1.

Toto konanie o nesplnení povinnosti sa rovnako ako ďalšie súbežné konanie o nesplnení povinnosti ( 2 ) týka otázky, aké požiadavky môžu byť vyvodené z primárneho práva, pokiaľ ide o transparentnosť postupov verejného obstarávania. V tomto konaní ide najmä o povinnosti, ktoré môžu byť vyvodené zo základných slobôd a všeobecných právnych zásad pre verejné obstarávania, ktoré nespadajú do pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní. Toto konanie sa týka aj výkladu a vývoja judikatúry Súdneho dvora vo veciach Telaustria a Telefonadress ( 3 ) a Coname ( 4 ).

2.

Smernica Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb ( 5 ) — nahradená medzičasom legislatívnym balíkom — sa síce vzťahuje na verejné obstarávania týkajúce sa plnení v oblasti záchranných služieb, ktoré sú predmetom tohto konania, ale pokrýva iba také verejné obstarávania, ktoré sa opierajú o písomnú zmluvu.

3.

Toto konanie sa predovšetkým týka voľného poskytovania služieb, teda článku 49 ES.

4.

Je potrebné okrem toho upozorniť na článok 86 ES. Odsek 1 tohto článku stanovuje povinnosti pre členské štáty s ohľadom na určité podniky. Odsek 2 stanovuje povinnosti pre určité podniky, a to predovšetkým pre tie, ktoré sú poverené poskytovaním služieb všeobecného hospodárskeho záujmu.

5.

Článok 65 ods. 1 zákona o verejnom zdraví z roku 1953 (Health Act 1953) stanovuje:

„Orgán na úseku zdravotníctva môže pri dodržaní všeobecných usmernení ministra a za podmienok, ktoré sám stanoví, poskytnúť pomoc organizácii, ktorá poskytuje alebo navrhuje poskytnúť podobné služby ako tento orgán, prípadne doplnkové služby k nim, niektorým alebo viacerými z týchto spôsobov:

…“

6.

Článok 25 zákona o službách požiarnej ochrany z roku 1981 (Fire Services Act 1981) stanovuje:

„Orgán požiarnej ochrany [článok 9 zákona stanovuje, že mieste orgány sú orgánmi požiarnej ochrany] môže vykonať záchrannú akciu alebo sa takejto akcie zúčastniť, a to bez ohľadu na existenciu požiarneho rizika, a môže v súvislosti s touto akciou prijať opatrenia na záchranu alebo ochranu osôb, alebo ochranu majetku, ktoré považuje za potrebné.“

7.

Komisia Európskych spoločenstiev sa na základe sťažnosti dozvedela, ako sú v Írsku uzatvárané verejné zmluvy na záchranné služby. Komisia, ktorá sa domnievala, že takéto uzavretie verejnej zmluvy musí byť predmetom zverejnenia podľa smernice 92/50, začala s Írskom výmenu korešpondencie. Týkala sa otázky, či existuje zmluva, na ktorú sa mali uplatniť určité povinnosti zverejnenia.

8.

Komisia si 28. novembra 2001 vyžiadala od írskych orgánov informácie týkajúce sa vzťahu medzi Dublin City Council (ďalej len „DCC“) a Eastern Regional Health Authority (ďalej len „Authority“). Keďže Komisia nedostala odpoveď, začala konanie o nesplnení povinnosti podľa článku 226 ES.

9.

Írske úrady v odpovedi z 18. júna 2002 oznámili, že služby poskytované zo strany DCC, za ktoré vypláca odmenu Authority podľa článku 65 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom zdraví z roku 1953, boli poskytnuté zo strany DCC nezávisle ako „komitent“, a nie na základe zmluvy s Authority alebo pod akoukoľvek kontrolou alebo dohľadom Authority. Takéto služby sú navyše poskytované už roky.

10.

Komisia vo svojom liste z 9. augusta 2002 požiadala írske orgány o všetky relevantné dokumenty na účely určenia vzťahu medzi DCC a Authority.

11.

Ministerstvo zdravotníctva a mládeže zaslalo 19. septembra 2002 Komisii list s odpoveďou, ako aj súbor dokumentov.

12.

Komisia trvala na svojom stanovisku, že bolo porušené právo Spoločenstva, a zaslala Írsku 17. decembra 2002 odôvodnené stanovisko podľa článku 226 ES. Listom zo 14. februára 2003 poslali írske orgány Komisii podrobnú odpoveď. Komisia považovala túto odpoveď za nedostačujúcu.

13.

Vo svojej žalobe Komisia navrhuje, aby Súdny dvor:

14.

Írsko navrhuje, aby Súdny dvor:

15.

Hoci podľa Komisie základ pre poskytovanie záchranných služieb s ohľadom na neexistenciu písomnej zmluvy nespadá do pôsobnosti smernice 92/50, niektoré povinnosti vyplývajú zo základných slobôd, najmä z článkov 43 ES a 49 ES, ako aj zo všeobecných právnych zásad. K týmto zásadám bezpochyby patria zásada transparentnosti, ako aj zásada rovnosti a zásada zákazu diskriminácie. Komisia v tomto ohľade odkazuje na rozhodnutia v už citovanej veci Telaustria a Telefonadress a vo veci Vestergaard (rozsudok z 28. októbra 1999, C-55/98, Zb. s. I-7641).

16.

Členské štáty si môžu slobodne vybrať konkrétny postup, ale musia dodržiavať požiadavky práva Spoločenstva. Je potrebné použiť vhodnú formu zverejnenia. Forma zverejnenia bude závisieť od druhu služby a okruhu podnikov, pre ktoré je táto služba zaujímavá.

17.

Komisia považuje svoje oznámenie týkajúce sa otázok výkladu v oblasti koncesií v práve Spoločenstva ( 6 ) za usmernenia v tejto veci.

18.

Z viacerých listov, najmä z listu Finance Officer and Treasurer z 15. januára 1999 vyplýva, že niektoré dohody týkajúce sa služieb, ktoré mali byť poskytnuté, boli uzavreté v júni 1998. To viedlo k vypracovaniu návrhu zmluvy. Kvalifikácia tejto zmluvy podľa vnútroštátneho práva nie je relevantná pre právo Spoločenstva.

19.

Komisia preto odmieta tvrdenie Írska, podľa ktorého služby neboli poskytnuté pre Authority. Authority totiž zabezpečuje medzi iným úlohy v oblasti kontroly poskytovania služieb. Aj keď DCC nemá povinnosť poskytovať služby, Authority musí predsa len dohliadať na to, aby služba bola prístupná. Vyplýva to napríklad z vyššie uvedeného návrhu zmluvy.

20.

Keď Írsko tvrdí, že poskytnutie služieb — uskutočnené bez oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania — vychádza z článku 65 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom zdraví, znamená to len to, že toto ustanovenie porušuje články 43 ES a 49 ES. Podľa Komisie toto ustanovenie oprávňuje iba Authority uzatvárať dohody. To nebráni Authority vyhlásiť verejné obstarávanie. Druh služieb a nedostatočná atraktivita pre podniky neumožňujú upustiť od akéhokoľvek zverejnenia.

21.

Skutočnosť, že by Authority nezadala sporné služby externe, ak by ich neposkytovala DSS, tento postup nelegalizuje.

22.

Bolo by okrem toho nesprávne, aby sa uplatnila výnimka z článku 6 smernice 92/50.

23.

Je potrebné taktiež odmietnuť tvrdenie, podľa ktorého sa vec týka poskytovania služieb všeobecného hospodárskeho záujmu v zmysle článku 86 ods. 2 ES. Dodržanie povinností vyplývajúcich zo Zmluvy o ES nebráni uskutočneniu zvláštnej úlohy, ktorou boli poverené. Okrem toho nie je jasné, či DCC alebo Authority majú byť považované za podnik, ktorý je poverený službami.

24.

Pokiaľ ide o tvrdenie Írska, podľa ktorého sú pohotovostné záchranné služby poskytované zadarmo, Írsko si zamieňa služby, ktoré využívajú jednotlivci, so službami, ktoré sú poskytované Authority.

25.

Pokiaľ ide o tvrdenie Írska, podľa ktorého sa DCC neuhrádzajú celé náklady, Komisia, ktorá inak toto tvrdenie spochybňuje, upozorňuje, že táto skutočnosť nie je relevantná.

26.

Pokiaľ ide o názor holandskej vlády, že uplatnenie základných slobôd predpokladá existenciu cezhraničného prvku, Komisia tvrdí, že v prejednávanom prípade tomu tak je.

27.

Obmedzenie týkajúce sa prednosti harmonizačných ustanovení, ktoré bolo uplatnené holandskou vládou, spočíva v chybnom pochopení citovaného prípadu. Samotná smernica 92/50 stanovuje vo svojom článku 3 ods. 2 zásadu zákazu diskriminácie.

28.

Je taktiež potrebné odmietnuť názor, že zásada transparentnosti závisí od dobrovoľného uskutočnenia postupu verejného obstarávania a že v prejednávanom prípade existovalo odôvodnenie alebo podmienky podľa článku 86 ods. 2 ES.

29.

Pokiaľ ide o vhodnú mieru zverejnenia, Komisia zdôrazňuje, že nevyžaduje vo všetkých prípadoch vyhlásenie vnútroštátneho alebo medzinárodného verejného obstarávania, ale postačovalo by oznámenie adresované určitým podnikom. Uskutočnenie postupu verejného obstarávania požadovaného smernicami nie je nevyhnutné.

30.

Írsko namieta nevyhnutnosť oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania pre služby v prejednávanom prípade.

31.

V skutočnosti Komisia napáda existenciu dohody a nie nové uzavretie zmluvy. Na to sa však ustanovenia uvádzané Komisiou nevzťahujú. Nie je možné vyžadovať zmenu existujúcich dohôd.

32.

Okrem toho neexistuje žiadna zmluva alebo dohoda akéhokoľvek druhu medzi DCC a Authority. Dohoda z júna 1998 sa týkala medziinštitucionálnej dohody medzi dvoma verejnoprávnymi inštitúciami a vyjednávania o príspevku na náklady DCC.

33.

DCC konala na základe vlastnej, zákonom stanovenej pôsobnosti a vo vlastnom mene. Takisto nepodlieha kontrole Authority. Príspevok na náklady zo strany Authority nie je odmenou a úplne nepokrýva náklady.

34.

Írsko upozorňuje, že služby v prejednávanom prípade spadajú do prílohy I B smernice 92/50. Aj keby bola uzavretá písomná zmluva, uplatňoval by sa iba zjednodušený režim podľa článku 9 smernice 92/50, teda články 14 a 16. V opačnom prípade by Komisia musela navrhnúť príslušnú zmenu smernice.

35.

Zo skutočnosti, že v Írsku sú pohotovostné záchranné služby poskytované zadarmo, vyplýva, že nejde o služby, ktoré sú normálne poskytované za odmenu. Články 43 ES a 49 ES nie sú teda použiteľné. Okrem toho tu nie je ani diskriminácia zahraničných súkromných spoločností.

36.

Írsko okrem toho zastáva názor, že judikatúra Súdneho dvora vo veciach Telaustria a Telefonadress a CEI a i. ( 7 ), ktorú cituje Komisia, nie je relevantná.

37.

Článok 295 ES oprávňuje členské štáty, aby si slobodne vybrali režim vlastníctva.

38.

Je nakoniec vhodné upozorniť na špeciálne ustanovenia pre služby všeobecného hospodárskeho záujmu podľa článku 16 ES a článku 86 ods. 2 ES.

39.

Holandské kráľovstvo, ktoré vstúpilo do konania ako vedľajší účastník na podporu Írska, upozorňuje, že zásada transparentnosti nezaväzuje k uplatneniu požiadaviek podľa smernice 92/50. Okrem toho existuje rad výnimiek z tejto zásady. Po prvé, nie je tu styčný bod s vnútorným trhom. Slobodné poskytovanie služieb nie je dotknuté. Nie je dôvod overovať zlučiteľnosť so zásadou zákazu diskriminácie. Ak nie je dosiahnutá prahová hranica smerníc, je rovnako vylúčená použiteľnosť zásady transparentnosti.

40.

Po druhé, zásada transparentnosti sa nepoužije, pokiaľ sekundárne právo Spoločenstva stanovuje rovnaké pravidlo. Nepoužije sa ani v prípadoch, v ktorých smernice o verejnom obstarávaní stanovujú výnimku, ako napr. články 4 a 6 smernice 92/50. Keďže smernice, pokiaľ ide o transparentnosť, stanovujú minimálnu harmonizáciu, členské štáty môžu prirodzene ísť nad jej rámec.

41.

Po tretie, členský štát musí dodržiavať zásady Zmluvy o ES len v prípade, ak bol začatý postup verejného obstarávania.

42.

Po štvrté, je potrebné preskúmať, či existuje odôvodnenie alebo či sú splnené podmienky podľa článku 86 ods. 2 ES.

43.

Pokiaľ ide o obsah zásady transparentnosti, holandská vláda uvádza, že je potrebné určiť, čo je vhodná úroveň zverejnenia. To by malo v každom prípade zostať na posúdení verejného obstarávateľa. V októbri 2005 Komisia predstavila návrh výkladového oznámenia týkajúceho sa zásady transparentnosti. Je teda načase, aby Súdny dvor čo najpresnejšie určil obsah zásady transparentnosti.

44.

Pokiaľ ide o žalobu Komisie, je potrebné konštatovať, že smeruje len k určeniu, že poskytovanie určitých služieb porušuje právo Spoločenstva. Už z dôvodu povahy veci ide o konanie žalovaného členského štátu v minulosti, ku ktorému došlo (tiež) v určitom okamihu. Tento okamih nastal po uplynutí lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku. Pokračovanie určitého konania po tomto dátume vrátane tolerovania takéhoto konania môže byť v zásade predmetom konania o nesplnení povinnosti podľa článku 226 ES.

45.

Žaloba Komisie sa netýka problematiky — rovnako zaujímavej —, či a v akom rozsahu má verejný obstarávateľ alebo zadávateľ koncesie povinnosť odstúpiť od už uzavretej zmluvy. Pre Írsko táto otázka v každom prípade vzniká v rozsahu, v akom v prípade konštatovania protiprávnosti dohody má štát podľa článku 228 ods. 1 ES povinnosť prijať opatrenia, ktoré vyplývajú z rozsudku Súdneho dvora ( 8 ).

46.

Žaloba Komisie sa v tomto ohľade obmedzuje na požadovanie určenia, že konkrétny postup mal byť predmetom verejného obstarávania. Komisia mala tým asi na mysli určitý druh oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania.

47.

Toto konanie o nesplnení povinnosti nevedie k určeniu, ako by vyzeral postup konkrétneho verejného obstarávania, ale iba k určeniu, že bolo v každom prípade protizákonné nevydať žiadne oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania.

48.

Podľa judikatúry Súdneho dvora článok 49 ES zakazuje „obmedzenia slobodného poskytovania služieb v Európskom spoločenstve vo vzťahu k štátnym príslušníkom členských štátov, ktorí sa usadili v niektorom inom štáte Spoločenstva ako príjemca služieb. Okrem iného si podľa ustálenej judikatúry uvedené ustanovenie vyžaduje odstránenie všetkých obmedzení, dokonca aj ak sa používajú rovnako na vnútroštátnych poskytovateľov a poskytovateľov z iných členských štátov, pokiaľ sú povahy zakazujúcej alebo inak sťažujúcej aktivity poskytovateľa so sídlom v inom členskom štáte, v ktorom tento poskytovateľ legálne poskytuje analogické služby“ ( 9 ).

49.

Pokiaľ ide o právne základy, ktorých porušenie musí byť preskúmané v tomto konaní, s ohľadom na široký rozsah žaloby Komisie, ktorá vytýka porušenia „povinností vyplývajúcich zo Zmluvy o ES“, je vhodné prihliadnuť nielen na články 43 ES a 49 ES, ale tiež na všeobecné právne zásady, ako aj na článok 10 ES. Toto posledné ustanovenie prichádza do úvahy vo forme zásady ekvivalencie a zásady efektivity ( 10 ).

50.

Podľa judikatúry Súdneho dvora ( 11 ) sa uplatnia ustanovenia primárneho práva, pokiaľ sa na verejné obstarávanie nevzťahuje žiadna smernica. Táto podmienka je splnená, pokiaľ ide o sporné verejné obstarávanie, pretože to podľa správneho názoru účastníkov konania v prípade neexistencie písomnej zmluvy nespadá do pôsobnosti smernice 92/50.

51.

Postup, ktorý je základom tohto konania o nesplnení povinnosti, sa týka špeciálneho mechanizmu, pokiaľ ide o používanie verejných prostriedkov pre určité služby. Aj samotné Írsko uznalo, že v tomto prípade ide o určitý druh dohody.

52.

Ako to ukazuje rozsudok Komisia/Španielsko, smernice o verejnom obstarávaní sa vzťahujú aj na dohody o spolupráci medzi orgánmi verejnej správy a ďalšími verejnoprávnymi subjektmi. ( 12 ) Pre toto konanie nie je dôležité, že v uvedenej veci išlo o písomné dohody, pretože tu nejde o splnenie podmienky smerníc, ale o použitie primárneho práva. Pokiaľ ide o druh vzťahov, platia pre primárne právo menej prísne požiadavky, než aké sú podľa smerníc. V tomto konaní je tiež nesporné, že ide o dva rôzne subjekty.

53.

V tomto konaní je kľúčovou otázkou slobodné poskytovanie služieb. To predpokladá, že predmetom sporného verejného obstarávania sú „služby“ podľa článku 50 ES.

54.

Bolo by istotne možné zastávať názor, že prevoz chorých a/alebo pohotovostné prevozy nie sú vo všeobecnosti zaplatené priamo osobou, ktorá využije toto plnenie, ale že náklady sú hradené z poistenia alebo idú priamo na ťarchu štátneho rozpočtu. Pretože podľa judikatúry Súdneho dvora je zvlášť v oblasti zdravotníctva ( 13 ) dostačujúce, ak je odmena za plnenie uskutočnená treťou osobou, nie je nevyhnutné bližšie skúmať systém fakturácie za sporné služby. V každom prípade je nepopierateľné, že East Coast Area Health Board poskytuje „príspevok“. Pre toto konanie teda nie je nevyhnutné objasniť, aký bol pomer reálnych nákladov.

55.

Toto konanie o nesplnení povinnosti má za cieľ zistiť, či v rámci konkrétneho postupu bola porušená povinnosť transparentnosti.

56.

Ako som už uviedla v mojich návrhoch vo veci Coname, transparentnosť už len podľa samotných smerníc zahŕňa celú sériu aspektov. ( 14 ) V tomto konaní ide výlučne o určité povinnosti zverejnenia týkajúce sa verejného obstarávania pre určité služby.

57.

Podľa judikatúry Súdneho dvora je vhodné „zabezpečiť pre každého potenciálneho uchádzača adekvátny stupeň zverejnenia, umožňujúci sprístupnenie koncesie na služby vo verejnom záujme konkurencii, ako aj kontrolu…“ ( 15 ). Táto povinnosť platí prirodzene nielen pre uzatváranie zmlúv, ktoré z dôvodu, že majú formu koncesie, nespadajú do pôsobnosti smernice 92/50, ale naopak tiež pre verejné obstarávania, na ktoré sa táto alebo iná smernica nevzťahuje z iných dôvodov. Len pre väčšiu prehľadnosť dodávam, že rovnaký štandard sa nepoužije na všetky verejné obstarávania bez ohľadu na ich predmet a ich hodnotu.

58.

Kritérium použiteľné na posúdenie zákonnosti postupu žalovaného členského štátu je, či bol zabezpečený adekvátny stupeň transparentnosti.

59.

Je teda potrebné v konkrétnom prípade preskúmať, či nevyhlásenie verejného obstarávania predstavuje porušenie tejto povinnosti. Ako to Súdny dvor uviedol vo veci Coname, je vhodné „preveriť, či zadanie koncesie… zodpovedá požiadavkám transparentnosti, ktoré bez toho, aby z nich nevyhnutne vyplývala povinnosť vykonať verejné obstarávanie, majú najmä taký charakter, že umožňujú, aby mohol mať podnik nachádzajúci sa na území iného členského štátu, ako je Talianska republika, prístup k primeraným informáciám o uvedenej koncesii pred jej zadaním tak, že ak by si to tento podnik želal, mohol prejaviť svoj záujem s cieľom získať túto koncesiu“ ( 16 ).

60.

Z judikatúry je teda možné vyvodiť, že adekvátnosť sa musí posudzovať podľa záujemcov o predmetné verejné obstarávanie. V tejto súvislosti nie je potrebné upierať sa výlučne na poskytovateľov, ktorí sa oň skutočne zaujímajú; okruh naopak zahŕňa všetkých potenciálnych záujemcov v ostatných členských štátoch.

61.

Je teda potrebné vybrať taký stupeň transparentnosti, ktorý spĺňa túto podmienku. Otázkou však je, či musí mať bezpodmienečne formu vyhlásenia verejného obstarávania alebo oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania.

62.

Je potrebné najprv objasniť, či primárne právo vyžaduje v každom prípade vyhlásenie verejného obstarávania.

63.

V tomto zmysle by mohli vyznievať rozsudky prvej komory vo veciach Parking Brixen a ANAV, v ktorých Súdny dvor rozhodol, že „členské štáty nesmú ponechať v účinnosti vnútroštátnu legislatívu, ktorá umožňuje udelenie verejnej koncesie na služby vo verejnom záujme bez vytvorenia súťažného prostredia, pretože takéto udelenie koncesie by porušilo články 43 ES alebo 49 ES, alebo zásady rovnakého zaobchádzania, zákazu diskriminácie alebo transparentnosti“ ( 17 ).

64.

Tu však musí ísť o nepresnosť v nemeckej jazykovej verzii rozsudku. Francúzska verzia v oboch veciach, ako aj talianska verzia vo veci ANAV hovoria o „mise en concurrence“ a o „procedura concorrenziale“. Vedome sa teda nehovorí o „appel d’offres“ a „bando di gara“, teda o oznámení o vyhlásení verejného obstarávania podľa smerníc o verejnom obstarávaní.

65.

Súdny dvor okrem toho výslovne zdôraznil vo svojom rozsudku vyhlásenom vo veľkej komore vo veci Coname, že primárne právo nevyžaduje vo všetkých prípadoch vyhlásenie verejného obstarávania v zmysle oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania. ( 18 )

66.

Tento rozsudok Súdneho dvora musí byť teda považovaný za zásadné rozhodnutie a predstavuje východiskový bod pre nasledujúce posúdenie. To taktiež vyplýva zo zásadnej úvahy nezávislej od skutočnosti, že rozsudok Coname bol vyhlásený veľkou komorou a že ostatné rozsudky obsahujú jazykové nepresnosti.

67.

Nie je možné súhlasiť s názorom, podľa ktorého verejné obstarávanie bez jeho zverejnenia (oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania) a priame kontaktovanie určitých podnikov sú všeobecne protizákonné, a to už z dôvodu, že samotné smernice o obstarávaní stanovujú výnimky z takejto povinnosti zverejnenia. Aj Komisia výslovne uvádza, že sa nesnaží o prenesenie povinností zverejnenia podľa smernice 92/50 do primárneho práva. Ak by podľa primárneho práva bolo oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania vždy nevyhnutné, na verejných obstarávateľov by sa vzťahovali prísnejšie pravidlá mimo rámca pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní než v jej rámci.

68.

Je ešte vhodné dodať, že Súdny dvor v rozsudku Coname uznal určité výnimky z dodržiavania povinností primárneho práva. Je ešte potrebné sa týmito výnimkami individuálne zaoberať.

69.

Je potrebné vziať od úvahy, že môžu existovať zmluvy, pre ktoré nie je nevyhnutné vyhlásiť verejné obstarávanie, t. j. vydať oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania.

70.

Zdá sa v tomto kontexte nevyhnutné pripomenúť môj názor obhajovaný v návrhoch vo veci Coname ( 19 ), podľa ktorého neexistuje jednotný režim verejného obstarávania podľa primárneho práva, ale že je potrebné rozlišovať podľa okolností predmetného verejného obstarávania. Toto konanie ponúka Súdnemu dvoru možnosť poskytnúť potrebné objasnenie.

71.

Je potrebné vychádzať zo zásady, že podrobnosti povinnosti transparentnosti vyplývajú vždy z okolností konkrétneho prípadu.

72.

Podľa predmetu tohto konania o nesplnení povinnosti sa nasledujúce úvahy týkajú podmienok, za ktorých je možné vyhnúť sa vyhláseniu verejného obstarávania, a otázky, či tieto podmienky boli v prejednávanom prípade splnené.

73.

Ako pomoc pri orientácii môže slúžiť zásada, že musí existovať možnosť kontroly, ako aj zásady proporcionality a rovnosti zaobchádzania. Okrem toho je potrebné dodržiavať ciele práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, ako sú zaručenie hospodárskej súťaže a vnútorného trhu, ako aj „potrebný účinok“ ustanovení primárneho práva.

74.

Obsah individuálnej povinnosti transparentnosti závisí od rôznych faktorov, akým je predmet — či ide o služby, dodávky tovaru, alebo práce — a predpokladanej hodnoty zmluvy.

75.

Pretože toto konanie sa týka služieb podľa prílohy I B smernice 92/50, a teda služieb bez priority, je nutné preskúmať, či rozlišovanie medzi prioritnými službami a službami bez priority v smernici je rovnako dôležité pre primárne právo.

76.

Toto vytvorenie kategórií, ktoré môžeme nájsť v smerniciach, spočíva na všeobecne platnom koncepte pre verejné zmluvy, že určité zmluvy majú z pohľadu vnútorného trhu väčší význam ako iné, t. j. má na nich záujem väčší okruh hospodárskych subjektov, a to aj podniky z iných členských štátov. Tento aspekt by mal mať význam práve pre uplatnenie základných slobôd, keďže tie vyžadujú cezhraničný prvok. ( 20 )

77.

Zákonodarca Spoločenstva síce podrobil plnému režimu smernice 92/50 iba určité kategórie služieb, a to prioritné služby, z toho ale nie je možné vyvodiť, že ostatné služby, a to služby bez priority, nie sú pre vnútorný trh relevantné, to znamená, že nemôžu byť poskytované cez hranice. Aj keď zákonodarca Spoločenstva zachoval toto rozdelenie aj po reforme, t. j. v smernici Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132) — navyše s rovnakým odôvodnením ( 21 ) —, nevylučuje to v zásade použitie primárneho práva.

78.

Ak by sa vychádzalo z predpokladu, že služby bez priority nie sú pre poskytovateľov pochádzajúcich z iných členských štátov zaujímavé, Komisia by musela predložiť dôkaz v rámci konania o nesplnení povinnosti, že predmetná zmluva je napriek tomu potenciálne zaujímavá z cezhraničného hľadiska.

79.

Komisia je v zásade povinná v konaní o nesplnení povinnosti podložiť svoje tvrdenia zo skutkovej a právnej stránky. Z toho je možné vyvodiť, že Komisia musí preukázať v rámci analýzy trhu, pre ktoré hospodárske subjekty je navrhovaná zmluva zaujímavá s ohľadom na potenciálnu hospodársku súťaž, pričom rozhodujúcu úlohu zohrávajú hodnota a predmet zmluvy.

80.

Ani písomné, ani ústne tvrdenia Komisie túto požiadavku nespĺňajú. Pokiaľ by rozloženie dôkazného bremena spočívalo na tomto prísnom kritériu, žaloba Komisie by musela byť zamietnutá ako nedôvodná.

81.

V tomto kontexte však nemožno opomenúť, že Súdny dvor až doposiaľ nestanovil tak prísne kritérium v oblasti verejných obstarávaní. ( 22 ) Súdny dvor by za neexistencie údajov svedčiacich o opaku mal vychádzať zo zásady, že verejné obstarávania určitej dôležitosti sú v prípade pochybnosti potenciálne zaujímavé pre podniky pochádzajúce z iných členských štátov.

82.

V tomto konaní je potrebné vychádzať zo zásady, že sa má poskytnúť podnikom — potenciálnym uchádzačom dostatok informácií, aby sa mohli rozhodnúť pre účasť na verejnom obstarávaní alebo pre predloženie ponuky. Primárne právo nijako nezaväzuje k poskytnutiu údajov, ktoré stanovujú vzory oznámení o vyhlásení verejného obstarávania uvedené v smerniciach o verejnom obstarávaní. ( 23 )

83.

Zo spisu ani z pojednávania nie je možné vyvodiť, že predmetné verejné obstarávanie vzhľadom na svoje špecifické črty odôvodňuje úplnú absenciu zverejnenia. Ani ročná hodnota, ani predmet služieb nehovoria v prospech toho, že by takéto opomenutie bolo v súlade s právom Spoločenstva.

84.

Je nutné teda ďalej preskúmať, či toto opomenutie môže byť založené na výnimkách výslovne stanovených v primárnom práve alebo na odôvodneniach uznaných judikatúrou týkajúcou sa základných slobôd všeobecne alebo špecificky v oblasti verejného obstarávania.

85.

Pretože v konkrétnom prípade nedošlo k žiadnemu zverejneniu plánovaných služieb, nie je nevyhnutné podrobne preskúmať, aký prostriedok zverejnenia mal byť zvolený a čo malo byť minimálnym obsahom vyhlásenia verejného obstarávania.

86.

Je vhodné ďalej preskúmať, či vzhľadom na nepatrné účinky obmedzení základné slobody nie sú dotknuté, či sa žalovaný členský štát môže dovolávať ustanovenia Zmluvy o ES, ktoré všeobecne vylučuje použitie primárneho práva na opatrenia členských štátov, či sa použije odôvodnenie výslovne stanovené v Zmluve o ES alebo uznané judikatúrou alebo či sa použije článok 86 ods.2 ES. Je nutné nakoniec preskúmať, či výnimky podľa smerníc, najmä článok 6 smernice 92/50, musia byť použité ako také alebo analogicky.

87.

Súdny dvor vo svojom rozsudku Coname prevzal smerovanie judikatúry rozvinuté v rámci slobodného pohybu tovaru, podľa ktorého „vzhľadom na osobitné okolnosti, ako je veľmi obmedzený hospodársky zisk, by bolo možné rozumne tvrdiť, že podnik nachádzajúci sa v inom členskom štáte… by sa nezaujímal o predmetnú koncesiu a že účinky na dotknuté základne slobody by teda mali byť považované za príliš náhodné a príliš nepriame, aby bolo možné vyvodiť záver o ich prípadnom porušení“ ( 24 ).

88.

Nezávisle od skutočnosti, že si možno položiť otázku, kde sa nachádza hranica nepatrnosti, toto verejné obstarávanie s hodnotou niekoľkých miliónov IEP ročne v každom prípade nespĺňa tieto podmienky. V roku 2001 bola ročná hodnota poskytnutých plnení údajne viac ako 7 miliónov IEP. Prahová hodnota smernice 92/50 tak bola zďaleka prekročená.

89.

Je nutné najprv pripomenúť pravidlá Zmluvy o ES, ktoré všeobecne vylučujú opatrenia členských štátov z použitia primárneho práva — i keď za určitých podmienok. Pre verejné obstarávania sú v tomto ohľade v prvom rade relevantné výnimky týkajúce sa bezpečnosti, teda články 296 ES a 297 ES. Z dôvodu absencie indícií v tomto smere sú tieto výnimky v prejednávanom prípade vylúčené.

90.

Členské štáty sa okrem toho môžu dovolávať odôvodnení výslovne stanovených v Zmluve o ES podľa článku 46 ES v spojení s článkom 55 ES, ako sú verejný poriadok a zdravie. Je však vhodné v prejednávanom prípade poznamenať, že žalovaný členský štát sa nebránil tým, že by tvrdil, že preukázal existenciu príslušného odôvodnenia. ( 25 )

91.

Odôvodnenie týkajúce sa verejnej moci, založené na článku 45 ES, by predpokladalo, že sú splnené určité podmienky. Podľa ustálenej judikatúry „ako odchýlka od základného pravidla slobody usadiť sa musia byť články 45 ES a 55 ES vykladané tak, aby bol ich rozsah obmedzený len na to, čo je striktne nevyhnutné na ochranu záujmov, ktoré toto ustanovenie umožňuje členským štátom chrániť“ ( 26 ).

92.

Odchýlka stanovená v týchto článkoch sa tak podľa ustálenej judikatúry musí obmedzovať len na činnosti, ktoré samy osebe predstavujú priamu a špecifickú účasť na verejnej moci. ( 27 )

93.

V prejednávanom prípade však podmienky stanovené judikatúrou pre použitie týchto výslovne upravených dôvodov chýbajú.

94.

Podľa judikatúry Súdneho dvora ( 28 ), ktorá bola v zásade taktiež prebratá do oblasti verejného obstarávania ( 29 ), môžu byť obmedzenia slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb odôvodnené, pokiaľ spĺňajú určité podmienky.

95.

Podľa tejto judikatúry musia byť tieto obmedzenia odôvodnené naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu, musia zaručovať uskutočnenie sledovaných cieľov a nesmú ísť nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie tohto cieľa. Musia byť v každom prípade použité nediskriminačným spôsobom.

96.

V tomto kontexte je však potrebné poznamenať, že žalovaný členský štát nemohol preukázať, že odôvodnenia uznané Súdnym dvorom alebo dôvody všeobecného záujmu, ako je ochrana spotrebiteľov, odôvodňujú zvolený postup.

97.

Nakoniec je potrebné poukázať na odôvodnenie „objektívnej okolnosti“ ( 30 ) stanovené Súdnym dvorom. Je zbytočné ďalej skúmať túto možnosť odôvodnenia určitých vnútroštátnych predpisov, najmä podmienok ich aplikácie, ktorá nebola presnejšie rozvinutá Súdnym dvorom, pretože Írsko nepredložilo v tomto zmysle žiadne tvrdenia.

98.

Článok 86 ES bol taktiež zmienený v tomto konaní.

99.

Pokiaľ ide o dotknuté verejné obstarávanie, je potrebné poznamenať, že v skutočnosti ide o poskytnutie výlučných práv, a to v oblasti záchranných služieb, presnejšie služieb pohotovostných sanitných vozidiel.

100.

V tomto ohľade vzniká otázka, či článok 86 ods. 1 ES pokrýva samotné zverenie takýchto práv, a nie iba ďalšie štátne opatrenia voči podnikom, ktorým členské štáty priznávajú výlučné alebo zvláštne práva. Judikatúra Súdneho dvora poukazuje na to, že aj na priznanie výlučných práv, keďže vytvárajú dominantné postavenie na trhu, sa vzťahuje článok 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES. To však ešte neznamená, že by takéto poskytnutie bolo zakázané. ( 31 ) Otázka, či poskytnutie práv zo strany DCC, napríklad práva poskytovať záchranné služby, je v súlade s právom Spoločenstva, musí byť posúdená na základe iných ustanovení než článku 86 ods. 1 ES. Článok 86 ods. 2 ES patrí tiež medzi relevantné hmotnoprávne ustanovenia. Toto ustanovenie, týkajúce sa opatrení dotknutých podnikov, tak nadobúda význam aj vo vzťahu k štátnym opatreniam.

101.

Toto konanie sa však netýka prenosu práv na Authority, ale jej konania v rámci verejných služieb, presnejšie jej verejného obstarávania, t. j. prevodu záchranných služieb na DCC. Článok 86 ods. 2 ES získava právny význam s ohľadom na konanie podnikov, na ktoré boli prenesené zvláštne práva.

102.

Pokiaľ ide o prenos záchranných služieb na DCC, je potrebné preskúmať, či Authority spĺňa podmienky podľa článku 86 ods. 2 ES, t. j. či ide o podnik, ktorý bol poverený službami všeobecného hospodárskeho záujmu, a či by použitie ustanovení primárneho práva bránilo z právneho alebo skutkového hľadiska uskutočneniu úloh, ktorými bol poverený.

103.

V zásade je potrebné uznať, že uskutočnenie postupu verejného obstarávania prostredníctvom vyhlásenia verejného obstarávania môže v určitých prípadoch z dôvodu lehoty na vykonanie, ktorá je s tým spojená, a lehoty na predloženie ponúk brániť plneniu úloh. Tak by to bolo napríklad v prípade, pokiaľ by išlo o podnik verejných služieb, ak by z tohto dôvodu došlo k prerušeniu alebo oneskoreniu dodávok energie alebo vody.

104.

Vo svetle judikatúry Súdneho dvora je potrebné skontrolovať, v akom rozsahu bolo obmedzenie hospodárskej súťaže, dokonca vylúčenie akejkoľvek hospodárskej súťaže, nevyhnutné, aby držiteľ výlučného práva mohol plniť svoje úlohy všeobecného záujmu, a to za ekonomicky únosných podmienok. ( 32 )

105.

Aj keď nie je nevyhnutné, aby prežitie podniku bolo ohrozené vyhlásením verejného obstarávania, musí byť prinajmenšom preukázané, že plnenie zvláštnych úloh, ktorými bol tento podnik poverený, bolo zo skutkového alebo právneho hľadiska ohrozené. ( 33 )

106.

Žalovaný členský štát v tomto ohľade nemohol preukázať, že zvolený postup bol potrebný na to, aby DCC mohol splniť svoju úlohu za ekonomicky únosných podmienok.

107.

Preskúmanie otázky, či DCC je skutočne podnikom, na ktorý boli prenesené úlohy všeobecného hospodárskeho záujmu, nie je teda potrebné.

108.

Je potrebné v tejto súvislosti navyše pripomenúť, že článok 86 ods. 2 ES ako ustanovenie, ktoré povoľuje výnimky z ustanovení Zmluvy o ES, musí byť vykladaný reštriktívne. ( 34 ) V dotknutom konaní nevyplýva nič iné ani z článku 16 ES.

109.

Nakoniec do úvahy prichádza prebratie výnimiek z povinnosti zverejniť predbežné oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, ktorá je stanovená v smerniciach.

110.

Je potrebné vychádzať zo zásady, že v rámci pôsobnosti primárneho práva nie je možné použiť presne rovnaké požiadavky na verejné zmluvy, ako sú požiadavky, ktoré sa použijú podľa smerníc. To prirodzene nevylučuje, aby sa určité požiadavky, ako je zákaz diskriminácie, použili tiež mimo pôsobnosť smerníc — ale na inom právnom základe, napríklad ako všeobecná právna zásada.

111.

Ako už bolo niekoľkokrát zdôraznené ( 35 ), je potrebné v rámci primárneho práva v každom prípade uznať výnimky zodpovedajúce tým, ktoré sú stanovené smernicami. ( 36 ) Nemožno tak vylúčiť, že môžu existovať aj prípady, v ktorých môže byť vedený postup verejného obstarávania bez prechádzajúceho oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, t. j. bez vyhlásenia verejného obstarávania.

112.

Pokiaľ ide o túto formu výnimiek, je tu potrebné konštatovať, že žalovaný členský štát neuplatnil žiadnu z výnimiek stanovených v smernici 92/50 na uskutočnenie rokovacieho konania bez zverejnenia oznámenia.

113.

V rámci konania bola niekoľkokrát viacerými spôsobmi prediskutovaná použiteľnosť článku 6 smernice 92/50. Toto ustanovenie vylučuje z použitia tejto smernice verejné obstarávanie služieb, ale za určitých podmienok: verejný obstarávateľ musí okrem iného disponovať výlučným právom.

114.

Pokiaľ ide o použiteľnosť tejto výnimky, je potrebné poznamenať, že môže byť použitá, len ak sa na zmluvu vzťahuje smernica 92/50. Keďže je nesporné, že chýbajú ďalšie podmienky pre použiteľnosť smernice 92/50, nie je nevyhnutné preskúmať otázku, či v tomto konaní existuje výlučné právo.

115.

V rámci konania o nesplnení povinnosti má žalovaný členský štát predložiť prípadné dôvody odôvodňujúce nepoužitie ustanovení práva Spoločenstva. V tomto konaní však bola diskusia obmedzená stricto sensu na článok 6 smernice 92/50.

116.

Účastníci konania ďalej neuviedli, či existuje porovnateľná výnimka v primárnom práve, prípadne ako odôvodnenie alebo „objektívna okolnosť“ v zmysle rozsudku Coname, ktorej účinok by bol taký, že by sa na takéto postupy nevzťahovalo použitie primárneho práva.

117.

Celkovo preskúmanie postupu kritizovaného Komisiou odhalilo, že tu neexistovali okolnosti, ktoré by umožnili poskytnutie sporných služieb bez akéhokoľvek zverejnenia.

118.

Môžu síce existovať postupy verejného obstarávania, pri ktorých sa všeobecne nemusí uskutočniť zverejnenie, ale tieto podmienky neboli v prejednávanom prípade splnené alebo aspoň neboli preukázané.

119.

V zmysle článku 69 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže Komisia navrhla zaviazať Írsko na náhradu trov konania a Írsko nemalo úspech v predložených dôvodoch, je opodstatnené rozhodnúť v tomto zmysle. Podľa článku 69 ods. 4 toho istého rokovacieho poriadku Holandské kráľovstvo, ktoré vstúpilo do konania ako vedľajší účastník, znáša vlastné trovy konania.

120.

Na základe uvedeného navrhujem Súdnemu dvoru, aby: