—

pentru Hochtief AG și Linde-Kca-Dresden GmbH, de A. László și E. Kiss, ügyvédek;

—

pentru Budapest Főváros Önkormányzata, de J. Molnár și G. Birkás, ügyvédek;

—

pentru guvernul maghiar, de doamnele J. Fazekas, R. Somssich, K. Borvölgyi și K. Mocsári-Gál, în calitate de agenți;

—

pentru guvernul ceh, de domnul M. Smolek, în calitate de agent;

—

pentru guvernul italian, de doamna I. Bruni, în calitate de agent, asistată de domnul S. Fiorentino, avvocato dello Stato;

—

pentru Comisia Comunităților Europene, de domnii D. Kukovec, A. Sipos, B. Simon și M. Konstantinidis, în calitate de agenți,

1

Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare privește interpretarea articolului 22 din Directiva 93/37/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări (JO L 199, p. 54), astfel cum a fost modificată prin Directiva 97/52/CE a Parlamentului European și a Consiliului din (JO L 328, p. 1, denumită în continuare „Directiva 93/37”), precum și a raporturilor juridice tranzitorii dintre această directivă și Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116).

2

Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Hochtief AG și Linde-Kca-Dresden GmbH, pe de o parte, și Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (Comisia arbitrală a Consiliului Achizițiilor Publice, denumită în continuare „KTKD”), pe de altă parte, cu privire la o procedură de negociere a atribuirii unui contract de achiziții publice cu publicarea unui anunț de participare.

3

Articolul 1 din Directiva 93/37 prevede:

„În sensul prezentei directive:

[…]

4

Potrivit articolului 7 alineatul (2) din Directiva 93/37:

„Autoritățile contractante pot atribui contracte de achiziții publice de lucrări printr-o procedură de negociere, după publicarea unui anunț de participare și după selecționarea candidaților pe baza unor criterii calitative și cunoscute, în următoarele cazuri:

5

Articolul 18 alineatul (1) din Directiva 93/37 prevede:

„Atribuirea contractului se face pe baza criteriilor prevăzute în capitolul 3 al prezentului titlu, ținând seama de dispozițiile articolului 19, după verificarea respectării cerințelor pentru operatorii economici care nu au fost respinși în temeiul articolului 24, realizată de autoritățile contractante conform criteriilor referitoare la capacitatea economică, financiară și tehnică prevăzute la articolele 26-29.” [traducere neoficială]

6

Potrivit articolului 22 din directiva menționată:

„(1)   În procedurile restrânse și în procedurile de negociere, autoritățile contractante aleg, pe baza informațiilor referitoare la situația personală a antreprenorului, precum și pe baza informațiilor și a formalităților necesare evaluării condițiilor economice și tehnice minime care trebuie îndeplinite de acesta, candidații pe care îi vor invita să depună o ofertă sau să negocieze dintre cei care au calificările prevăzute la articolele 24-29.

(2)   Atunci când autoritățile contractante atribuie un contract prin procedura restrânsă, acestea pot să prevadă intervalul numărului de întreprinderi pe care intenționează să le invite. În acest caz, intervalul este menționat în anunț. Acesta se determină în funcție de natura lucrării care urmează să fie realizată. Limita inferioară a intervalului nu trebuie să fie mai mică de cinci. Limita superioară a intervalului poate fi stabilită la douăzeci.

În orice caz, numărul candidaților admiși să depună o ofertă trebuie să fie suficient pentru a se asigura o concurență reală.

(3)   Atunci când autoritățile contractante atribuie un contract prin procedura de negociere, în cazurile prevăzute la articolul 7 alineatul (2), numărul candidaților admiși la negociere nu poate fi mai mic de trei, cu condiția să existe un număr suficient de candidați corespunzători.

(4)   Statele membre se asigură că autoritățile contractante apelează, fără discriminare, la antreprenori din celelalte state membre care au calificările cerute, în condiții identice cu cele aplicabile antreprenorilor naționali.” [traducere neoficială]

7

Articolul 80 alineatul (1) din Directiva 2004/18 prevede:

„(1)    Statele membre pun în aplicare actele cu putere de lege și actele administrative necesare pentru a se conforma prezentei directive până la 31 ianuarie 2006 cel târziu. Statele membre informează de îndată Comisia cu privire la aceasta.

[…]”

8

Articolul 82 din directiva menționată, intitulat „Abrogări”, prevede:

„Directiva 92/50/CEE, cu excepția articolului 41, și Directivele 93/36/CEE și 93/37[…] se abrogă de la data prevăzută la articolul 80, fără a aduce atingere obligațiilor statelor membre în ceea ce privește termenele de transpunere și aplicare prevăzute de anexa XI.

Trimiterile la directivele abrogate se interpretează ca trimiteri la prezenta directivă și se citesc în conformitate cu tabelul de corespondență din anexa XII.”

9

Directiva 2004/18 a intrat în vigoare la 30 aprilie 2004.

10

Directiva 93/37 a fost transpusă în dreptul maghiar prin Legea CXXIX din 2003 privind contractele de achiziții publice (a közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény, Magyar Közlöny 2003/157, denumită în continuare „Kbt”).

11

Articolul 130 alineatele 1, 2 și 7 din Kbt, care se aplică procedurilor de negociere cu publicarea unui anunț de participare, prevede:

„1)   Autoritatea contractantă determină în această procedură numărul ofertanților sau un interval, astfel încât ulterior cererea de ofertă să ajungă la un număr de candidați corespunzători și care prezintă candidaturi valabile care poate ajunge până la limita superioară a intervalului prevăzut sau, cel puțin, la un număr suficient de astfel de candidați.

2)   Numărul minim de participanți sau limita inferioară a intervalului nu poate coborî sub trei. Acest număr sau acest interval trebuie adaptat obiectului contractului și trebuie ca, în orice împrejurări, să se asigure o concurență reală.

[…]

7)   Autoritatea contractantă invită individual, direct și în scris candidații selectați, al căror număr corespunde, dacă numărul candidaților considerați corespunzători permite acest lucru, numărului sau intervalului stabilit – pe baza capacităților financiare și economice, precum și tehnice sau profesionale – pentru a depune oferte. Dacă autoritatea contractantă nu a stabilit un număr sau un interval, toți candidații corespunzători trebuie invitați să depună o ofertă. Candidații invitați să depună o ofertă nu pot prezenta o ofertă colectivă.”

12

La data faptelor din acțiunea principală, Directiva 2004/18 nu fusese încă transpusă în dreptul maghiar.

13

Litigiul din acțiunea principală privește o procedură de negociere de atribuire a unui contract de achiziții publice de lucrări cu o valoare care depășește pragul comunitar. Litigiul opune două societăți comerciale stabilite în Germania, Hochtief AG și Linde-Kca-Dresden GmbH, pe de o parte, și KTKD, pe de altă parte. Autoritatea contractantă pentru acest contract, Budapest Főváros Önkormányzata (administrația locală din Budapesta), a intervenit, în litigiul amintit, în susținerea KTKD.

14

La 5 februarie 2005, Budapest Főváros Önkormányzata a publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene un apel pentru exprimarea interesului pentru procedura de atribuire a contractului din acțiunea principală. Intervalul de candidați care puteau fi invitați să depună oferte era de la trei la cinci.

15

La expirarea termenului de prezentare a candidaturilor, cinci candidați, printre care și consorțiul format din reclamantele din acțiunea principală, și-au exprimat interesul. Luând în considerare candidaturile astfel prezentate, Budapest Főváros Önkormányzata a respins, pe de o parte, candidatura acestui consorțiu ca inadmisibilă din motive de „incompatibilitate” și, pe de altă parte, a decis să continue procedura cu cei doi candidați considerați „corespunzători”, adresându-le o cerere de ofertă.

16

Reclamantele din acțiunea principală au atacat decizia Budapest Főváros Önkormányzata la KTKD, invocând în special faptul că, în temeiul articolului 130 din Kbt, întrucât numărul candidaților corespunzători nu atinsese numărul prevăzut, procedura nu putea continua. KTKD a respins această contestație.

17

Ulterior, reclamantele din acțiunea principală au introdus o acțiune împotriva deciziei KTKD, întemeindu-se în special pe articolul 22 alineatele (2) și (3) din Directiva 93/37. Întrucât și tribunalul sesizat în primă instanță a respins acțiunea reclamantelor, acestea au declarat apel la instanța de trimitere.

18

În acest context, Fővárosi Ítélőtábla a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:

19

Potrivit reclamantelor din acțiunea principală, instanța de trimitere ar fi trebuit să adauge întrebărilor adresate încă una, referitoare la nerespectarea de legislația maghiară a principiului egalității de tratament și nediscriminării și al proporționalității, în măsura în care această legislație ar respinge automat de la procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice persoanele sau întreprinderile care au participat la lucrările pregătitoare ale unui contract fără a le da posibilitatea să dovedească inexistența unei atingeri aduse concurenței. Potrivit reclamantelor, măsuri analoge din dreptul național al altor state membre ar fi fost considerate incompatibile cu dreptul comunitar prin Hotărârea din 3 martie 2005, Fabricom (C-21/03 și C-34/03, Rec., p. I-1559), precum și prin Hotărârea din , Michaniki (C-213/07, Rep., p. I-9999).

20

În această privință, trebuie amintit că, în cadrul cooperării dintre Curte și instanțele naționale, astfel cum este prevăzută la articolul 234 CE, numai instanța națională, sesizată cu acțiunea principală și care trebuie să își asume responsabilitatea pentru hotărârea judecătorească ce urmează a fi pronunțată, are competența să aprecieze, luând în considerare particularitățile cauzei pendinte în fața sa, atât necesitatea unei hotărâri preliminare pentru a fi în măsură să pronunțe propria hotărâre, cât și pertinența întrebărilor pe care le adresează Curții (a se vedea în special Hotărârea din 7 ianuarie 2003, BIAO, C-306/99, Rec., p. I-1, punctul 88, Hotărârea din , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, Rec., p. I-11987, punctul 16, precum și Hotărârea din , Pedro IV Servicios, C-260/07, Rep., p. I-2437, punctul 28).

21

Competența de a stabili întrebările ce urmează a fi adresate Curții este, așadar, acordată numai instanței naționale, iar părțile nu pot schimba conținutul acestei competențe (a se vedea în special Hotărârea din 9 decembrie 1965, Singer, 44/65, Rec., p. 1191, 1198, Hotărârea din , Kainuun Liikenne și Pohjolan Liikenne, C-412/96, Rec., p. I-5141, punctul 23, precum și Hotărârea din , ATB și alții, C-402/98, Rec., p. I-5501, punctul 29).

22

Pe de altă parte, modificarea conținutului întrebărilor preliminare sau răspunsul la întrebările suplimentare menționate de reclamantele din acțiunea principală în observațiile lor ar fi incompatibil cu rolul acordat Curții prin articolul 234 CE, precum și cu obligația Curții de a asigura guvernelor naționale și părților interesate posibilitatea de a prezenta observații conform articolului 23 din Statutul Curții de Justiție, având în vedere că, în temeiul acestei dispoziții, numai deciziile de trimitere sunt notificate părților interesate (a se vedea în acest sens, în special, Hotărârea din 1 aprilie 1982, Holdijk și alții, 141/81-143/81, Rec., p. 1299, punctul 6, Hotărârea din , Wiljo, C-178/95, Rec., p. I-585, punctul 30, Hotărârea din , Phytheron International, C-352/95, Rec., p. I-1729, punctul 14, precum și Hotărârea Kainuun Liikenne și Pohjolan Liikenne, citată anterior, punctul 24).

23

Întrucât, în speță, instanța de trimitere nu a admis nici necesitatea, nici pertinența unei întrebări referitoare la motivele sau la circumstanțele respingerii reclamantelor din acțiunea principală de la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză, Curtea nu poate efectua o analiză în această privință.

24

Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă Directiva 2004/18 este aplicabilă unei proceduri de achiziții publice declanșate după intrarea în vigoare a acestei directive, însă înaintea expirării termenului de transpunere a acesteia, astfel încât directiva respectivă nu era încă integrată în dreptul național.

25

În prealabil, trebuie amintit că, înainte de expirarea termenului de transpunere a unei directive, nu se poate reproșa statelor membre că nu au adoptat încă măsurile de punere în aplicare a acesteia în ordinea lor juridică (a se vedea Hotărârea din 18 decembrie 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Rec., p. I-7411, punctul 43, precum și Hotărârea din , Adeneler și alții, C-212/04, Rec., p. I-6057, punctul 114).

26

Astfel, în acțiunea principală, cu ocazia inițierii procedurii de atribuire a contractului în cauză, Directiva 2004/18 nu fusese transpusă în ordinea juridică maghiară, termenul de transpunere a acesteia nefiind încă expirat, astfel încât Directiva 93/37 rămânea aplicabilă în această etapă a procedurii.

27

În măsura în care procedura în cauză în acțiunea principală era încă în curs la data expirării termenului de transpunere a Directivei 2004/18, se pune de asemenea problema aplicabilității acestei directive în acțiunea principală.

28

În această privință, din informațiile oferite de guvernul maghiar cu ocazia ședinței rezultă că decizia autorității contractante de a înlătura propunerea consorțiului format din reclamantele din acțiunea principală și de a continua procedura cu cei doi candidați considerați corespunzători a fost luată anterior expirării termenului de transpunere a Directivei 2004/18.

29

În aceste condiții, ar fi contrar principiului securității juridice ca dreptul aplicabil acțiunii principale să se determine în raport cu data atribuirii contractului, în condițiile în care decizia împotriva căreia este invocată în speță o încălcare a dreptului comunitar a fost luată anterior datei prevăzute la punctul precedent din prezenta hotărâre (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 5 octombrie 2000, Comisia/Franța, C-337/98, Rec., p. I-8377, punctul 40).

30

În consecință, trebuie să se răspundă la prima întrebare că Directiva 2004/18 nu este aplicabilă unei decizii adoptate de o autoritate contractantă cu ocazia atribuirii unui contract de achiziții publice de lucrări anterior expirării termenului de transpunere a acestei directive.

31

Având în vedere răspunsul dat la prima întrebare, nu este necesar să se răspundă la a doua întrebare.

32

Prin intermediul celei de a treia întrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă articolul 22 alineatul (3) din Directiva 93/37 trebuie interpretat în sensul că o procedură de negociere a atribuirii unui contract de achiziții publice nu poate fi continuată în lipsa unui număr suficient de candidați pentru a atinge limita minimă de trei candidați stabilită de această dispoziție.

33

În această privință, trebuie amintit că Directiva 93/37 cuprinde, printre dispozițiile sale, norme referitoare la desfășurarea procedurii.

34

Astfel, în ceea ce privește desfășurarea procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice de lucrări, articolul 18 din Directiva 93/37 prevede cel puțin două faze diferite, și anume, pe de o parte, eventuala respingere a ofertanților sau a candidaților în temeiul articolului 24 din această directivă, precum și verificarea, conform criteriilor privind capacitatea economică, financiară și tehnică prevăzute la articolele 26-29 din directiva menționată și stabilite pentru procedura respectivă, a respectării cerințelor pentru ofertanții și candidații care nu au fost respinși și, pe de altă parte, atribuirea contractului pe baza criteriilor stabilite pentru procedura respectivă printre cele prevăzute în titlul IV capitolul 3 din aceeași directivă, ținând seama de dispozițiile articolului 19 din aceasta din urmă.

35

În procedura de negociere, între prima fază menționată mai sus și faza atribuirii contractului se desfășoară faza de negociere între autoritatea contractată și candidații admiși la negociere.

36

În temeiul articolului 22 alineatul (3) din Directiva 93/37, atunci când un contract este atribuit prin intermediul procedurii de negociere, numărul candidaților admiși la negociere nu poate fi mai mic de trei, cu condiția să existe un număr suficient de candidați corespunzători.

37

Prin urmare, din cuprinsul acestei dispoziții reiese că autoritățile contractante sunt ținute să respecte cel puțin, în ceea ce privește numărul candidaților admiși la negociere, limitele minime stabilite de aceasta, în măsura în care numărul candidaților corespunzători permite acest lucru.

38

În această privință, trebuie considerat „candidat corespunzător”, în sensul articolului 22 alineatul (3) din Directiva 93/37, orice antreprenor care a solicitat o invitație pentru a participa la procedura în cauză care, dintre cei care au calificările prevăzute la articolele 24-29 din această directivă, îndeplinește condițiile economice și tehnice stabilite pentru această procedură.

39

Astfel, pe de o parte, „candidatul” este definit la articolul 1 litera (h) din Directiva 93/37 ca fiind cel care a solicitat o invitație de participare la o licitație restrânsă sau prin negociere.

40

Pe de altă parte, conform articolului 22 alineatul (1) din Directiva 93/37, în procedurile de negociere, autoritățile contractante aleg, pe baza informațiilor referitoare la situația personală a antreprenorului, precum și pe baza informațiilor și a formalităților necesare evaluării condițiilor economice și tehnice care trebuie îndeplinite de acesta, candidații pe care îi vor invita să negocieze dintre cei care au calificările impuse de articolele 24-29.

41

Rezultă că articolul 22 alineatul (3) din Directiva 93/37 trebuie interpretat în sensul că, atunci când un contract este atribuit prin procedura de negociere, numărul candidaților admiși la negociere nu poate fi mai mic de trei, cu condiția să existe un număr suficient de antreprenori care au solicitat o invitație pentru a participa la procedura în cauză care, dintre cei care au calificările prevăzute la articolele 24-29 din această directivă, îndeplinesc condițiile economice și tehnice stabilite pentru această procedură.

42

Astfel, atunci când un contract este atribuit prin procedura de negociere, iar numărul candidaților corespunzători nu atinge limita minimă stabilită pentru procedura respectivă, care nu poate fi mai mică de trei, autoritatea contractantă poate totuși să continue procedura invitând candidatul sau candidații corespunzători să negocieze condițiile contractului.

43

Astfel cum în mod temeinic a subliniat Comisia, dacă situația ar fi diferită, nevoia socială constatată și definită de autoritatea contractantă, pe care aceasta din urmă preconiza să o satisfacă prin atribuirea contractului respectiv, nu ar putea fi satisfăcută din cauză că numărul candidaților corespunzători ar fi inferior limitei minime menționate, iar nu din cauză că nu ar exista candidați corespunzători.

44

Având în vedere cele de mai sus, trebuie să se răspundă la a treia întrebare că articolul 22 alineatul (3) din Directiva 93/37 trebuie interpretat în sensul că, atunci când un contract este atribuit prin procedura de negociere, iar numărul candidaților corespunzători nu atinge limita minimă stabilită pentru procedura respectivă, autoritatea contractantă poate totuși să continue procedura invitând candidatul sau candidații corespunzători să negocieze condițiile contractului menționat.

45

Prin intermediul celei de a patra întrebări, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă articolul 22 alineatul (2) al doilea paragraf din Directiva 93/37 este aplicabil procedurii de negociere de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări.

46

În această privință, trebuie să se constate că din economia articolului 22 din Directiva 93/37 rezultă că alineatul (2) al doilea paragraf din acest articol nu se referă decât la contractele atribuite prin procedura restrânsă.

47

Cu toate acestea, trebuie amintit că, astfel cum reiese din al zecelea considerent al Directivei 93/37, acesta urmărește dezvoltarea unei concurențe efective în domeniul achizițiilor publice (a se vedea Hotărârea din 16 septembrie 1999, Fracasso și Leitschutz, C-27/98, Rec., p. I-5697, punctul 26, Hotărârea din , Lombardini și Mantovani, C-285/99 și C-286/99, Rec., p. I-9233, punctul 34, Hotărârea din , Universale-Bau și alții, C-470/99, Rec., p. I-11617, punctul 89, precum și Hotărârea din , Sintesi, C-247/02, Rec., p. I-9215, punctul 35).

48

Astfel, pentru a atinge obiectivul dezvoltării unei concurențe efective, Directiva 93/37 urmărește să organizeze atribuirea contractelor astfel încât autoritățile contractante să fie în măsură să compare diferitele oferte și să o rețină pe cea mai avantajoasă pe baza unor criterii obiective (Hotărârile citate anterior Fracasso și Leitschutz, punctul 31, și Sintesi, punctul 37).

49

Prin urmare, dacă articolul 22 alineatul (2) al doilea paragraf din Directiva 93/37 prevede că, atunci când autoritățile contractante atribuie un contract prin procedura restrânsă, numărul candidaților admiși să depună o ofertă trebuie să fie, în orice caz, suficient pentru a se asigura o concurență reală, această dispoziție nu face decât să menționeze expres unul dintre obiectivele generale ale directivei menționate (a se vedea în acest sens Hotărârea Sintesi, citată anterior, punctul 36).

50

Prin urmare, chiar dacă Directiva 93/37 nu conține o prevedere analogă articolului articolul 22 alineatul (2) al doilea paragraf în ceea ce privește procedurile de negociere, autoritatea contractantă care recurge la asemenea proceduri în cazurile prevăzute la articolul 7 alineatul (2) din directiva menționată trebuie totuși să asigure o concurență reală.

51

În această privință, trebuie mai întâi subliniat că, în aceste cazuri, recurgerea la o procedură de negociere necesită publicarea prealabilă a unui anunț de participare, prin care se solicită candidaturile. Astfel cum s-a arătat la punctul 14 din prezenta hotărâre, această măsură a fost respectată în acțiunea principală.

52

În continuare, în ceea ce privește faza de negociere a contractului, articolul 22 alineatul (3) din Directiva 93/37 impune autorității contractante să invite să participe la această fază un număr suficient de candidați. Caracterul suficient sau insuficient al acestui număr pentru asigurarea unei concurențe reale trebuie determinat în funcție de caracteristicile și de obiectul contractului respectiv.

53

În sfârșit, dacă într-o asemenea procedură numărul candidaților corespunzători nu atinge limita minimă stabilită pentru procedura respectivă, care, conform Directivei 93/37, nu poate fi mai mică de trei, trebuie să se admită că, în măsura în care condițiile economice și financiare specifice acestei proceduri au fost stabilite și aplicate în mod corect, autoritatea contractantă a asigurat totuși o concurență reală.

54

Din cele de mai sus rezultă că la a patra întrebare trebuie să se răspundă că Directiva 93/37 trebuie interpretată în sensul că obligația de a asigura o concurență reală este îndeplinită atunci când autoritatea contractantă recurge la procedura de negociere în condițiile prevăzute la articolul 7 alineatul (2) din directiva menționată.

55

Întrucât, în privința părților din acțiunea principală, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a patra) declară: