1. 

Návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Hoge Raad der Nederlanden (Najvyšší súd Holandska), sa týka v prvom rade jedného z najčastejších problémov pri výklade smernice 2004/18/ES ( 2 ), teda oprávnení členských štátov vylúčiť zo zadávacieho konania určitých uchádzačov. Vnútroštátny súd sa tiež pýta na rozsah súdneho preskúmania v postupoch preskúmavania podľa smernice 89/665/EHS ( 3 ).

2. 

V tomto prípade sa jeden z uchádzačov dopustil závažného porušenia odborných povinností, čo je konanie, ktoré je v „informatívnom dokumente“ ( 4 ) týkajúcom sa zákazky uvedené ako dôvod (automatického) vylúčenia. Verejný obstarávateľ však nielenže povolil jeho účasť na zadávacom konaní, ale mu napokon aj zadal zákazku.

3. 

Smernica 2004/18 [konkrétne jej článok 45 ods. 2 písm. d)] dovoľuje členským štátom fakultatívne začleniť toto ustanovenie do vnútroštátnych predpisov upravujúcich verejné obstarávanie. Hoge Raad (Najvyšší súd) chce vedieť, či je verejný obstarávateľ napriek zneniu informatívneho dokumentu oprávnený posúdiť porušenie, ktorého sa dopustil uchádzač, z hľadiska zásady proporcionality a dokonca aj konštatovať, že toto porušenie nemá za následok vylúčenie uchádzača.

4. 

Ak by sa pripustilo, že verejný obstarávateľ má toto oprávnenie, vnútroštátny súd sa následne pýta na rozsah súdneho preskúmania prijatého rozhodnutia. Konkrétnejšie sa pýta, či je zlučiteľné s právom Únie, ak v týchto prípadoch súd vykoná preskúmanie obmedzené len na posúdenie „racionálnosti“ rozhodnutia správneho orgánu.

5.

Podľa článku 45:

„2.   Každý hospodársky subjekt môže byť z účasti v zadávacom konaní vylúčený, ak:

…

…“

6.

V zmysle článku 45 ods. 2 posledného pododseku:

„Členské štáty bližšie určia vykonávacie podmienky pre tento odsek podľa svojho vnútroštátneho práva a s ohľadom na právo Spoločenstva.“

7.

Článok 1 ods. 1 tretí pododsek stanovuje:

„Pokiaľ ide o zákazky, ktoré patria do rozsahu pôsobnosti smernice 2004/18/ES, členské štáty prijmú opatrenia potrebné na zabezpečenie toho, aby sa rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi mohli účinne a predovšetkým čo najskôr preskúmať v súlade s podmienkami ustanovenými v článkoch 2 až 2f tejto smernice z dôvodu, že tieto rozhodnutia porušili právo Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátne právne predpisy, ktorými sa toto právo transponuje.“

8.

V článku 2 ods. 1 sa uvádza:

„Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia, ktoré sa týkajú postupov preskúmania uvedených v článku 1, zahŕňali ustanovenie o právomoci:

9.

Fakultatívne dôvody vylúčenia podľa článku 45 ods. 2 smernice 2004/18 boli prevzaté do článku 45 ods. 3 BAO.

10.

Podľa „Nota van toelichting“ (dôvodová správa) ( 6 ), ktorá je pripojená k BAO, posúdenie otázky, či je naozaj potrebné vylúčiť uchádzača, musí byť s ohľadom na všeobecné zásady smernice 2004/18 vždy primerané a nediskriminačné; verejní obstarávatelia sú povinní v každom konkrétnom prípade v závislosti od povahy a rozsahu verejnej zákazky, typu a rozsahu porušenia a opatrení, ktoré podnik medzičasom prijal, preskúmať, či podnik treba vylúčiť zo zadávacieho konania.

11.

Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (ministerstvo zdravotníctva, sociálnej starostlivosti a športu, ďalej len „VWS“) vyhlásilo 10. júla 2012 európske verejné obstarávanie na „služby sociálno‑rekreačnej nadregionálnej prepravy osôb s obmedzenou mobilitou“ (ďalej len „zákazka“). Zákazka mala trvať dlhšie ako tri roky a jej hodnota bola približne 60 miliónov eur ročne.

12.

Podľa bodu 3.1 („Dôvody vylúčenia a požiadavky spôsobilosti“) informatívneho dokumentu „ponuka, na ktorú sa uplatní dôvod vylúčenia, sa nezohľadní a neprichádza do úvahy jej podrobnejšie (obsahové) posúdenie“.

13.

Pokiaľ ide o podmienky, ktoré musia splniť uchádzači, informatívny dokument odkazuje na prílohu „Jednotné vyhlásenie na účely verejného obstarávania“ (ktoré sa musí pripojiť k ponuke).

14.

Podľa informatívneho dokumentu „uchádzač podpísaním jednotného vyhlásenia na účely verejného obstarávania vyhlasuje, že sa na neho nevzťahuje nijaký dôvod vylúčenia“.

15.

Jednotné vyhlásenie zasa odkazuje na článok 45 BAO a uvádza sa v ňom, ktoré fakultatívne dôvody vylúčenia sa uplatnia. Od uchádzača sa okrem iného vyžaduje, aby predložil vyhlásenie, že „sa ani jeho podnik, ani riadiaci pracovník tohto podniku nedopustil závažného porušenia odborných povinností“.

16.

Na verejnom obstarávaní sa okrem iných uchádzačov zúčastnili Connexxion Taxi Services BV (ďalej len „Connexxion“) a združenie podnikov, ktoré tvorili Transvision, RMC a ZCN (ďalej len „združenie podnikov“).

17.

Listom z 8. októbra 2012 VWS oznámilo spoločnosti Connexxion, že jej ponuka je na druhom mieste a že má v úmysle zadať zákazku združeniu podnikov.

18.

Dňa 20. novembra 2012 uložil Nederlandse Mededingingsautoriteit (holandský úrad pre hospodársku súťaž) na základe Mededingingswet (zákon o hospodárskej súťaži) spoločnosti RMC a skupine BIOS, ktorej súčasťou je ZCN, určité sankcie za skutky týkajúce sa taxi dopravy v regióne Rotterdam, ku ktorým došlo od 17. apríla 2009 do 1. marca 2011.

19.

Listom z 18. februára 2013 VWS oznámilo spoločnosti Connexxion, že svoje rozhodnutie o zadaní zákazky združeniu podnikov nemení, lebo napriek tomu, že toto združenie sa dopustilo „závažného porušenia odborných povinností“, jeho vylúčenie by bolo neprimerané.

20.

Connexxion podala proti rozhodnutiu VWS žalobu, ktorou sa domáhala, aby súd zakázal štátu zadať zákazku združeniu podnikov, ktoré s týmto návrhom nesúhlasilo.

21.

Voorzieningenrechter te Den Haag (sudca pre predbežné opatrenia v Haagu) vyhovel návrhu spoločnosti Connexxion s odôvodnením, že VWS po tom, čo zistilo, že združenie podnikov sa dopustilo závažného porušenia odborných povinností, už nebolo oprávnené skúmať proporcionalitu.

22.

Na základe odvolania Gerechtshof Den Haag (Odvolací súd v Haagu) zrušil rozhodnutie sudcu pre predbežné opatrenia a nariadil štátu, aby zadal zákazku združeniu podnikov, pokiaľ ju ešte chce zadať.

23.

Podľa názoru Gerechtshof (odvolací súd) smernica 2004/18 umožňuje členským štátom postupovať rovnako, ako postupoval holandský zákonodarca, ktorý prevzal článok 45 ods. 2 uvedenej smernice v plnom rozsahu do článku 45 ods. 3 BAO a následne nechal na verejných obstarávateľov, aby konkretizovali dôvody vylúčenia.

24.

Gerechtshof (odvolací súd) uviedol, že bez ohľadu na to, či predpisy Európskej únie v oblasti verejného obstarávania vyžadujú skúmanie proporcionality, právo Únie to nezakazuje. Z holandskej právnej úpravy navyše vyplýva, že vylúčenie nesmie byť automatické a že verejný obstarávateľ je povinný posúdiť, či je primerané.

25.

Gerechtshof (odvolací súd) ďalej uviedol, že rozhodnutie VWS treba posúdiť s určitými výhradami, a to tým skôr, že sa (ešte) právoplatne nerozhodlo, že došlo k spornému závažnému porušeniu odborných povinností. Základná otázka spočíva v tom, či VWS pri racionálnom posúdení mohlo dospieť k záveru, že vylúčenie združenia podnikov bolo neprimerané. Podľa jeho názoru je irelevantné, že v informatívnom dokumente je uvedené, že existencia dôvodu vylúčenia môže viesť k vylúčeniu uchádzača, a konštatuje, že rozhodnutie VWS mohlo ísť nad rámec „okrajového“ ( 7 ) súdneho preskúmania.

26.

Hoge Raad der Nederlanden (Najvyšší súd Holandska), ktorý rozhoduje o kasačnom opravnom prostriedku podanému proti odvolaciemu rozsudku, konštatuje, že existujú určité rozpory medzi: a) povinnosťou, ktorú verejnému obstarávateľovi ukladá právna úprava, posúdiť fakultatívne dôvody vylúčenia z hľadiska proporcionality s cieľom určiť, či tieto dôvody musia viesť k vylúčeniu uchádzača, na jednej strane a b) informatívnym dokumentom týkajúcim sa zákazky na druhej strane, podľa ktorého sa ponuky, na ktoré sa vzťahuje dôvod vylúčenia, musia odmietnuť.

27.

Vnútroštátny súd má pochybnosti o tom, či je uplatnenie kritéria proporcionality v súlade so zásadami rovnosti, transparentnosti a verejnosti, ak toto kritérium nebolo výslovne uvedené v informatívnom dokumente.

28.

Okrem toho sa Hoge Raad der Nederlanden (Najvyšší súd Holandska) domnieva, že ak by súd mal posúdiť obsah rozhodnutia správneho orgánu, holandské právo obmedzuje právomoci súdu na „okrajové“ preskúmanie rozhodnutia verejného obstarávateľa, ktoré je obmedzené na zistenie, či verejný obstarávateľ mohol pri racionálnom zvážení dospieť k svojmu rozhodnutiu.

29.

Za týchto okolností Hoge Raad der Nederlanden (Najvyšší súd Holandska) položil Súdnemu dvoru dve prejudiciálne otázky:

30.

Podľa spoločnosti Connexxion verejný obstarávateľ po tom, čo zistí, že uchádzač sa dopustil závažného porušenia odborných povinností, nie je oprávnený skúmať proporcionalitu. K preskúmaniu proporcionality už došlo vtedy, keď bolo toto porušenie uvedené ako dôvod vylúčenia v informatívnom dokumente. Vzhľadom na znenie tohto dokumentu by odporovalo zásadám verejnosti, transparentnosti a rovnosti vo verejnom obstarávaní, ak by bol verejný obstarávateľ oprávnený posúdiť proporcionalitu dôvodu vylúčenia.

31.

Všetci ostatní účastníci konania tvrdia opak. Prebrať fakultatívne dôvody vylúčenia je úlohou členských štátov, ktoré majú v tejto oblasti priestor na voľnú úvahu. V rámci tejto voľnej úvahy smernica 2004/18 nebráni tomu, aby vylúčenie uchádzačov, na ktorých sa vzťahujú fakultatívne dôvody vylúčenia, bolo podmienené predchádzajúcim posúdením proporcionality ich vylúčenia. Pokiaľ ide o to, že v informatívnom dokumente sa uvádza, že závažné porušenie odborných povinností je dostatočným dôvodom na vylúčenie porušovateľa, taká okolnosť nebráni tomu, aby verejný obstarávateľ použil všeobecné pravidlo, teda posúdil proporcionalitu uplatnenia tohto dôvodu vylúčenia.

32.

Connexxion tvrdí, že súd je oprávnený preskúmať rozhodnutie správneho orgánu v celom rozsahu.

33.

Holandská vláda a združenie podnikov naopak uvádzajú, že súdne preskúmanie by malo byť okrajové a obmedzené na posúdenie racionálnosti rozhodnutia verejného obstarávateľa.

34.

Podľa Komisie musí byť rozsah súdneho konania širší, pričom súd musí byť oprávnený preskúmať, či sú skutkové okolnosti vecne správne, či nedošlo k zjavne nesprávnemu posúdeniu a či sú okolnosti, z ktorých vychádza rozhodnutie verejného obstarávateľa, správne, úplné a spoľahlivé.

35.

Podľa talianskej vlády prináleží vnútroštátnemu zákonodarcovi stanoviť typ prípustného preskúmania, lebo právo Únie nevyžaduje, aby vnútroštátny súd svojím posúdením v celom rozsahu nahradil vecné posúdenie verejného obstarávateľa.

36.

Je v súlade so smernicou 2004/18, ak členský štát uloží verejným obstarávateľom povinnosť preskúmať proporcionalitu prípadného vylúčenia uchádzačov, ktorí sa dopustili závažného porušenia odborných povinností?

37.

Skôr než odpoviem na túto otázku, považujem za potrebné uviesť dve spresnenia. Podľa údajov uvedených v uznesení vnútroštátneho súdu v deň, keď uchádzači predložili svoje ponuky, ani v deň rozhodnutia verejného obstarávateľa (8. októbra 2012) združenie podnikov ešte nebolo sankcionované za spáchanie závažného porušenia. Až neskôr (20. novembra 2012) holandský úrad pre hospodársku súťaž uložil niektorým členom združenia podnikov určité sankcie za kartelové dohody, ktoré boli uzavreté o niekoľko rokov skôr. Je úlohou vnútroštátneho súdu rozhodnúť, či túto sankciu, ktorá bola uložená po dátume doručenia ponúk a pôvodného rozhodnutia o zadaní zákazky, možno považovať za platný dôvod na vylúčenie porušovateľa, ktorý už predložil ponuku (zjavne bez toho, aby v nej uviedol, že sa dopustil závažného porušenia, ktoré dovtedy z právneho hľadiska nebolo konštatované).

38.

Ak sa vnútroštátny súd predsa domnieva, že sankcia uložená uchádzačovi je dôvodom na to, aby sa považoval za ( 8 ) subjekt, ktorý sa dopustil „závažného porušenia odborných povinností“, vzniká otázka, či sa má tento dôvod vylúčenia uplatniť automaticky, alebo po posúdení jeho proporcionality.

39.

Druhé spresnenie sa týka výkladu vnútroštátnych predpisov, ktorý patrí do výlučnej právomoci vnútroštátneho súdu. Hoge Raad der Nederlanden (Najvyšší súd Holandska) vo svojom uznesení uvádza, že „vnútroštátne právo ukladá verejnému obstarávateľovi povinnosť určiť na základe zásady proporcionality v prípade uplatniteľnosti niektorého z fakultatívnych dôvodov vylúčenia uvedených v článku 45 ods. 3 [BAO], či naozaj treba príslušného uchádzača vylúčiť“. Pokiaľ ide o prejudiciálne konanie, v súvislosti s vnútroštátnym právom je tým ukončená diskusia o dostatočnom právnom základe „povinnosti“ posúdiť proporcionalitu (a nepriamo o vplyve dôvodovej správy k BAO).

40.

Po týchto spresneniach možno odpoveď na uvedenú otázku bez väčších ťažkostí vyvodiť z judikatúry Súdneho dvora z obdobia pred nadobudnutím účinnosti smernice 2004/18 aj po ňom. ( 9 )

41.

Na základe smernice 92/50/EHS ( 10 ) (ktorej článok 29 bol sformulovaný podobne ako článok 45 ods. 2 smernice 2004/18) Súdny dvor v rozsudku La Cascina a i. ( 11 ) zdôraznil, že je na členských štátoch, aby posúdili uplatnenie prípadov fakultatívneho vylúčenia, čoho dôkazom je výraz „z účasti na objednávke [verejnom obstarávaní – neoficiálny preklad] môže byť vylúčený“, ktorý sa nachádzal v úvode článku 29. Členské štáty nemôžu doplniť dôvody vylúčenia k dôvodom, ktoré sú uvedené v tomto ustanovení ( 12 ), ale citovaný článok 29 smernice 92/50 sa neusiluje o jednotné uplatňovanie týchto dôvodov vylúčenia. ( 13 )

42.

Súdny dvor – už za účinnosti smernice 2004/18 – rozhodol v tom istom zmysle v rozsudku Consorcio Stabile Libor Lavori Pubblici ( 14 ), v bode 35 ktorého sú citované úvahy uvedené v rozsudku La Cascina a i ( 15 ). Súdny dvor zopakoval, že členské štáty musia spresniť podmienky uplatnenia článku 45 ods. 2 smernice 2004/18 v súlade so svojím vnútroštátnym právom, pričom musia rešpektovať právo Únie. Súdny dvor teda opäť potvrdil právomoc členských štátov stanoviť a prípadne zmierniť kritériá vylúčenia.

43.

Ak prináleží členským štátom vymedziť, ktoré dôvody vylúčenia – spomedzi tých, ktoré smernica 2004/18 stanovuje ako fakultatívne – budú platiť v ich právnom poriadku, je logické, že sú tiež oprávnené konkretizovať podmienky alebo požiadavky ich uplatňovania. Preto môžu upraviť tieto dôvody viac alebo menej prísne, takže ak chcú podrobiť každý alebo niektoré z nich posúdeniu proporcionality ad casum, smernica 2004/18 im v tom vôbec nebráni.

44.

Z rozsudku Consorcio Stabile Libor Lavori Pubblici ( 16 ) vyplýva, že výkon tejto právomoci členskými štátmi predsa nie je bezpodmienečný. Po prvé Únia pripisuje veľký význam slobode usadiť sa a slobodnému poskytovaniu služieb, v dôsledku čoho je potrebné umožniť čo najširšiu účasť uchádzačov na zadávacích konaniach, čo je cieľ, ktorému by uplatnenie fakultatívnych dôvodov vylúčenia mohlo zabrániť. Po druhé dôvody vylúčenia môžu byť založené na cieľoch všeobecného záujmu, ako sú záruky spoľahlivosti, obozretnosti, profesionálnej cti a serióznosti uchádzača. Súdny dvor posudzuje tieto záujmy na základe zásady proporcionality.

45.

Dôsledkom tejto judikatúry je, že vnútroštátny predpis, na základe ktorého môže verejný obstarávateľ odmietnuť uchádzačov sankcionovaných za závažné porušenie odborných povinností len vtedy, ak sa domnieva, že ich vylúčenie z tohto dôvodu je v súlade so zásadou proporcionality, neporušuje článok 45 ods. 2 smernice 2004/18 ani iné predpisy Únie.

46.

Informatívny dokument týkajúci sa zákazky nepodmieňuje vylúčenie uchádzača, ktorý sa dopustil závažného porušenia odborných povinností, posúdením proporcionality. Preto má vnútroštátny súd pochybnosti o tom, či je v prejednávanom prípade relevantné doslovné znenie tohto informatívneho dokumentu.

47.

Pri zodpovedaní tejto otázky treba vychádzať z predchádzajúcej odpovede: posúdenie proporcionality ad casum, ktoré sa vzťahuje na fakultatívne dôvody vylúčenia, vyžadujú holandské predpisy uplatniteľné na verejné obstarávanie (konkrétne BAO) a toto posúdenie navyše neodporuje právu Únie. Má sa však uplatniť pravidlo, ktoré to stanovuje vo všeobecnosti, alebo je verejný obstarávateľ naopak viazaný osobitným ustanovením informatívneho dokumentu, ktoré v tomto konkrétnom zadávacom konaní vylučuje uchádzača, ktorý sa dopustil vážneho porušenia?

48.

Pripomínam, že Súdny dvor nemôže podať výklad vnútroštátneho práva namiesto vnútroštátneho súdu. Napriek tomu sa domnievam, že výlučne z hľadiska vnútroštátneho práva je možné zosúladiť ustanovenie informatívneho dokumentu so všeobecným pravidlom. Inak by sa v konkrétnom prípade pripúšťala odchýlka od určitých kogentných noriem, ktoré sa vzťahujú na verejné zákazky, založená na konkrétnom akte, ktorý nie je v súlade s týmito normami.

49.

„Konformný výklad“ ustanovenia informatívneho dokumentu s cieľom zosúladiť ho s BAO možno podať bez väčších výkladových ťažkostí, a to na základe celkového posúdenia všetkých právnych predpisov, ktoré sa vzťahujú na verejné obstarávanie. Fakultatívne dôvody vylúčenia sa neuplatňujú abstraktne, ale vo vopred vymedzenom právnom rámci, z ktorého musia vychádzať: uplatnia sa teda len vtedy, ak budú splnené predpoklady ich uplatnenia stanovené právnou úpravou. Jedným z nich je, aby sa konanie posudzovalo z hľadiska proporcionality, ak ide o porušenia, ktorých sa dopustili uchádzači.

50.

Keď verejný obstarávateľ postupuje v súlade s týmto kritériom, dôsledne dodržiava holandské všeobecné pravidlá verejného obstarávania stanovené v BAO a v dôvodovej správe k BAO. Preto aj v prípade, ak v informatívnom dokumente nebolo výslovne uvedené, že verejný obstarávateľ má právomoc posúdiť porušenie, ktorého sa dopustil uchádzač, z hľadiska zásady proporcionality, treba vychádzať z toho, že táto právomoc je implicitná.

51.

Požiadavku uvedenú v bode 3.1 informatívneho dokumentu („ponuka, na ktorú sa uplatní dôvod vylúčenia, sa nezohľadní“) treba práve vzhľadom na jej kvázinormatívny charakter podľa môjho názoru považovať za súčasť výkladových usmernení platných pre všetky právne normy nižšej právnej sily, ktoré sa nemôžu odchýliť od všeobecnejších noriem, ktoré ich zastrešujú. Ak sa v BAO uvádza, že pri vylúčení uchádzača pre závažné porušenie odborných povinností musí verejný obstarávateľ preskúmať každý konkrétny prípad „v závislosti od povahy a rozsahu verejnej zákazky, typu a rozsahu porušenia a opatrení, ktoré podnik medzičasom prijal“, skutočnosť, že v informatívnom dokumente sa nenachádza zmienka o tomto nevyhnutnom a individuálnom uplatnení zásady proporcionality, nemôže brániť uplatneniu tejto zásady.

52.

Tento názor potvrdzuje aj právo Únie. Súdny dvor vo svojej judikatúre týkajúcej sa fakultatívnych dôvodov vylúčenia odmietol ich automatické uplatnenie a potvrdil, že je potrebné podať tento „konformný výklad“. Z rozsudku Forposta a ABC Direct Contact ( 17 ) vyplýva, že automatický postup (pokiaľ ide o vylúčenie uchádzača, ktorý sa dopustil závažného porušenia) by mohol presiahnuť mieru voľnej úvahy, ktorú majú členské štáty podľa článku 45 ods. 2 smernice 2004/18.

53.

Podľa uvedeného rozsudku treba v prvom rade vykonať „konkrétne a individuálne posúdenie konania dotknutého hospodárskeho subjektu“. ( 18 ) Súdny dvor rozhodol, že vnútroštátny predpis, ktorý „verejnému obstarávateľovi ukladá povinnosť automaticky vylúčiť tento subjekt z… konania na zadanie verejnej zákazky bez toho, aby sa tomuto verejnému obstarávateľovi ponechala možnosť v konkrétnom prípade posúdiť závažnosť údajného protiprávneho konania uvedeného subjektu“, je nezlučiteľný s právom Únie pre rozpor s uvedeným kritériom. Aj keď sa okolnosti veci Forposta a ABC Direct Contact ( 19 ) odlišujú od okolností prejednávanej veci, úvahy, ktoré v uvedenom prípade použil Súdny dvor, možno uplatniť na prejednávaný prípad ako výkladovú pomôcku.

54.

Okrem dôvodu týkajúceho sa vnútroštátneho práva (vyššia právna sila BAO ako všeobecného predpisu, ktorý upravuje verejné obstarávanie v Holandsku), ktorý musí posúdiť vnútroštátny súd, teda existuje aj judikatúra Súdneho dvora, ktorá v zásade bráni automatickému posudzovaniu tohto dôvodu vylúčenia.

55.

Navrhujem teda odpovedať na prejudiciálnu otázku tak, že ustanovenie informatívneho dokumentu nemôže slúžiť na zabránenie posúdeniu proporcionality ad casum týkajúceho sa protiprávneho konania uchádzača na účely rozhodnutia o tom, či ho treba vylúčiť zo zadávacieho konania.

56.

Námietky proti tomto názoru, ktoré sú založené na zásadách verejnosti, rovnosti zaobchádzania a transparentnosti (na ktoré poukazujú tak vnútroštátny súd, ako aj Connexxion, a to s odkazom na rozsudok Komisia/CAS Succhi di Frutta ( 20 )), síce majú určitý význam, no nepovažujem ich za presvedčivé. Podľa judikatúry Súdneho dvora pripomenutej v uvedenom rozsudku ( 21 ) musia pre všetkých uchádzačov bez rozdielu platiť rovnaké podmienky. V prejednávanom prípade však uplatnenie kritéria proporcionality nielenže podporujú holandské všeobecné predpisy týkajúce sa verejného obstarávania, ale toto kritérium by sa rovnako uplatnilo na všetkých uchádzačov, na ktorých sa vzťahuje ten istý dôvod vylúčenia. K diskriminácii by mohlo dôjsť, ak by jeden z uchádzačov, ktorý sa dopustil podobného závažného porušenia, bol – na rozdiel od združenia podnikov – vylúčený zo zadávacieho konania automaticky, teda bez predchádzajúceho posúdenia proporcionality. K tomu však nedošlo.

57.

Judikatúra, ktorej súčasťou je rozsudok Komisia/CAS Succhi de Frutta ( 22 ), podľa môjho názoru nebráni odpovedi, ktorú navrhujem. Uplatnenie zásad rovnosti, verejnosti a transparentnosti v spojení s určitými ustanoveniami informatívneho dokumentu, ktoré treba vykladať z hľadiska všeobecných predpisov týkajúcich sa verejného obstarávania, nebráni tomu, aby verejný obstarávateľ preskúmal, či v konkrétnom prípade protiprávne konanie uchádzača pri posúdení v súlade s kritériom proporcionality bráni zadaniu predmetnej zákazky tomuto uchádzačovi, ktorý predložil ponuku týkajúcu sa tejto zákazky, ktorá je výhodnejšia ako ponuky ostatných uchádzačov.

58.

V predmetnom verejnom obstarávaní v skutočnosti neboli zmenené podmienky ani postup výberu, ktoré boli pre všetkých uchádzačov rovnaké. Verejný obstarávateľ overil, či ponuky uchádzačov zodpovedali kritériám vzťahujúcim sa na zákazku ( 23 ), a neuplatnil nijaký dôvod vylúčenia, ktorý by nebol uvedený v informatívnom dokumente. ( 24 ) Skutočnosť, že jeden z dôvodov vylúčenia, ktoré boli výslovne uvedené v tomto dokumente, neuplatnil na základe kritéria proporcionality, ktoré v ňom nebolo výslovne uvedené, ale bolo stanovené v holandských všeobecných predpisoch týkajúcich sa verejného obstarávania (ako aj v judikatúre Súdneho dvora), je podľa môjho názoru zlučiteľná so zásadou rovnosti zaobchádzania, ako aj so zásadou transparentnosti, ktorá z nej vyplýva.

59.

Je logické, že Súdny dvor trvá (naposledy to urobil v rozsudku Pizzo ( 25 )) na dodržiavaní súťažných podkladov alebo podobných dokumentov ako záruke rovnosti uchádzačov. Táto teória však má – tak ako všetky teórie – určité obmedzenia, pričom súťažným podkladom (alebo podobným dokumentom) nemožno pripísať taký význam, že sa automaticky neuplatnia pravidlá verejného obstarávania, ktoré stanovuje právna úprava každého členského štátu. Treba poznamenať, že určití verejní obstarávatelia by takto mohli byť motivovaní neuvádzať v súťažných pokladoch určité požiadavky, ktoré oprávnene stanovil vnútroštátny zákonodarca a s ktorými nesúhlasia alebo ktorým sa jednoducho chcú vyhnúť (a to aj v záujme potenciálneho uchádzača), pričom budú mať istotu, že takto sformulované súťažné podklady budú prakticky nenapadnuteľné. Hoci je dôležité zachovať rovnosť uchádzačov, rovnako dôležité je, aby uchádzači a samotný verejný obstarávateľ boli viazaní všeobecnými pravidlami a kritériami, ktoré v každom členskom štáte upravujú túto oblasť. Jedným z nich je práve kritérium proporcionality, ktoré sa vzťahuje na dôvod vylúčenia, o ktorý ide v tomto konaní.

60.

Domnievam sa, že vnútroštátny súd žiada Súdny dvor o výklad smernice 89/665, ktorá koordinuje vnútroštátne predpisy týkajúce sa postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania, aj keď sa o nej výslovne nezmieňuje.

61.

V súvislosti s rozhodnutiami verejných obstarávateľov (samozrejme, pokiaľ ide o zákazky, ktoré spadajú do pôsobnosti smernice 2004/18) majú členské štáty zabezpečiť, aby dotknuté osoby mali k dispozícii vhodné opravné prostriedky na rýchle a účinné posúdenie prípadného rozporu týchto rozhodnutí s právom Únie v oblasti verejného obstarávania alebo s vnútroštátnymi predpismi, ktorými sa toto právo preberá do ich právnych poriadkov. To je v konečnom dôsledku účelom smernice 89/665.

62.

Vo svojej analýze sa budem zaoberať v prvom rade otázkou, či smernica 89/665 – a judikatúra, ktorou bol podaný jej výklad – poskytuje usmernenia na rozlíšenie stupňa alebo intenzity preskúmania rozhodnutí verejných obstarávateľov, ktoré majú vykonať orgány, ktoré rozhodujú o opravnom prostriedku. Ak tieto usmernenia existujú, bude následne potrebné porovnať ich s usmerneniami platnými v holandskom práve, na ktoré poukazuje vnútroštátny súd.

63.

Druhým krokom bude objasnenie otázky, či má byť intenzita súdneho preskúmania rovnaká vo všetkých procesných situáciách, ktoré predpokladá článok 2 smernice 89/665, teda: a) v naliehavom konaní, ktoré umožňuje prijať predbežné opatrenia vo fáze pred zadaním zákazky, a b) v ostatných postupcoch preskúmania, ktorých cieľom je dosiahnuť zrušenie správneho aktu o zadaní zákazky a náhradu škody. V tomto prípade ( 26 ) Connexxion napadla rozhodnutie VWS o zadaní zákazky združeniu podnikov, pričom sa domáhala, aby Voorzieningenrechter te Den Haag (sudca pre predbežné opatrenia v Haagu) toto rozhodnutie zrušil. Jej návrh teda spadal do pôsobnosti článku 2 ods. 1 písm. a) smernice 89/665.

64.

Napokon preskúmam, či vzhľadom na okolnosti sporu vo veci samej možno konštatovať – ako to tvrdí holandská vláda –, že súdne preskúmanie vykonané súdom prvého stupňa a odvolacím súdom zodpovedalo pravidlám skúmania, ktoré stanovuje smernica 89/665.

65.

V oblasti verejného obstarávania badať rovnakú tendenciu, akú možno pozorovať v iných oblastiach európskeho verejného práva: hoci sa Súdny dvor v začiatkoch uspokojil s odkazom na procesnú autonómiu členských štátov, ktorú korigoval uplatnením zásad ekvivalencie a efektivity ako minimálnych požiadaviek vnútroštátnych systémov súdneho preskúmania v sporoch, ktoré sa týkajú práva Únie, postupne stanovuje požiadavky súvisiace so „súdnou ochranou“ s cieľom súbežne zvýšiť intenzitu tohto preskúmania. ( 27 )

66.

Je logické, že táto tendencia je zreteľnejšia, ak normotvorca Únie prijal harmonizačné predpisy práve v súvislosti so súdnym preskúmaním určitých rozhodnutí vnútroštátnych orgánov. Je to tak najmä v oblasti verejného obstarávania, lebo smernica 89/665 a jej následné novely vychádzali zo skutočnosti, že právna úprava Spoločenstva sa zmení na „mŕtvu literu“, ak nebudú existovať mechanizmy preskúmavania, ktoré budú nielen harmonizované, ale aj účinné a ktoré zabezpečia dodržiavanie uplatniteľných predpisov. Cieľom týchto mechanizmov je nielen chrániť práva uchádzačov, ale aj zdokonaliť systém verejného obstarávania ako celok, ktorý má zásadný ekonomický význam pre vnútorný trh.

67.

Preto nie je prekvapujúce, že tak v uznesení vnútroštátneho súdu, ako aj v pripomienkach účastníkov konania sa opakovane citujú rozsudky HI ( 28 ) a Croce Amica One Italia ( 29 ), v ktorých Súdny dvor posudzoval rozsah právomoci súdu pri preskúmavaní postupu verejného obstarávateľa.

68.

V prvom z týchto rozsudkov Súdny dvor určil, že smernica 89/665 bráni tomu, aby vnútroštátna právna úprava obmedzila skúmanie „zákonnosti zrušenia zadávacieho konania len na preskúmanie arbitrárnosti takého rozhodnutia“. ( 30 ) V rozsudku Croce Amica One Italia ( 31 ) Súdny dvor nadviazal na už citovaný rozsudok HI, pričom pripomenul, že skúmanie zákonnosti nemôže byť obmedzené na skúmanie arbitrárnosti rozhodnutí verejných obstarávateľov, a išiel ešte ďalej, pričom uviedol, že zákonodarca môže priznať súdom danej krajiny právomoc na účely preskúmania účelnosti.

69.

V tom istom zmysle prejednávaný návrh na začatie prejudiciálneho konania poskytuje Súdnemu dvoru príležitosť objasniť, či čisto „okrajové“ (tento pojem použil vnútroštátny súd) preskúmanie spĺňa podmienky smernice 89/665. Vnútroštátny súd neposkytol podrobný opis znakov systému „okrajového“ skúmania a z jeho uznesenia vyplýva iba to, že holandské súdy obmedzia svoje skúmanie len na objasnenie otázky, či je rozhodnutie verejného obstarávateľa „racionálne“.

70.

Na prvý pohľad – takmer intuitívne – by sa mohlo zdať, že ak v Holandsku platí takýto všeobecný systém súdneho preskúmavania správnych aktov (a to nielen v súvislosti s verejným obstarávaním, ale aj pokiaľ ide o iné oblasti verejného práva), procesná autonómia tohto štátu by mala mať prednosť, ibaže určitá harmonizačná norma vyžaduje, aby súdne preskúmanie bolo „úplné“ a nie iba „okrajové“.

71.

Bez toho, aby boli dotknuté úvahy týkajúce sa predbežnej fázy preskúmavania, ktoré uvediem ďalej, však zastávam názor, že súdne preskúmanie, ktoré je v tejto oblasti obmedzené na posúdenie „racionálnosti“ rozhodnutia o zadaní zákazky, by nebolo v súlade s článkom 2 smernice 89/665. Ako sa zdôrazňuje v rozsudku Alcatel Austria a i. ( 32 ), mechanizmy preskúmavania majú zabezpečiť účinné uplatnenie predpisov Únie týkajúcich sa verejného obstarávania „najmä vo fáze, keď porušenie týchto ustanovení ešte možno napraviť“. Opravný prostriedok má umožniť, aby v prípade, ak sú splnené príslušné požiadavky, navrhovateľ dosiahol „zrušenie rozhodnutia verejného obstarávateľa pred zadaním zákazky, ktorým rozhodne, ktorému uchádzačovi v tomto konaní zadá zákazku“. Samotné kritérium racionálnosti nezaručuje úplný súlad tohto rozhodnutia s osobitnými pravidlami verejného obstarávania.

72.

Verejný obstarávateľ by mohol v zásade dospieť k viacerým rovnako „racionálnym“ riešeniam, ktoré by neprestali byť racionálnymi z dôvodu, že sa v konečnom dôsledku uprednostní len jedno z nich, a to riešenie, ktoré najviac zodpovedá podmienkam zadávacieho konania. Súdne preskúmanie obmedzené na overenie „racionálnosti“ určitého aktu v konečnom dôsledku nie je z kvalitatívneho hľadiska veľmi odlišné od preskúmania, ktoré súdu umožní konštatovať, že tento akt nie je arbitrárny. Išlo by o štandard preskúmania podobný tomu, ktorý Súdny dvor odmietol v rozsudku HI ( 33 ) a ktorý obmedzoval posúdenie len na konštatovanie, či bolo rozhodnutie arbitrárne.

73.

Domnievam sa, že ak sa má súdne preskúmanie, ktoré vyžaduje smernica 89/665, nazývať súdnym preskúmaním, musí mať širší rozsah. Súdne preskúmanie nemôže byť obmedzené len na posúdenie „racionálnosti“ napadnutých aktov, a to tým skôr, že tieto akty musia byť v súlade s podrobnou právnou úpravou, ktorá sa vzťahuje na formálne aj vecné aspekty. Súd, ktorý prejednáva žalobu v tejto oblasti, musí posúdiť, či bolo napadnuté rozhodnutie o zadaní zákazky v súlade s pravidlami zadávacieho konania a či ponuka vybratého uchádzača obstojí vzhľadom na námietky, ktoré jeho konkurenti uviedli v žalobe. Pri tomto posudzovaní treba v mnohých prípadoch overiť rozhodujúce skutočnosti (ktoré správny orgán mohol zistiť nesprávne), ako aj predložené dôkazy o tom, že určité ponuky sú výhodnejšie alebo menej výhodné ako iné ponuky; tiež treba overiť, či je postup správneho orgánu náležite odôvodnený a či zodpovedá cieľom, ktoré ho odôvodňujú, alebo sa od nich odchyľuje (inak povedané, či nedošlo k zneužitiu právomoci) a či je v súlade s ostatnými právnymi predpismi, ktoré ho upravujú. Pripomínam, že posúdenie všetkých týchto hodnotiacich faktorov ide nad rámec samotného posúdenia „racionálnosti“ napadnutého aktu a zasahuje do „technickejších“ a spravidla zložitejších skutkových a právnych okolností, ktoré súd, ktorý skúma postup správneho orgánu, obvykle posudzuje.

74.

Zastávam teda názor, že – ak sa chápe v uvedenom v zmysle – čisto „okrajové“ preskúmanie rozhodnutí verejného obstarávateľa, ktoré je obmedzené na posúdenie ich „racionálnosti“, aké opisuje vnútroštátny súd, nezodpovedá požiadavke súdneho preskúmania uvedenej v smernici 89/665. Treba však preskúmať, či možno tieto úvahy uplatniť na predbežnú fázu preskúmavania uvedených rozhodnutí.

75.

Ako som už uviedol, konanie v prvom stupni sa týkalo aktu VWS, ktorým bol vybratý úspešný uchádzač, ale návrh na Voorzieningenrechter te Den Haag (sudca pre predbežné opatrenia v Haagu) bol podaný v rámci naliehavého konania. ( 34 ) Spor sa preto konkrétne týkal predbežnej ochrany upravenej v článku 2 ods. 1 písm. a) smernice 89/665. Holandský systém ( 35 ) stanovuje dvojakú právomoc podľa toho, či ide o návrh na vydanie predbežného opatrenia, alebo o žalobu proti rozhodnutiu správneho orgánu založenú na vecných dôvodoch. ( 36 )

76.

Skutočnosť, že ide o predbežnú ochranu, by mohla mať význam pri zodpovedaní druhej prejudiciálnej otázky: intenzita súdneho preskúmania rozhodnutí verejných obstarávateľov nemusí byť v predbežnej fáze taká ako pri konečnom rozhodnutí vo veci samej. V predbežnej fáze sú poznatky súdu spravidla obmedzené ( 37 ) do takej miery, že jeho predbežné rozhodnutie zvyčajne nemá právnu silu rozhodnutej veci a následne ho možno v konaní vo veci samej zmeniť.

77.

Špecifické postavenie sudcu pre predbežné opatrenia z hľadiska smernice 89/665 teda znamená, že opatrenia, ktoré tento sudca prijme, majú dočasný charakter a platia len do vydania rozhodnutia vo veci samej, pričom „neupravuj[ú] definitívne právne vzťahy“. ( 38 ) Ak vezmeme do úvahy aj skutočnosť, že výklad smernice 2004/18 podaný v predbežnej fáze môže byť následne „kvalifikovaný súdom rozhodujúcim vo veci samej ako nesprávny“, ( 39 ) konanie o nariadení predbežného opatrenia je podľa judikatúry Súdneho dvora samo osebe len konaním, ktoré predchádza neskoršiemu konaniu, a len toto neskoršie konanie sa skončí rozhodnutím vo veci samej a po úplnom preskúmaní sporu náležite vymedzí sporné právne vzťahy.

78.

Úplné súdne preskúmanie, ktoré som spomenul vyššie, možno vyžadovať len v následnom konaní, a nie v jeho predbežnej fáze. Sudca, ktorý rozhoduje o predbežných opatreniach, teda nemusí preskúmať správny akt rovnako intenzívne ako sudca, ktorý má rozhodnúť vo veci samej. Konkrétne je prípustné, aby preskúmal len racionálnosť sporných nárokov a samotného aktu o zadaní zákazky, podobne ako v iných konaniach týkajúcich sa predbežnej ochrany (posúdenie fumus boni iuris, periculum in mora a zváženie protichodných záujmov).

79.

Podobné úvahy, na základe ktorých možno podľa môjho názoru v zásade poskytnúť odpoveď vnútroštátnemu súdu, by však mohli naraziť na skutočnosť, ktorú nemožno prehliadnuť. Podľa informácií pochádzajúcich z holandskej praxe ( 40 ) sa v drvivej väčšine (približne 92 % konaní týkajúcich sa verejných zákaziek od roku 2004 do roku 2009) rozhodne v predbežnej fáze, v ktorej sa navrhovatelia domáhajú nariadenia predbežných opatrení s cieľom zabrániť zadaniu zákazky. Predbežné rozhodnutie je v holandskej procesnej praxi spravidla „jediným a konečným rozhodnutím o sporoch“ v tejto oblasti. ( 41 )

80.

Ak by to skutočne platilo pre holandské postupy preskúmavania, holandský sudca pre predbežné opatrenia by sa stal takmer jediným a konečným garantom systému súdneho preskúmavania aktov verejných obstarávateľov na základe smernice 89/665. Tým by došlo k splynutiu rozdielov, ktoré v abstraktnej rovine odlišujú predbežnú a konečnú fázu týchto postupov preskúmavania.

81.

Za týchto podmienok by došlo k oslabeniu úplného preskúmania rozhodnutí verejných obstarávateľov, ktoré patrí do právomoci súdov, a toto preskúmanie by bolo nahradené čisto „okrajovým“ posúdením týchto rozhodnutí, ktoré vykonávajú sudcovia pre predbežné opatrenia. Pravdepodobne by došlo k zvýšeniu účinnosti a zrýchleniu postupov preskúmavania, ktoré by však zároveň stratili schopnosť reagovať na niektoré prípadné nedostatky rozhodnutí verejného obstarávateľa bez ohľadu na ich povahu, ktoré by boli vyňaté z povinného preskúmania, ktorému musia podliehať podľa smernice 89/665. Inak povedané, uvedená smernica by nebola dodržaná v celom rozsahu.

82.

Vyššie uvedené úvahy slúžia na zodpovedanie druhej prejudiciálnej otázky skôr v abstraktnej rovine, čo zodpovedá spôsobu, akým ju vnútroštátny súd sformuloval. Z podrobnej analýzy priebehu sporu vo veci samej však vyplýva, že tak preskúmanie, ktoré vykonal sudca pre predbežné opatrenia, ako aj preskúmanie, ktoré vykonal Gerechtshof Den Haag (Odvolací súd v Haagu), išli podľa môjho názoru nad rámec „okrajového“ súdneho preskúmania, pokiaľ sa toto prídavné meno chápe v tom zmysle, ktorý bol preskúmaný vyššie.

83.

Súd pre predbežné opatrenia totiž neposudzoval len racionálnosť rozhodnutia VWS, ale posúdil toto rozhodnutie aj z hľadiska „pozitívnych“ pravidiel vzťahujúcich sa na zadávacie konanie (osobitne z hľadiska informatívneho dokumentu, ktorý uprednostnil) a na základe toho rozhodol, že bolo potrebné vylúčiť vybratého úspešného uchádzača. Pokiaľ ide o odvolací súd, súhlasím s názorom holandskej vlády ( 42 ), ktorá tvrdí, že tento súd vykonal „vyčerpávajúce“ preskúmanie, teda že po tom, čo podal výklad príslušnej právnej úpravy v opačnom zmysle ako súd pre predbežné opatrenia, „vzal do úvahy všetky aspekty, na základe ktorých ministerstvo rozhodlo, že definitívne nevylúči“ združenie podnikov.

84.

Ak je to tak, ako sa domnievam, druhá prejudiciálna otázka by sa buď mohla jednoducho považovať za hypotetickú (lebo by sa týkala prípustnosti „okrajového“ preskúmania, ktoré v predchádzajúcich dvoch procesných fázach v skutočnosti nebolo vykonané), alebo by na ňu bolo potrebné odpovedať záporne, čo navrhujem, a to s uvedením osobitnej zmienky o okolnostiach konania vedeného na holandských súdoch. Z informácií dostupných v prejednávanej veci nemožno vyvodiť záver, že súdne preskúmanie vykonané súdmi, ktoré rozhodovali v konaní vo veci samej, bolo obmedzené na posúdenie tohto typu.

85.

Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálne otázky, ktoré položil Hoge Raad der Nederlanden (Najvyšší súd Holandska), takto: