NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
D. Ruiz-Jarabo Colomer
prednesené 8. septembra 2005 (1)
Vec C‑331/04
A.T.I. E.A.C. Srl,
Viaggi di Maio Snc
proti
A.C.T.V. Venezia SpA,
Provincia di Venezia,
Comune di Venezia
[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Consiglio di Stato (Taliansko)]
„Verejné zmluvy na poskytnutie služieb – Verejné obstarávanie – Aproximácia právnych predpisov – Smernice 92/50/EHS a 93/38/EHS – Článok 36 ods. 2, resp. článok 34 ods. 2 – Kritériá hodnotenia ponúk – Ekonomicky najvýhodnejšia ponuka – Koncesia na dopravné služby – Kritériá určené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch – Právo hodnotiacej komisie spresniť alebo doplniť tieto kritériá – Zásada rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a zásada transparentnosti“
1. Predmetom tohto návrhu na začatie prejudiciálneho konania je výklad článku 36 ods. 2 smernice 92/50/EHS(2) a článku 34 ods. 2 smernice 93/38/EHS(3).
2. Consiglio di Stato sa týmto návrhom na začatie prejudiciálneho konania, ktorý sa týka uzavretia zmluvy na základe ekonomicky najvýhodnejšej ponuky a kritérií vytvorených na tento účel, obracia na Súdny dvor s otázkami o právomociach verejného obstarávateľa a hodnotiacej komisie s cieľom zistiť, či sa verejný obstarávateľ môže obmedziť na stanovenie uvedených kritérií v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch a ich spresnenie a doplnenie prenechať hodnotiacej komisii.
3. Na úvod poznamenám, že pri verejnom obstarávaní treba dodržiavať záväzné zásady, ktorých cieľom je vytvoriť objektívne pravidlá účasti a uzatvárania zmlúv prostredníctvom transparentných konaní, v ktorých sú zakázané diskriminačné opatrenia a doložky.
I – Ustanovenia, ktorých výklad sa žiada
4. Uvedené dve smernice, ktorých predmetom je rovnosť zaobchádzania s uchádzačmi (článok 3 ods. 2 smernice 92/50 a článok 4 ods. 2 smernice 93/38), upravujú neutrálne metódy výberu ponuky, či už ide o metódu založenú na najnižšej cene, alebo o metódu založenú na ekonomicky najvýhodnejšej ponuke (článok 36 ods. 1 prvej uvedenej smernice a článok 34 ods. 1 druhej uvedenej smernice).
5. Pokiaľ ide o kritérium ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, článok 36 ods. 2 smernice 92/50 stanovuje, že „obstarávateľ [uvedie] v súťažných podkladoch alebo v oznámení o ponuke kritériá, ktorými sa pri verejnom obstarávaní bude riadiť, ak je to možné, v zostupnom poradí podľa dôležitosti“. Článok 34 ods. 2 smernice 93/38 má v podstate identické znenie.
II – Skutkový stav v spore vo veci samej a prejudiciálne otázky
6. Dočasné združenie podnikov E.A.C Srl a „Viaggi di Maio“ Snc (ďalej len „EAC“) sa zúčastnili na rokovacom konaní, ktoré vyhlásila Azienda del Consorcio Trasporti Veneciano („ďalej len „ACTV“) s uplatnením druhej vyššie uvedenej metódy na základe článku 24 ods. 1 písm. b) legislatívneho dekrétu č. 158/1995(4) týkajúceho sa dodávky automobilových služieb osobnej dopravy(5).
7. Súťažné podklady uvádzali kritériá umožňujúce určiť najvhodnejšiu ponuku, pričom tretie kritérium sa týkalo spôsobu organizácie a štruktúry pomoci na poskytnutie služby a hodnotiaca komisia zaň mohla prideliť najviac 25 bodov(6). Uchádzač musel opísať a) depá a/alebo parkovacie zóny pre autobusy; b) spôsoby kontroly služby a osoby, ktoré tieto kontroly vykonávajú; c) počet vodičov autobusov a typ ich vodičského oprávnenia na vedenie týchto autobusov; d) počet prevádzkarní, ktorými podnik disponuje v Provincia di Venezia, a e) zamestnancov pridelených na organizáciu pracovných zmien vo vozovom parku.
8. Hodnotiaca komisia po predložení obálok a pred ich otvorením, ale v každom prípade po tom, ako sa oboznámila so zoznamom uchádzačov, vážila body pri piatich vyššie uvedených čiastkových kritériách a pridelila osem bodov prvému, sedem bodov druhému, šesť bodov tretiemu a po dva dvom posledným.
9. Zákazka bola pridelená dočasnému združeniu podnikov „La Línea“, ktoré získalo 86,53 bodu. EAC, ktoré dosiahlo len 83,50 bodu, napadlo výsledok na Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, pričom tvrdilo, že jeho konkurent získal zákazku len vďaka dodatočnému váženiu počtu bodov vzťahujúcich sa na spôsob organizácie a štruktúru pomoci, a odvolávalo sa na článok 36 smernice 92/50 a článok 24 ods. 1 písm. b) legislatívneho dekrétu č. 158/1995.
10. Tribunale amministrativo regionale per il Veneto zamietol žalobu rozsudkom z 15. apríla 2003, proti ktorému EAC podalo odvolanie na Consiglio di Stato, ktorého judikatúra pripúšťa prax s tendenciou priznávať hodnotiacim komisiám určitú právomoc tvorby, čo im umožňuje spresniť všeobecné orientácie uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a v čiastkových kategóriách rozviesť vopred určené hlavné kategórie.
11. Consiglio di Stato s cieľom zistiť, či článok 36 smernice 92/50 a článok 34 smernice 93/38 umožňujú takýto výklad, položil Súdnemu dvoru tieto otázky:
„1. Je možné tieto ustanovenia vykladať pružne tak, že dovoľujú obstarávateľovi v prípade verejného obstarávania na základe ekonomicky najvýhodnejšej ponuky určiť kritériá vo všeobecnosti v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch a v prípade potreby prenechať ich špecifikáciu a/alebo doplnenie na hodnotiacu komisiu s podmienkou, že tak urobí pred otvorením obálok obsahujúcich ponuky a bez zaradenia nových prvkov vo vzťahu ku kritériám určeným vopred v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, alebo naopak, má táto norma rigidnú povahu v tom zmysle, že ukladá obstarávateľovi povinnosť analyticky určiť kritériá hodnotenia ponúk v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch, a to vždy pred predbežným hodnotením alebo výzvou na predloženie ponuky, s tým, že hodnotiaca komisia už nebude mať možnosť dodatočne zasiahnuť v akejkoľvek forme s cieľom špecifikovať a/alebo doplniť tieto kritériá alebo vytvoriť čiastkové kategórie alebo čiastkové hodnotenia, keďže každý prvok týkajúci sa kritérií hodnotenia ponúk musí byť z dôvodu transparentnosti uvedený v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch?
Napokon, má sa výklad tradične sledovaný v judikatúre Consiglio di Stato, ktorý má tendenciu pripúšťať zásahy hodnotiacej komisie s cieľom doplnenia kritérií pred otvorením obálok, považovať za zlučiteľný s právom Spoločenstva?
2. Môže obstarávateľ v prípade pružného výkladu [týchto ustanovení], ktorý je zdôvodnený výrazom „ak je to možné“, prijať súťažné podklady, ktoré pre jedno z kritérií hodnotenia ponúk (v tomto prípade spôsoby organizácie a pomoci) stanovujú pridelenie bodov podľa voľnej úvahy obstarávateľa vo vzťahu k zložitému radu hodnotených prvkov, v prípade ktorých je oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania neurčité, keďže nestanovuje prideľovanie bodov, alebo predmetná norma v každom prípade vyžaduje, aby bola formulácia kritérií v zásade záväzná, čo je nezlučiteľné s chýbajúcim hodnotením týchto kritérií v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, a v prípade, že vyššie uvedené opatrenie je platné z dôvodu predpokladanej pružnosti predmetnej normy a neexistencie povinnosti hodnotiť všetky prvky, má hodnotiaca komisia právo – ktoré jej oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania výslovne nepriznáva – zasiahnuť s cieľom doplniť alebo špecifikovať kritériá (tým, že jednoducho pridelí samostatný význam a špecifickú váhu všetkým oddeleným prvkom, ktorých hodnotenie bolo v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania upravené celkovým pridelením najviac 25 bodov), alebo naopak, je potrebné uplatniť súťažné podklady doslovne a prideliť body na základe celkového hodnotenia odlišných a zložitých prvkov, ktoré zohľadňuje lex specialis?
3. V každom prípade, je vo svetle tohto ustanovenia a nezávisle od znenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania možné vo všeobecnosti priznať hodnotiacej komisii poverenej hodnotením ponúk vo verejnom obstarávaní na základe ekonomickej výhodnosti právomoc – výlučne so zreteľom na zložitosť hodnotených prvkov –, aby vo všeobecnosti obmedzila svoju vlastnú činnosť tým, že spresní parametre na uplatnenie kritérií určených vopred v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, a môže sa táto právomoc vykonať prostredníctvom vytvorenia – samozrejme, vždy pred otvorením obálok – čiastkových kategórií, čiastkových hodnotení, alebo jednoducho určením špecifickejších kritérií s cieľom uplatniť všeobecné kritériá určené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch?“
III – Konanie pred Súdnym dvorom
12. Písomné pripomienky v lehote stanovenej článkom 20 Štatútu Súdneho dvora ES podali Komisia Európskych spoločenstiev, rakúska a holandská vláda, ako aj EAC a ACTV, ktorých ústne pripomienky boli vypočuté na pojednávaní 7. júla 2005.
IV – O prípustnosti prejudiciálnych otázok
13. Rakúska vláda a ACTV namietajú neprípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania z rôznych dôvodov a nevyvodzujú z toho rovnaké dôsledky.
14. Rakúska vláda usudzuje, že uznesenie, ktorým bol podaný návrh na začatie prejudiciálneho konania, neuvádza jasne ustanovenia, ktorých výklad sa žiada, a zo strany 10 tohto uznesenia vyvodzuje, že článok 34 smernice 93/38 sa nevzťahuje na spor vo veci samej. Žiadna z týchto výčitiek nie je presvedčivá, pretože Consiglio di Stato si kladie otázku o výklade článku 34 smernice 93/38, ako aj obdobnej normy obsiahnutej v článku 92/50 a uvádza, že odvolateľ poukazuje na obsah tejto druhej normy, ktorý je analogický ako obsah prvej, „uplatniteľnej v tejto veci, hoci ju odvolateľ výslovne a doslovne necituje“.
15. Z určitého pohľadu rakúska vláda nenavrhuje zamietnutie návrhu na začatie prejudiciálneho konania a limine, ale tvrdí, že analýza sa má týkať len druhého z citovaných ustanovení, ktorého význam je identický s významom prvého. Za týchto podmienok treba konštatovať, že tento dôvod neprípustnosti je nadbytočný, pretože výklad bude bez ohľadu na to, aký bude, platný pre obe tieto ustanovenia, pričom určenie toho ustanovenia, ktoré je uplatniteľné na vec samu, prináleží vnútroštátnemu sudcovi a Súdny dvor do tejto úlohy nemôže zasahovať, ak sa skutkový stav netýka práva Spoločenstva alebo nastolený problém nie je čisto hypotetickej povahy, či bez vzťahu k realite sporu.
16. Z posledného uvedeného hľadiska vychádza dôvod neprípustnosti ACTV, ktorý sa zdá byť presvedčivejší, avšak len na pohľad. ACTV tvrdí, že záujem talianskeho súdu zistiť, či môže hodnotiaca komisia „doplniť“ alebo „spresniť“ kritériá hodnotenia ponúk uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch, nemá žiaden význam, pretože v danej veci hodnotiaca komisia nevykonala takéto úkony, ale – ako to vyplýva z uznesenia o podaní návrhu na začatie prejudiciálneho konania – sa len obmedzila na vytvorenie sekundárnych hodnotiacich prvkov spresňujúcich kritériá stanovené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch bez toho, aby zaviedla nové kategórie (posledný odsek bodu 5).
17. Bez ohľadu na to, ako ťažko je posúdiť hypotetickú povahu prejudiciálnej otázky(7), toto tvrdenie sa zdá byť protichodným, pretože ACTV pripúšťa, že stanovené kritériá boli spresnené, pričom následne vysvetľuje, že Consiglio di Stato nepotrebuje zistiť, či článok 36 smernice 92/50 a článok 34 smernice 93/38 umožňujú ich neskoršie spresnenie. Predmetom otázok je okrem iného skontrolovať platnosť talianskej judikatúry uplatniteľnej na spor vo veci samej, ktorá umožňuje hodnotiacej komisii, aby pred otvorením obálok doplnila kritériá hodnotenia ponúk stanovené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch; z toho vyplýva, že návrh na začatie prejudiciálneho konania bol na Súdny dvor podaný v súlade s právom.
V – Zásady upravujúce verejné obstarávanie
18. Consiglio di Stato chce zistiť, či ustanovenia, ktoré uvádza, umožňujú obstarávateľovi v prípade verejného obstarávania na základe ekonomicky najvýhodnejšej ponuky určiť kritériá vo všeobecnosti v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch a prenechať ich špecifikáciu a/alebo doplnenie na hodnotiacu komisiu (prvá otázka).
19. Tiež sa chce dozvedieť, či podľa tohto extenzívneho výkladu môže obstarávateľ vzhľadom na výraz „ak je to možné“, použitý v dvoch predmetných ustanoveniach, pričleniť hodnotiacemu kritériu známku zloženú z viacerých komplexných hodnotených prvkov bez toho, aby spresnil vzájomnú dôležitosť uvedených prvkov, čiže rozloženie bodov a určenie poradia dôležitosti prináleží hodnotiacej komisii, a či v prípade kladnej odpovede môže hodnotiaca komisia zarámcovať svoju právomoc tým, že spresní kritériá stanovené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, a to najmä uvedením čiastkových kategórií alebo čiastkových známok (druhá a tretia otázka).
20. Pri odpovedi na uvedené otázky je pre lepšie pochopenie článku 36 smernice 92/50 a článku 34 smernice 93/38 vhodné tak ako v návrhoch prednesených vo veciach Lombardini a Mantovani(8) pripomenúť zásady upravujúce výber podnikateľa.
21. Tieto dve smernice, každá vo svojej osobitnej oblasti, sledujú podporovanie rozvoja otvorenej konkurencie štyrmi slobodami pohybu dôležitými pre európsku integráciu (slobody voľného pohybu tovarov, osôb, služieb a kapitálu)(9), a to v súlade s predpismi, ktoré zákonodarca Spoločenstva kodifikoval v článkoch 9, 52, 59 (zmenené, teraz články 23 ES, 43 ES, 49 ES) a 73 B (bez zmeny, teraz článok 56 ES) Zmluvy ES.
22. K vykonaniu týchto predpisov a splneniu tohto cieľa môže dôjsť len vtedy, ak tie subjekty, ktoré si želajú dosiahnuť uzavretie zmluvy na základe verejného obstarávania, majú možnosť tak urobiť na základe rovnosti bez tieňa diskriminácie. Potrebný je teda systém spravovaný objektivitou zo všetkých hľadísk, tak vecného, ako aj procesného. Z vecného hľadiska je to stanovením objektívnych kritérií účasti na verejnom obstarávaní a uzatvárania zmlúv(10). Z procesného hľadiska je to upravením transparentných konaní, v ktorých musí byť pravidlom ich zverejnenie.
23. Výber uchádzačov sa týka tak ich profesionálnej, ako aj ich technickej a ekonomickej spôsobilosti. Odmietnutie akéhokoľvek diskriminačného účinku sa dosiahne tak, že sa pre všetky prípady vopred určia kritériá, ktoré musia upravovať výber a úrovne spôsobilosti a nadobudnutej skúsenosti(11).
24. Po vybratí uchádzačov sa uzatvorenie zmluvy zakladá na objektívnych kritériách, či už je to najnižšia cena, alebo ekonomicky najvýhodnejšia ponuka. V poslednom uvedenom prípade obstarávateľ stanovuje kritériá hodnotenia ponúk uvedením ich vzájomnej dôležitosti v súťažných podkladoch alebo v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania(12) v súlade s predmetnými ustanoveniami tohto návrhu na začatie prejudiciálneho konania.
25. Systém neponecháva nič na náhodu ani na dobrú vôľu toho, kto musí prijať konečné rozhodnutie. Rovnosť si vyžaduje, aby uchádzači vo verejnom obstarávaní vopred poznali kritériá hodnotenia ponúk tak, aby obstarávateľovi postačilo – s mierou voľnej úvahy vlastnej technickej diskrečnej právomoci – uplatniť kritériá stanovené v lex contractus, a to buď v tom, ktorý upravuje verejné obstarávanie vo všeobecnosti, alebo v tom, ktorý upravuje konkrétne verejné obstarávanie.
26. Na to, aby bola táto rovnosť skutočná a aby bola vylúčená akákoľvek diskriminácia, nestačí, že konanie dodržiava objektívne pravidlá; je tiež potrebné, aby sa ich uplatnenie riadilo zverejnením od oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania cez súťažné podklady až po vlastný proces výberu(13), a to tak v otvorených, ako aj v užších súťažiach.
VI – Odpoveď na prejudiciálne otázky
27. Určité pripomienky podané na pojednávaní sa vzťahujú viac na konanie vo veci samej ako na toto konanie. V tejto súvislosti je vhodné uviesť, že Súdny dvor nemá právomoc rozhodnúť, či je uzavretie spornej zmluvy o dopravných službách v súlade s právom – táto úloha prináleží Consiglio di Stato.
28. Poslanie Súdneho dvora je z iného hľadiska komplexnejšie a dôležitejšie; spočíva v určení toho, či ustanovenia, ktorých výklad sa žiada, umožňujú vo svetle vyššie uvedených zásad hodnotiacej komisii, aby sa neobmedzila na posúdenie ponúk – s potrebnou mierou voľnej úvahy – podľa kritérií uvedených v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch, a to z dôvodu kreačnej právomoci, ktorá jej bola zverená s cieľom spresniť a doplniť uvedené kritériá. Súhrnne povedané, Súdny dvor musí určiť, či tento subjekt s výlučne výkonnými právomocami môže vykonávať aj „kvázi normatívne“ právomoci tým, že určitým spôsobom zadefinuje obsah lex contractus.
A – Prvá prejudiciálna otázka
29. Článok 36 smernice 92/50/EHS a článok 34 smernice 93/38 sú pravidlami verejného obstarávania, ktoré na tento účel stanovujú dve podstatné kritériá spomenuté vyššie: kritérium najnižšej ceny a kritérium ekonomicky najvýhodnejšej ponuky. Prvé kritérium z dôvodu jeho normatívnej povahy nenecháva miesto pre posúdenie obstarávateľa; druhé kritérium je naopak právne neurčitým pojmom, ktorý musí spravujúci subjekt v každom prípade spresniť. Na tento účel odsek 1 písm. a) a odsek 2 písm. a) týchto dvoch ustanovení demonštratívne vymenúvajú rôzne prvky, ktoré musia byť obsiahnuté v súťažných podkladoch alebo v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v zostupnom poradí podľa dôležitosti v súlade s odsekom 2 uvedených ustanovení.
30. Vzhľadom na to musí obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch vopred uviesť prvky, ktoré musí hodnotiaca komisia zohľadniť na vybratie najuspokojujúcejšej ponuky; nemôže stanoviť tieto kritériá odkazom alebo ich určiť neskôr.
31. Podľa judikatúry Spoločenstva ide o nevyhnutný dôsledok zásad transparentnosti, verejnosti a rovnosti zaobchádzania. Kritériá hodnotenia ponúk musia byť primerané na určenie ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, a teda nutne musia byť vo vzťahu s predmetom zmluvy(14); musia byť obsiahnuté vo vyššie uvedených dokumentoch(15) tak, aby umožnili všetkým rozumne informovaným a bežne obozretným uchádzačom vykladať ich rovnako(16), a musí sa uviesť ich zaradenie(17).
32. Spravujúci subjekt teda nemá úplnú slobodu, keďže nemá diskrečnú právomoc na určenie kritérií hodnotenia ponúk. Nemôže ani zvoliť dátum, kedy tieto kritériá zverejní, ani ich zmeniť počas hodnotiaceho konania, čo mu okrem iného zakazuje zmeniť ich zmysel(18).
33. Z predchádzajúcich úvah vyplýva, že hodnotiaca komisia nemá žiadnu kreačnú právomoc a môže len uplatniť kritériá vopred stanovené obstarávateľom, s ktorými sa uchádzači riadne oboznámili vďaka transparentnosti konania a verejnosti uvedených kritérií. Preto keďže úkony, ktoré Consiglio di Stato uvádza vo svojej prvej otázke, smerujú k spresneniu alebo doplneniu týchto kritérií, a teda zahŕňajú nielen jednoduché zahradenie do pôvodne upravených kategórií, ale aj kreačnú činnosť, sú tieto úkony v rozpore s duchom smerníc 92/50 a 93/38 vzhľadom na to, že porušujú ich cieľ.
34. Nie je dôležité, že tieto úkony sa uskutočňujú pred otvorením obálok, pretože rovnosť sa musí zaručiť tak pri uzatváraní zmluvy, ako aj pri určení uchádzačov, ktorým sa umožní účasť, keďže nedostatok úplných informácií o podmienkach výberového konania predstavuje nedostatok zverejnenia, ktorý môže spôsobiť vylúčenie prípadných uchádzačov, ktorí by sa mohli rozhodnúť zúčastniť sa na konaní, ak by mali prístup k všetkým podmienkam(19). Ďalej, ako usudzujú Komisia a rakúska vláda, dôsledkom priznania takéhoto práva orgánu poverenému určiť najvýhodnejšiu ponuku by bolo to, že tento orgán by mal možnosť ovplyvniť konečný výsledok, čo by mohlo ohroziť nestrannosť konania, pretože tento orgán síce v čase, keď zasahuje, ešte nepozná obsah obálok, ale pozná uchádzačov, a teda môže nakloniť váhy v prospech niektorého z nich.
35. Súhrnne povedané, obstarávateľ musí v súlade s článkom 36 ods. 2 smernice 92/50 a článkom 34 ods. 2 smernice 93/38 detailne uviesť kritériá hodnotenia ponúk v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch, keďže hodnotiaca komisia nemôže prijať žiadne iné opatrenie ako uplatnenie uvedených kritérií, pričom jej je zakázaná akákoľvek zmena, a to aj pred otvorením obálok obsahujúcich ponuky.
B – Druhá a tretia prejudiciálna otázka
36. Najprv je teda vhodné uviesť všetky kritériá váženia s upresnením ich vzájomnej dôležitosti v zostupnom poradí.
37. Preto musia byť prvky zohľadňované pri výbere ponuky vždy uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch a hodnotiaca komisia nemôže niektoré z nich vylúčiť, pridať ďalšie, ani čiastkovo rozdeliť tie, ktoré boli upravené pôvodne. Ako som už uviedol, hodnotiaca komisia nemá právomoc zaviesť nové podklady ani zmeniť alebo doplniť tie, ktoré už existujú.
38. Pokiaľ nie je možné vážiť rôzne hodnotiace kritériá v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch, dalo by sa usúdiť, že to prináleží hodnotiacej komisii. Článok 36 ods. 2 smernice 92/50 a článok 34 ods. 2 smernice 93/38 tomu však odporujú v súlade so všeobecnými zásadami uplatniteľnými v oblasti verejného obstarávania, pretože komisia by mohla zmeniť kritériá a tak ovplyvniť výsledok výberového konania. Za takéhoto predpokladu sa zdá byť viac v súlade s duchom smerníc zveriť túto úlohu expertovi, ktorý nemá nič spoločné s konečným rozhodnutím(20).
39. Smernice 2004/18 a 2004/17(21), ktoré sú uplatniteľné v súčasnosti, túto myšlienku potvrdzujú, keď v článku 53, respektíve v článku 55 vyžadujú, aby spravujúci subjekt uviedol každé kritérium, ktoré použije na určenie ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, pričom stanoví intervaly bodov s príslušným maximálnym rozpätím. Ak nie je možné z preukázateľných dôvodov stanoviť váhy, tieto ustanovenia ukladajú verejnému obstarávateľovi uviesť tieto kritériá v klesajúcom poradí podľa významu, a nepriznávajú teda hodnotiacej komisii žiadnu možnosť zásahu v tejto súvislosti.
40. O to viac nemožno pripustiť ani taký postup, aký je sporný vo veci samej, kde obstarávateľ uviedol kritérium merateľné rôznymi prvkami, ktorým priradil celkové hodnotenie bez spresnenia akéhokoľvek poradia dôležitosti, pričom prenechal hodnotiacej komisii nielen váženie bodov celkového hodnotenia za tieto rôzne prvky, ale aj uvedenie vzájomnej dôležitosti týchto prvkov.
41. Usudzujem teda, že pokiaľ nie je možné uviesť v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch kritériá hodnotenia ponúk podľa poradia ich dôležitosti, článok 36 ods. 2 smernice 92/50 a článok 34 ods. 2 smernice 93/38 odporujú tomu, aby to mohla neskôr urobiť hodnotiaca komisia, a to ani pred otvorením obálok, a v dôsledku toho tomu, aby prijala pravidlá s cieľom zarámcovať svoj zásah alebo vážiť body celkového hodnotenia upraveného v týchto dokumentoch za rôzne hodnotené prvky v závislosti od ich relatívneho významu.
VII – Návrh
42. Vzhľadom na predchádzajúce úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby na otázky, ktoré položil Consiglio di Stato, odpovedal takto:
1. Článok 36 ods. 2 smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb a článok 34 ods. 2 smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupy [postupov – neoficiálny preklad] verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore ukladajú obstarávateľovi detailne uviesť kritériá hodnotenia ponúk v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch, keďže hodnotiaca komisia nemôže prijať žiadne iné opatrenie ako uplatnenie uvedených kritérií, pričom jej je zakázaná akákoľvek zmena, a to aj pred otvorením obálok obsahujúcich ponuky.
2. Pokiaľ nie je možné uviesť v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch uvedené kritériá podľa poradia ich dôležitosti, citované ustanovenia odporujú tomu, aby to mohla neskôr urobiť hodnotiaca komisia, a to ani pred otvorením obálok, a v dôsledku toho tomu, aby prijala pravidlá s cieľom zarámcovať svoj zásah alebo vážiť body pôvodne upraveného celkového hodnotenia v závislosti od ich relatívnej hodnoty.
1 – Jazyk prednesu: španielčina.
2 – Smernica Rady z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322).
3 – Smernica Rady zo 14. júna 1993 o koordinácii postupy [postupov – neoficiálny preklad] verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (Ú. v. ES L 199, s. 84; Mim. vyd. 06/002, s. 194).
4 – Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana č. 104 zo 6. mája 1995. Podľa vyššie uvedeného článku „je ekonomicky najvýhodnejšia ponuka, ktorá bude určená na základe rôznych prvkov variabilných v závislosti od predmetnej zmluvy…, obstarávatelia v súťažných podkladoch alebo v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania uvedú všetky kritériá hodnotenia ponúk… v zostupnom poradí podľa dôležitosti…“
5 – Išlo o mestské služby v meste Mestre, časť 1, na obdobie od 16. júna 2002 do 31. decembra 2003.
6 – Bod 3.10, č. 6 súťažných podmienok.
7 – Jediná judikatúra, ktorá smeruje k zákazu hypotetických otázok, vytvorená rozsudkami Foglia (rozsudky z 11. marca 1980, 104/79, Zb. s. 745 a zo 16. decembra 1981, 244/80, Zb. s. 3045), nebola neskôr potvrdená a vyvolala kritiku najpovolanejšej právnej vedy (Barav, A.: „Preliminary Censorship? The judgment of the European Court in Foglia v Novello“, in European Law Review, 1980, s. 443 až 468).
8 – Návrhy z 2. júna 2001 týkajúce sa vecí Lombardini a Mantovani, ktoré viedli k rozsudku z 27. novembra 2001, C‑285/99 a C‑286/99, Zb. s. I‑9233.
9 – Najmä druhé odôvodnenie smernice 92/50 a prvé odôvodnenie smernice 93/38. Rovnaká myšlienka sa nachádza v druhom odôvodnení smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132), ktorá po uplynutí lehoty na jej prebratie nahradí okrem iného smernicu 92/50.
10 – Rozdiel medzi týmito dvoma typmi kritérií, ktorý zdôraznil generálny advokát Darmon v návrhoch prednesených vo veci Beentjes vedúcej k rozsudku z 20. septembra 1988 (31/87, Zb. s. 4635), sa nachádza aj v smernici 2004/18 (odôvodnenia č. 39 a 46).
11 – Tejto otázke sa venujú články 29 až 35 smernice 92/50 a články 30 až 33 smernice 93/38.
12 – Výber podnikateľa musí byť založený na podmienkach spojených s predmetom zmluvy, ktoré sa môžu týkať kvality, technickej hodnoty, estetických alebo funkčných vlastností, doplnkového servisu a technickej pomoci, termínu alebo lehoty dodania alebo ukončenia, dátumu dodania alebo dodacej lehoty, ako aj rentability, ceny alebo prevádzkových nákladov [článok 36 ods.1 písm. a) smernice 92/50 a článok 34 ods. 1 písm. a) smernice 93/38].
13 – Články 15 a nasl. smernice 92/50 a články 21 a nasl. smernice 93/38.
14 – Súdny dvor sa už v tomto zmysle vyslovil v rozsudku zo 17. septembra 2002, Concordia Bus Finland (C‑513/99, Zb. s. I‑7213, bod 59), keď uplatnil článok 36 ods. 1 písm. a) smernice 92/50.
15 – Rozsudok Beentjes, už citovaný, spresnil, že všeobecný odkaz na ustanovenie vnútroštátnych právnych predpisov nespĺňa túto požiadavku zverejnenia (bod 35).
16 – Rozsudok z 18. októbra 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Zb. s. I‑7725, bod 42. Rozsudok zo 4. decembra 2003, EVN a Wienstrom (C‑448/01, Zb. s. I‑14527, bod 57) potvrdzuje toto riešenie.
17 – Rozsudok z 12. decembra 2002, Universale-Bau a i., C‑470/99, Zb. s. I‑11617, bod 97.
18 – Tento posledný uvedený dôsledok vyplýva z už citovaných rozsudkov SIAC Construction, bod 43, ako aj EVN a Wienstrom, bod 92.
19 – Rozsudky z 25. apríla 1996, Komisia/Belgicko (C‑87/94, Zb. s. I‑2043, bod 88) a Universale-Bau a i. (už citovaný, bod 98) uvádzajú, že povinnosť uložená obstarávateľom smeruje k tomu, aby mali potenciálni uchádzači možnosť oboznámiť sa pred prípravou ich ponúk s kritériami, ktoré sa musia zohľadniť na výber najvýhodnejšej ponuky, a s ich vzájomnou dôležitosťou, a tým zaručuje dodržiavanie zásad rovnosti zaobchádzania a transparentnosti.
20 – Rozsudok SIAC Construction, už citovaný, to implicitne uznal vyhlásením, že stanovisko experta týkajúce sa údaja, ktorý bude známy až v budúcnosti, zaručuje objektívne a jednotné uplatnenie kritérií voči všetkým uchádzačom (bod 44).
21 – Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 31. marca 2001 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb (Ú. v. EÚ L 134, s. 1; Mim. vyd. 06/007, s. 19), ktorá po uplynutí lehoty na jej prebratie nahradí smernicu 93/38.