Cauza C-348/10

Norma-A SIA și Dekom SIA

împotriva

Latgales plānošanas reģions

(cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Augstākās tiesas Senāts)

„Achiziții publice — Directiva 2004/17/CE — Articolul 1 alineatul (3) litera (b) — Directiva 92/13/CEE — Articolul 2d alineatul (1) litera (b) — Noțiunea «concesionare de servicii» — Prestare de servicii de transport public cu autobuzul — Drept de a exploata serviciul și plata, în beneficiul prestatorului de servicii, a unei compensații a pierderilor — Risc legat de exploatare limitat potrivit legislației naționale și contractului — Căi de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice — Aplicabilitate directă a articolului 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13/CEE în cazul contractelor încheiate înainte de expirarea termenului pentru transpunerea Directivei 2007/66/CE”

Concluziile avocatului general P. Cruz Villalón prezentate la 7 iulie 2011   I - 10986

Hotărârea Curții (Camera a doua) din 10 noiembrie 2011   I - 11008

Sumarul hotărârii

  1. Apropierea legislațiilor – Proceduri de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale – Directiva 2004/17 – Domeniu de aplicare – Concesionare de servicii publice – Noțiune

    [Directiva 2004/17 a Parlamentului European și a Consiliului, art. 1 alin. (2) lit. (d) și alin. (3)]

  2. Apropierea legislațiilor – Proceduri privind căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice de produse și de lucrări și în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor – Directivele 89/665 și 92/13

    [Directiva 2007/66 a Parlamentului European și a Consiliului; Directiva 92/13 a Consiliului, art. 2d alin. (1) lit. (b)]

  1.  Reprezintă un „contract de servicii” în sensul articolului 1 alineatul (2) litera (d) din Directiva 2004/17 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale un contract prin care un contractant, în temeiul normelor de drept public și al clauzelor contractuale care guvernează prestarea acestor servicii, nu își asumă o parte semnificativă a riscului la care este expusă autoritatea contractantă. Este de competența instanței naționale să aprecieze dacă operațiunea trebuie calificată drept concesionare de servicii sau drept contract de achiziții publice de servicii, ținând cont de toate trăsăturile operațiunii respective.

    În această privință, din comparația noțiunilor de contract de achiziții publice de servicii și de concesionare de servicii, definite la articolul 1 alineatul (2) literele (a) și (d) și, respectiv, alineatul (3) din Directiva 2004/17, rezultă că diferența dintre un contract de servicii și o concesionare de servicii constă în contraprestația prestării de servicii. Contractul de servicii presupune un echivalent financiar care este plătit direct de autoritatea contractantă prestatorului de servicii, în timp ce, în cazul unei concesionări de servicii, echivalentul financiar constă în dreptul de a exploata serviciul fie singur, fie însoțit de un preț. În cazul unui contract privind serviciile, împrejurarea că autoritatea contractantă nu plătește direct o remunerație către cocontractant, ci acesta din urmă are dreptul să perceapă o remunerație de la terți, îndeplinește cerințele unui echivalent financiar în sensul articolului 1 alineatul (3) litera (b) din Directiva 2004/17.

    În plus, concesionarea de servicii presupune asumarea de către concesionar a riscului legat de exploatarea serviciilor în cauză. Lipsa transferului către prestator al riscului legat de prestarea de servicii arată că operațiunea respectivă constituie un contract de achiziții publice de servicii, iar nu o concesionare de servicii. Deși acest risc poate, desigur, să fie, de la început, foarte limitat, calificarea drept concesionare de servicii impune totuși ca autoritatea contractantă să transfere către concesionar totalitatea sau cel puțin o parte semnificativă a riscului la care este expusă.

    Riscul legat de exploatare trebuie înțeles ca riscul de expunere la hazardul pieței, care se poate traduce, printre altele, prin riscul de concurență din partea altor operatori, riscul unei inadecvări între oferta și cererea de servicii, riscul de insolvabilitate a debitorilor prețului serviciilor furnizate, riscul de lipsă a acoperirii cheltuielilor de exploatare prin încasări sau riscul de răspundere pentru un prejudiciu legat de o neîndeplinire a serviciului. În schimb, riscuri precum cele legate de o proastă gestionare sau de erori de apreciere ale operatorului economic nu sunt determinante în vederea calificării unui contract drept contract de achiziții publice sau concesionare de servicii, astfel de riscuri fiind, de fapt, inerente oricărui contract, indiferent dacă acesta corespunde unui contract de achiziții publice de servicii sau unei concesionări de servicii.

    (a se vedea punctele 41, 42, 44, 45, 48, 49 și 59 și dispozitiv 1)

  2.  Articolul 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66, nu este aplicabil contractelor de achiziții publice încheiate înainte de expirarea termenului prevăzut pentru transpunerea Directivei 2007/66.

    (a se vedea punctul 67 și dispozitiv 2)