakter, ale vyžaduje skôr úplnú absenciu súkromných záujmov v týchto subjektoch. V tejto súvislosti možno dodať, že účasť súkromných subjektov musí byť vylúčená po celé obdobie trvania zmluvy, ktorá je predmetom konania vo vec samej. Ak by sa majetková účasť v súkromnoprávnej spoločnosti, ktorá je verejným obstarávateľom, otvorila súkromným investorom, dôsledkom by bolo zadanie verejnej zákazky verejno‑súkromnej spoločnosti bez súťažného konania, čo by bolo v rozpore s cieľmi práva Únie. ( 42 )

57.

Po druhé, vnútroštátny súd zastáva názor, že druhá podmienka stanovená judikatúrou, t. j. zameranie spolupráce na zabezpečenie plnenia úloh verejného záujmu, spoločných pre oba verejnoprávne subjekty, nie je v prejednávanej veci splnená, a to z dôvodu, že hoci články 2 a 3 stanov spoločnosti HIS stanovujú, že predmet činnosti tejto spoločnosti spočíva v poskytovaní podpory vysokým školám, a teda tento subjekt sleduje ciele verejného záujmu, jeho funkciu nie je podľa vnútroštátneho súdu možné považovať za skutočné poslanie verejného záujmu, ktorým by bol poverený.

58.

Nesúhlasím s prístupom, ktorý si podľa všetkého osvojil vnútroštátny súd, podľa ktorého na to, aby sa mohla úloha verejného záujmu uznať ako spoločná pre oba spolupracujúce verejnoprávne subjekty je absolútne nevyhnutné, aby bol výkon tejto úlohy vlastný pre každého z nich.

59.

Ak je nevyhnutné, aby bol cieľom spolupráce výkon spoločnej verejnej úlohy a z tohto dôvodu nestačí, že právna povinnosť vykonávať predmetné verejné úlohy zaťažuje iba jedného z dotknutých verejných orgánov, kým druhý subjekt sa obmedzuje na čisto pomocnú úlohu pri plnení tejto úlohy prostredníctvom prijatia zákazky na realizáciu danej funkcie iného orgánu, ( 43 ) domnievam sa, že môže vzniknúť spolupráca s cieľom zabezpečiť plnenie spoločnej verejnej služby aj v prípade, keď medzi úlohami verejného záujmu vykonávanými dotknutými verejnoprávnymi subjektmi existuje špecifický komplementárny vzťah a spolupráca sa týka práve týchto, špecificky sa dopĺňajúcich úloh. Pojem komplementarita však nemôže byť vstupnou bránou do režimu výnimiek pre spolupráce týkajúce sa akéhokoľvek druhu súvisiacej činnosti. Jednoduchý komplementárny vzťah medzi úlohami verejného záujmu totiž podľa môjho názoru nepostačuje. Je nevyhnutné, aby bola táto komplementarita špecifická v tom zmysle, že vo vzťahu ku všetkým dotknutým verejnoprávnym subjektom sa konkrétne týka úlohy, ktorá je predmetom spolupráce, ako napríklad sa zdá byť v prípade úlohy výučby a výskumu v prejednávanej veci.

60.

V tomto ohľade totiž z informácií v súdnej dokumentácii vyplýva, že HIS, spoločnosť vo výlučnom verejnom vlastníctve, vykonáva špecifickú úlohu poskytovania podpory verejným vysokým školám, s cieľom zabezpečiť racionálne a hospodárne plnenie úloh vysokých škôl. Táto úloha je podľa môjho názoru v špecifickom komplementárnom vzťahu s funkciou výučby a výskumu, ktorú vykonáva vysoká škola tým spôsobom, že môže viesť, za predpokladu, že sú splnené všetky ostatné podmienky, k vzniku spolupráce, spadajúcej do pôsobnosti výnimky stanovenej judikatúrou o spolupráci medzi verejnoprávnymi subjektmi. V tejto súvislosti dodávam, že skutočnosť, že výkon tejto úlohy je vyjadrením vôle nemeckého ústavodarného orgánu, ktorý v článku 91c ods. 1 Základného zákona stanovil formy spolupráce medzi federáciou a spolkovými krajinami pri vytváraní a riadení informačných systémov potrebných na plnenie svojich povinností, nemá v rámci tejto analýzy v nijakom prípade sekundárnu úlohu.

61.

Po analýze pochybností, vyjadrených vnútroštátnym súdom, sa treba tiež zaoberať problematikou, na ktorú upozornila Komisia. Táto inštitúcia totiž na pojednávaní uviedla, že uplatnenie predmetnej výnimky v prejednávanej veci je vylúčené, keďže spolupráca medzi verejnoprávnymi subjektmi týkajúca sa činností, ktoré sú súčasťou úloh verejného záujmu, sa podľa Komisie nemôže uskutočňovať v rámci zmluvy o poskytovaní služieb za odplatu.

62.

V tejto súvislosti predbežne konštatujem, že Súdny dvor v už citovanom rozsudku Komisia/Nemecko už stanovil, že právo Únie nijakým spôsobom neukladá orgánom verejnej moci, aby na zabezpečenie spoločných úloh vo verejnom záujme použili konkrétnu právnu formu. ( 44 ) V tomto prípade mala spolupráca medzi mestom Hamburg a Landkreise práve formu zmluvného vzťahu.

63.

Treba však tiež poznamenať, že Súdny dvor v tomto rozsudku konštatoval, že poskytovaním predmetných služieb zneškodňovania odpadov vzniklo právo na vyplatenie odmeny len prevádzkovateľovi zariadenia, ktorý bol zmluvnou protistranou mesta Hamburg, kým skutočná spolupráca, zavedená zmluvou medzi dotknutými orgánmi verejnej moci, t. j. technickými a komunálnymi službami mesta Hamburg a štyrmi Landkreise, neviedla k finančným transferom medzi nimi. ( 45 )

64.

Z tohto dôvodu si kladiem otázku, či je na uplatnenie predmetnej výnimky na zmluvu, ktorou sa zavádza spolupráca, nevyhnutné, aby táto zmluva nezakladala finančné transfery medzi dotknutými verejnoprávnymi subjektmi.

65.

V tejto súvislosti však uvádzam, že Súdny dvor v už citovanom rozsudku Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce a i., v ktorom na základe predchádzajúceho rozsudku Komisia/Nemecko presnejšie a systematickejšie prevzal päť kumulatívnych požiadaviek, ktoré treba splniť, aby sa v rámci predmetnej zmluvy mohla využiť výnimka z uplatňovania pravidiel Únie v oblasti obstarávania, na nijaké podobné kritérium neodkázal. Na základe toho usudzujem, že zámerom Súdneho dvora nebolo stanoviť, že úplná absencia finančných transferov medzi spolupracujúcimi subjektmi je nevyhnutným kritériom uplatnenia danej výnimky.

66.

Domnievam sa však, že pre výnimku daného druhu je vlastné to, že poplatky požadované zmluvnou stranou za výkon určitej služby v prospech iného subjektu v rámci ich spolupráce by sa nemali rovnať trhovej cene, ale mali by smerovať k skutočne vynaloženým nákladom a finančným výdavkom za poskytovanie služby, čo ma vedie k pochybnostiam o zlučiteľnosti prípadného ustanovenia o paušálnom platení výdavkov za poskytnutie služby.

67.

V každom prípade prináleží vnútroštátnemu súdu, aby vykonal potrebné preskúmanie v tejto veci, ako aj pokiaľ ide o splnenie všetkých ostatných požiadaviek, ktoré judikatúra stanovuje na účel uplatniteľnosti danej výnimky pri spolupráci medzi verejnoprávnymi subjektmi.

68.

Svojou druhou prejudiciálnou otázkou, ktorá sa predkladá Súdnemu dvoru v prípade kladnej odpovede na prvú otázku, žiada vnútroštátny súd v podstate o objasnenie toho, či sa má obdobná kontrola požadovaná judikatúrou vo veci Teckal vzťahovať na celú činnosť zvoleného subjektu alebo postačuje, ak sa obmedzí na oblasť nadobúdania tovaru a služieb.

69.

Predbežne konštatujem, že s ohľadom na úvahy uskutočnené v rámci analýzy prvej prejudiciálnej otázky by v prípade, že by si Súdny dvor osvojil mnou navrhovaný prístup, nebolo potrebné odpovedať na túto otázku, keďže uplatniteľnosť výnimky týkajúcej sa operácií in‑house by bola vo veci, ktorá je predmetom konania pred vnútroštátnym súdom, v každom prípade vylúčená. Nasledujúce úvahy týkajúce sa druhej prejudiciálnej otázky z tohto dôvodu predkladám iba pre úplnosť.

70.

Základné charakteristiky obdobnej kontroly, tak ako ich vymedzuje judikatúra, som pripomenul už v bode 34 vyššie. V bodoch 39 až 41 vyššie som naopak spomenul zmysel a účel, ktoré sú základom uznania výnimky týkajúcej sa operácií in‑house a ktoré vysvetľujú aj zmysel samotnej požiadavky obdobnej kontroly.

71.

Z týchto úvah a najmä z požiadavky, aby bola kontrola štrukturálna a funkčná, je podľa môjho názoru zrejmé, že táto kontrola má v zásade zahŕňať komplexnú činnosť hospodárskeho subjektu realizujúceho zákazku a nemôže sa obmedzovať iba na časť týkajúcu sa oblasti, vo vzťahu ku ktorej vznikla otázka, či je potrebné vyhlásiť verejnú súťaž. Subjekt in‑house musí v podstate konať ako orgán obstarávateľa a ten musí vykonávať rozhodujúci vplyv na strategické ciele a na významné rozhodnutia subjektu, ktorý kontroluje. ( 46 )

72.

Treba však pripomenúť, že Súdny dvor už mal príležitosť vysvetliť, že ak judikatúra vyžaduje, aby kontrola vykonávaná verejným obstarávateľom nad zvoleným hospodárskym subjektom bola obdobná kontrole, ktorú tento orgán vykonáva nad svojimi vlastnými útvarmi, neznamená to, že vykonávaná kontrola nad predmetným hospodárskym subjektom musí byť vo všetkých ohľadoch zhodná s kontrolou vykonávanou nad vlastnými útvarmi. ( 47 )

73.

V tejto súvislosti treba poznamenať, že autonómia vysokých škôl v oblasti výučby a výskumu je vyjadrením slobody výučby a výskumu, t. j. zásady zakotvenej nielen na ústavnej úrovni v článku 5 ods. 3 Základného zákona Spolkovej republiky Nemecko, ale aj v Charte základných práv Európskej únie, ktorá vo svojom článku 13 stanovuje, že vedecké bádanie je slobodné a že akademická sloboda sa rešpektuje. V tomto ohľade sa preto domnievam, že nie je možné nariadiť kontrolu subjektov, akými sú vysoké školy, ktorá by zahŕňala aj činnosti výučby a výskumu, a to na účel toho, aby tieto subjekty mohli mať prospech z výnimky týkajúcej sa operácií in‑house, keďže autonómia vysokých škôl vo vzťahu k týmto činnostiam je vyjadrením hodnôt ústavného charakteru, spoločných pre právne poriadky členských štátov a zakotvených v Charte.

74.

V tejto veci možno tiež uviesť, že Súdny dvor už mal možnosť zaoberať sa v rámci svojej rozhodovacej činnosti osobitosťami vysokých škôl vo vzťahu k právnym predpisom v oblasti verejného obstarávania. ( 48 )

75.

Z uvedeného vyplýva, že ak by Súdny dvor považoval za potrebné odpovedať aj na druhú prejudiciálnu otázku, ktorú mu predkladá vnútroštátny súd, mal by podľa môjho názory rozhodnúť v tom zmysle, že obdobná kontrola sa má vzťahovať na celú činnosť dodávateľa bez toho, aby boli dotknuté výsady vysokých škôl týkajúce sa výučby a výskumu.

76.

Na základe všetkých predchádzajúcich úvah navrhujem Súdnemu dvoru, aby odpovedal na prvú otázku položenú Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg takto:

Zmluva, ktorej predmetom je poskytovanie služieb, vo vzťahu ku ktorým príjemca týchto služieb, ktorý je verejným obstarávateľom podľa smernice 2004/18, nevykonáva nad ich poskytovateľom obdobnú kontrolu, akú vykonáva nad vlastnými útvarmi, ale oba tieto subjekty podliehajú kontrole rovnakého orgánu, ktorý je možné označiť ako verejného obstarávateľa podľa uvedenej smernice, a v ktorej tak príjemca služieb, ako aj ich poskytovateľ vykonávajú najvýznamnejšiu časť svojej činnosti v prospech orgánu, ktorý ich kontroluje, predstavuje verejnú zákazku, ak ide o písomnú zmluvu uzatvorenú medzi verejným obstarávateľom, t. j. príjemcom služieb, a hospodárskym subjektom, ktorý ich poskytuje, v prípade, že predmetom uvedenej zmluvy je plnenie, ktoré možno kvalifikovať ako poskytovanie služieb podľa citovanej smernice.

V prospech tejto zmluvy možno využiť výnimku z uplatňovania postupov zadávania verejných zákaziek stanovených právnymi predpismi Únie v oblasti verejného obstarávania iba v prípade, keď verejný orgán disponujúci kontrolnou právomocou vykonáva výlučnú obdobnú kontrolu, akú vykonáva nad svojimi útvarmi, jednak nad subjektom, ktorý je príjemcom predmetných služieb, jednak nad subjektom, ktorý je ich poskytovateľom, pričom oba tieto subjekty vykonávajú najvýznamnejšiu časť svojej činnosti v prospech kontrolujúceho verejného orgánu, alebo ju možno využiť v prípade, keď uvedená zmluva spĺňa všetky požiadavky, stanovené na účel uplatnenia výnimky pri spolupráci verejnoprávnych subjektov.