I. Introducere

II. Cadrul juridic

A. Drept derivat al Uniunii

1. Regulamentul (CE) nr. 139/2004 (RCE)

2. Regulamentul (CEE) nr. 4064/89

B. Dreptul național

III. Situația de fapt și cererea de decizie preliminară

IV. Apreciere juridică

A. Relația dintre articolul 21 din RCE și articolul 102 TFUE

1. Stabilirea domeniului de aplicare al Regulamentului privind concentrările economice la articolul 21 din RCE

2. Aplicabilitatea directă a articolului 102 TFUE

B. Funcționarea și economia reglementării protecției împotriva denaturărilor concurenței prevăzută de dreptul Uniunii

C. Semnificația Hotărârii Continental Can și securitatea juridică

V. Concluzie

1.

Prin intermediul întrebării sale preliminare privind raportul dintre normele privind controlul ex ante al concentrărilor economice și controlul ex post al abuzurilor în sensul articolului 102 TFUE, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă este posibil, pentru o autoritate națională de concurență, să controleze ex post, pe baza normei prevăzute la articolul 102 TFUE, o concentrare exploatată de o întreprindere cu poziție dominantă, în cazul în care concentrarea respectivă nu atinge pragurile relevante legate de cifra de afaceri prevăzute de Regulamentul (CE) nr. 139/2004 ( 2 ) (denumit în continuare „Regulamentul privind concentrările economice” sau „RCE”) și de dreptul național privind controlul concentrărilor economice și, prin urmare, nu a avut loc o examinare ex ante corespunzătoare.

2.

În concret, litigiul principal se referă la problema unei aplicări în completarea sau în remedierea lacunelor dispoziției articolului 102 TFUE în raport cu normele naționale privind controlul concentrărilor economice. Întrebarea preliminară urmărește în esență să clarifice dacă articolul 21 alineatul (1) din RCE are ca efect necesitatea de a examina concentrările exclusiv din perspectiva dreptului privind controlul concentrărilor economice, iar o aplicare paralelă sau ulterioară a articolului 102 TFUE este exclusă (așa‑numitul „efect de blocare”). Pentru a determina mai în detaliu raportul dintre aceste reglementări, este necesar să se țină seama de natura juridică și de funcția lor în sistemul de protecție a concurenței pe piața internă, prevăzut de dreptul Uniunii, și de obiectivele fundamentale ale acestuia.

3.

În acest scop, după prezentarea cadrului juridic (punctul II) și a situației de fapt (punctul III), vom discuta raportul dintre articolul 21 alineatul (1) din RCE și articolul 102 TFUE, luând în considerare poziția sa în ierarhia normelor și aplicabilitatea sa directă (punctul IV secțiunea A). Apoi, vom reexamina rezultatul acestei analize în lumina obiectivelor sistemului de protecție împotriva denaturărilor concurenței, prevăzut de dreptul Uniunii (punctul IV secțiunea B). În cele din urmă, vom aborda chestiunea privind posibilitatea și măsura în care rezultatul identificat poate fi reconciliat cu jurisprudența anterioară a Curții și cu principiul securității juridice (punctul IV secțiunea C).

4.

Considerentele (2) și (6) ale RCE menționează:

5.

Considerentul (7) al RCE comentează temeiul juridic după cum urmează:

„Deși sunt aplicabile anumitor concentrări, în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție, articolele 81 și 82 [din tratat] nu sunt suficiente pentru a controla toate operațiunile care s‑ar putea dovedi incompatibile cu sistemul de concurență nedenaturată prevăzut de tratat. În consecință, prezentul regulament ar trebui să se bazeze nu doar pe articolul 83, ci, în principal, pe articolul 308 din tratat […]”

6.

Considerentele (8) și (9) ale RCE se referă la repartizarea competențelor și la domeniul de aplicare a Regulamentului privind concentrările economice:

7.

Articolul 1 din RCE stabilește domeniul de aplicare a Regulamentului privind concentrările economice printre altele în funcție de pragurile de cifră de afaceri prevăzute la alineatul (2):

„(1)   Fără a aduce atingere articolului 4 alineatul (5) și articolului 22, prezentul regulament se aplică tuturor concentrărilor cu dimensiune comunitară, astfel cum sunt definite în prezentul articol.

(2)   O concentrare are dimensiune comunitară în cazul în care: […]”

8.

Articolul 3 din RCE definește noțiunea de „concentrare”:

„(1)   Se consideră că se realizează o concentrare în cazul în care modificarea de durată a controlului rezultă în urma:

9.

Articolul 21 alineatul (1) din RCE se referă la delimitarea domeniului de aplicare al Regulamentului privind concentrările economice în raport cu alte acte juridice ale Uniunii:

„Prezentul regulament se aplică exclusiv concentrărilor astfel cum sunt definite la articolul 3, iar regulamentele (CE) nr. 1/2003 (1) […] nu se aplică decât în legătură cu societățile în comun care nu au o dimensiune comunitară și care au ca obiect sau efect coordonarea comportamentului concurențial al unor întreprinderi care își păstrează independența […]”

10.

În sfârșit, articolul 22 din RCE prevede printre altele:

„(1)   Unul sau mai multe state membre pot solicita Comisiei să examineze orice concentrare astfel cum este definită la articolul 3 care nu are o dimensiune comunitară în sensul articolului 1, dar care afectează schimburile comerciale între statele membre și amenință să afecteze semnificativ concurența pe teritoriul statului membru sau al statelor membre care formulează solicitarea […]

[…]

(3)   […] Statul membru sau statele membre care au formulat solicitarea nu mai aplică concentrării legislațiile lor naționale privind concurența […]”

11.

Regulamentul (CEE) nr. 4064/89 ( 3 ) este regulamentul care a precedat Regulamentul privind concentrările economice în vigoare în prezent.

12.

Considerentele (6)-(8) ale acestuia aveau următorul cuprins:

13.

Articolul 22 din Regulamentul nr. 4064/89 conținea, la alineatele (1) și (2), dispoziția care a precedat articolul 21 alineatul (1) din RCE și, la alineatul (3), dispoziția care a precedat articolul 22 din RCE:

„(1)   În privința concentrărilor astfel cum sunt definite la articolul 3 se aplică exclusiv prezentul regulament.

(2)   Regulamentele nr. 17, (CEE) nr. 1017/68, (CEE) nr. 4056/86 și (CEE) nr. 3975/87 nu se aplică concentrărilor astfel cum sunt definite la articolul 3.

(3)   În cazul în care, la cererea unui stat membru, Comisia constată că o concentrare în sensul articolului 3, dar care nu are o dimensiune comunitară în sensul articolului 1, creează sau consolidează o poziție dominantă având drept consecință ridicarea unor obstacole semnificative în calea concurenței efective pe teritoriul statului membru în cauză, Comisia poate, în măsura în care această concentrare afectează comerțul dintre statele membre, să adopte deciziile prevăzute la articolul 8 alineatul (2) al doilea paragraf și la articolul 8 alineatele (3) și (4). […]” [traducere neoficială]

14.

Articolul L. 490-9 din Code de commerce (Codul comercial) francez prevede printre altele:

„În scopul aplicării articolelor 81-83 din Tratatul de instituire a Comunității Europene, autoritatea de concurență [inter alia] dispune de competențele care îi sunt conferite de articolele din prezenta carte și de Regulamentul (CE) nr. 139/2004 […] și de Regulamentul (CE) nr. 1/2003. Normele de procedură prevăzute în aceste texte îi sunt aplicabile.”

15.

Și dreptul francez prevede un control ex ante al concentrărilor. Noțiunea de concentrare este definită la articolul L. 430-1 din Codul comercial. Articolul L. 430-2 din acesta stabilește pragurile de cifră de afaceri care intră în domeniul de aplicare a dreptului privind controlul concentrărilor economice.

16.

De asemenea, articolul L. 430-9 din Codul comercial prevede că

„autoritatea de concurență poate, în cazul abuzului de poziție dominantă, să ordone întreprinderii sau grupului de întreprinderi în cauză, printr‑o decizie motivată, să modifice, să completeze sau să denunțe, într‑o perioadă determinată, toate acordurile și actele prin care s‑a realizat concentrarea puterii economice care a făcut posibil abuzul […]”

17.

La originea litigiului principal și a cererii de decizie preliminară se află o acțiune formulată de societatea franceză Towercast S. A. S. U., cu sediul la Paris (Franța) (denumită în continuare „Towercast”), împotriva deciziei Autorité de la concurrence (denumită în continuare „Autoritatea de Concurență” din Franța) de respingere a unei plângeri depuse de Towercast privind un abuz de poziție dominantă din partea societății franceze TDF Infrastructure Holding S. A. S. (denumită în continuare „TDF”) ( 4 ).

18.

La 15 noiembrie 2017, Towercast a depus o plângere la Autoritatea de Concurență din Franța în legătură cu preluarea (controlului) societății Itas S. A. S. de către TDF la 13 octombrie 2016. Towercast a susținut că această preluare reprezintă un abuz de poziție dominantă în măsura în care TDF elimină concurența pe piețele cu ridicata, din amonte și din aval, de transmisiuni digitale de servicii de televiziune terestră (Digital Video Broadcasting‑Terrestrial sau DVB‑T) prin consolidarea substanțială a poziției sale dominante pe aceste piețe.

19.

Piața franceză de transmisiuni de televiziune terestre, pe care TDF deținea inițial un monopol legal, a fost liberalizată la începutul anului 2004. Or, în ultimii ani, s‑a ajuns din nou la o concentrare puternică, astfel încât, la momentul preluării contestate, doar trei companii mai erau active pe această piață, Towercast, Itas și TDF, TDF deținând, fără îndoială, de departe cele mai mari cote de piață.

20.

Achiziția Itas de către TDF nu a atins pragurile stabilite la articolul 1 din RCE și la articolul L. 430-2 din Codul comercial și, prin urmare, nu a făcut obiectul unui control ex ante din partea Comisiei sau a Autorității franceze de concurență. De asemenea, nu a existat o trimitere către Comisie în temeiul articolului 22 din RCE.

21.

Prin decizia din 16 ianuarie 2020, Autoritatea de Concurență din Franța a respins plângerea Towercast pe motiv că presupusul abuz de poziție dominantă nu a fost dovedit. Desigur, TDF deținea o astfel de poziție. Cu toate acestea, de la adoptarea Regulamentului nr. 4064/89, era stabilită o linie de demarcație clară între controlul concentrărilor economice, pe de o parte, și controlul practicilor anticoncurențiale în sensul articolelor 101 și 102 TFUE, pe de altă parte, astfel încât Regulamentul privind concentrările economice era aplicabil numai și exclusiv concentrărilor în sensul articolului 3 din RCE. Prin urmare, articolul 102 TFUE nu mai era aplicabil în cazul în care nu se manifesta un comportament anticoncurențial separat de concentrare. Or, nu aceasta era situația în speță.

22.

Towercast a introdus un recurs împotriva acestei decizii la Cour d’appel de Paris (Curtea de Apel din Paris, Franța).

23.

Prin decizia din 1 iulie 2021, primită de Curte la 21 iulie 2021, Cour d’appel de Paris (Curtea de Apel din Paris) a adresat Curții de Justiție, în temeiul articolului 267 TFUE, următoarea întrebare preliminară, făcând referire în special la aplicarea diferită a articolului 21 alineatul (1) din RCE în statele membre:

Articolul 21 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi [„Regulamentul (CE) privind concentrările economice”] trebuie interpretat în sensul că se opune ca o operațiune de concentrare care nu prezintă o dimensiune comunitară în sensul articolului 1 din regulamentul menționat, situată sub pragurile de control ex ante obligatoriu prevăzute de dreptul național și care nu a dat naștere unei trimiteri către Comisia Europeană în temeiul articolului 22 din regulamentul menționat, să fie analizată de o autoritate națională de concurență ca reprezentând un abuz de poziție dominantă interzis de articolul 102 TFUE, având în vedere structura concurenței pe o piață de dimensiune națională?

24.

Towercast, Autoritatea de Concurență din Franța, Franța, Italia, Țările de Jos, Comisia Europeană, TDF și Tivana Topco au prezentat observații scrise și, cu excepția Italiei, au participat la ședința de audiere a pledoariilor din 6 iulie 2022.

25.

Articolul 21 alineatul (1) din RCE reglementează domeniul de aplicare al Regulamentului privind concentrările economice în ceea ce privește examinarea concentrărilor în raport cu aplicarea celorlalte norme de drept derivat din dreptul Uniunii în materie de concurență, respectiv prin delimitare de aceasta. Această dispoziție exclude printre altele în mod expres aplicarea Regulamentului nr. 1/2003 ( 5 ) în privința concentrărilor, cu excepția cazului în care acestea sunt „societăți în comun [cooperative] care nu au o dimensiune comunitară și care au ca obiect sau efect coordonarea comportamentului concurențial al întreprinderilor care rămân independente” și, prin urmare, intră în domeniul de aplicare al articolului 101 TFUE.

26.

În consecință, în cauza Austria Asphalt, Curtea de Justiție a afirmat aplicabilitatea exclusivă a Regulamentului privind concentrările economice în ceea ce privește examinarea concentrărilor și a exclus aplicarea Regulamentului nr. 1/2003 în această privință ( 6 ). Potrivit aceste hotărâri, regulamentul menționat este aplicabil numai comportamentelor întreprinderilor care, la fel ca societățile în comun comune cooperative, nu se califică drept concentrări, dar pot avea ca obiect o coordonare contrară articolului 101 TFUE ( 7 ). Hotărârea pronunțată în cauza Austria Asphalt nu conține, așadar, o afirmație generală privind raportul dintre dreptul privind controlul concentrărilor economice, pe de o parte, și articolele 101 și 102 TFUE, pe de altă parte.

27.

În schimb, excluderea aplicabilității Regulamentului nr. 1/2003 în privința concentrărilor, astfel cum se prevede la articolul 21 alineatul (1) din RCE, nu răspunde la întrebarea privind aplicabilitatea articolului 102 TFUE. Răspunsul la această întrebare este cu atât mai important cu cât, la fel ca în speță, concentrarea în cauză nu atinge nici pragul Uniunii, nici pragul național și nu a fost trimisă Comisiei în temeiul articolului 22 din RCE, astfel încât nu există o examinare ex ante din perspectiva dreptului privind controlul concentrărilor ( 8 ).

28.

Pentru a răspunde la întrebarea dacă articolul 21 alineatul (1) din RCE exclude aplicarea articolului 102 TFUE, caracterul de drept primar al acestuia din urmă și aplicabilitatea sa directă au o importanță deosebită.

29.

Articolul 102 TFUE este o normă de drept primar a cărei aplicabilitate directă este recunoscută de mult timp de Curtea de Justiție ( 9 ).

30.

În plus, din principiul ierarhiei normelor ( 10 ) și din principiul lex superior derogat legi inferiori din dreptul privind conflictul de legi, care decurge din acesta, rezultă că o normă de drept derivat nu este capabilă să restrângă domeniul de aplicare sau aplicabilitatea directă a unei norme de drept primar, ci trebuie să respecte cerințele acesteia și trebuie, la rândul ei, să fie interpretată, dacă este cazul, în mod restrictiv în lumina acesteia ( 11 ).

31.

Pentru acest motiv, articolul 21 alineatul (1) din RCE poate într‑adevăr exclude aplicarea, în privința concentrărilor, a Regulamentului nr. 1/2003, care are ca scop punerea în aplicare printre altele a articolului 102 TFUE ( 12 ). Cu toate acestea, interdicția prevăzută la articolul 102 TFUE rămâne, în pofida acestui fapt și contrar opiniei autorității franceze de concurență, direct aplicabilă, iar punerea sa în aplicare nu este blocată. Această interdicție este suficient de clară, precisă și necondiționată pentru a nu fi nevoie de o normă juridică de drept derivat care să dispună sau să autorizeze în mod expres aplicarea sa de către autoritățile și instanțele naționale ( 13 ).

32.

Aplicabilitatea directă a articolului 102 TFUE permite particularilor să își valorifice, în fața autorităților și instanțelor din statele membre, situația juridică care le‑a fost conferită prin intermediul acestuia; acest lucru este corelat cu o obligație a acestor autorități statale de protecție a acestei situații juridice ( 14 ). În plus, Curtea de Justiție a concluzionat, pe baza acestei aplicabilități directe și a supremației articolelor 101 și 102 din TFUE, legate de aceasta, că autoritățile naționale de concurență sunt obligate să înlăture aplicarea normelor de drept intern care sunt contrare acesteia ( 15 ).

33.

Dacă însă din aplicabilitatea directă a articolului 102 TFUE decurge chiar o obligație de aplicare pentru autoritățile naționale, o normă de drept derivat, precum articolul 21 alineatul (1) din RCE, poate cu atât mai puțin să dezvolte, în această privință, efectul de blocare susținut de Autoritatea de Concurență din Franța.

34.

Această concluzie nu este modificată nici de modul de redactare a acestei norme, care utilizează termenul „exclusiv” ( 16 ). Acest lucru este valabil și în ceea ce privește formularea considerentului (6) al Regulamentului privind concentrările economice, potrivit căreia acest regulament trebuie să fie „singurul instrument aplicabil acestor concentrări [în sensul articolului 3]” ( 17 ).

35.

Situația este confirmată de alegerea articolului 103 TFUE – alături de articolul 352 TFUE – ca temei juridic pentru Regulamentul privind concentrările economice ( 18 ). După cum a constatat deja Curtea, Regulamentul privind concentrările economice servește, la rândul său, punerii în aplicare a articolelor 101 și 102 TFUE și face parte dintr‑un ansamblu legislativ prin care se urmărește să se garanteze protecția concurenței pe piața internă într‑o manieră cuprinzătoare ( 19 ). Aceasta arată încă o dată că acest regulament nu se află la același nivel ierarhic normativ cu articolele 101 și 102 TFUE și, în calitate de dispoziție de punere în aplicare, nu poate să modifice și cu atât mai puțin să limiteze domeniul de aplicare al acestor norme de referință.

36.

Întrucât, ca urmare a supremației dreptului Uniunii, normele de drept național contrare nu se pot opune punerii în aplicare a articolului 102 TFUE, care trebuie să fie interpretat în mod uniform pe întreg teritoriul Uniunii ( 20 ), trimiterea făcută de Towercast, TDF și Tivana Topco la o eventuală aplicare diferită a acestuia în sistemele juridice ale statelor membre este de asemenea lipsită de relevanță și nu poate avea nicio influență asupra răspunsului la întrebarea adresată.

37.

În ceea ce privește argumentul, invocat în special de TDF, potrivit căruia o concentrare care nu atinge pragurile și, prin urmare, nu trebuie să fie notificată nu mai poate fi pusă în discuție ex post prin aplicarea articolului 102 TFUE, am dori să menționăm, în subsidiar, că nici pragurile prevăzute la articolul 1 din RCE sau în normele naționale corespunzătoare, ca și articolul 21 alineatul (1) din RCE, nu pot limita și nici exclude aplicabilitatea directă a articolului 102 TFUE.

38.

Aceasta rezultă și din funcția pragurilor. Pe de o parte, ele reglementează repartizarea competențelor între Comisie și autoritățile naționale de concurență și, pe această bază, stabilesc dreptul aplicabil în examinarea concentrării ( 21 ). Pe de altă parte, ele sunt bazate pe evaluarea legiuitorului și pe prezumția rezonabilă asociată că concentrările care depășesc anumite praguri de cifră de afaceri sunt deosebit de importante și pot afecta negativ structura pieței și concurența, astfel încât necesită un control ex ante din partea autorităților ( 22 ). În sens invers, neatingerea acestor praguri de cifră de afaceri implică prezumția conform căreia concentrarea respectivă nu necesită un astfel de control ex ante. Cu toate acestea, pragurile ca atare nu oferă niciun indiciu cu privire la aspectul dacă, în anumite cazuri, este posibil un control ex post, în temeiul articolului 102 din TFUE, al comportamentului întreprinderilor cu o poziție dominantă în legătură cu o concentrare.

39.

Poziția în ierarhia normelor și aplicabilitatea directă a articolului 102 TFUE, astfel cum au fost prezentate la punctele 29-38, sunt, de fapt, suficiente pentru a justifica faptul că aplicabilitatea acestuia la concentrări nu poate fi exclusă prin articolul 21 alineatul (1) din RCE. În plus, funcționarea și economia reglementării protecției împotriva denaturărilor concurenței pe piața internă, prevăzută de dreptul Uniunii, pledează de asemenea în favoarea unei aplicări complementare a articolului 102 TFUE la o concentrare.

40.

În timp ce Regulamentul privind concentrările economice prevede, în cazul modificărilor structurii pieței, un sistem de control ex ante cu caracter preventiv și obligatoriu, comportamentul întreprinderilor pe piață – fie că se ridică problema unor conduite coordonate sau a unor acte unilaterale – este supus numai unui control represiv ulterior. Această funcție a fost consolidată și mai mult prin sistemul de exceptări legale introdus prin acest regulament, care, pe baza aplicabilității directe (în prezent, completă) a articolelor 101 și 102 TFUE, a transferat în mare măsură sarcinile de control și de executare către autoritățile și instanțele naționale (descentralizare) ( 23 ). Cu toate acestea, puterea lor de apreciere în punerea în aplicare a articolelor 101 și 102 TFUE este, la rândul său, limitată de principiile aplicabilității directe și supremației ( 24 ).

41.

Desigur, caracterul autonom al controlului preventiv al concentrărilor este subliniat de considerentul (6) al Regulamentului privind concentrările economice ( 25 ). Potrivit acestuia, în calitate de „instrument juridic specific”, acesta ar trebui să fie „singurul” instrument de evaluare juridică a efectelor concentrărilor asupra concurenței pe piața internă ( 26 ). În plus, Curtea s‑a opus unei extinderi nepermise a domeniului de aplicare a acestui regulament la operațiuni care nu contribuie la realizarea unei concentrări ( 27 ). Astfel, aceasta a pus capăt „transferului” normelor sale în alte domenii de reglementare ale dreptului concurenței ( 28 ).

42.

Contrar opiniei guvernului francez și a autorității franceze de concurență, nu se poate concluziona de aici că Regulamentul privind concentrările economice are un caracter exhaustiv de lex specialis.

43.

Acest lucru nu rezultă nici din faptul că, potrivit articolului 21 alineatul (1) din RCE, printre altele, Regulamentul nr. 1/2003 nu se aplică concentrărilor. Desigur, din acesta se poate deduce că examinarea posibilelor efecte negative ale unei concentrări asupra concurenței este atribuită, în primul rând, dreptului privind controlul concentrărilor, ca regim special în raport cu articolele 101 și 102 TFUE. Această concluzie nu exclude însă posibilitatea unui control ex post al comportamentului unei întreprinderi cu poziție dominantă în legătură cu o astfel de concentrare. În plus, nu ar fi fost posibil din punct de vedere juridic ca legiuitorul să adopte o normă de drept derivat care să excludă aplicarea articolului 102 TFUE care este de rang superior și direct aplicabil.

44.

În favoarea aplicării articolului 102 TFUE alături de Regulamentul privind concentrările economice pledează și faptul că acest regulament – după cum reiese din considerentul (7) al acestuia – nu se bazează doar pe articolul 103 TFUE, ci și pe competența de completare a tratatelor prevăzută la articolul 352 TFUE. Considerentul 6 al Regulamentului nr. 4064/89 (punctul 12 de mai sus) confirmă acest lucru, precizând că instituirea unui regim de control al concentrărilor a fost menită să acopere, în ceea ce privește concentrările, lacunele din sistemul de protecție împotriva denaturărilor concurenței.

45.

În schimb, jurisprudența constantă a Curții de Justiție arată că articolul 102 TFUE are un domeniu de aplicare larg, mai ales că exemplele standard de comportament abuziv ale acestuia nu sunt exhaustive ( 29 ). În consecință, comportamentul întreprinderilor aflate într‑o poziție dominantă cu ocazia inițierii sau a punerii în aplicare a preluării unui concurent poate de asemenea intra în domeniul de aplicare material al acestei norme și beneficia de efectul ei direct. Afirmația este cu atât mai valabilă cu cât înlăturarea abuzivă a unui concurent de pe piață poate lua o varietate de forme ( 30 ), iar unei întreprinderi care deține o poziție dominantă îi revine o răspundere specială de a nu aduce atingere prin comportamentul său unei concurențe efective și nedenaturate pe piața internă ( 31 ).

46.

Contrar celor susținute de TDF, Tivana Topco, Autoritatea de Concurență din Franța și guvernele Franței și Țărilor de Jos, această constatare este în deplină concordanță cu concluziile noastre ( 32 ) și cu hotărârea Curții în cauza Austria Asphalt ( 33 ). Astfel, în acea cauză, era în discuție numai delimitarea domeniului de aplicare a Regulamentului privind concentrările economice în raport cu cel al Regulamentului nr. 1/2003 în ceea ce privește examinarea ex ante a unei concentrări care avea ca obiect formarea unei societăți în comun cu funcționalitate deplină. Pe de altă parte, chestiunile referitoare la un eventual control ulterior al concentrării sau la comportamentul întreprinderilor implicate în aceasta, în special în raport cu criteriul prevăzut la articolul 102 TFUE, nu au făcut obiectul procedurii ( 34 ).

47.

Contrar opiniei autorității franceze de concurență, a guvernului francez, a Tivana Topco și TDF, precum și a instanței de trimitere, mecanismul trimiterii prevăzut la articolul 22 din Regulamentul privind concentrările economice, prin intermediul căruia competența Comisiei poate fi stabilită în mod excepțional, la cererea statelor membre, pentru concentrări care nu au o dimensiune comunitară, este de asemenea lipsit de relevanță pentru interpretarea raportului dintre articolul 21 alineatul (1) din Regulamentul privind concentrările economice și articolul 102 TFUE ( 35 ). Astfel, ca normă de drept derivat, articolul 22 din RCE nu poate oferi o justificare pentru a exclude aplicabilitatea directă a articolului 102 TFUE într‑un caz precum cel din speță (punctele 29-33 de mai sus).

48.

Dimpotrivă, aplicarea complementară a articolului 102 TFUE, în mod similar cu cea a articolului 22 din RCE, este de natură să contribuie la protecția efectivă a concurenței pe piața internă, cât timp concentrările problematice din perspectiva dreptului privind concurența nu ating pragurile prevăzute de dreptul privind controlul concentrărilor și, așadar, să nu facă, în principiu, obiectul unui control ex ante. După cum au arătat guvernul italian și Comisia, în ultimii ani s‑a manifestat un deficit de protecție în ceea ce privește acoperirea și controlul, prin intermediul legislației în materie de concurență, a achizițiilor de întreprinderi inovatoare nou înființate, de exemplu în domeniul serviciilor de internet, al industriei farmaceutice sau al tehnologiei medicale [așa‑numitele „killer acquisitions” („achiziții ucigașe”)]. Acesta privește situații în care întreprinderi deja existente și puternice pe piață preiau întreprinderi emergente, dar cu cifră de afaceri încă redusă, care își desfășoară activitatea pe aceeași piață sau pe piețe învecinate, din amonte sau din aval, în stadiul lor timpuriu de dezvoltare, pentru a le elimina în calitate de concurenți și pentru a‑și consolida propria poziție pe piață ( 36 ). Pentru a asigura, și în această privință, o protecție eficientă a concurenței, ar trebui, prin urmare, să fie posibil ca o autoritate națională de concurență să recurgă cel puțin la instrumentul „mai slab” ( 37 ) al controlului represiv ulterior în temeiul articolului 102 TFUE, cu condiția să fie îndeplinite cerințele materiale ale acestuia. O astfel de necesitate poate exista de asemenea la preluări pe piețe foarte concentrate, precum cea din speță, atunci când obiectivul acestora este de a elimina presiunea concurențială exercitată de un concurent emergent.

49.

Acest lucru conduce la întrebarea, disputată între părțile la procedură, dacă și în ce măsură principiile stabilite în Hotărârea Continental Can ( 38 ) cu privire la aplicabilitatea articolului 102 TFUE în cazul concentrărilor continuă să fie valabile.

50.

Pe baza considerațiilor anterioare, afirmațiile din Hotărârea Curții de Justiție în cauza Continental Can trebuie, în orice caz, să fie clarificate.

51.

În acea hotărâre, Curtea de Justiție a constatat, cu privire la aplicabilitatea articolului 86 din Tratatul CEE (în prezent, articolul 102 TFUE), printre altele următoarele:

„Restrângerea concurenței, care este interzisă atunci când este rezultatul unui comportament care intră sub incidența articolului 85, nu poate deveni admisibilă prin faptul că acest comportament, sub influența unei întreprinderi dominante, conduce la succes și are ca rezultat o concentrare a întreprinderilor implicate. […]

Prin urmare, un comportament abuziv poate exista atunci când o întreprindere aflată într‑o poziție dominantă își consolidează această poziție în așa fel încât gradul de dominație atins împiedică în mod substanțial concurența, așadar rămân pe piață numai întreprinderi care, în comportamentul lor pe piață, depind de întreprinderea dominantă.” ( 39 )

52.

S‑ar putea chiar deduce de aici că articolul 102 TFUE este pe deplin aplicabil în ceea ce privește controlul concentrărilor.

53.

Această hotărâre trebuie însă înțeleasă în contextul situației juridice de la momentul respectiv, în special a faptului că, „în lipsa unor dispoziții exprese” ( 40 ), Curtea de Justiție a considerat că este necesar să controleze concentrările pe baza articolului 86 din Tratatul CEE, pentru a asigura o protecție suficientă a bunei funcționări a concurenței pe piața comună. În schimb, la momentul actual, prin Regulamentul privind concentrările economice, astfel de „dispoziții exprese” sunt, în mod cert, disponibile; în plus, potrivit intenției legiuitorului, acestea sunt destinate în mod expres să elimine lacuna juridică identificată de Curte la momentul respectiv ( 41 ).

54.

Cu toate acestea, în considerarea aplicabilității complementare – susținute mai sus – a articolului 102 TFUE în scopul controlului practicilor abuzive în contextul unei concentrări, această jurisprudență nu a devenit complet irelevantă, în pofida creării unui sistem de control al concentrărilor în dreptul Uniunii. Atât considerentul (7) al Regulamentului privind concentrările economice (punctul 5 de mai sus), care pare să facă referire la această jurisprudență, cât și faptul că Hotărârea Continental Can, la rândul său, se referă la obiectivul tratatului de a asigura o protecție cât mai eficientă și mai completă a concurenței pe piața comună ( 42 ) confirmă acest lucru. Afirmația succintă dintr‑o notă de subsol a Concluziilor noastre prezentate în cauza Austria Asphalt, citată de multiple ori de părțile la procedură, potrivit căreia această hotărâre ar fi „devenit caducă” ( 43 ), se referea la o altă întrebare preliminară și, prin urmare, la un alt obiect al procedurii (și anume aplicarea articolului 101 TFUE societăților în comun) și, prin urmare, nu poate fi generalizată.

55.

În consecință, rămâne de clarificat problema ridicată de părțile la procedură referitoare la condițiile în care poate fi luată în considerare o aplicare complementară a articolului 102 TFUE în contextul unei concentrări, în lumina Hotărârii Continental Can și a principiului securității juridice.

56.

În această privință, ar trebui să se facă o distincție între două situații, și anume, pe de o parte, situația – aflată la originea prezentei proceduri – în care, în lipsa atingerii pragurilor, nu a avut loc nicio evaluare ex ante a controlului concentrărilor și, pe de altă parte, o posibilă „dublă examinare”, paralelă sau succesivă, a unei concentrări în raport cu criteriile prevăzute atât de dreptul privind controlul concentrărilor, cât și de articolul 102 TFUE.

57.

Astfel cum se arată la punctele 29-48 din prezentele concluzii, aplicabilitatea directă a articolului 102 TFUE în cazul concentrărilor nu este exclusă prin lege. Acest lucru este pe deplin valabil într‑un caz precum cel din speță, în care, după cum reiese din cuprinsul punctului 20 din prezentele concluzii, nu a existat o examinare ex ante a concentrării în temeiul dreptului privind controlul concentrărilor, așadar nu există riscul unei duble examinări.

58.

Situația ar fi însă diferită în cazul ipotetic în care o examinare ex ante ar fi fost efectiv efectuată, fie de către Autoritatea de Concurență din Franța, în temeiul legislației naționale în materie de control al concentrărilor, fie de către Comisie, în temeiul Regulamentului privind concentrările economice. O asemenea concentrare poate fi supusă unui control ulterior suplimentar în temeiul articolului 102 TFUE?

59.

În ceea ce privește respectarea principiului securității juridice, este importantă împrejurarea că legiuitorul a intenționat să excludă, în principiu, o astfel de dublă examinare, după cum reiese din articolul 21 alineatul (1) din RCE (punctul 43 de mai sus). Prin urmare, în opinia noastră, în pofida caracterului de drept primar și a aplicabilității directe a articolul 102 TFUE, rămâne oportunitatea de a aplica principiul lex specialis derogat legi generali.

60.

Acesta nu contravine în niciun fel principiului ierarhiei normelor, menționat la punctul 30 din prezentele concluzii. Astfel, articolul 102 TFUE ar rămâne, în principiu, aplicabil. Cu toate acestea, o concentrare autorizată în temeiul normelor mai specifice de control al concentrărilor, ale cărei efecte asupra structurii pieței și condițiilor de concurență au fost declarate compatibile cu piața internă, nu ar (mai) putea fi, ca atare, calificată drept un abuz de poziție dominantă în sensul articolului 102 TFUE, cu excepția cazului în care sunt constatate comportamente ale întreprinderii respective care depășesc aceste efecte și care ar putea fi considerate drept un astfel de abuz. Prin urmare, ar trebui clarificate în mod corespunzător observațiile efectuate în Hotărârea Continental Can, care, și într‑un astfel de caz, ar putea fi interpretate în mod eronat în sensul unei posibile duble examinări a unei concentrări.

61.

Ținând seama de aceste cerințe, efectele juridice care rezultă din aplicabilitatea complementară a dreptului privind controlul concentrărilor și a articolului 102 TFUE au un impact mult mai mic asupra punerii în aplicare a concentrărilor și a securității juridice decât susțin, de exemplu, guvernul neerlandez și TDF.

62.

Pe de o parte, acest lucru rezultă din aplicarea principiului lex specialis derogat legi generali, potrivit căruia o autorizare, în temeiul dreptului privind controlul concentrărilor, a concentrării și a modificării structurii pieței și a condițiilor de concurență care rezultă din aceasta exclude în mod necesar existența obiectivă a unui abuz în sensul articolului 102 TFUE (punctele 59 și 60 de mai sus). Prin urmare, o astfel de concentrare nu ar putea nici să facă obiectul unui ordin ulterior, de exemplu în temeiul articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 1/2003, de dizolvare a întreprinderii rezultate în urma concentrării. Pe de altă parte, un control ulterior în temeiul articolului 102 TFUE poate privi numai concentrările efectuate de o întreprindere cu o poziție dominantă.

63.

Astfel, în practica juridică, posibila aplicare complementară a articolului 102 TFUE se reduce la acele cazuri care, din cauza puterii de piață a acestei întreprinderi, necesită de la început un control în temeiul dreptului privind concurența, dar care nu sunt supuse unei examinări ex ante pe baza legislației privind controlul concentrărilor. Și chiar și în aceste cazuri, având în vedere prioritatea măsurilor corective comportamentale și principiul proporționalității, nu există de obicei – contrar temerilor unor părți la procedură – riscul unei dizolvări ulterioare a concentrării în cazul unei încălcări ( 44 ), ci doar impunerea unei amenzi ( 45 ).

64.

În concluzie, în ceea ce privește principiul securității juridice, am dori să abordăm cererea formulată cu titlu subsidiar de Tivana Topco, de limitare a efectelor în timp ale Hotărârii Curții.

65.

În această privință, trebuie reamintit că interpretarea pe care Curtea o dă normelor dreptului Uniunii în exercitarea competenței pe care i‑o conferă articolul 267 TFUE lămurește și precizează semnificația și domeniul de aplicare ale acestor norme astfel cum trebuie sau cum ar fi trebuit să fie înțelese și aplicate de la momentul intrării lor în vigoare. Curtea poate numai în mod excepțional, în aplicarea principiului general al securității juridice, inerent ordinii juridice a Uniunii, să fie pusă în situația de a limita posibilitatea oricărei persoane interesate de a invoca o dispoziție pe care a interpretat‑o în scopul de a contesta raporturi juridice stabilite cu bună‑credință. Pentru a putea impune o astfel de limitare – care poate fi efectuată numai în hotărârea în care Curtea însăși se pronunță asupra interpretării solicitate – este necesară întrunirea a două criterii esențiale, și anume buna‑credință a mediilor interesate și riscul unor perturbări grave ( 46 ).

66.

În speță, nu considerăm că aceste ultime condiții ar fi îndeplinite. Pe de o parte, având în vedere jurisprudența consacrată cu privire la aplicabilitatea directă a articolului 102 TFUE și Hotărârea Continental Can, părțile interesate nu pot considera cu bună‑credință că această dispoziție va fi interpretată în mod diferit de cele menționate la punctul 29 și următoarele de mai sus. Pe de altă parte, având în vedere ceea ce se explică la punctul 55 și următoarele de mai sus, riscul unor perturbări grave este de asemenea exclus.

67.

Având în vedere toate considerațiile anterioare, nu există niciun motiv convingător nici pentru a exclude în mod categoric aplicarea articolului 102 TFUE într‑un caz precum cel din speță, nici pentru a limita domeniul de aplicare în timp al hotărârii Curții.

68.

În raport cu cele de mai sus, propunem Curții să răspundă la cererea de decizie preliminară după cum urmează:

„Articolul 21 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi trebuie interpretat în sensul că nu interzice unei autorități naționale de concurență să examineze o concentrare care nu are o dimensiune comunitară în sensul articolului 1 din acest regulament, care nu atinge pragurile prevăzute de dreptul național pentru o examinare ex ante și care nu face obiectul unei trimiteri la Comisie în temeiul articolului 22 din acest regulament, pentru a stabili dacă, având în vedere structurile concurenței pe o piață națională, constituie un abuz de poziție dominantă în sensul articolului 102 TFUE.”