1.

Fínsky Korkein hallinto-oikeus (Najvyšší správny súd) žiada Súdny dvor, aby rozhodol o výklade článku 4 ods. 1, 5 a článku 8 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2002/19/ES zo 7. marca 2002 o prístupe a prepojení elektronických komunikačných sietí a príslušných zariadení (ďalej len „prístupová smernica“ alebo „smernica 2002/19“) ( 2 ).

2.

Konkrétne sa vnútroštátny súd zaujíma o rozsah povinnosti prepojenia stanovenej v článku 4 ods. 1 smernice 2002/19, aby mohol rozhodnúť, či sú veľkorysé ustanovenia fínskeho zákona, ktorý podriaďuje tejto povinnosti všetky telekomunikačné podniky bez toho, aby rozlišoval medzi podnikmi, ktoré spravujú verejné siete, a podnikmi, ktoré poskytujú služby, alebo podľa toho, či existuje významný vplyv na trhu, v súlade so smernicou.

3.

V nadväznosti na liberalizáciu tohto odvetvia Súdny dvor umožnil národným regulačným orgánom, aby dominantným operátorom ( 3 ) vopred stanovili niektoré povinnosti tým, že im dovolil podľa prechodných ustanovení smernice 2002/21/ES o spoločnom regulačnom rámci pre elektronické komunikačné siete a služby (ďalej len „rámcová smernica“ alebo„smernica 2002/21“) ( 4 ) vzájomne prepojiť siete bez vypracovania predchádzajúcej analýzy trhu. ( 5 ). Okrem toho odmietol automatické zásady zo strany zákonodarnej moci, ktoré by obmedzili potrebný manévrovací priestor týchto orgánov. ( 6 )

4.

Problematika nastolená v prejednávanej veci však vedie k tomu, že kontroverznosť medzi historickými operátormi a novými operátormi ustupuje diskusii o obmedzeniach správnych orgánov, keď už bola dosiahnutá vysoká úroveň liberalizácie a z tohto dôvodu zásahy správnych orgánov na trhu sa musia zmierniť, aby sa nenarušilo vzájomné pôsobenie ponuky a dopytu.

5.

Ani jeden z hlavných účastníkov vnútroštátneho sporu v skutočnosti nezískal postavenie „operátora s významným vplyvom“, čo do určitej miery preukazuje úspech boja Spoločenstva proti monopolom, ktorý umožnil, aby komunikačný podnik, ktorý chce rozšíriť svoje činnosti prostredníctvom iného podniku, ktorému nebolo priznané dominantné postavenie v segmente trhu, mohol získať jeho technickú pomoc. ( 7 )

6.

Ak by Súdny dvor pripustil, že podniky sú bez ohľadu na ich význam povinné uzatvoriť dohody, musel by v súlade so schémou stanovenou vnútroštátnym súdom určiť spôsobilosť konať, ktorú právo Spoločenstva priznáva nezávislému vnútroštátnemu orgánu, aby mohol overiť, či bola povinnosť prepojenia splnená, ak je to potrebné, za použitia vhodných opatrení.

7.

Oprávnenosť členských štátov rozšíriť ustanovenia smerníc v oblasti telekomunikácií stojí v pozadí prejednávanej veci. K tejto otázke treba pristupovať s opatrnosťou, akú si vyžaduje vhodné používanie definícií ( 8 ) v oblasti osobitnej technológie ( 9 ) a prísne vymedzenie povinnosti rokovať o prepojení.

8.

Podľa článku 10 ES „členské štáty prijmú všetky potrebné opatrenia všeobecnej alebo osobitnej povahy, aby zabezpečili plnenie záväzkov vyplývajúcich z tejto zmluvy alebo z opatrení prijatých orgánmi Spoločenstva“ a uľahčia „dosiahnutie úloh Spoločenstva“. Okrem toho „neprijmú žiadne opatrenia, ktoré by mohli ohroziť dosiahnutie cieľov“ Únie.

9.

Vypracovaním Zelenej knihy o telekomunikáciách ( 10 ) v roku 1987 sa zaviedol európsky konkurenčný a harmonizovaný trh založený na slobode výberu prevádzkovateľov.

10.

Správna deregulácia odvetvia predpokladala hlbokú transformáciu jeho právnej koncepcie, pretože počiatočná výlučnosť správy tohto odvetvia verejnými organizáciami sa v súlade s pravidlami smernice 90/388/EHS ( 11 ) posunula smerom k zrušeniu osobitných alebo výlučných práv s prihliadnutím na to, že tradičný systém štátnych monopolov nebol schopný uspokojovať požiadavky užívateľov, nielen z dôvodu revolúcie, ku ktorej došlo v tomto odvetví, ale aj z dôvodu silného politického pozadia rozhodnutí týchto monopolov. ( 12 )

11.

Rámcová smernica 90/387/EHS ( 13 ) prispela ku konvergencii, podporila vstup nových účastníkov do telekomunikačného odvetvia a postarala sa o zavedenie ťažko dosiahnuteľnej rovnováhy, lebo jej krehké základy boli otrasené faktickou prevahou pôvodného verejného operátora, ktorá bola dôsledkom práv, ktoré užíval po mnohé roky a dôsledkom jeho hlbokej znalosti trhu.

12.

Zhoda mala teda okrem iného umožniť prístup a lokalizáciu infraštruktúry zaručením vzájomného prepojenia medzi verejnými sieťami a ich prevádzkovateľmi. ( 14 ) Práve s týmto cieľom bola prijatá smernica 97/33 ( 15 ), ktorá udeľuje organizáciám, ktoré majú povolenie na prevádzkovanie verejných telekomunikačných sietí a/alebo „telekomunikačných služieb“ ( 16 ), právo, ako aj povinnosť rokovať o ich prepojení tak, aby sa zaručilo poskytovanie týchto sietí a služieb v rámci Spoločenstva (článok 4 ods. 1), a dodáva, že organizácie, ktoré majú vplyv na trhu, sú povinné reagovať na všetky dôvodné žiadosti o pripojenie (článok 4 ods. 2).

13.

Prístupová smernica sa zaraďuje do „nového regulačného rámca“ ( 17 ) prijatého 7. marca 2002 a uverejneného  ( 18 ).

14.

V súlade s rámcovou smernicou a s prihliadnutím na skúsenosti spojené so smernicou 97/33 sa prístupová smernica snaží harmonizovať prepojenie s dvojakým cieľom tak, aby prepojenie bolo zlučiteľné so zásadami vnútorného trhu a aby z neho mali prospech spotrebitelia, a zároveň zachovať udržateľnosť hospodárskej súťaže a interoperabilitu služieb.

15.

V súlade s článkom 4 ods. 1 smernice 2002/19:

„Operátori verejných komunikačných sietí majú právo a, ak sú požiadaní inými podnikmi, ktoré sú k tomu oprávnené, aj povinnosť dohodnúť prepojenie medzi týmito podnikmi s cieľom poskytovania verejne dostupných komunikačných služieb, aby sa zabezpečilo poskytovanie a interoperabilita služieb v Spoločenstve. Operátori ponúkajú prístup a prepojenie iným podnikom za podmienok zhodných so záväzkami uloženými národným regulačným orgánom podľa článkov 5, 6, 7 a 8.“

16.

Jej článok 5 ods. 1 prvý pododsek stanovuje, že národné regulačné orgány, pri plnení cieľov stanovených v článku 8 smernice 2002/21 podporujú a prípadne zabezpečujú zodpovedajúci prístup, prepojenie a interoperabilitu služieb, pričom budú uplatňovať svoje právomoci spôsobom, ktorý podporuje efektívnosť, udržateľnú hospodársku súťaž a poskytuje maximálny prospech pre koncových užívateľov.

Národné regulačné orgány majú najmä, a bez toho, aby boli dotknuté opatrenia, ktoré môžu byť prijaté vo vzťahu k podnikom s významným vplyvom na trhu podľa článku 8, možnosť uložiť niektoré objektívne, transparentné, primerané a nediskriminačné povinnosti (článok 5 ods. 3):

17.

Článok 8 upravuje presné povinnosti ( 19 ) regulačných orgánov, ale výlučne pokiaľ ide o spoločnosti, ktoré majú významný vplyv na trhu, pričom takéto postavenie sa im pripisuje po skončení analýzy trhu uskutočnenej v súlade s článkom 16 rámcovej smernice.

18.

Na odstránenie akýchkoľvek pochybností je toto obmedzenie adresátov posilnené v článku 8 ods. 3, ( 20 ) ktorý uvádza, že národné regulačné orgány neuložia povinnosti podľa článkov 9 až 13 operátorom, ktorí nie sú označení v súlade s odsekom 2 a teda, inými slovami, ktorí nemajú taký vplyv na trhu.

19.

Spomedzi opatrení, ktoré prístupová smernica stanovuje výlučne pre dominantné podniky, vynikajú opatrenia podľa článku 12 ods. 1 smernice, pretože v súlade s článkom 8 môžu národné regulačné orgány uložiť operátorom povinnosti týkajúce sa splnenia primeraných žiadostí o prístup a používanie špecifických prvkov siete a pridružených zariadení, medzi iným v situáciách, keď národný regulačný orgán usúdi, že odmietnutie prístupu alebo neprimerané okolnosti a podmienky s podobným vplyvom, by brzdili nástup udržateľného, konkurenčne orientovaného trhu na maloobchodnej úrovni, alebo by neboli v záujme koncových užívateľov.

Operátorovi možno uložiť, aby:

„…

…“

20.

Prístupová smernica a rámcová smernica boli vo Fínsku prebraté zákonom o komunikačnom trhu (Viestintämarkkinalaki) ( 21 ).

21.

§ 2 ods. 13 zákona o komunikačnom trhu vymedzuje prepojenie ako materiálne a funkčné spojenie rôznych komunikačných sietí a služieb s cieľom zabezpečiť užívateľom prístup ku komunikačnej sieti a ku komunikačným službám iného telekomunikačného podniku. Podľa § 2 bodu 21 tento posledný menovaný pojem zahŕňa tak podniky, ktoré prevádzkujú siete, ako aj podniky, ktoré poskytujú uvedené služby.

22.

§ 39 tohto zákona upravuje povinnosti týchto podnikov týkajúce sa prepojenia, pričom rokovanie o ňom je upravené odsekom 1. Podľa § 39 ods. 2 je Viestintävirasto (fínsky regulačný orgán) oprávnený nariadiť ( 22 ) podniku, ktorý má významný vplyv na trhu, aby prepojil svoju komunikačnú sieť alebo služby s komunikačnou sieťou alebo službami iného telekomunikačného podniku. § 39 ods. 3 takisto splnomocňuje Viestintävirasto ( 23 ), ak je to nevyhnutné pre prepojenie, na uloženie totožnej povinnosti podnikom, ktoré nemajú významný vplyv na trhu, pod podmienkou, že tieto podniky kontrolujú pripojenie užívateľov do komunikačnej siete.

23.

Spoločnosť iMEZ Ab (ďalej len „iMEZ“) ponúka služby prenosu textových správ (SMS) a multimediálnych správ (MMS) prostredníctvom počítačového programu umožňujúceho jej zákazníkom komunikovať s užívateľmi mobilnej siete (koncový užívateľ), takže informácia sa zasiela z počítačového programu do telefónu, ako aj naopak, lebo systém umožňuje príjemcovi odpovedať na zaslanú správu a spracúvať svoje odpovede.

24.

Tento podnik nemá vlastnú rádiovú sieť, ale vlastní centrá na zasielanie správ „Short Message Service Center (SMSC)“ a „Multimedia Messaging Service Center (MMSC)“. Na to, aby iMEZ mohol poskytovať svoje služby, uzavrela dohody so všetkými mobilnými operátormi vo Švédsku a vo Fínsku s Elisa Oyj, mobilným telefónnym operátorom. Švédsky regulačný orgán (Kommunikations-myndigheten PTS) jej pridelil vlastný kód mobilnej siete (Mobile Network Code).

25.

Mobilná telefónna sieť spoločnosti TeliaSonera Finland Oyj, ktorá sa zlúčila so spoločnosťou Sonera Mobile Networks Oy, umožňuje prenášať krátke a multimediálne správy, ako aj spracúvať údaje.

26.

TeliaSonera Finland Oyj nie je možné výslovne považovať na účely sporu za podnik s významným vplyvom na trhu, jej mobilná telefónna sieť však pokrýva celé fínske územie, čo podnecuje iMEZ k tomu, aby sa pokúšala o získanie vzájomného prepojenia.

27.

Keďže rokovania zlyhali, iMEZ 7. augusta 2006 požiadala fínsky regulačný orgán, aby donútil TeliaSonera Finland Oyj rokovať v dobrej viere o prepojení a navrhnúť primeranú dohodu, alebo v prípade neúspechu tejto dohody uložil riešenie na účely prenosu správ SMS a MMS. Subsidiárne iMEZ požiadala Viestintävirasto, aby TeliaSonera Finland Oyj označil ako podnik s významným vplyvom na trhu, aby mohol touto cestou dosiahnuť prepojenie.

28.

V rozhodnutí z 11. decembra 2006 fínsky správny orgán rozhodol, že TeliaSonera Finland Oyj si nesplnila povinnosť rokovať, ktorá jej vyplýva z § 39 zákona o komunikačnom trhu, keď navrhla iMEZ prepojenie za jednostranných podmienok, pretože za správy prenesené do siete TeliaSonera Finland Oyj sa vyžadovala platba, kým prenos správ so siete iMEZ mal byť bezplatný.

29.

Viestintävirasto sa domnieval, že TeliaSonera Finland Oyj by mala napraviť situáciu a rokovať v dobrej viere ( 24 ) o prepojení v oblasti služieb SMS a MMS a nariadil jej, aby sa snažila dosiahnuť interoperabilitu týchto služieb v prospech spotrebiteľov.

30.

TeliaSonera Finland Oyj podala žalobu proti rozhodnutiu z 11. decembra 2006 na vnútroštátny súd, v ktorej sa dovoláva neplatnosti rozhodnutia v časti, ktorá sa týka pokračovania v rokovaniach, pretože Viestintävirasto nemal právomoc nariadiť jej, aby nadviazala kontakt s iMEZ aj po zlyhaní pokusov o obchodné vzťahy.

31.

Naproti tomu iMEZ navrhovala zamietnutie žaloby a ďalej tvrdila, že je potrebné uložiť spoločnosti TeliaSonera Finland Oyj povinnosť, aby pokračovala v rokovaniach, lebo doteraz dosiahnuté výsledky nezaručujú fungovanie jeho služieb.

32.

Korkein hallinto-oikeus prerušil konanie a v súlade s článkom 234 ES predložil Súdnemu dvoru nasledujúce otázky:

33.

Podanie návrhu na začatie prejudiciálneho konania bolo zapísané do registra v kancelárii Súdneho dvora 8. mája 2008.

34.

Písomné pripomienky v rámci lehoty stanovenej v článku 23 Štatútu Súdneho dvora predložili iMEZ, fínska, talianska, litovská, holandská, poľská a rumunská vláda, ako aj Komisia.

35.

Zástupcovia spoločností TeliaSonera Finland, iMEZ, Fínskej republiky a Komisie sa dostavili na pojednávanie, ktoré sa konalo 2. apríla 2009, aby predniesli svoje ústne pripomienky, a vec bola pripravená na vypracovanie týchto návrhov.

36.

Návrh Korkein hallinto-oikeus na začatie prejudiciálneho konania sa týka dvoch problematík, ktoré aj keď navzájom súvisia, vyžadujú si nezávislé právne spracovanie.

37.

Prvá otázka písm. a) a druhá otázka majú stanoviť druh podnikov, ktoré sú povinné rokovať o prepojení podľa článku 4 ods. 1 prístupovej smernice, kým prvá otázka písm. b) a c) má za cieľ definovať právomoci národných orgánov.

38.

Z dôvodov systematiky je potrebné znova usporiadať a preskupiť viaceré položené otázky a začať najskôr analýzou prvej otázky písm. a) a druhej otázky, pretože odpoveď na tieto otázky podmieňuje rozsah právomocí regulačného orgánu vo veci samej.

39.

Telekomunikácie, ktoré sú tradične pod ochranou vlády, zažili hospodársky rozmach vďaka ich liberalizácii, na uskutočnenie ktorej sa pravidlá Rímskej Zmluvy ukázali ako nedostatočné.

40.

Podľa môjho názoru tam, kde je štátny monopol, nie je vedenie, ale len správcovia, nie sú zákazníci, ale spravované subjekty, a v konečnom dôsledku nie je trh, ale verejná správa. Za takýchto okolností sa články 81 ES a 82 ES ukázali ako neschopné poskytnúť potenciálnym operátorom prostriedky, ako vstúpiť na trh, ktorý až do tohto okamihu podliehal rozmarom prechádzajúceho systému.

41.

Katarzia tohto systému si teda vyžiadala niektoré vonkajšie impulzy a s týmto cieľom zákonodarca Spoločenstva inklinujúci k špecifickým zásahom zaručil zavedenie minimálnych podmienok, aby najprv spriechodnil úzke prístupové hrdlo a potom podporil slobodnú voľbu spotrebiteľa.

42.

Práve takto sa objavila čiastočná právna úprava, v rámci ktorej sa hospodárska súťaž zdala byť ako nástroj, ktorý je najúčinnejší a ktorý je odôvodnený potrebou napraviť niektoré nedostatky trhu, ako je nerentabilnosť znásobenia infraštruktúry alebo nemožnosť, aby zisky, ktoré prinášajú spoločnosti ako celku, boli umorené tými, ktorí ich vybudovali alebo ich udržujú, keďže zákon ponuky a dopytu v tomto prípade neumožňuje spravodlivé rozdelenie zdrojov. ( 25 )

43.

Boj proti týmto štrukturálnym nedostatkom prebiehal na dvoch navzájom sa dopĺňajúcich frontoch: na jednej strane, na fronte obrany hospodárskej súťaže, ktorá znižuje zásahy, usiluje sa o vytvorenie neutrálneho prostredia, v ktorom sa nikto nemieša do stratégie podnikov a dohliada nad samotným konkurenčným procesom na trhoch; na druhej strane na fronte ad hoc právnej úpravy telekomunikácií, ktorá stelesňuje prítomnosť správnych orgánov, podporuje účasť viacerých podnikov a tým chráni tých slabších, a ktorá sa v skratke snaží o bezprostredné dosiahnutie cieľov smerníc.

44.

Oba typy právnej úpravy sa rozchádzajú v spôsobe, ako plniť svoje ciele.

45.

„Nová právna úprava“ vopred plánuje určené trhy, ale asymetrickým spôsobom, lebo intenzita katalógu povinností, ktoré stanovuje, závisí od vplyvu podniku na trhu, a je teda koncipovaná ako prechodná práve preto, že zasahuje do slobody transakcií.

46.

Tieto predpoklady pôsobia v práve hospodárskej súťaže opačným spôsobom, pretože vo všeobecnosti sa toto právo uplatňuje a posteriori na trhy, ktoré majú byť regulované, ( 26 ) nerozlišuje medzi subjektmi, ktoré porušujú jeho ustanovenia, a má sklon k trvalosti.

47.

Je zrejmé, že len čo boli prekonané počiatočné ťažkosti a hospodárska súťaž úplne ovládla elektronické komunikácie, táto odvetvová „šoková terapia“ stratila svoju silu, čo vysvetľuje jasné zníženie regulačnej vôle, ( 27 ) ako to predpovedajú prebiehajúce reformy, pretože bez ohľadu na jeden alebo druhý projekt v tejto oblasti ( 28 ) možno pozorovať tendenciu k zmäkčeniu normatívneho rámca intervencie. ( 29 )

48.

Súdny dvor nemôže rozhodnúť o otázke, či je iMEZ operátor verejných elektronických komunikačných sietí, pretože táto otázka patrí do výlučnej právomoci vnútroštátneho súdu. Mal by však uľahčiť jeho prácu stanovením určitých pravidiel, ktoré mu pomôžu pri vykonaní tohto posúdenia.

49.

Na tento účel je potrebné analyzovať oblasť subjektívneho uplatňovania článku 4 ods. 1 prístupovej smernice na účely stanovenia, či sa povinnosť rokovania vzťahuje na každý podnik s povolením podnikať v odvetví komunikácií, alebo či sa vzťahuje výlučne na operátorov, čo by zahŕňalo, ako to správne uvádza Korkein hallinto-oikeus, rozhodnutie o povahe sietí. Len čo bude táto neznáma otázka zodpovedaná, bude potrebné zaoberať sa diferenciáciou podľa vplyvu na trhu.

50.

Znenie článku 4 ods. 1 predpokladá rokovanie o vzájomnom prepojení, pokiaľ ide o „operátorov verejných komunikačných sietí“, a tak vytvára synalagmatický vzťah, ktorý prináša výhody jednému a často nevýhody druhému. ( 30 )

51.

Článok 2 písm. c) smernice 2002/19 jasne koncipuje pojem operátora a obmedzuje ho na podnik „poskytujúci alebo oprávnený poskytovať verejnú komunikačnú sieť alebo príslušné zariadenia [pridružené zariadenia — neoficiálny preklad]“ a teda uznáva, že popri ňom existujú podniky, ktoré sa venujú iným činnostiam.

52.

Aj keď, ako to vysvetlil Súdny dvor, zmysel slova nepredstavuje vždy vhodné výkladové východisko, v prejednávanej veci vedú rôzne jazykové znenia k jednomyseľnému riešeniu, pretože tejto povinnosti podriaďujú výlučne operátorov, ktorí spravujú uvedené verejné komunikačné siete.

53.

Preto je potrebné určiť, či sú operátori pridružených zariadení ( 31 ) oslobodení od povinnosti rokovania stanovenej v článku 4 ( 32 ) prístupovej smernice.

54.

Aj keď treba rozoznávať dualitu medzi operátormi „verejných komunikačných sietí“ a operátormi „pridružených zariadení“, všetci títo operátori sú dotknutí povinnosťou rokovania, pretože smernica používa pre obe skupiny jedine pojem „operátor“. Navyše netreba zabúdať na skutočnosť, že pridružené zariadenia neoceniteľne prispievajú k funkčnosti siete svojím umiestnením, vlastnosťami alebo skrátka technológiou, ktorú poskytujú.

55.

Ostatné subjekty pôsobiace v danom odvetví zostávajú marginalizované; oslobodzujú sa systematickým výkladom prístupovej smernice, ktorej článok 2 písm. b) definuje prepojenie ako „fyzické a logické vedenie verejných komunikačných sietí používaných tým istým alebo iným podnikom…“. Ak sa toto prepojenie tak, ako je opísané v tejto definícii, vzťahuje len na tieto siete, tak logicky prislúcha výlučne operátorom, ktorí sú vlastníkmi uvedených sietí alebo operátorom, ktorí poskytujú pridružené zariadenia.

56.

Keďže poskytovatelia telekomunikačných služieb nepatria do skupiny „operátorov verejných komunikačných sietí“, vymykajú sa z rámca povinnosti rokovať o dohodách o prepojení.

57.

Toto zistenie je posilnené historickou exegézou, ktorá odhaľuje kontrast medzi článkom 4 ods. 1 smernice 97/33, ktorý rozšíril povinnosť rokovania o prepojení na „organizácie oprávnené prevádzkovať verejné telekomunikačné siete a/alebo služby dostupné verejnosti“ ( 33 ) [neoficiálny preklad], a rovnakým článkom smernice 2002/19, ktorý ju obmedzuje na „operátorov verejných komunikačných sietí“.

58.

V rámci porovnania medzi smernicou z roku 1997 a smernicou z roku 2002 Holandské kráľovstvo v pripomienkach k návrhu na začatie prejudiciálneho konania tvrdí opak v rozsahu, v akom prístupová smernica odkazuje výslovne na svoju predchodkyňu. ( 34 )

59.

Ako však uznala holandská vláda, prístupová smernica zrušila smernicu 97/33, a navyše samotné odôvodnenie č. 8 prístupovej smernice odkazuje na „dodržanie existujúcich práv a povinností k rokovaniu o vzájomnom prepojení…“, a toto vyhlásenie by malo byť spojené s účelom, ktorý stanovuje, a to „… že ostatní operátori siete musia byť schopní zabezpečiť volanie týmto zákazníkom a potrebujú byť preto vzájomne priamo alebo nepriamo prepojení“, a ktorý kladie dôraz na skutočnosť, že prepojenie sa týka operátorov sietí.

60.

Vypustenie zmienky „organizácie oprávnené prevádzkovať verejné telekomunikačné služby“ v smernici 2002/19 potvrdzuje priaznivejšiu situáciu pre hospodársku súťaž v porovnaní so situáciou, ktorá bola pri prijímaní smernice 97/33, pretože na rozdiel od predchádzajúceho stavu nová koncepcia smernice 2002/19 počíta viac so schopnosťou trhu vyriešiť zistené nedostatky, čo je okrem iného logickým dôsledkom zníženia administratívneho zasahovania.

61.

Nesúhlasím s názorom, podľa ktorého článok 7 smernice 2002/19 v celom rozsahu stanovuje nedotknuteľnosť všetkých povinností prepojenia podľa smernice 97/33, lebo tento článok je veľmi výstižne pomenovaný „Prehodnotenie predchádzajúcich povinností týkajúcich sa prístupu a prepojenia“, čo vylučuje akýkoľvek pokus o zachovanie povinností, predovšetkým v situácii, keď doposiaľ platné povinnosti sú zachované len dovtedy, kým sa tieto povinnosti neprehodnotia a „neprijme sa rozhodnutie v súlade s článkom 3“.

62.

Holandské kráľovstvo sa domnieva, že aj keď sa článok 4 prístupovej smernice zmieňuje len o „operátoroch verejných komunikačných sietí“, nič nebráni rozšíreniu povinnosti prepojenia na „organizácie, ktoré poskytujú telekomunikačné služby“ v súlade s článkom 6 smernice 2002/20 („smernica o povolení“) a s odsekom 3 časťou A jej prílohy, keďže tieto ustanovenia priznávajú značnú mieru voľnej úvahy členským štátom, pokiaľ ide o organizáciu telekomunikácií.

63.

Je potrebné položiť si otázku, či prístupová smernica oprávňuje členské štáty, aby prekročili rámec ňou stanovených povinností, avšak opatrnosť ma nabáda k tomu, aby som sa vo svojej úvahe vyhol skresleniu striktného znenia návrhu, ktorý na Súdny dvor podal Korkein hallinto-oikeus ( 35 ) a ktorý sa sústreďuje na nevyhnutnosť rokovania o prepojení v rámci smernice 2002/19, teda text, ktorý podľa mňa len ťažko odoláva takejto flexibilite bez toho, aby sa narušil jej technicko-právny význam alebo hospodárska súťaž.

64.

Po prvé podmienky stanovené smernicou 2002/20, ktoré sú súčasťou všeobecného povolenia elektronických komunikačných sietí alebo služieb, a konkrétne povinnosti, ktoré môžu byť podľa článku 5 ods. 1 a 2 a článkov 6 a 8 smernice 2002/19 uložené ich poskytovateľom, „sú právne oddelené od práv a povinností vyplývajúcich zo všeobecného povolenia“ (článok 6 ods. 2 smernice 2002/20).

65.

Po druhé spomedzi požiadaviek, na ktoré bod 3 časti A prílohy smernice 2002/20 viaže toto všeobecné povolenie, možno zdôrazniť interoperabilitu služieb a prepojenie sietí. Používanie týchto pojmov svedčí o tom, že zákonodarca Spoločenstva používa presný jazyk, pretože tieto služby fungujú spoločne, kým siete sa prepájajú, ( 36 ) čo sa musí uskutočňovať „v súlade so smernicou 2002/19“, ( 37 ) na ktorú odkazuje aj článok 4 ods. 2 písm. a) smernice o povolení.

66.

Po tretie tvrdenie, podľa ktorého vnútroštátny zákonodarca nie je viazaný článkami 5 až 8 smernice 2002/19 ( 38 ) z dôvodu, že tieto ustanovenia sú určené výlučne regulačným orgánom, predstavuje zaujatý pohľad na túto smernicu, pretože prehliada nielen to, že konkrétne právomoci boli vnútroštátnym regulačným orgánom priznané prostredníctvom štátu, ale aj zásadnú skutočnosť, že rokovania s cieľom uzavrieť prípadné dohody o prepojení sú zakotvené ako všeobecné opatrenie v článku 4 smernice, a nie v uvedených článkoch 5 až 8 smernice. ( 39 )

67.

Po štvrté prístupová smernica nepredstavuje minimálnu právnu úpravu, ale ako naznačuje jej odôvodnenie č. 14, „tento rozsah možných záväzkov… zároveň by sa však mali určiť ako maximálne záväzky, ktoré je možné uplatniť na podniky, aby sa zabránilo nadmernej regulácii“.

68.

Aj keď sa smernica 2002/19 snaží o harmonizáciu a na otvorenom a konkurenčnom trhu odmieta prekážky brániace v rokovaní, najmä ak sa tieto dohody vyznačujú cezhraničnou povahou, ( 40 ) členské štáty nemôžu svojvoľne rozšíriť skupinu subjektov, ktoré sa môžu dohodnúť o prepojení, pretože v takomto prípade by sa zvýšilo nebezpečenstvo prípadného narušenia slobodnej hospodárskej súťaže.

69.

§ 39 zákona o komunikačnom trhu prekračuje rámec smernice 2002/19, pokiaľ ide o povinnosti podnikov, tým, že povinnosť rokovať o prepojení rozširuje na poskytovateľov služieb, čo predstavuje jemný rozdiel, ktorý zástupca fínskej vlády na pojednávaní výslovne pripustil. ( 41 )

70.

Trhové hospodárstvo nemožno bezdôvodne obmedzovať, pretože takýto zásah možno tolerovať len v súvislosti s cieľmi práva Spoločenstva a v súlade so zásadami vhodnosti a proporcionality. ( 42 )

71.

Navyše, odôvodnenie č. 19 smernice 2002/19 uznáva, že „povinnosť zaručenia prístupu k infraštruktúre môže byť oprávnená ako prostriedok zvýšenia hospodárskej súťaže, ale národné regulačné orgány musia zosúladiť práva vlastníka infraštruktúry, aby sa jeho infraštruktúra využívala v jeho prospech a práva ostatných poskytovateľov služieb na prístup k prostriedkom, ktoré sú základné pre poskytovanie konkurenčných služieb“.

72.

V tomto kontexte zásada minimálneho zasahovania, ktorá odzrkadľuje zásadu proporcionality, ktorej hranice boli jasne vymedzené v judikatúre Súdneho dvora, ( 43 ) založená na vhodnosti, potrebe a pomere medzi nákladmi a ziskom, nabáda k tomu, aby nedochádzalo k nesprávnemu uplatňovaniu povinnosti rokovať, ako opatrenia ex lege, ( 44 ) na iné organizácie ako operátorov verejných sietí.

73.

Prístupová smernica sa nesnaží o zovšeobecnené rokovanie medzi všetkými podnikmi, ( 45 ) ale len medzi operátormi verejných sietí, čo je okrem iného logickým predpokladom, ak majú byť vytvorené podmienky pre hospodársku súťaž bez prekážok, a z tohto dôvodu je nevyhnutné pochopiť základnú myšlienku smernice 2002/19, že tieto siete sú vedľajšie k telekomunikačným službám. ( 46 )

74.

Systém Spoločenstva tým, že zaručuje prepojenie sietí alebo ich pridružených zariadení, pripravuje pôdu, na ktorej možno kultivovať slobodné poskytovanie služieb, ( 47 ) ktorého právna úprava je vhodnejšia v oblasti práva hospodárskej súťaže ako v oblasti odvetvovej právnej úpravy.

75.

Prístupová smernica povinnosť rokovať o prepojení upravuje dvoma spôsobmi: ako druhovú povinnosť, a ďalej ako osobitné opatrenie. Navyše, ak je povinnosť stanovená aktom regulačného orgánu, smernica prihliada na otázku, či má podnik, ktorému je táto povinnosť určená, osobitný význam na trhu.

76.

Článok 4 načrtáva „práva a povinnosti“ podnikov a všetkým operátorom verejných sietí bez ohľadu na ich obchodný význam ukladá povinnosť rokovať o prepojení.

77.

Tieto práva a povinnosti sú uplatniteľné priamo na základe práva Spoločenstva a nevyžaduje sa pri nich žiadne sprostredkovanie verejnou správou.

78.

Článok 5 vymedzuje „právomoc a zodpovednosť národných regulačných orgánov vzhľadom na prístup a prepojenie“ tak, že v určitých prípadoch stanovuje povinnosť prepojiť siete.

79.

Rozsah týchto ustanovení je variabilný, pretože kým článok 4, ktorý sa môže priamo uplatňovať, sa vzťahuje výlučne na pokusy o dohodu u „operátorov verejných sietí“, článok 5 národné regulačné orgány nabáda k tomu, aby dohliadali na správne fungovanie trhu prostredníctvom konkrétnych rozhodnutí, nie však in abstracto.

80.

Článok 5 prístupovej smernice, ako možno odvodiť zo sensu contrario jeho odseku 1, sa neobmedzuje na podniky s významným vplyvom na trhu. Ako som už naznačil, toto obmedzenie vyplýva z článku 8 uvedenej smernice, ktorý v spojení s článkom 12 ods. 1 písm. b) priznáva vnútroštátnym orgánom viacero iniciatív umožňujúcich uľahčiť prístup k osobitným zariadeniam sietí.

81.

Vplyv podniku na jednej strane teda ohraničuje rozsah pôsobnosti článku 5, ktorý nerozlišuje medzi svojimi adresátmi podľa ich vplyvu, a na druhej strane článkov 8 a 12, ktoré sú určené pre podniky s daným vplyvom na trhu.

82.

Vplyv na trhu ( 48 ) určuje teda uplatňovanie asymetrického systému pravidiel prepojenia, ktorých správne pochopenie je viazané na definíciu a uznanie tohto vplyvu príslušným orgánom. ( 49 ) K tomu pristupuje dynamická povaha pojmu a jeho ohraničenie v závislosti od trhov, ktoré prípadne vedie k tomu, že operátor sa môže tešiť významnému vplyvu podľa jeho segmentov činnosti.

83.

Podľa smernice 97/33 bol za subjekt s významným vplyvom na trhu považovaný subjekt s väčším než 25%-ným podielom na relevantnom trhu okrem prípadu, keď mal subjekt významný vplyv na trhu aj bez dosiahnutia tejto hranice z dôvodu svojej schopnosti ovplyvniť trh, svojho obratu, kontroly prostriedkov prístupu ku koncovému užívateľovi, svojich finančných zdrojov a skúseností, alebo naopak, keď tieto podmienky nespĺňal, a to aj keď uvedenú hranicu prekročil (článok 4 ods. 3).

84.

Prístupová smernica odkazuje na rámcovú smernicu, ktorá za operátora s významným vplyvom na trhu považuje podnik, ktorý sám alebo spoločne s inými podnikmi má postavenie zodpovedajúce dominancii, t. j. ekonomický vplyv, ktorý mu dovoľuje správať sa v značnom rozsahu nezávisle od konkurentov, zákazníkov a v konečnom dôsledku od spotrebiteľov (článok 14 ods. 2 prvý pododsek rámcovej smernice).

85.

Pre operátorov verejných sietí, ktorým ako v prípade spoločnosti TeliaSonera Finland nebol priznaný takýto vplyv na trhu administratívnym aktom, sa povinnosť prepojenia obmedzuje na jednoduché rokovanie bez toho, aby bolo nevyhnutné dospieť k dohode.

86.

Smernica 97/33 však od operátorov disponujúcich týmto vplyvom vyžadovala, aby reagovali na všetky dôvodné žiadosti o prepojenie (článok 4 ods. 2). Túto povinnosť preberá prístupová smernica (článok 4 ods. 1 a článok 5 ods. 1 a 4), ktorá tiež stanovuje presné povinnosti operátorov s významným vplyvom na trhu (článok 8 v spojení s článkom 12).

87.

Mojej pozornosti neuniklo, že odôvodnenie č. 1 smernice 2002/19 sa zasadzuje v prospech širokého výkladu týchto povinností tým, že ich viaže na siete a „prístup a prepojenie medzi poskytovateľmi služieb“. V tejto súvislosti sa odôvodnenia č. 5 a 6 zmieňujú o tom, že „by mali podniky prijímajúce žiadosti o prístup alebo prepojenie také dohody uzatvárať v zásade…“ a o „pozícii pri rokovaniach medzi jednotlivými podnikmi“, bez toho, aby sa obmedzovali na operátorov verejných sietí.

88.

Pozorné skúmanie však odhaľuje mylnosť tohto prvého dojmu, ktorý možno len ťažko uviesť do súladu s právnymi východiskami smernice, ktorými sa inšpiruje slobodný obchod.

89.

Navyše judikatúrou bolo zdôraznené, že odôvodnenie aktu Spoločenstva nemá záväznú právnu silu a nemožno sa ho dovolávať ani na účely výnimky z ustanovení dotknutého aktu, ani s cieľom výkladu jeho ustanovení, ktorý je zjavne v rozpore s ich znením. ( 50 )

90.

Aj keď v praxi mnohé telekomunikačné podniky „spravujú siete“ a zároveň „poskytujú služby“, táto dvojitosť činností sa prejavuje v odôvodnení č. 1 prístupovej smernice, ktoré pripúšťa dohody, ale medzi seberovnými, t. j. oddeľuje „operátorov sietí“ od „poskytovateľov služieb“.

91.

Aj keď TeliaSonera posiela správy, a má teda rovnaké postavenie ako iMEZ (podnik služieb), prvá povinnosť podľa článku 4 smernice 2002/19 jej môže byť uložená len v prípade, že by iMEZ disponovala verejnou komunikačnou sieťou, pretože v opačnom prípade by bol len obyčajným užívateľom ( 51 ) siete TeliaSonera, ktorá nemá právo žiadať o prepojenie.

92.

Ak by sa teda TeliaSonera správala ako operátor verejných telekomunikačných sietí, uloženie povinnosti rokovať v dobrej viere o prepojení so spoločnosťou iMEZ znamená, že táto posledná menovaná spoločnosť má takisto postavenie operátora verejných telekomunikačných sietí.

93.

§ 39 zákona o komunikačnom trhu, ktorý stanovuje povinné rokovanie s každou telekomunikačnou organizáciou, sa uberá iným smerom. Návrh týkajúci sa tohto zákona prednesený Parlamentu vládou v podrobnom odôvodnení týkajúcom sa § 39 ods. 1 vyjadruje, že povinnosť rokovania sa týka všetkých podnikov a zodpovedá povinnosti podľa článku 12 ods. 1 písm. b) prístupovej smernice.

94.

Práve takto sa prejavuje v konaní vo veci samej zmätočnosť, na ktorú poukazuje iMEZ vo svojich písomných pripomienkach, keď sa odvoláva na nesprávnosť odkazu v § 39 ods. 1 vnútroštátneho zákona na článok 12 prístupovej smernice, ktorá sa, ako som už zdôraznil, obmedzuje na operátorov verejných sietí bez ohľadu na ich vplyv.

95.

Je úlohou Korkein hallinto-oikeus určiť, či „siete“ ( 52 ) spoločnosti iMEZ patria do rozsahu definície „verejných komunikačných sietí“, ktorú obsahuje rámcová smernica. Na tento účel je potrebné posúdiť ich funkčnosť a konkrétne ich schopnosť poskytovať komunikačné služby verejnosti, ( 53 ) alebo, ako pridružené zariadenia, ich schopnosť podporovať alebo rozvinúť uvedené služby.

96.

Inú spoľahlivú oporu predstavuje pojem prevádzkovateľ siete [článok 2 písm. m) rámcovej smernice], pretože okrem organizácií, ktoré sieť zriaďujú alebo sprístupňujú, zahŕňa aj organizácie, ktoré ich prevádzkujú alebo ich riadia.

97.

Fínsky súd musí teda stanoviť povahu sietí spoločnosti iMEZ pri výlučnom použití pojmu „elektronická komunikačná služba“ ( 54 ) na účely overenia, či jej infraštruktúra podporuje jednoduchú správu týchto služieb alebo či vykazuje obdobný potenciál ako siete.

98.

Nakoniec musí vnútroštátny súd zistiť, či sa „Short Message Service Center (SMSC)“ a „Multimedia Messaging Service Center (MMSC)“ považujú za verejné telekomunikačné siete, ( 55 ) alebo za prvky, ktoré môžu byť do nich začlenené prostredníctvom prepojovacieho rozhrania, ( 56 ) aby mohol označiť iMEZ za operátora. ( 57 )

99.

Spoločnosť iMEZ tvrdí, že švédsky regulačný úrad (Kommunikations-myndigheten PTS) jej priznal postavenie sieťového podniku, keď jej pridelil vlastný kód mobilnej siete (kód MNC). ( 58 )

100.

Táto udalosť, ku ktorej došlo vo Švédsku, by však nemala mať také cezhraničné dôsledky, že rozhodujúcim spôsobom ovplyvní telekomunikačné trhy vo Fínsku, ( 59 ) lebo pridelenie kódu mobilnej siete sa riadi technickými parametrami, ktoré nespadajú do pôsobnosti práva Spoločenstva ( 60 ) a ktorého primerané posúdenie je v kompetencii každého vnútroštátneho orgánu v súlade, medzi inými s pravidlami, ( 61 ) s odporúčaniami Medzinárodnej telekomunikačnej únie. ( 62 )

101.

V dôsledku toho treba na druhú otázku a prvú otázku písm. a) odpovedať, že podľa výkladu, ktorý je v súlade s článkom 4 prístupovej smernice, musí povinnosť rokovať o prepojení závisieť od povahy siete spoločnosti iMEZ, pretože uvedený článok stanovuje takúto povinnosť len podnikom označeným za operátorov „verejných elektronických komunikačných sietí“ bez ohľadu na to, či majú tieto podniky významný vplyv na trhu.

102.

Zostáva ešte určiť, či sa regulačné orgány môžu domnievať, že bola porušená povinnosť rokovať, ak podnik, ktorý nemá významný vplyv na trhu, ponúkol inému podniku prepojenie za jednostranných podmienok, ktoré môžu zabrániť rozvoju trhu na maloobchodnej úrovni, lebo bránia zákazníkom druhého podniku vo využívaní jeho služieb [druhá prejudiciálna otázka, písm. b)].

103.

Zachovanie potrebného účinku článku 4 smernice 2002/19 by viedlo ku kladnej odpovedi po skúmaní, či operátor konal v dobrej viere ( 63 ), aby sa overila jeho skutočná vôľa dospieť k dohode na základe nepriamych dôkazov, ako je primeranosť a vážnosť jeho návrhov.

104.

Ak však národný regulačný orgán zistí nesplnenie tejto povinnosti, nemôže pridať dodatočné podmienky na účely nápravy situácie ( 64 ) výlučne na základe článku 4 prístupovej smernice. Článok 5 ods. 4 prístupovej smernice ( 65 ) však dovoľuje uplatnenie tejto povinnosti s prihliadnutím na splnomocnenie zasiahnuť, ktoré mu priznáva článok 20 ods. 1 rámcovej smernice. ( 66 )

105.

Článok 4 smernice 2002/19 nezakazuje, aby na základe článku 5 tejto istej smernice národné orgány ukladali podnikom, ktoré kontrolujú prístup ku koncovým užívateľom, určité povinnosti, ktoré majú zabezpečiť prepojiteľnosť koncových bodov „… v odôvodnených prípadoch vrátane povinnosti prepojiť ich siete, ak ešte nie sú prepojené“. ( 67 )

106.

V tomto ustanovení sa prejavuje doktrína „essential facilities“ (teória základnej infraštruktúry), ( 68 ) pretože umožňuje pripojenie nových operátorov s rovnakými výsadami do existujúcej infraštruktúry, aj keď na účely dosiahnutia pripojenia nespomína rokovanie, otvorená povaha uvedených opatrení, spomedzi repertoára možných opatrení uznáva rokovanie o prepojení, ktoré predstavuje slabšiu povinnosť, ako je priama povinnosť prepojenia. ( 69 )

107.

Súdny dvor v inom kontexte, ako sú telekomunikácie, ( 70 ) pripustil, že ak je infraštruktúra označená za „základnú“, jej majiteľ je povinný dohodnúť sa s inými podnikmi na jej používaní, pokiaľ si ich činnosť vyžaduje prístup k tomuto zariadeniu; túto myšlienku však zmiernil sériou podmienok, ktoré musia byť prísne posudzované a ktorých cieľom je zabrániť zneužitiu dominantného postavenia (článok 82 ES).

108.

V prípade uvedenom v článku 5 sa rokovanie viaže na podmienku, že TeliaSonera kontroluje prístup ku koncovým užívateľom. Jedine jej siete sa považujú za „základné“, a toto ustanovenie sa teda uplatňuje vtedy, ak sa uvedené siete ukážu byť pre iMEZ nepostrádateľné, lebo tieto siete nemôžu byť rozumne znásobené, čo jej bráni v prístupe alebo jej ukladá neprijateľné obmedzenia. Korkein hallinto-oikeus nesmie zabúdať na obchodný vzťah medzi spoločnosťami iMEZ a Elisa Oyj, pretože ak by iMEZ využívala infraštruktúru Elisa Oyj vo Fínsku, mohla by vyhovieť svojim zákazníkom.

109.

No smernica tým, že rozlišuje medzi „prístupom“ ( 71 ) a „prepojením“ ( 72 ), nepredpokladá prepojenie služieb, ale len sietí alebo pridružených zariadení, čím zachováva vzájomný súlad s článkom 4, ktorý je ustanovením, z ktorého vychádza vnútroštátny súd, a ktorý dopĺňa článok 5 smernice 2002/19.

110.

Prepojenie ide cestou vzťahov medzi súkromnými subjektmi, približuje sa inštitútu súkromného práva ( 73 ) a predpokladá techniku prepojenia medzi odlišne zostavenými sieťami.

111.

Okrem toho pojem „prístup“ má širší právny dosah než len samotné pripojenie infraštruktúr, pretože zahŕňa poskytnutie všetkých prostriedkov a služieb a v konečnom dôsledku zahŕňa „prepojenie“, ktoré predstavuje osobitný druh prístupu medzi operátormi verejných sietí [(článok 2 písm. b) smernice 2002/19].

112.

Tieto upresnenia umožňujú odpovedať na prvú otázku písm. c) v tom zmysle, že národné regulačné orgány pri zistení porušenia článku 4 smernice 2002/19 nemôžu uložiť telekomunikačnému podniku povinnosť rokovať v dobrej viere o prepojení jeho systému služieb textových a multimediálnych správ so systémom iného podniku, ktorý tiež poskytuje tieto služby.

113.

Naproti tomu, v súlade s článkom 5 ods. 4 smernice 2002/19 sú oprávnené vyžadovať od každého operátora verejných sietí, ktorý kontroluje prístup ku koncovým bodom, aby v dobrej viere rokoval o prepojení svojich sietí so sieťami iného operátora (vo veci samej textových a multimediálnych správ), aby sa dosiahla interoperabilita týchto služieb za primeraných podmienok a aby z nich mali prospech koncoví užívatelia za predpokladu, že ďalšie podmienky tohto článku sú splnené.

114.

Netreba zabúdať, že v súlade s článkom 7 ods. 3 rámcovej smernice je národný regulačný orgán povinný oznámiť „návrh opatrenia“, ako aj dôvody na ktorých je založený, Komisii a národným regulačným orgánom iných členských štátov, aby v prípade, že to považujú za vhodné, mohli podať pripomienky.

115.

Napriek tomu, že § 39 zákona o komunikačnom trhu odkazuje na článok 12 smernice 2002/19, vzhľadom na to, že postavenie, ktoré zastáva TeliaSonera na trhu, nie je preukázané, ( 74 ) musí byť uplatňovanie článkov 8 a 12 smernice 2002/19 vylúčené, pretože tieto články sa vzťahujú výlučne na prepojenie a prístup podnikov s významným vplyvom v odvetví, čo opakujem, nie je dané v prejednávanej veci.

116.

Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálne otázky Korkein hallinto-oikeus, odpovedal takto: