—

pentru Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH, de J. Schramm, Rechtsanwalt;

—

pentru Universität für Bodenkultur Wien, de O. Sturm, Rechtsanwalt;

—

pentru guvernul austriac, de M. Fruhmann, în calitate de agent;

—

pentru guvernul italian, de G. Palmieri, în calitate de agent, asistată de S. Varone, avvocato dello Stato;

—

pentru guvernul polonez, de B. Majczyna, în calitate de agent;

—

pentru Comisia Europeană, de B.‑R. Killmann și de A. Tokár, în calitate de agenți,

1

Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 (JO 2007, L 335, p. 31) (denumită în continuare „Directiva 89/665”).

2

Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH (denumite în continuare, împreună, „grupul”), pe de o parte, și Universität für Bodenkultur Wien (Universitatea de Resurse Naturale și Științe ale Naturii din Viena, Austria, denumită în continuare „BOKU Wien”), pe de altă parte, în legătură cu atribuirea de către aceasta din urmă în favoarea societății VAMED Management und Service GmbH & Co. KG (denumită în continuare „Vamed”) a unui acord‑cadru privind achiziții publice de servicii.

3

Potrivit considerentelor (3), (4), (6), (8), (18), (25) și (27) ale Directivei 2007/66, directivă de modificare ce stă la baza Directivei 89/665:

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

4

Articolul 1 din Directiva 89/665 are următorul cuprins:

„(1)   Prezenta directivă se aplică în cazul contractelor menționate în Directiva [2004/18], cu excepția cazului în care aceste contracte sunt excluse în conformitate cu articolele 10-18 din respectiva directivă.

[…]

Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta că, în ceea ce privește contractele circumscrise domeniului de aplicare al Directivei [2004/18], deciziile luate de autoritățile contractante pot fi supuse unor căi de atac efective și, în special, cât se poate de rapide, în conformitate cu condițiile stabilite la articolele 2-2f din prezenta directivă, în temeiul nerespectării, prin aceste decizii, a legislației comunitare în domeniul achizițiilor publice sau a normelor de drept intern de transpunere a acesteia.

[…]

(3)   Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr‑o presupusă încălcare.

[…]”

5

Directiva 89/665 prevede mai multe ipoteze în care, după adoptarea deciziei de atribuire a contractului, autorității contractante îi este interzis pentru o perioadă să încheie un contract cu entitatea adjudecatară. O astfel de interdicție rezultă în special din efectul suspensiv automat al eventualelor căi de atac prealabile introduse la autoritatea contractantă în conformitate cu articolul 1 alineatul (5) din această directivă și al căilor de atac în fața unui organism responsabil de soluționarea căilor de atac de primă instanță, în conformitate cu articolul 2 alineatul (3) din directiva menționată. Aceste interdicții completează obligația impusă autorității contractante prin articolul 2a din directiva menționată de a respecta un termen de suspendare între adoptarea deciziei de atribuire a contractului și încheierea contractului cu adjudecatarul acestui contract de achiziții. Articolul 2a menționat prevede:

„(1)   Statele membre garantează că persoanele menționate la articolul 1 alineatul (3) dispun de o perioadă de timp suficientă pentru exercitarea unei căi de atac efective împotriva deciziilor de atribuire a contractelor de achiziții publice adoptate de autoritățile contractante, prin adoptarea dispozițiilor necesare care respectă condițiile minime stabilite la alineatul (2) din prezentul articol și la articolul 2c.

(2)   Nu se poate încheia niciun contract, ca urmare a deciziei de a atribui un contract circumscris domeniului de aplicare al Directivei [2004/18], înainte de expirarea unui termen de cel puțin zece zile calendaristice, începând cu ziua următoare trimiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții și candidații interesați prin fax sau alte mijloace electronice sau, în cazul utilizării altor mijloace de comunicare, înainte de expirarea fie a unui termen de cel puțin cincisprezece zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții și candidații interesați, fie a unui termen de cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare primirii deciziei de atribuire a contractului.

Se consideră că ofertanții sunt interesați dacă nu au fost încă excluși definitiv. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată ofertanților interesați și fie a fost considerată legală de un organism independent responsabil de soluționarea căilor de atac, sau nu mai poate face obiectul unei căi de atac.

[…]

Comunicarea deciziei de atribuire către fiecare ofertant și candidat interesat este însoțită de următoarele elemente:

6

Potrivit articolului 2b primul paragraf din Directiva 89/665:

„Statele membre pot să prevadă că termenele menționate la articolul 2a alineatul (2) din prezenta directivă nu se aplică în următoarele cazuri:

[…]

[…]”

7

Articolul 2d alineatul (1) din această directivă prevede:

„Statele membre garantează declararea absenței efectelor unui contract de către un organism responsabil de soluționarea căilor de atac independent de autoritatea contractantă sau faptul că absența efectelor contractului menționat intervine în urma deciziei unui astfel de organism în oricare dintre următoarele cazuri:

[…]

[…]”

8

Conform articolului 7 litera (b) din Directiva 2004/18, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011 (JO 2011, L 319, p. 43) (denumită în continuare „Directiva 2004/18”), aceasta se aplică contractelor de achiziții publice de servicii atribuite de alte autorități contractante decât cele care sunt autorități guvernamentale centrale, a căror valoare estimată fără taxa pe valoarea adăugată (TVA) este egală sau mai mare de 200000 de euro.

9

Articolul 44 alineatul (1) din directiva menționată prevede:

„Contractele se atribuie pe baza criteriilor prevăzute la articolele 53 și 55, ținând seama de articolul 24, după verificarea respectării cerințelor pentru operatorii economici care nu au fost respinși în temeiul articolelor 45 și 46, realizată de autoritățile contractante conform criteriilor referitoare la capacitatea economică și financiară, la cunoștințele sau capacitățile profesionale și tehnice prevăzute la articolele 47-52 și, după caz, conform normelor și criteriilor nediscriminatorii prevăzute la alineatul (3).”

10

Articolul 331 din Bundesvergabegesetz 2006 (Legea federală din 2006 privind achizițiile publice, BGBl. I, 17/2006), în versiunea aplicabilă în procedura principală, figurează în partea acestei legi referitoare la procedura în constatare. Potrivit alineatului 1 al acestui articol:

„Un întreprinzător care a avut un interes în obținerea unui contract care intră în domeniul de aplicare al prezentei legi federale poate, în măsura în care este lezat sau riscă să fie lezat de presupusa încălcare, să solicite să se constate […]”

11

În luna octombrie 2012, BOKU Wien a demarat o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, sub forma procedurii de negociere cu publicarea unui anunț prealabil, în vederea încheierii cu un adjudecatar unic a unui contract‑cadru privind administrarea, mentenanța și întreținerea tehnică a dotărilor tehnice ale clădirilor sale și ale echipamentelor sale de laborator.

12

Numai grupul și Vamed au depus o ofertă în termenul stabilit.

13

Prin decizia din 20 decembrie 2013, notificată grupului, acesta a fost exclus din procedura de atribuire menționată, pentru motivul că dovada constituirii unei garanții bancare nu fusese prezentată în original în termenul stabilit.

14

Calea de atac formulată de grup împotriva acestei decizii a fost respinsă prin hotărârea Bundesverwaltungsgericht (Curtea Administrativă Federală, Austria) din 31 ianuarie 2014. Recursul formulat împotriva acestei hotărâri a fost de asemenea respins prin ordonanța Verwaltungsgerichtshof (Curtea Administrativă, Austria) din 25 mai 2014.

15

Prin decizia de atribuire din 14 martie 2014, notificată societății Vamed, BOKU Wien a reținut oferta acesteia. Ulterior a fost încheiat acordul‑cadru, iar Vamed a început să execute prestațiile în cauză.

16

Grupul a formulat o cale de atac împotriva acestei decizii de atribuire la Bundesverwaltungsgericht (Curtea Administrativă Federală). Această cale de atac a fost respinsă prin hotărârea din 8 august 2014 pentru motivul că drepturilor unui ofertant a cărui ofertă a fost respinsă în mod legal nu li se poate aduce atingere prin nelegalitățile care afectează selecția unei alte oferte în vederea atribuirii.

17

În cadrul recursului formulat împotriva acestei din urmă hotărâri la instanța de trimitere, grupul arată că situația în discuție în litigiul principal și ipoteza care a condus la pronunțarea Hotărârii din 4 iulie 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), sunt similare. Astfel, în cele două cazuri, s‑au prezentat numai doi ofertanți și, deși grupul a fost efectiv exclus, el susține că oferta Vamed ar fi trebuit să fie respinsă, întrucât calculele referitoare la poziții esențiale ale acestei oferte nu ar putea fi nici explicate, nici înțelese din punct de vedere economic. Prin urmare, la fel ca în acea hotărâre, ar exista doi ofertanți, iar fiecare dintre ei ar avea un interes economic ca oferta celuilalt să fie respinsă și l‑ar putea invoca inclusiv în cazul în care propria ofertă trebuie să fie respinsă.

18

Instanța de trimitere arată că, potrivit articolului 331 din Legea federală din 2006 privind achizițiile publice, admisibilitatea unei căi de atac prin care se urmărește constatarea neregularității unei decizii în materie de achiziții publice este supusă condiției ca operatorul economic reclamant să fi avut un interes cu privire la încheierea contractului în cauză și ca această neregularitate să îl fi lezat sau să riște să îl lezeze.

19

În urma examinării Hotărârii din 4 iulie 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), instanța de trimitere observă că, în cadrul acelei hotărâri, neregularitatea ofertei depuse de ofertantul care a introdus calea de atac jurisdicțională nu a fost constatată de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului în cauză, ci în cadrul procedurii jurisdicționale inițiate de acest ofertant pentru a contesta decizia de atribuire a acestui contract unui alt ofertant. Această instanță arată că, la punctul 33 din acea hotărâre, Curtea a considerat că, în ipoteza în care legalitatea ofertei fiecărui ofertant este contestată în cadrul aceleiași proceduri, pentru motive de aceeași natură, fiecare dintre aceștia poate invoca un interes legitim care să însemne excluderea ofertei celuilalt. De aici ar rezulta că, în această situație, ofertantul a cărui ofertă nu a fost reținută beneficiază de o protecție jurisdicțională, chiar dacă această ofertă nu este conformă specificațiilor tehnice ale contractului în discuție.

20

Instanța de trimitere are îndoieli în privința posibilității aplicării soluției care se desprinde din Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), și în situația în care, atunci când doi ofertanți au depus inițial o ofertă, excluderea ofertantului care contestă decizia de atribuire a fost constatată în mod prealabil și definitiv de însăși autoritatea contractantă. Îndoielile sale au la bază diferite elemente pe care le identifică în Directiva 89/665, dintre care pe primul loc se situează noțiunea „ofertant interesat” în sensul articolului 2a alineatul (2) din această directivă.

21

Cu toate acestea, deși consideră că această directivă nu protejează ofertanții excluși definitiv împotriva neregularităților care pot vicia decizia de atribuire a contractului ulterioară excluderii lor definitive, ea urmărește să afle dacă principiul egalității de tratament aplicabil ofertanților ar putea să justifice ca unui asemenea ofertant exclus definitiv să i se acorde totuși dreptul la o cale de atac împotriva acestei decizii, atunci când de aceasta beneficiază numai celălalt ofertant din competiție.

22

Pe de altă parte, în ipoteza în care ar trebui să se considere că ofertantul exclus definitiv din procedura de atribuire are totuși dreptul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire, instanța de trimitere arată, pe de o parte, că Bundesverwaltungsgericht (Curtea Administrativă Federală) a apreciat de asemenea că nu era necesar să se țină seama de motivele de eliminare a ofertei Vamed invocate de grup, întrucât acestea nu reieșeau în mod evident din dosarul procedurii. Or, o asemenea poziție ar putea fi justificată prin imperativul de a institui căi de atac cât se poate de rapide, menționat la articolul 1 alineatele (1) și (3) din Directiva 89/665. Pe de altă parte, instanța de trimitere ridică problema importanței, în cadrul dreptului la o protecție jurisdicțională efectivă, a aspectului dacă motivele pentru care cele două oferte depuse trebuiau să fie respinse sunt de aceeași natură sau de natură diferită.

23

În acest context, Verwaltungsgerichtshof (Curtea Administrativă) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:

24

Cu titlu introductiv, trebuie amintit că, potrivit articolului 1 alineatul (1) din Directiva 89/665, aceasta nu este aplicabilă decât căilor de atac referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzute de Directiva 2004/18 și care nu au fost excluse din domeniul de aplicare al acestei din urmă directive de articolele 10-18 din aceasta.

25

Deși decizia de trimitere nu conține nicio indicație cu privire la valoarea acordului‑cadru în discuție în litigiul principal în raport cu pragul de aplicare a Directivei 2004/18, stabilit la 200000 de euro pentru contractele de achiziții publice de servicii atribuite de alte autorități contractante decât autoritățile guvernamentale centrale, conform articolului 7 litera (b) din această directivă, reiese din mai multe elemente ale dosarului procedurii naționale că acest prag este depășit cu mult în privința acestui acord‑cadru, aspect a cărui verificare este însă de competența instanței de trimitere.

26

Din moment ce, pe de altă parte, acordul‑cadru nu intră, prin natura sa, sub incidența excluderilor prevăzute la articolele 10-18 din Directiva 2004/18, Curtea nu este în niciun fel împiedicată să răspundă la întrebările adresate.

27

Prin intermediul primei întrebări formulate, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat, în raport cu Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), în sensul că se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr‑o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr‑o decizie a autorității contractante care a rămas definitivă și care, prin urmare, nu este un ofertant interesat în sensul articolului 2a din această directivă să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului, atunci când numai ofertantul exclus și adjudecatarul acestui contract au depus oferte, iar ofertantul menționat susține că oferta acestui adjudecatar ar fi trebuit să fie de asemenea respinsă.

28

În această privință, trebuie amintit că, potrivit dispozițiilor articolului 1 alineatul (1) al treilea paragraf și ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, pentru a putea fi considerate efective, căile de atac împotriva deciziilor luate de o autoritate contractantă trebuie să fie accesibile cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr‑o presupusă încălcare (Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punctul 23).

29

La punctele 26 și 27 din acea hotărâre, Curtea a subliniat că Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), constituia o concretizare a cerințelor dispozițiilor articolului 1 alineatul (1) al treilea paragraf și ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 în împrejurări în care, în urma unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, doi ofertanți introduc căi de atac prin care urmăresc excluderea lor reciprocă. Astfel, într‑o asemenea situație, fiecare dintre cei doi ofertanți are un interes în obținerea unui anumit contract.

30

Cu toate acestea, situația în discuție în cauza principală se distinge foarte clar de situațiile în discuție în cele două cauze în care au fost pronunțate Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199).

31

Pe de o parte, ofertele depuse de ofertanții interesați în cauzele în care au fost pronunțate acele două hotărâri nu făcuseră obiectul unei decizii de excludere a autorității contractante, spre deosebire de oferta depusă de grup în cauza principală.

32

Pe de altă parte, în aceste două cauze, fiecare ofertant contesta legalitatea ofertei celuilalt în cadrul uneia și al aceleiași proceduri a căii de atac referitoare la decizia de atribuire a contractului, fiecare având un interes legitim ca oferta celuilalt să fie exclusă, iar aceste contestații puteau să conducă la constatarea imposibilității autorității contractante de a selecta o ofertă legală (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). În schimb, în prezenta cauză principală, grupul a formulat o cale de atac mai întâi împotriva deciziei de excludere adoptate în privința sa, iar ulterior împotriva deciziei de atribuire a contractului, această a doua procedură fiind cea în cadrul căreia a invocat neregularitatea ofertei adjudecatarului.

33

Prin urmare, principiul jurisprudențial rezultat din Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), și din Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), nu este aplicabil situației procedurale și contencioase în discuție în litigiul principal.

34

Pe de altă parte, trebuie arătat că, după cum reiese din articolul 1 alineatul (3) și din articolul 2a din Directiva 89/665, aceasta garantează exercitarea unor căi de atac efective împotriva deciziilor nelegale adoptate în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, oferind oricărui ofertant exclus posibilitatea de a contesta nu numai decizia de excludere, ci și, până la soluționarea acestei contestații, deciziile ulterioare care i‑ar aduce prejudicii în ipoteza în care excluderea sa ar fi anulată.

35

În aceste condiții, articolul 1 alineatul (3) din această directivă nu poate fi interpretat în sensul că se opune ca unui ofertant cum este grupul să îi fie refuzat accesul la calea de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului, în cazul în care acesta trebuie să fie considerat ofertant exclus definitiv în înțelesul articolului 2a alineatul (2) al doilea paragraf din această directivă.

36

Având în vedere ansamblul acestor considerații, este necesar să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr‑o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr‑o decizie rămasă definitivă a autorității contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului, atunci când numai ofertantul exclus și adjudecatarul acestui contract au depus oferte, iar ofertantul menționat susține că oferta acestui adjudecatar ar fi trebuit să fie de asemenea respinsă.

37

Având în vedere răspunsul dat la prima întrebare, nu este necesar să se răspundă la a doua întrebare.

38

Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a opta) declară:

Articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007, trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr‑o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr‑o decizie rămasă definitivă a autorității contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului, atunci când numai ofertantul exclus și adjudecatarul acestui contract au depus oferte, iar ofertantul menționat susține că oferta acestui adjudecatar ar fi trebuit să fie de asemenea respinsă.