CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
VERICA TRSTENJAK
prezentate la 28 martie 20071(1)
CauzaC‑503/04
Comisia Comunităților Europene
împotriva
Republicii Federale Germania
„Neîndeplinirea obligațiilor de către un stat membru – Articolul 228 alineatul (2) CE – Hotărâre a Curții de constatare a neîndeplinirii obligațiilor – Neexecutare – Sancțiuni pecuniare”
I – Introducere
1. Prezenta cauză se înscrie în cadrul unei proceduri de constatare a neîndeplinirii obligațiilor inițiată de Comisia Comunităților Europene împotriva Republicii Federale Germania în temeiul articolului 228 alineatul (2) al doilea paragraf CE. Prin acțiunea introdusă, Comisia solicită Curții de Justiție a Comunităților Europene să constate că, prin neadoptarea măsurilor pe care le impune executarea Hotărârii din 10 aprilie 2003, Comisia/Germania(2), în cauzele conexate C‑20/01 și C‑28/01, cu privire la atribuirea unui contract de evacuare a apelor uzate de către comuna Bockhorn și a unui contract de eliminare a deșeurilor de către orașul Brunswick, Republica Federală Germania nu şi‑a îndeplinit obligaţiile care îi revin în temeiul articolului 228 alineatul (1) CE.
2. În cauza menționată, Curtea a hotărât că Republica Federală Germania a încălcat dispozițiile comunitare referitoare la atribuirea de contracte publice. Pe de o parte, aceasta a considerat ca fiind dovedit faptul că nu s‑a efectuat o cerere de ofertă pentru atribuirea contractului referitor la evacuarea apelor uzate ale comunei Bockhorn și că rezultatul procedurii de atribuire nu a fost publicat în suplimentul Jurnalului Oficial al Comunităților Europene, astfel cum este prevăzut la articolul 8 coroborat cu articolul 15 alineatul (2) și cu articolul 16 alineatul (1) din Directiva 92/50/CEE(3). Pe de altă parte, Curtea a constatat că orașul Brunswick a atribuit un contract de eliminare a deșeurilor prin intermediul procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, deși condițiile de atribuire a contractelor de achiziții publice prin procedura negocierii directe fără anunț de participare prealabil la nivel comunitar, stabilite la articolul 11 alineatul (3) din directiva menționată, nu au fost îndeplinite.
3. În prezentul litigiu pendinte la Curtea de Justiție, chestiunea principală se referă la concluziile pe care Republica Federală Germania ar fi trebuit să le tragă din Hotărârea din 10 aprilie 2003 pentru a‑și îndeplini obligația de restabilire a unei situații conforme cu dreptul comunitar. În timp ce Comisia consideră că ar fi trebuit reziliate contractele de drept privat încheiate inițial pe o durată de cel puțin 30 de ani, Republica Federală Germania neagă faptul că ar fi avut o astfel de obligație legală, întemeindu‑se în principal pe dreptul recunoscut statelor membre prin articolul 2 alineatul (6) din Directiva 89/665/CEE(4) de a limita competențele organismului responsabil cu procedurile privind căile de atac la acordarea de daune interese.
II – Cadrul juridic
4. Articolul 228 CE prevede:
„(1) În cazul în care Curtea de Justiție constată că un stat membru a încălcat oricare dintre obligațiile care îi revin în temeiul acestui tratat, acest stat este obligat să ia măsurile pe care le impune executarea hotărârii Curții de Justiție.
(2) În cazul în care Comisia consideră că statul respectiv nu a luat aceste măsuri, aceasta emite, după ce a dat statului în cauză posibilitatea de a-și prezenta observațiile, un aviz motivat cu precizarea punctelor asupra cărora statul membru în cauză nu s‑a conformat hotărârii Curții de Justiție.
În cazul în care statul membru în cauză nu a luat măsurile pe care le impune executarea hotărârii Curții, în termenul stabilit de Comisie, aceasta poate sesiza Curtea de Justiție. Comisia indică cuantumul sumei forfetare sau al penalității cu titlu cominatoriu pe care statul membru în cauză trebuie să le plătească și pe care îl consideră adecvat situației.
În cazul în care Curtea de Justiție constată că statul membru în cauză nu a respectat hotărârea sa, aceasta îi poate impune plata unei sume forfetare sau a unor penalități cu titlu cominatoriu.
[…]”
5. Articolul 2 alineatul (6) din Directiva 89/665 prevede:
„Efectele exercitării competențelor menționate la alineatul (1) asupra unui contract încheiat după atribuirea acestuia sunt stabilite de legislația internă.
De asemenea, cu excepția cazurilor în care o decizie trebuie anulată înainte de acordarea daunelor interese, un stat membru poate prevedea ca, după încheierea unui contract în urma acordării sale, competențele organismului responsabil cu procedurile privind căile de atac sunt limitate la acordarea de daune oricărei persoane lezate de o încălcare.”
III – Istoricul cauzei
A – Hotărârea pronunțată în cauzele conexate C‑20/01 și C‑28/01
6. La punctele 1 și 2 din dispozitivul Hotărârii din 10 aprilie 2003, Comisia/Germania, în cauzele conexate C‑20/01 și C‑28/01, Curtea a declarat:
„1) Întrucât comuna Bockhorn (Germania) nu a lansat o cerere de oferte pentru contractul referitor la evacuarea apelor uzate ale acesteia și întrucât nu a publicat rezultatul procedurii de atribuire în suplimentul Jurnalului Oficial al Comunităților Europene, Republica Federală Germania, atunci când a atribuit acest contract de achiziții publice de servicii, nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul dispozițiilor coroborate ale articolului 8, ale articolului 15 alineatul (2) și ale articolului 16 alineatul (1) din Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii.
2) Întrucât orașul Brunswick (Germania) a încheiat un contract referitor la eliminarea deșeurilor acestuia recurgând la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, deși condițiile stabilite la articolul 11 alineatul (3) din Directiva 92/50 pentru atribuirea contractelor printr‑o procedură de negociere fără cerere de ofertă la nivel comunitar nu fuseseră îndeplinite, Republica Federală Germania, atunci când a atribuit acest contract de achiziții publice de servicii, nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 8 și al articolului 11 alineatul (3) litera (b) din directiva menționată.”
7. Pentru o expunere detaliată a faptelor și a desfășurării procedurii în aceste cauze facem trimitere la textul hotărârii menționate mai sus(5).
B – Procedura prealabilă în cauza C‑503/04
8. Prin scrisoarea din 27 iunie 2003, Comisia a invitat guvernul german să îi comunice măsurile luate în vederea executării Hotărârii Comisia/Germania, citată anterior. În comunicarea sa din 7 august 2003, guvernul german a răspuns că Republica Federală Germania a recunoscut întotdeauna încălcările și a luat toate măsurile necesare pentru ca astfel de încălcări să nu se repete în viitor. În schimb, guvernul nu s‑a considerat obligat să rezilieze cele două contracte în litigiu.
9. Prin scrisoarea din 17 octombrie 2003, Comisia a invitat autoritățile germane să își formuleze observațiile într‑un termen de două luni.
10. În comunicarea sa din 23 decembrie 2003, guvernul german a reiterat faptul că Republica Federală Germania a recunoscut și a deplâns întotdeauna încălcările și a luat toate măsurile necesare pentru ca astfel de încălcări să nu se repete în viitor. În plus, acesta ar fi solicitat în mod insistent guvernului landului Saxonia Inferioară, într‑o scrisoare de la începutul lunii decembrie 2003, să garanteze respectarea legislației în vigoare în domeniul atribuirii contractelor de achiziții publice și l‑ar fi invitat să îi comunice măsurile menite să asigure nerepetarea unor încălcări asemănătoare în viitor. În plus, guvernul german s‑a referit la articolul 13 din Decretul privind atribuirea contractelor de achiziții publice (Vergabeverordnung), intrat în vigoare la 1 februarie 2001, care prevede că sunt lovite de nulitate contractele încheiate de o autoritate contractantă, în cazul în care ofertanții respinși nu au fost informați cu privire la încheierea contractelor menționate într‑un termen de 14 zile de la atribuirea contractului. Guvernul german a reiterat totodată opinia că dreptul comunitar nu impune rezilierea celor două contracte în discuție în cauza în care a fost pronunțată Hotărârea Comisia/Germania, citată anterior.
11. Prin scrisoarea din 1 aprilie 2004, Comisia a transmis un aviz motivat Republicii Federale Germania, în care sublinia că nu era suficientă evitarea unor astfel de încălcări în cadrul viitoarelor proceduri de atribuire, în măsura în care contractele în litigiu își produc efectele pe durata mai multor decenii. În vederea executării Hotărârii din 10 aprilie 2003, este necesară adoptarea unor măsuri care să pună capăt neîndeplinirii obligațiilor în cazurile de achiziții publice care au făcut obiectul acestei hotărâri. Pentru aceasta, Comisia a stabilit un termen de două luni de la primirea scrisorii. Prin scrisoarea din 7 iunie 2004, Republica Federală Germania a răspuns în sensul că își menține poziția anterioară.
12. Întrucât a considerat că Republica Federală Germania nu luase măsurile necesare pe care le impunea executarea Hotărârii Comisia/Germania, Comisia a introdus prezenta acțiune la 7 decembrie 2004.
IV – Procedura în fața Curții
13. În formularea sa inițială, acțiunea Comisiei urmărea, pe de o parte, constatarea faptului că, prin neadoptarea măsurilor care decurg din Hotărârea din 10 aprilie 2003 în cauzele conexate C‑20/01 și C‑28/01, Comisia/Germania, cu privire la atribuirea unui contract de evacuare a apelor uzate încheiat de comuna Bockhorn și a unui contract de eliminare a deșeurilor încheiat de orașul Brunswick, Republica Federală Germania nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 228 alineatul (1) CE. Pe de altă parte, cererea Comisiei avea ca obiect obligarea Republicii Federale Germania la plata, către Comisie, în „contul de resurse proprii al Comunității Europene” a unor penalități cu titlu cominatoriu în cuantum de 31 680 de euro pe zi de întârziere în executarea măsurilor necesare pentru a se putea conforma hotărârii în ceea ce privește atribuirea unui contract de evacuare a apelor uzate încheiat de comuna Bockhorn și a unei sume de 126 720 de euro pe zi de întârziere în executarea măsurilor necesare pentru a se conforma hotărârii în ceea ce privește atribuirea unui contract de eliminare a deșeurilor încheiat de orașul Brunswick. În plus, Comisia a solicitat ca Republica Federală Germania să fie obligată la plata cheltuielilor de judecată.
14. Ulterior, în timpul procedurii scrise din speță, contractele în litigiu au fost reziliate. În memoriul său în apărare din 14 februarie 2005, înregistrat în registrul Curții la 15 februarie 2005, Republica Federală Germania a comunicat că, la 3 ianuarie 2005, între comuna Bockhorn și întreprinderea respectivă se încheiase o convenție de reziliere a contractului de evacuare a apelor uzate. În același memoriu, Republica Federală Germania solicita să se respingă acțiunea și, cu titlu subsidiar, să se dispună ca efectele unei eventuale hotărâri de admitere a acțiunii să se producă numai pentru viitor, precum și obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.
15. În cadrul replicii din 26 aprilie 2005, Comisia a declarat că, în ceea ce privește acest motiv, nu își mai menținea nici acțiunea, nici cererea de aplicare a unei penalități cu titlu cominatoriu.
16. Prin duplica din 28 iulie 2005, Republica Federală Germania a comunicat că, între timp (la 4, respectiv, la 5 iulie 2005), orașul Brunswick a încheiat, la rândul său, o convenție de reziliere a contractului anterior, solicitând să se dispună închiderea procedurii în ansamblul său conform articolului 92 alineatul (2), coroborat cu articolul 91 alineatele (3) și (4) din Regulamentul de procedură al Curții și radierea cauzei din registru; cu titlu subsidiar, aceasta a solicitat respingerea în tot a acțiunii ca inadmisibilă. Cu titlu preventiv, Republica Federală Germania a arătat faptul că obligarea la plata unei sume forfetare este exclusă pentru motive atât de procedură, cât și de fond.
17. În urma acestor informații oferite de Republica Federală Germania, Comisia a declarat, în cuprinsul observațiilor sale din 6 decembrie 2005, că, începând cu acel moment, își menține acțiunea inițială exclusiv cu privire la constatarea faptului că, la data relevantă, Republica Federală Germania nu a respectat hotărârea Curții referitoare la contractul încheiat de orașul Brunswick. În plus, având în vedere rezilierea ulterioară a acestui al doilea contract, Comisia a apreciat că nu mai este necesară obligarea la plata unor penalități cu titlu cominatoriu. În cadrul acelorași observații, Comisia a arătat că, deși obligarea la plata unei sume forfetare este încă posibilă, apreciază totuși că o cerere în acest sens nu este oportună în situația dată.
18. Prin Ordonanța președintelui Curții din 6 iunie 2005, s‑a admis intervenția Regatului Țărilor de Jos, a Republicii Franceze și a Republicii Finlanda, în temeiul articolului 93 alineatul (1) din Regulamentul de procedură, în susținerea concluziilor formulate de Republica Federală Germania.
19. La 7 decembrie 2006, s‑a desfășurat procedura orală la care au participat Comisia, Republica Federală Germania și Republica Franceză.
V – Motivele și principalele argumente
20. Republica Federală Germania invocă mai multe motive referitoare la admisibilitatea acțiunii și susține că aceasta din urmă este neîntemeiată.
A – Cu privire la admisibilitatea acțiunii
1. Legalitatea procedurii
21. Guvernul german invocă, în primul rând, lipsa interesului Comisiei, întrucât aceasta a omis să formuleze o cerere de interpretare a hotărârii conform articolului 102 din Regulamentul de procedură al Curții. Litigiul asupra consecințelor care rezultă în urma Hotărârii Comisia/Germania, citată anterior, ar fi trebuit soluționat în urma unei astfel de cereri, iar nu printr‑o acțiune întemeiată pe articolul 228 CE. În plus, acesta susține că, prin introducerea imediată a unei acțiuni de obligare la plata unor penalități cu titlu cominatoriu fără formularea unei cereri prealabile de interpretare, Comisia încalcă principiul proporționalității.
22. În susținerea acțiunii, Comisia arată că Republica Federală Germania nu a adoptat măsurile necesare pe care le impunea executarea Hotărârii din 10 aprilie 2003, pe care era obligată să o respecte conform articolului 228 alineatul (1) CE. În această hotărâre, Curtea a recunoscut prerogativa Comisiei de a constata încălcările obligațiilor de drept comunitar ale statelor membre – de exemplu, sub forma încheierii de contracte de prestări servicii pe termen lung cu încălcarea dreptului achizițiilor publice – prin intermediul procedurii de constatare a neîndeplinirii obligațiilor, în scopul înlăturării acestora.
23. Comisia contestă opinia potrivit căreia litigiul ar fi putut fi soluționat printr‑o cerere de interpretare a hotărârii în temeiul articolului 102 din Regulamentul de procedură. În cadrul procedurii întemeiate pe articolul 226 CE, în urma căreia s‑a pronunțat Hotărârea din 10 aprilie 2003, Curtea a constatat neîndeplinirea obligațiilor de către un stat membru. Această constatare este singurul conținut posibil al unei hotărâri de admitere a acțiunii, având în vedere că nu este de competența Curții să se pronunțe, în cadrul unor astfel de hotărâri, asupra măsurilor pe care un stat membru trebuie să le adopte în urma hotărârii.
2. Lipsa obiectului litigiului
24. Guvernul german propune închiderea procedurii în conformitate cu articolul 92 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, întrucât consideră că sunt îndeplinite condițiile acestei dispoziții. Atât contractul de evacuare a apelor uzate încheiat de comuna Bockhorn, cât și contractul de eliminare a deșeurilor încheiat de orașul Brunswick, a căror menținere în vigoare a determinat Comisia să exercite acțiunea, au fost reziliate. În consecință, acțiunea devine, din acest moment, lipsită de obiect și nu ar mai fi necesară pronunțarea asupra acesteia.
25. Cu titlu subsidiar, guvernul german arată că acțiunea trebuie să fie respinsă ca inadmisibilă ca urmare a lipsei interesului de a exercita acțiunea, din moment ce, în urma rezilierii contractelor care fac obiectul litigiului, nu mai este necesară executarea Hotărârii Curții pronunțate în cauzele conexate C‑20/01 și C‑28/01. Cu privire la aspectul dacă subzistă un interes de exercitare a acțiunii, în cadrul unei acțiuni introduse în temeiul articolului 228 alineatul (2) CE, aprecierea se face în funcție de data ultimei ședințe, iar nu, de exemplu, în funcție de termenul stabilit în avizul motivat.
26. Guvernulolandez se raliază la susținerile guvernului german și propune Curții respingerea acțiunii ca inadmisibilă, întrucât nu mai subzistă interesul în exercitarea acțiunii, ținând seama că aceasta nu mai are obiect în urma rezilierii contractului de eliminare a deșeurilor încheiat de orașul Brunswick.
27. Comisia susține că, atât în procedura întemeiată pe articolul 228 alineatul (2) CE, cât și în procedura întemeiată pe articolul 226 CE admisibilitatea acțiunii este condiționată de existența unei neîndepliniri a obligațiilor la momentul expirării termenului stabilit de statul membru în avizul motivat. În cazul în care statul membru nu a luat măsurile necesare pe care le impune executarea hotărârii în decursul acestui termen, Comisia poate sesiza Curtea. O acțiune admisibilă la introducerea ei nu poate deveni inadmisibilă sub influența evenimentelor ulterioare.
28. Comisia susține că are un interes să se stabilească dacă, la momentul relevant la care contractul încheiat de orașul Brunswick era încă în vigoare, Republica Federală Germania se conformase deja Hotărârii pronunțate în cauzele conexate C‑20/01 și C‑28/01. În opinia Comisiei, nu acesta a fost cazul, întrucât hotărârea impunea rezilierea contractului menționat. În aceste împrejurări, acțiunea trebuie menținută.
B – Cu privire la temeinicia acțiunii
29. Argumentația Comisiei referitoare la temeinicia acțiunii reia, în esență, observațiile cu privire la admisibilitate. În opinia sa, măsurile luate de Republica Federală Germania nu au fost suficiente pentru a se conforma hotărârii citate anterior, întrucât contractul cu privire la eliminarea deșeurilor încheiat de orașul Brunswick nu a fost desființat înainte de expirarea termenului stabilit în avizul motivat. Obligația statului membru de a pune capăt unei încălcări constatate de către Curte și atribuțiile Comisiei de a asigura îndeplinirea acestei obligații sunt prevăzute la articolul 228 CE, cu alte cuvinte printr‑o dispoziție de drept comunitar primar. Având în vedere că articolul 2 alineatul (6) din Directiva 89/665 este o dispoziție de drept comunitar derivat, aceasta nu poate, sub nicio formă, să modifice efectele acestei obligații. În plus, procedura de control prevăzută în Directiva 89/665 urmărește un scop mai specific decât procedura de constatare a neîndeplinirii obligațiilor.
30. În schimb, guvernul german consideră că acțiunea este neîntemeiată, deoarece apreciază că măsurile indicate în comunicarea sa din 23 decembrie 2003 erau suficiente pentru a putea asigura executarea hotărârii în cauză. Măsurile necesare și, în opinia sa, suficiente, constau în instrucțiuni exprese la nivel federal și de Land de strictă respectare a dispozițiilor dreptului achizițiilor publice.
31. În plus, în opinia guvernului german, susținută de guvernele olandez, francez și finlandez, constatarea neîndeplinirii obligațiilor în temeiul articolului 226 CE nu ar avea ca rezultat obligația de a rezilia un contract încheiat în urma unei proceduri de atribuire. O astfel de interpretare ar fi în primul rând contrară articolului 2 alineatul (6) din Directiva 89/665, care permite statelor membre limitarea competențelor organismului responsabil cu procedurile privind căile de atac la acordarea de daune interese oricărei persoane prejudiciate printr‑un comportament culpabil al autorităților contractante. Conform acestei dispoziții, contractele încheiate de autoritățile contractante pot rămâne, așadar, în vigoare. Întrucât Republica Federală Germania s‑a prevalat de această posibilitate, dreptul comunitar nu se opune ca obligațiile contractate să fie valabile. De altfel, o obligație de reziliere a contractelor ar fi contrară principiilor securității juridice și protecției încrederii legitime, principiului pacta sunt servanda, precum și articolului 295 CE, dreptului fundamental la proprietate și jurisprudenței Curții în domeniul limitării în timp a efectelor unei hotărâri.
32. Guvernul german subliniază în continuare că, în temeiul dreptului german și pe baza clauzelor relevante din contractele în cauză, acestea din urmă nu pot fi reziliate sau pot fi reziliate numai cu riscul disproporționat de mare de a determina obligarea sa la plata de daune interese.
VI – Apreciere juridică
33. Astfel cum am precizat la începutul acestor concluzii, chestiunea principală în speță este de a stabili consecințele pe care Republica Federală Germania trebuia să le deducă din Hotărârea din 10 aprilie 2003 pentru a‑și îndeplini obligația de restabilire a unei situații conforme cu dreptul comunitar.
34. Totuși, această descriere simplificată a obiectului litigiului maschează complexitatea sa din punct de vedere juridic, în măsura în care acesta ridică probleme de drept care privesc în mod direct atât admisibilitatea acțiunii, cât și temeinicia sa.
A – Cu privire la admisibilitatea acțiunii
1. Legalitatea procedurii
35. Prima întrebare se referă la obiecțiunea guvernului german referitoare la admisibilitatea unei acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor introdusă de Comisie în temeiul articolului 228 alineatul (2) al doilea paragraf CE. În opinia guvernului german, Comisia ar fi trebuit, pentru început, să formuleze o cerere de interpretare a Hotărârii pronunțate în cauzele conexate C‑20/01 și C‑28/01, conform articolului 102 din Regulamentul de procedură. Acesta adaugă că, prin introducerea imediată a unei acțiuni de obligare la plata unor penalități cu titlu cominatoriu, fără formularea unei cereri prealabile de interpretare, Comisia încalcă principiul proporționalității.
36. În opinia noastră, această interpretare nu are fundament juridic nici în tratate, nici în normele de drept procesual comunitar. Mai mult, aceasta pare să se întemeieze pe o falsă înțelegere a naturii acțiunii în constatarea neîndeplinirii obligațiilor întemeiate pe articolul 228 alineatul (2) al doilea paragraf CE, astfel încât aceasta necesită o clarificare.
37. În această privință trebuie observat, în primul rând, că dreptul procesual comunitar nu acordă prioritate cererii de interpretare a unei hotărâri față de acțiunea introdusă în temeiul articolului 228 alineatul (2) al doilea paragraf CE, și nici nu condiționează introducerea acțiunii de către Comisie de formularea unei astfel de cereri. Diversele proceduri în fața Curții se disting prin condițiile și prin scopul lor și, în consecință, trebuie considerate în principiu ca autonome și susceptibile de a avea prioritate față de alte tipuri de procedură numai într‑un caz concret, ținându‑se seama de specificitatea acestuia.
38. Conform articolului 102 din Regulamentul de procedură, pentru a fi admisibilă, o cerere de interpretare a unei hotărâri trebuie să vizeze dispozitivul hotărârii respective în raport cu motivele sale esențiale și să tindă să înlăture obscuritatea sau ambiguitatea care ar putea afecta sensul sau efectele acelei hotărâri, în măsura în care aceasta este destinată să soluționeze speța dedusă judecății Curții. Conform jurisprudenței acesteia din urmă, o cerere de interpretare a hotărârii este, așadar, inadmisibilă în situația în care se referă la chestiuni nesoluționate în hotărârea respectivă sau în cazul în care urmărește să obțină de la instanța sesizată o opinie asupra aplicării, a executării sau a efectelor hotărârii acesteia(6).
39. În speță, Comisia și guvernul german sunt în dezacord asupra aspectului dacă din Hotărârea din 10 aprilie 2003 se poate deduce o obligație juridică a Republicii Federale Germania de desființare a contractelor de prestări servicii. Într‑o astfel de situație, acțiunea Comisiei nu poate fi interpretată decât ca o cerere care urmărește să obțină constatarea Curții, cu caracter obligatoriu pentru părți, cu privire la aplicarea, la executarea sau după caz, la efectele hotărârii pronunțate. Litigiul are într‑adevăr ca obiect punerea în aplicare, în practică, a unei decizii judiciare de către Republica Federală Germania, iar nu obscuritatea sau ambiguitatea acelei decizii. Prin urmare, ținând seama de criteriile expuse în jurisprudență, o eventuală cerere în temeiul articolului 102 din Regulamentul de procedură ar trebui respinsă ca inadmisibilă în lipsa unei decizii care ar putea face în mod legitim obiectul unei interpretări.
40. Cu titlu suplimentar, dorim să facem trimitere la considerațiile avocatului general Geelhoed în cauza Comisia/Franța, conform cărora orice obligație de executare a unei hotărâri a Curții poate ridica probleme cu privire la conținutul exact al acelei hotărâri, care trebuie soluționată, dacă este cazul, prin intermediul procedurii prevăzute la articolul 228 CE(7). În opinia noastră, această afirmație a avocatului general poate fi preluată cu ușurință, cu atât mai mult cu cât procedura de constatare a neîndeplinirii obligațiilor urmărește în mod exclusiv, prin însăși natura sa, constatarea de către o instanță a neîndeplinirii unor obligații(8).
41. În măsura în care Curtea se limitează la a constata neîndeplinirea unor obligații, în anumite împrejurări este dificil pentru statele membre vizate să stabilească tipul de măsuri pe care trebuie să le adopte pentru a înlătura această încălcare. În astfel de cazuri, Curtea se străduiește să contureze, în considerentele hotărârii sale, un cadru în care măsura contestată poate fi în continuare considerată compatibilă cu tratatul(9). De asemenea, Curtea poate să furnizeze indicii de interpretare în dispozitivul hotărârii prin definirea neîndeplinirii obligației constatate, în mod extins sau restrâns(10). Prin urmare, dacă, în cadrul procedurii de constatare a neîndeplinirii obligațiilor, competențele Curții sunt limitate, aceasta nu înseamnă în niciun caz că acesteia îi este interzis în principiu să includă în hotărâre considerații referitoare la natura și la întinderea posibilităților de înlăturare a încălcării din speță. Admisibilitatea acțiunii reiese din textul articolului 228 CE care prevede în mod expres că statul membru este obligat să adopte măsurile necesare pe care le impune executarea hotărârii(11).
42. Prin urmare, sfera de aplicare a obligației statului membru vizat de a executa o hotărâre de constatare a neîndeplinirii obligațiilor poate fi determinată, în principiu, de către părți, într‑un caz concret, printr‑o simplă interpretare a acelei hotărâri, fără a fi necesară o cerere de interpretare întemeiată pe articolul 102 din Regulamentul de procedură.
43. Din tot ceea ce precedă, rezultă că procedura de constatare a neîndeplinirii obligațiilor prevăzută la articolul 228 CE este într‑adevăr procedura adecvată pentru a clarifica eventualele chestiuni privind obligația unui stat membru de a pune în aplicare o hotărâre a Curții(12). Având în vedere caracterul său specific, această procedură exclude toate celelalte tipuri de proceduri, inclusiv cererea de interpretare, astfel încât este inutilă o discuție asupra proporționalității unei astfel de acțiuni.
2. Raportul dintre acțiunea întemeiată pe articolul 228 alineatul (2) CE și procedura de corectare
44. Susținerea guvernului german, prin care acesta invocă atât măsurile naționale de control și de sancțiune, cât și procedura de corectare pusă la dispoziția Comisiei prin articolul 3 din Directiva 89/665 în scopul de a contesta opțiunea Comisiei de a recurge la procedura prevăzută la articolul 228 alineatul (2) CE pentru a înlătura încălcarea dreptului comunitar trebuie interpretată în primul rând ca o excepție de inadmisibilitate a acestei acțiuni.
45. Cu privire la această excepție, trebuie să se răspundă că măsurile luate de Comisie în temeiul articolului 226 CE nu sunt afectate de adaptarea dreptului național al statelor membre la dispozițiile Directivei 89/665(13). În cazul în care consideră că o autoritate contractantă a încălcat dreptul comunitar, Comisia poate să inițieze procedura de constatare a neîndeplinirii obligațiilor în temeiul articolului 226 CE împotriva statului membru vizat, din oficiu și independent de măsurile naționale adoptate pentru transpunerea Directivei 89/665(14). Procedura de constatare a neîndeplinirii obligațiilor nu poate fi înlăturată nu numai datorită priorității dreptului primar față de dispozițiile de drept derivat din Directiva 89/665, ci și din cauza funcției diferite a mecanismelor de control al legalității care sunt prevăzute prin aceasta(15).
46. Este adevărat că articolul 2 alineatul (6) din Directiva 89/665 permite statelor membre să limiteze protecția juridică națională, în urma încheierii unui contract, la acordarea de daune persoanelor lezate printr‑o încălcare. Aceasta nu poate determina însă ca, în orice situație, comportamentul unei autorități contractante să fie interpretat ca fiind în conformitate cu dreptul comunitar(16). Dimpotrivă, Curtea este singura în măsură să stabilească, în cadrul unei proceduri de constatare a neîndeplinirii obligațiilor, dacă respectiva încălcare există sau nu există(17).
47. În plus, în Hotărârea Comisia/Irlanda, Curtea a constatat că procedura prevăzută la articolul 3 din Directiva 89/665, care permite Comisiei să acționeze împotriva unui stat membru în cazul în care, în opinia sa, există o încălcare clară și evidentă a dispozițiilor comunitare privind atribuirea contractelor de achiziții publice, constituie o măsură preventivă care nu poate deroga de la competențele Comisiei prevăzute la articolul 226 CE, și nici nu se poate substitui acestora(18).
48. Procedura de corectare prevăzută la articolul 3 din Directiva 89/665 urmărește să acorde statelor membre posibilitatea de a preveni încălcările previzibile ale dreptului achizițiilor publice și să clarifice astfel, de la bun început, cazuri care nu ridică probleme din punct de vedere juridic, cât și în scopul de a reduce volumul de muncă al Comisiei. Prin aceasta se evită procedurile lungi și greoaie de constatare a neîndeplinirii obligațiilor în cazurile evidente(19).
49. Având în vedere funcția lor specifică în sistemul de control al legalității procedurilor de atribuire a contractelor, cele două proceduri se mai diferențiază prin condițiile principale de declanșare, întrucât, spre deosebire de procedura de corectare, procedura de constatare a neîndeplinirii obligațiilor nu este condiționată de existența unei încălcări clare și evidente(20) în sensul Directivei 89/665, ci necesită numai nerespectarea unei obligații comunitare(21). Din acest motiv, diferitele etape ale procedurii nu se pot substitui unele altora, deși au o structură paralelă: avizul motivat prevăzut la articolul 226 CE și observațiile statului membru asupra acestui aviz nu pot fi înlocuite cu o procedură întemeiată pe articolul 3 din Directiva 89/665, ci trebuie să se realizeze în mod separat ca etapă preliminară sesizării Curții. Invers, competențele atribuite Comisiei prin articolul 226 CE nu sunt blocate în cazul inițierii unei proceduri în temeiul articolului 3 din directiva menționată(22).
50. De asemenea, trebuie menționat că procedura de corectare nu este un instrument care permite sesizarea Curții. Totuși, întrucât respectarea dreptului comunitar necesită în orice caz posibilitatea unui control jurisdicțional din partea Curții, intenția legiuitorului comunitar nu poate să fi fost aceea de a exclude un astfel de control prin înlăturarea procedurii de constatare a neîndeplinirii obligațiilor.
51. În ceea ce privește atribuțiile Comisiei, trebuie amintit că, în calitate de gardian al tratatului, aceasta nu este obligată să acorde prioritate procedurii de corectare. Dimpotrivă, aceasta este liberă să sesizeze Curtea în situația în care consideră că un stat membru nu și‑a îndeplinit o obligație care îi revine în temeiul tratatului și nu s‑a conformat avizului motivat care i‑a fost adresat(23).
52. În opinia noastră, aceleași concluzii se aplică și procedurii întemeiate pe articolul 228 alineatul (2) CE. Această procedură inclusă în dreptul primar prin Tratatul de la Maastricht este conturată din punct de vedere procedural după modelul procedurii prevăzute la articolul 226 CE. Aceasta oferă în prezent Curții posibilitatea de a nu se mai limita la a constata neexecutarea primei hotărâri, ci de a impune, în plus, statului membru în cauză plata unei sume forfetare sau a unor penalități cu titlu cominatoriu. Procedura prevăzută la articolul 228 alineatul (2) CE este, așadar, o procedură al cărei scop este de a încuraja, prin intermediul sancțiunilor financiare, statul membru recalcitrant să execute o hotărâre de constatare a neîndeplinirii obligațiilor(24). În schimb, măsurile de control pe care le poate lua Comisia în temeiul Directivei 89/665 au funcția de a preveni apariția încălcărilor de drept comunitar într‑un stadiu cât mai precoce. Prin urmare, mecanismele de drept comunitar și cele de drept derivat nu se exclud, ci se completează pentru a garanta că statele membre au un comportament legal(25).
53. Astfel, guvernul german nu își poate întemeia excepția de inadmisibilitate a acțiunii pe mecanismele de control și de sancțiune prevăzute în Directiva 89/665.
3. Lipsa interesului și a obiectului litigiului
54. În cadrul duplicii, guvernul german arată că nu mai subzistă interesul în ceea ce privește partea din litigiu pentru care Comisia și‑a menținut acțiunea în replica din 26 aprilie 2005; într‑adevăr, având în vedere că, între timp, contractul referitor la eliminarea deșeurilor încheiat de orașul Brunswick cu Braunschweigische Kohlebergwerke (denumită în continuare „BKB”) a fost reziliat, Republica Federală Germania nu mai este obligată la modificarea comportamentului său prin plata, în caz contrar, a unor penalități cu titlu cominatoriu sau a unei sume forfetare. Acesta solicită închiderea procedurii și, cu titlu subsidiar, respingerea acțiunii ca inadmisibilă, întrucât, în urma rezilierii contractelor care fac obiectul litigiului, nu mai este necesară executarea Hotărârii Curții pronunțate în cauzele conexate C‑20/01 și C‑28/01. În susținerea pretențiilor sale, guvernul german consideră că, pentru a aprecia dacă mai există interes în exercitarea acțiunii întemeiate pe articolul 228 alineatul (2) CE, data determinantă este data ultimei ședințe.
55. Această teză nu poate fi acceptată. Dintr‑o jurisprudență constantă rezultă că, în cadrul exercitării competențelor sale prevăzute la articolul 226 CE, Comisia nu trebuie să demonstreze existența unui interes. Într‑adevăr, funcția acesteia este de a asigura, din oficiu și în interesul general, punerea în aplicare a dreptului comunitar de către statele membre și de a constata eventualele neîndepliniri ale obligațiilor care decurg din acesta în vederea încetării lor(26).
56. De altfel, Comisiei îi revine sarcina de a evalua oportunitatea introducerii unei acțiuni împotriva unui stat membru, de a preciza dispozițiile pe care acesta le‑ar fi încălcat și de a alege momentul în care va iniția împotriva acestuia procedura de constatare a neîndeplinirii obligațiilor, motivele care determină această alegere neputând avea nicio influență asupra admisibilității acțiunii(27).
57. În sfârșit, în timp ce numai Comisia poate aprecia dacă trebuie să introducă și să își mențină o acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor, Curtea este cea care verifică dacă neîndeplinirea obligațiilor invocată există sau nu există, fără a se putea pronunța asupra exercitării competenței de apreciere a Comisiei(28).
58. Ținând seama de toate aceste considerații, excepția de inadmisibilitate întemeiată pe lipsa interesului Comisiei trebuie să fie respinsă.
59. Conform articolului 92 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, Curtea poate constata din oficiu că acțiunea a rămas fără obiect în cazul în care apreciază că nu mai este necesar să se pronunțe asupra fondului. Această constatare poate fi de asemenea solicitată de către părți(29), dar o astfel de cerere nu este totuși obligatorie. Într‑adevăr, Curtea poate să închidă procedura și din oficiu, pronunțând o hotărâre de încetare a acțiunii. În continuare, vom examina dacă s‑a produs un eveniment care să justifice închiderea procedurii.
60. În primul rând, trebuie constatat că, prin încheierea contractului de reziliere între orașul Brunswick și BKB la 7 iulie 2005, Republica Federală Germania s‑a conformat cererii de anulare a contractului de prestări servicii în litigiu, astfel cum a impus Comisia în avizul motivat din 30 martie 2004(30). Neîndeplinirea obligațiilor invocată a fost, așadar, înlăturată după expirarea termenului de două luni prevăzut în avizul motivat, însă la o dată la care procedura scrisă în fața Curții era încă în desfășurare.
61. Din punct de vedere procedural, nu se poate susține că nu mai este necesară pronunțarea asupra fondului, din moment ce, în conformitate cu jurisprudența constantă a Curții, aspectul dacă un stat membru și‑a îndeplinit sau nu și‑a îndeplinit obligațiile trebuie apreciat ținând seama de situația acestuia la expirarea termenului stabilit în avizul motivat. Prin urmare, Curtea nu ia în considerare neîndeplinirea ulterioară a obligațiilor, iar aceasta nu are nicio influență asupra admisibilității acțiunii(31).
62. Aceasta nu rezultă doar indirect din textul articolului 226 CE, ci și din scopul acestei etape a procedurii prealabile, care constă în a oferi statului membru o ultimă ocazie de a pune capăt încălcării înainte de introducerea acțiunii. Cu toate acestea, este incert dacă aceste principii se aplică și procedurii prevăzute la articolul 228 alineatul (2) CE. Punctul de vedere al guvernului german, conform căruia, pentru a aprecia dacă este necesară pronunțarea asupra fondului, trebuie să se țină seama de data ultimei ședințe, pare să corespundă, în esență, opiniei avocatului general Ruiz‑Jarabo Colomer exprimate în cauza Comisia/Grecia. În concluziile prezentate în cauza respectivă, acesta a declarat că scopul procedurii prevăzute la articolul 228 alineatul (2) CE nu este cel de a obține din nou o constatare a neîndeplinirii obligațiilor, ci de a încuraja statul membru în cauză să execute o hotărâre ce constată o încălcare a obligațiilor. Ar trebui să se țină seama de data ședinței sau, în cazul în care nu se organizează o ședință, de momentul terminării procedurii scrise, din moment ce aceste date reprezintă ultima oportunitate pentru prezentarea observațiilor de către statul membru pârât în legătură cu nivelul de conformitate pe care l‑a atins, iar de către Comisie, în legătură cu valoarea și cu formele sancțiunilor pecuniare(32).
63. Ne raliem la acest punct de vedere, însă numai în măsura în care acesta privește aprecierea necesității de a impune penalități cu titlu cominatoriu unui stat membru care și‑a încălcat obligațiile într‑un caz concret. În schimb, în ceea ce privește cererea de constatare a neexecutării unei hotărâri de constatare a neîndeplinirii obligațiilor, punctul esențial de referință trebuie să fie în continuare termenul stabilit în avizul motivat. Este evident că și în Hotărârea sa recentă din 18 iulie 2006, C‑119/04, Comisia/Italia, Curtea a urmat acest raționament atunci când a examinat cele două cereri independent una de alta și a aplicat data de referință relevantă în fiecare caz(33).
64. În consecință, rezilierea ulterioară a contractului de eliminare a deșeurilor nu poate fi considerată, în opinia noastră, o situație din care ar rezulta că o acțiune rămâne fără obiect în sensul articolului 92 alineatul (2) din Regulamentul de procedură. Ca urmare, această excepție de inadmisibilitate trebuie, de asemenea, să fie respinsă.
B – Cu privire la fondul acțiunii
1. Persistența efectelor încălcării dreptului achizițiilor publice
65. O acțiune în sensul articolului 228 alineatul (2) CE este întemeiată dacă statul membru a cărui neîndeplinire a obligațiilor a fost constatată printr‑o hotărâre a Curții a omis să ia măsurile necesare pentru executarea acestei hotărâri. Conform articolului 228 alineatul (1) CE, acesta este obligat să pună capăt încălcării dreptului comunitar. Această obligație de a acționa se aplică de asemenea organismelor tuturor entităților teritoriale ale statului împotriva căruia a fost pronunțată hotărârea(34).
66. În primul rând, în ceea ce privește repartizarea sarcinii de a expune și de a dovedi faptele, trebuie să menționăm că, în conformitate cu jurisprudența Curții, îi revine Comisiei sarcina ca, în cadrul prezentei proceduri, să furnizeze Curții informațiile necesare pentru a determina măsura în care un stat membru s‑a conformat unei hotărâri de constatare a neîndeplinirii obligațiilor(35). În plus, atât timp cât Comisia a furnizat suficiente elemente pentru a proba că neîndeplinirea obligațiilor persistă, revine statului membru vizat sarcina de a contesta informațiile prezentate și consecințele acestora într‑o manieră substanțială și detaliată(36).
67. În opinia Comisiei, Republica Federală Germania nu și‑a îndeplinit obligația de a pune capăt încălcărilor constatate în Hotărârea din 10 aprilie 2003, Comisia/Germania. Aceasta consideră că instrucțiunile exprese de strictă respectare a dreptului achizițiilor publice, transmise de guvernul german la nivel federal și de Land, sunt insuficiente. Potrivit Comisiei, neîndeplinirea obligațiilor a persistat prin faptul că a rămas în vigoare contractul de eliminare a deșeurilor dintre orașul Brunswick și BKB. Comisia își întemeiază argumentația în principal pe considerațiile Curții de la punctele 36 și 37 ale hotărârii menționate. Prin urmare, aceasta consideră că desființarea contractului respectiv este singura măsură potrivită pentru înlăturarea consecințelor încălcării dreptului achizițiilor publice.
68. În ceea ce privește cele două puncte citate anterior din hotărârea Curții, trebuie urmată interpretarea Comisiei. În opinia noastră, Curtea admite fără nicio îndoială că efectele încălcării dreptului comunitar persistă pe toată durata unui contract care încalcă dreptul achizițiilor publice(37).
69. Această interpretare este conformă cu jurisprudența Curții, potrivit căreia, în domeniul atribuirii contractelor de achiziții publice, încălcarea dispozițiilor directivelor încetează numai atunci când, la data expirării termenului stabilit de Comisie în avizul motivat, s‑au epuizat toate efectele anunțului de participare în cauză(38). Această ipoteză poate fi exclusă atât timp cât contractele încheiate cu încălcarea dreptului comunitar continuă să își producă efectele, cu alte cuvinte atât timp cât sunt în curs de executare(39).
70. Din moment ce contractul de eliminare a deșeurilor încheiat pe o durată de 30 de ani mai era încă în vigoare la data relevantă pentru aprecierea juridică aplicabilă în prezenta procedură, se poate concluziona că neîndeplinirea obligațiilor constatate în hotărârea inițială a continuat să își producă efectele(40). De fapt, guvernul german nu contestă că efectele contractului de drept privat în cauză au continuat să se producă și după pronunțarea Hotărârii din 10 aprilie 2003. Acesta neagă totuși orice obligație de desființare a contractului, întemeindu‑se pe abilitarea prevăzută la articolul 2 alineatul (6) din Directiva 89/665 de limitare a competențelor organismului responsabil cu procedurile privind căile de atac, în urma încheierii unui contract, la acordarea de daune interese persoanelor prejudiciate printr‑o încălcare(41).
2. Protecția drepturilor dobândite în cadrul contractului cu încălcarea dreptului achizițiilor publice
71. În continuare, trebuie examinat dacă Republica Federală Germania era sau nu era obligată din punct de vedere juridic să desființeze contractul în cauză sau dacă, în schimb, trebuia să recurgă la alte măsuri pentru a‑și îndeplini obligațiile prevăzute la articolul 228 alineatul (1) CE.
72. În primul rând, trebuie constatat că măsurile invocate de guvernul german, și anume instrucțiunile la nivel federal, și de Land cu privire la stricta respectare a dispozițiilor dreptului achizițiilor publice, precum și solicitarea de a comunica măsurile adoptate și puse în aplicare urmăresc în mod exclusiv să prevină încălcări viitoare și nu sunt, așadar, adecvate pentru a pune capăt unei încălcări continue a dreptului comunitar. Având în vedere că guvernul german nu a mai comunicat Curții nicio altă măsură, rămâne să se determine dacă acesta avea o obligație de desființare a contractelor.
73. Cu titlu prealabil, considerăm necesar să amintim că un stat membru este obligat să ia toate măsurile necesare pentru înlăturarea neîndeplinirii obligațiilor fără a putea impune niciun obstacol. Conform jurisprudenței constante a Curții, un stat membru nu poate să se prevaleze mai ales de problemele interne în executarea sau în transpunerea unei norme comunitare. Acest lucru este valabil și pentru eventualele dispoziții, practici sau situații din ordinea sa juridică(42). Republica Federală Germania nu se poate, așadar, prevala de faptul că în ordinea sa juridică, spre deosebire de cea din alte state membre, regimul aplicabil achizițiilor publice cuprinde elemente de drept civil și că, prin urmare, autoritatea contractantă are statutul unui cocontractant de drept privat(43). A recunoaște anumitor state membre un statut special în temeiul specificităților dreptului național contrazice necesitatea unei aplicări uniforme a dreptului comunitar în toate statele membre ale Uniunii Europene.
74. În măsura în care guvernul german susține că desființarea contractului ar fi o soluție excesivă din cauza dreptului partenerilor contractuali la protecția încrederii legitime, trebuie observat că acesta se întemeiază pe drepturile terților create în mod nelegal de către autoritatea contractantă. Astfel cum a subliniat avocatul general Alber în Concluziile prezentate în cauza C‑328/96, Comisia/Austria, în ceea ce privește obligațiile sale fundamentale față de Comunitate, statul membru nu poate să invoce consecințele comportamentului său nelegal pentru a pune în discuție obligația juridică în sine(44). Prin urmare, principiul pacta sunt servanda poate fi invocat numai în cazul în care dreptul comunitar recunoaște expres protecția drepturilor dobândite prin contractele încheiate cu încălcarea dreptului achizițiilor publice.
75. Până în prezent, Curtea nu a oferit un răspuns explicit cu privire la aspectul dacă există sau nu există o obligație de desființare a contractelor de acest tip. Totuși, dacă se ia în considerare Hotărârea din 10 aprilie 2003, Comisia/Germania, în lumina jurisprudenței Curții mai sus menționate, conform căreia deciziile de atribuire a contractelor contrare dreptului comunitar trebuie să își fi epuizat toate efectele, totul sugerează confirmarea de către Curte a principiului existenței unei obligații de desființare a contractului în cauză(45).
76. Noțiunea de effet utile (efect util) nu permite nicio altă concluzie în sensul eficienței practice cât mai extinse posibil a directivelor privind achizițiile publice. Efectul util este un principiu central al dreptului comunitar a cărui relevanță specială în cadrul dreptului achizițiilor publice devine clară numai la o examinare mai aprofundată a scopului legislativ al directivelor(46). Curtea nu consideră directivele din domeniul achizițiilor publice simple reglementări formale care prevăd temeiul în care se acordă contractele, ci subliniază de asemenea scopul acestora de a pune în aplicare libera circulație a mărfurilor, respectiv libera prestare a serviciilor(47). Prin urmare, o încălcare a directivelor nu încetează odată cu încheierea contractului, ci persistă atât timp cât acest contract este executat integral sau încetează în orice alt mod. Pentru ca această jurisprudență să nu fie golită de conținut, o încălcare constatată în cadrul unei acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor trebuie înlăturată, așadar, prin desființarea contractului(48).
77. Impunerea unei obligații de desființare a contractelor care încalcă reglementarea din domeniul achizițiilor publice este necesară și în mod preventiv pentru a se putea garanta respectarea riguroasă a directivelor din domeniul achizițiilor publice în scopul de a asigura aplicarea efectivă a dreptului comunitar. Statele membre care eludează dispozițiile din dreptul achizițiilor publice ar putea să adopte, în anumite împrejurări, în lipsa unor sancțiuni corespunzătoare, politica faptului împlinit(49). Urmarea ar fi perpetuarea unei situații contrare dreptului comunitar.
78. În speță, această măsură este conformă și cu principiul proporționalității, ținând seama de perioada de 30 de ani prevăzută inițial pentru contractul de eliminare a deșeurilor. Din cauza acestei durate, un astfel de raport contractual era de natură să creeze un fapt împlinit. Desființarea a fost, așadar, singura soluție pentru a evita ca situația contrară dreptului comunitar să se perpetueze.
79. Articolul 2 alineatul (6) din Directiva 89/665 nu se opune acestei obligații de desființare a contractului. În primul rând, făcând parte din dreptul derivat, această directivă nu poate restrânge libertățile fundamentale. În al doilea rând, protecția împotriva altor ofertanți pe care articolul 2 alineatul (6) din directivă o prevede în cazul contractelor care încalcă dreptul comunitar nu semnifică în niciun caz că dreptul comunitar ar exclude în general orice obligație de desființare a contractelor care încalcă reglementarea în domeniul achizițiilor publice. Dimpotrivă, din această dispoziție rezultă că un ofertant care a sesizat organismul de control nu se poate întemeia pe articolul 228 alineatul (1) CE pentru a invoca o obligație a statului membru de a desființa contracte care încalcă dreptul achizițiilor publice(50). Dispoziția respectivă este relevantă numai cu privire la configurarea protecției juridice individuale împotriva deciziilor de atribuire nelegale din domeniul achizițiilor publice, adoptate în statele membre(51). Aceasta nu face referire la protecția interesului comunitar, care trebuie diferențiat în mod clar de interesele individuale ale ofertanților respinși(52). Nici nu ar putea fi altfel, din moment ce dreptul primar, care are prioritate, conține deja norme exhaustive în acest sens. Acest sistem comunitar de protecție legală împotriva deciziilor nelegale ale autorităților naționale în domeniul achizițiilor publice a fost gândit cu atenție și ponderat pentru a se putea ține seama de diferitele interese în cauză. Există, pe de o parte, procedura căilor de atac, care urmărește să protejeze interesele individuale, și pe de altă parte, procedura de constatare a neîndeplinirii obligațiilor și procedura de corectare, care sunt destinate să servească interesului Comunității de stabilire sau de restabilire a legalității. Astfel cum am amintit deja, datorită scopului lor specific, procedura de constatare a neîndeplinirii obligațiilor înlătură procedura de corectare. Având în vedere că, prin introducerea unei acțiuni în temeiul articolului 226 CE, Comisia apără exclusiv un interes public, procedura căilor de atac, inclusiv articolul 2 alineatul (6) din Directiva 89/665, trebuie considerate nerelevante în cazul de față.
80. Independent de aceasta, desființarea unui contract și, ulterior, lansarea unei noi licitații în vederea punerii în aplicare a dreptului achizițiilor publice cât mai eficace posibil ar trebui să se dovedească a fi, în general, soluția cea mai bună pentru a lua în considerare interesele individuale ale ofertanților respinși. În primul rând, este mult mai avantajos pentru un ofertant să încheie un contract și să îl execute decât să solicite daune interese din partea autorității contractante(53). În al doilea rând, în cazul introducerii unei acțiuni în despăgubire la instanțele naționale, ofertantul se va confrunta cu dificultăți, întrucât va trebui să dovedească nu numai existența prejudiciului, ci și faptul că a depus cea mai bună ofertă. La acestea se adaugă că este deseori dificil să se evalueze prejudiciul(54).
81. Mai mult, nu este evident de ce un contract încheiat cu nerespectarea dreptului achizițiilor publice, care, prin natura sa, determină o încălcare continuă a libertăților fundamentale, ar trebui să fie exclus a priori din categoria măsurilor necesare pentru executarea unei hotărâri de constatare a neîndeplinirii obligațiilor(55).
82. În consecință, această cerere a guvernului german trebuie, de asemenea, să fie respinsă. Prin urmare, trebuie prezumat că posibilitățile disponibile în dreptul național de a pune capăt contractului trebuie utilizate și epuizate, ținând seama de principiul eficacității și al echivalenței căilor de atac disponibile pentru punerea în aplicare a dreptului comunitar(56). Faptul că atât orașul Brunswick, cât și comuna Bockhorn au reușit, în timpul procedurii în fața Curții, să se elibereze de obligațiile contractuale, infirmă punctul de vedere adoptat de guvernul german, conform căruia obligațiile contractuale pot fi reziliate numai cu riscul disproporționat de mare de a fi obligat la plata de daune interese.
83. Din moment ce Republica Federală Germania nu desființase contractul în litigiu până la data relevantă, acesta nu a luat măsurile necesare pentru a se conforma Hotărârii din 10 aprilie 2003 în cauzele conexate C‑20/01 și C‑28/01, Comisia/Germania, în ceea ce privește atribuirea unui contract de eliminare a deșeurilor încheiat de orașul Brunswick.
C – Cu privire la lipsa necesității de a impune sancțiuni
84. Conform considerațiilor juridice expuse în acest cadru, Republica Federală Germania nu și‑a îndeplinit obligațiile prevăzute la articolul 228 alineatul (1) CE, oferind astfel Curții posibilitatea de a impune măsuri coercitive.
85. Deși Comisia și‑a retras în totalitate cererea inițială de impunere a unor penalități cu titlu cominatoriu și nu a solicitat niciodată impunerea unei sume forfetare, Curtea își rezervă dreptul de a adopta decizia finală în această privință, deoarece nu este legată de propunerile Comisiei referitoare la consecințele financiare ale constatării faptului că un stat membru nu s‑a conformat unei hotărâri anterioare a Curții. Aceste propuneri constituie numai o bază de referință utilă pentru Curte în cadrul exercitării puterii sale de apreciere în temeiul articolului 228 alineatul (2) CE(57). Cu alte cuvinte, aplicarea acestei dispoziții rămâne exclusiv la aprecierea Curții(58).
86. Procedura prevăzută la articolul 228 alineatul (2) CE are ca obiectiv executarea de către un stat membru culpabil a unei hotărâri de constatare a neîndeplinirii obligațiilor și asigurarea, în acest fel, a aplicării efective a dreptului comunitar. Ambele măsuri prevăzute în această dispoziție – penalități cu titlu cominatoriu și suma forfetară – servesc acestui scop.
87. Astfel cum a subliniat Curtea în Hotărârea din 12 iulie 2005, cauza C‑304/02, Comisia/Franța, aplicarea uneia sau a celeilalte dintre cele două măsuri depinde de capacitatea fiecăreia de a îndeplini obiectivul urmărit, în funcție de împrejurările cazului concret. În timp ce impunerea unor penalități cu titlu cominatoriu pare a fi în special adaptată pentru a determina un stat membru să pună capăt, cât mai repede posibil, unei încălcări care, în lipsa unei astfel de măsuri, ar avea tendința de a persista, impunerea unei sume forfetare se întemeiază mai mult pe aprecierea consecințelor unei neexecutări a obligațiilor de către statul membru respectiv pentru interesele private și publice, în special atunci când încălcarea a persistat de‑a lungul unei perioade lungi de la pronunțarea hotărârii care a constatat‑o inițial(59).
88. Ținând seama de funcția coercitivă a penalităților cu titlu cominatoriu descrisă mai sus, se impune, astfel cum am dezbătut înainte, să se ia în considerare data ședinței ca dată relevantă la aprecierea aspectului dacă statul membru în cauză nu și‑a îndeplinit încă obligațiile și dacă, în consecință, subzistă condițiile pentru impunerea unei astfel de sancțiuni. Or, în cazul de față, contractul de eliminare a deșeurilor a fost anulat în timpul procedurii scrise, astfel încât, întrucât aceste condiții nu mai erau îndeplinite, impunerea unor penalități cu titlu cominatoriu pare a nu mai fi oportună.
89. În schimb, o sumă forfetară ca sancțiune pecuniară aplicată o singură dată permite sancționarea unui comportament nelegal care, deși aparține trecutului, astfel încât înlăturarea încălcării constatate este de interes limitat pentru Comunitate, determină totuși impunerea sancțiunii în scop preventiv(60). Trebuie să se recurgă la amenințarea impunerii unei sume forfetare mai ales în situația în care statul membru vizat s‑a conformat hotărârii numai sub presiunea acestei a doua proceduri(61), atunci când încălcarea este deosebit de gravă(62) sau când există un pericol concret de recidivă(63).
90. În speță, nu există indicații care să sugereze un risc de recidivă, iar încălcarea nu poate fi considerată deosebit de gravă. Având în vedere importanța locală a contractului de eliminare a deșeurilor încheiat de orașul Brunswick cu încălcarea dreptului achizițiilor publice, prejudiciul rezultat poate fi considerat încă minor pentru capacitatea de funcționare a pieței interne.
91. Este adevărat că orice nerespectare a unei hotărâri a Curții este gravă și, prin urmare, ar fi posibil să se sancționeze încălcarea în cauză prin obligarea, cu titlu simbolic(64), la plata unei sume forfetare pentru perioada cuprinsă între data pronunțării Hotărârii Comisia/Germania, respectiv 10 aprilie 2003, și încheierea contractelor de reziliere; totuși, trebuie luat în considerare, ca circumstanță atenuantă, faptul că Republica Federală Germania și‑a îndeplinit obligațiile care îi reveneau conform primei hotărâri în cursul procedurii scrise.
92. În aceste împrejurări, considerăm că este adecvat să se renunțe la aplicarea de sancțiuni financiare.
VII – Cu privire la cheltuielile de judecată
93. În temeiul articolului 69 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Întrucât Republica Federală Germania a căzut în pretenții, iar Comisia a solicitat obligarea Republicii Federale Germania la plata cheltuielilor de judecată, se impune obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată.
94. Conform articolului 69 alineatul (4) din Regulamentul de procedură, statele membre care intervin în litigiu suportă propriile cheltuielile de judecată. Prin urmare, Republica Franceză, Regatul Țărilor de Jos și Republica Finlanda suportă propriile cheltuieli de judecată.
VIII – Concluzie
95. Față de cele expuse mai sus și luând în considerare faptul că, în ceea ce privește comuna Bockhorn, Comisia nu și‑a mai menținut acțiunea, propunem Curții:
„– constatarea faptului că, prin neadoptarea măsurilor pe care le impune executarea Hotărârii din 10 aprilie 2003, Comisia/Germania (C‑20/01 și C‑28/01), cu privire la încheierea unui contract pentru eliminarea deșeurilor orașului Brunswick (Germania), Republica Federală Germania nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 228 alineatul (1) CE;
– obligarea Republicii Federale Germania la plata cheltuielilor de judecată;
– constatarea faptului că Republica Franceză, Regatul Țărilor de Jos și Republica Finlanda suportă propriile cheltuieli de judecată.”
1 – Limba originală: germana.
2 – C‑20/01 şi C‑28/01, Rec., p. I‑3609, denumită în continuare de asemenea Hotărârea din 10 aprilie 2003.
3 – Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii (JO L 209, p. 1, Ediţie specială, 06/vol. 2, p. 50).
4 – Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări (JO L 395, p. 33, Ediţie specială, 06/vol. 1, p. 237).
5 – Hotărârea citată la nota de subsol 2, punctele 6‑20.
6 – A se vedea Hotărârea din 28 iunie 1955, Assider/Înalta Autoritate (5/55, Rec., p. 263), Hotărârea din 7 aprilie 1965, Înalta Autoritate/Collotti şi Curtea de Justiţie (70/63bis, Rec., p. 353), Hotărârea din 13 iulie 1966, Willame/Comisia CEEA (110/63bis, Rec., p. 411), Ordonanţa Curţii de Justiţie din 29 septembrie 1983, Curtea de Conturi/Williams (9/81 INT, Rec., p. 2859), Ordonanţa Alvarez/Parlamentul European (206/81bis, Rec., p. 2865), Ordonanţa din 11 decembrie 1986, Suss/Comisia (25/86, Rec., p. 3929), Ordonanţa din 20 aprilie 1988, Maindiaux şi alţii/CES şi alţii (146/85 şi 431/85 INT, Rec., p. 2003), şi Ordonanţa Tribunalului din 14 iulie 1993, Raiola‑Denti şi alţii/Consiliul (T‑22/91 INT, Rec., p. II‑817, punctul 6).
7 – Concluziile avocatului general Geelhoed prezentate la 24 noiembrie 2005 în cauza Comisia/Franţa (Hotărârea din 14 martie 2006, C‑177/04, Rec., p. I‑2461, punctul 43).
8 – Hotărârea din 18 noiembrie 2004, Comisia/Germania (C‑126/03, Rec., p. I‑1197, punctele 25 şi 26); Concluziile avocatului general Reischl prezentate la 11 septembrie 1979 în cauza Franţa/Regatul Unit (Hotărârea din 4 octombrie 1979, 141/78, Rec., p. 2923). Schütz, H.‑J., Bruha, T., şi König, D., Casebook Europarecht, Beck, München, 2004, p. 333; Cremer, W., în Calliess şi Ruffert (Ed.), Kommentar zu EU‑Vertrag und EG‑Vertrag, articolul 228 CE, punctul 1. P. şi U. Karpenstein arată [în Grabitz şi Hilf (Ed.), Das Recht der Europäischen Union, volumul III, articolul 228 CE, punctul 6] că, fiind vorba despre o hotărâre de constatare, aceasta nu poate fi nici titlu executoriu, nici nu poate modifica situaţia juridică. Conform articolului 228 alineatul (1) CE, constatarea unei neîndepliniri a obligaţiilor are ca urmare obligaţia statului membru de a pune capăt acesteia. Curtea nu are însă nici dreptul de a desfiinţa ea însăşi măsura contrară tratatului, nici nu poate impune statului membru în cauză obligaţia de a înlătura încălcarea.
9 – Hotărârea din 12 iulie 1973, Comisia/Germania (70/72, Rec., p. 813, punctul 13).
10 – Burgi, M., în Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (Ed. Rengeling, Middeke şi Gellermann), ediţia a doua, C. H. Beck, München 2003, § 6, punctul 49.
11 – Karpenstein, P., şi Karpenstein, U., în Grabitz şi Hilf (Ed.), Das Recht der Europäischen Union, volumul III, articolul 228 CE, punctul 6.
12 – A se vedea Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 220.
13 – Frenz, W., Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer‑Verlag, Berlin/Heidelberg, 2007, punctul 3399, p. 1016.
14 – Seidel, I., în Dauses (Ed.), Handbuch des EU‑Wirtschaftsrechts, IV., punctul 173.
15 – Bitterich, K., „Kein «Bestandsschutz» für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG”, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, anul 16 (2005), nr. 4, p. 164.
16 – Hotărârea din 9 septembrie 2004, Comisia/Germania (C‑125/03, nepublicată în Recueil, punctul 15).
17 – Ibidem, punctul 15.
18 – A se vedea Hotărârea din 17 decembrie 1998 (C‑353/96, Rec., p. I‑8565, punctul 22), precum şi Concluziile avocatului general Alber prezentate la 16 iulie 1998 în aceeaşi cauză (Rec., p. I‑8565, punctul 18), Hotărârea din 28 octombrie 1999, Comisia/Austria (C‑328/96, Rec., p. I‑7479, punctul 57), Hotărârea din 24 ianuarie 1995, Comisia/Ţările de Jos (C‑359/93, Rec., p. I‑157, punctul 13), şi Hotărârea din 4 mai 1995, Comisia/Grecia (C‑79/94, Rec., p. I‑1071, punctul 11).
19 – Seidel, I., în Dauses (Ed.), Handbuch des EU‑Wirtschaftsrechts, IV, punctul 164, şi Frenz, W., Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer‑Verlag, Berlin/Heidelberg 2007, punctul 3407, p. 1019. Aceasta rezultă din al optulea considerent al Directivei 89/665, conform căruia, în cazul în care consideră că s‑a comis o încălcare clară şi evidentă în cursul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice, Comisia o poate supune atenţiei autorităţilor competente ale statului membru şi autorităţii contractante respective, astfel încât să se adopte măsurile adecvate pentru corectarea rapidă a oricărei presupuse încălcări.
20 – Conform articolului 3 alineatul (1) din Directiva 89/665, Comisia poate invoca procedura prevăzută la prezentul articol în cazul în care, anterior încheierii unui contract, consideră că s‑a comis o încălcare clară şi evidentă a dispoziţiilor comunitare în domeniul achiziţiilor publice în cursul unei proceduri de atribuire a unui contract care intră în domeniul de aplicare al Directivei 71/305/CEE a Consiliului din 26 iulie 1971 privind coordonarea procedurilor faţă de atribuirea contractelor publice de lucrări (JO L 185, p. 5) şi al Directivei 77/62/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1976 privind coordonarea procedurilor faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse (JO 1977, L 13, p. 1).
21 – Hotărârea Comisia/Ţările de Jos (citată la nota de subsol 18, punctul 14).
22 – Concluziile avocatului general Tesauro prezentate la 17 noiembrie 1994 în cauza Comisia/Ţările de Jos (punctul 4 şi următoarele).
23 – În ceea ce priveşte încălcarea obligaţiei de transpunere a directivelor, a se vedea Hotărârea din 11 august 1995, Comisia/Germania (C‑433/93, Rec., p. I‑2303, punctul 22), Hotărârea din 5 noiembrie 2002, Comisia/Belgia (C‑471/98, Rec., p. I‑9681, punctul 39), şi Hotărârea Comisia/Germania (citată la nota de subsol 2, punctul 30).
24 – Concluziile avocatului general Ruiz‑Jarabo Colomer prezentate la 28 septembrie 1999 în cauza Comisia/Grecia (Hotărârea din 4 iulie 2000, C‑387/97, Rec., p. I‑5047), punctul 58.
25 – În comentariul său asupra Hotărârii din 10 aprilie 2003, Comisia/Germania, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 2003, p. 566, P. Kalbe se referă la dubla natură a sistemului protecţiei juridice împotriva încălcărilor directivelor comunitare din domeniul achiziţiilor publice.
26 – Hotărârea din 4 aprilie 1974, Comisia/Franţa (167/73, Rec., p. 359, punctul 15), Hotărârea din 1 februarie 2001, Comisia/Franţa (C‑333/99, Rec., p. I‑1025, punctul 23), Hotărârea Comisia/Germania (citată la nota de subsol 2, punctul 29), Hotărârea din 2 iunie 2005, Comisia/Grecia (C‑394/02, Rec., p. I‑4713, punctele 14 şi 15), şi Hotărârea din 8 decembrie 2005, Comisia/Luxemburg (C‑33/04, Rec., p. I‑10629, punctul 65).
27 – Hotărârea Comisia/Luxemburg (citată la nota de subsol 26, punctul 66), Hotărârea din 1 iunie 1994, Comisia/Germania (C‑317/92, Rec., p. I‑2039, punctul 4), Hotărârea din 18 iunie 1998, Comisia/Italia (C‑35/96, Rec., p. I‑3851, punctul 27), şi Hotărârea Comisia/Franţa (citată la nota de subsol 26, punctul 24).
28 – Hotărârea Comisia/Luxemburg (citată la nota de subsol 26, punctul 66), cu o referinţă la Hotărârea din 13 iunie 2002, Comisia/Spania (C‑474/99, Rec., p. I‑5293, punctul 25).
29 – Hotărârea din 9 octombrie 2001, Italia/Comisia (C‑400/99, Rec., p. I‑7303, punctele 49‑65).
30 – A se vedea punctul 4 din avizul motivat pe care Comisia l‑a adresat la 30 martie 2004, în temeiul articolului 228 CE, Republicii Federale Germania ca urmare a neadoptării măsurilor pe care le impunea executarea Hotărârii din 10 aprilie 2003, pronunţată în cauzele conexate C‑20/01 şi C‑28/01, privind atribuirea unui contract de evacuare a apelor uzate, încheiat de comuna Bockhorn şi a unui contract de eliminare a deşeurilor, încheiat de oraşul Brunswick.
31 – Hotărârea din 18 iulie 2006, Comisia/Italia (C‑119/04, Rec., p. I‑6885, punctele 27 şi 28), Hotărârea din 7 martie 2002, Comisia/Spania (C‑29/01, Rec., p. I‑2503, punctul 11), Hotărârea din 15 martie 2001, Comisia/Franţa (C‑147/00, Rec., p. I‑2387, punctul 26), Hotărârea din 21 iunie 2001, Comisia/Luxemburg (C‑119/00, Rec., p. I‑4795, punctul 14), Hotărârea din 30 noiembrie 2000, Comisia/Belgia (C‑384/99, Rec., p. I‑10633, punctul 16), Hotărârea din 3 iulie 1997, Comisia/Franţa (C‑60/96, Rec., p. I‑3827, punctul 15), Hotărârea din 17 septembrie 1996, Comisia/Italia (C‑289/94, Rec., p. I-4405, punctul 20), şi Hotărârea din 12 decembrie 1996, Comisia/Italia (C‑302/95, Rec., p. I‑6765, punctul 13).
32 – Punctele 57‑59 din Concluziile avocatului general Ruiz‑Jarabo Colomer prezentate în cauza Comisia/Grecia (Hotărârea din 4 iulie 2000, citată la nota de subsol 24).
33 – Hotărârea citată la nota de subsol 31. În primul rând, Curtea constată (la punctele 27‑32) că, la expirarea termenului stabilit în avizul motivat, Republica Italiană nu adoptase încă toate măsurile pe care le impunea executarea Hotărârii din 26 iunie 2001, Comisia/Italia (C‑212/99, Rec., p. I‑4923). În continuare (punctele 33‑46), Curtea examinează dacă sunt îndeplinite condiţiile de impunere a unor penalităţi cu titlu cominatoriu şi în special dacă neîndeplinirea obligaţiilor a persistat până la momentul la care Curtea a examinat faptele. A se vedea de asemenea Hotărârea din 12 iulie 2005, Comisia/Franţa (C‑304/02, Rec., p. I‑6263, punctele 30 şi 31), şi Hotărârea Comisia/Franţa (citată la nota de subsol 7, punctele 20 şi 21).
34 – Hotărârea din 10 martie 1987, Comisia/Italia (199/85, Rec., p. 1039, punctul 16).
35 – Hotărârea Comisia/Italia (citată la nota de subsol 31, punctul 41) şi Hotărârea Comisia/Grecia (citată la nota de subsol 24, punctul 73).
36 – Hotărârea Comisia/Italia (citată la nota de subsol 31, punctul 41), precum şi Concluziile avocatului general Poiares Maduro prezentate la 26 ianuarie 2006 în aceeaşi cauză (punctul 24) şi Hotărârea Comisia/Franţa (citată la nota de subsol 33, punctul 56). Conform Concluziilor avocatului general Ruiz‑Jarabo Colomer prezentate în cauza Comisia/Grecia (Hotărârea din 4 iulie 2000, citată la nota de subsol 24, punctul 77), revine statului membru sarcina ca, în cadrul procedurii prevăzute la articolul 228 CE, să dovedească faptul că a executat corespunzător hotărârea pronunţată în urma încălcării tratatului.
37 – A se vedea Heuvels, K., „Fortwirkender Richtlinienverstoß nach De‑facto‑Vergaben”, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, anul 6 (2005), nr. 1, p. 32; Bitterich, K., „Kein «Bestandsschutz» für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG”, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, anul 16 (2005), nr. 4, p. 164; Bitterich, K., „Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber”, Neue Juristische Wochenschrift, 26/2006, p. 1845; Prieß, G., „Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge”, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2006, p. 220; Kalbe, P., „Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01”, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 2003, p. 567; Griller, P., „Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten”, Ecolex, 2000, p. 8, şi Hintersteininger, M., „Fehlerhafte Anwendung des EG‑Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10. 1999”, Österreichische Juristen‑Zeitung, 2000, p. 634.
38 – A se vedea Hotărârea Comisia/Germania (citată la nota de subsol 16, punctul 12), cu o trimitere la Hotărârea Comisia/Germania (citată la nota de subsol 2, punctele 34‑37), precum şi Hotărârea Comisia/Austria (citată la nota de subsol 18, punctul 57) şi Hotărârea din 31 martie 1992, Comisia/Italia (C‑362/90, Rec., p. I‑2353, punctele 11 şi 13).
39 – Hotărârea Comisia/Germania (citată la nota de subsol 16, punctul 12 şi următoarele). Hotărârea Comisia/Austria (citată la nota de subsol 18, punctul 44) a fost un precursor în acest domeniu.
40 – A se vedea Concluziile avocatului general Geelhoed prezentate în cauza Comisia/Germania (Hotărârea din 10 aprilie 2003, citată la nota de subsol 2), punctul 57.
41 – Republica Federală Germania a pus în aplicare această competenţă prin adoptarea articolului 114 alineatul 2 primul paragraf din Legea împotriva restrângerii concurenţei (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB), în versiunea care rezultă din comunicarea din 15 iulie 2005 (BGBl. I, p. 2114), astfel cum a fost modificată ultima dată prin articolul 132 din Regulamentul din 31 octombrie 2006 (BGBl. I, p. 2407). Conform acestei dispoziţii, o decizie de atribuire a unui contract de achiziţii publice nu mai poate fi anulată. Conform articolului 126 din aceeaşi lege, o întreprindere prejudiciată printr‑o încălcare a unei norme din domeniul dreptului achiziţiilor publice poate solicita daune interese pentru încălcarea încrederii legitime.
42 – Hotărârea din 2 decembrie 1986, Comisia/Belgia (239/85, Rec., p. 3645, punctul 13), Hotărârea din 2 decembrie 1989, Comisia/Italia (42/80, Rec., p. 3635, punctul 4), şi Hotărârea din 14 mai 2002, Comisia/Germania (C‑383/00, Rec., p. I‑4219, punctul 18).
43 – În statele membre în care sistemul juridic îşi are originea în dreptul roman, achiziţiile publice fac parte, în totalitate, din dreptul public. Astfel, în Franţa, în Spania şi în Portugalia procedura de atribuire a contractelor de achiziţii publice şi contractul încheiat între autoritatea contractantă şi adjudecatar sunt subiecte de drept public. În consecinţă, litigiile care iau naştere atât din procedura de atribuire, cât şi din contract pot fi soluţionate numai de către instanţele administrative, respectiv de Consiliul de Stat. Atribuirea este, aşadar, un act administrativ. În schimb, conform dreptului achiziţiilor publice german, atribuirea unui contract are regimul acceptării unei oferte din dreptul civil. În general, atribuirea ia forma unui aviz de comandă sau de confirmare [Seidel, I., în Dauses (Ed.), Handbuch des EU‑Wirtschaftsrechts, IV, punctele 8 şi 9].
44 – Concluziile citate la nota de subsol 18, punctul 83.
45 – În comentariul cu privire la Hotărârea din 10 aprilie 2003 (Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 2003, p. 567), P. Kalbe consideră că, în cadrul procedurii prevăzute la articolul 226 CE, constatarea şi descrierea neîndeplinirii obligaţiilor nu depindea de soarta contractelor în litigiu. Prin urmare, hotărârea nu ar fi precizat în mod expres consecinţele cu privire la aceste contracte. Se deducea totuşi în mod clar că încălcarea invocată nu putea fi înlăturată decât prin desfiinţarea contractelor şi prin lansarea unei noi proceduri. A se vedea de asemenea Gjørtler, P., „Varemærker og udbud”, Lov & ret, iunie 2003, p. 33, care deduce o obligaţie de desfiinţare echivalentă din principiul loialităţii comunitare prevăzut la articolul 10 CE.
46 – Leffler, H., „Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions”, Public Procurement Law Review, Nr. 4, 2003, p. 152, 153, şi Pachnou, D., „Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness”, Public Procurement Law Review, nr. 2, 2000, p. 69.
47 – Conform considerentului (2) al Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii (JO L 134, p. 114, Ediţie specială, 06/vol. 8, p. 116), dreptul derivat referitor la achiziţiile publice urmăreşte să asigure punerea în aplicare eficientă a libertăţilor fundamentale ale întreprinderilor. Preambulul Directivelor 92/50 şi 89/665 aplicabile în speţă au un conţinut asemănător. Directivele din domeniul achiziţiilor publice trebuie, aşadar, înţelese ca o expresie a libertăţilor fundamentale. Acestea au fost adoptate pentru a garanta eficacitatea libertăţilor fundamentale şi concurenţa pe piaţa comunitară. De altfel, Curtea a stabilit foarte repede că directivele referitoare la achiziţiile publice – şi, prin urmare, dreptul achiziţiilor publice – aveau ca scop punerea în aplicare efectivă a libertăţilor fundamentale. A se vedea Hotărârea Comisia/Italia (citată la nota de subsol 34, punctul 12), Hotărârea din 10 februarie 1982, Transporoute (76/81, Rec., p. 417, punctul 7), Hotărârea din 3 octombrie 2000, University of Cambridge (C‑380/98, Rec., p. I‑8035, punctul 16), şi Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction (C‑19/00, Rec., p. I‑7725, punctul 32).
48 – Bitterich, K., „Kein «Bestandsschutz» für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG”, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, anul 16 (2005), p. 165; Frenz, W., Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer‑Verlag, Berlin/Heidelberg, 2007, punctul 3394 şi următoarele, p. 1015, şi, în „Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten” (Ecolex, 2000, p. 8), P. Griller consideră că anumite împrejurări pot determina o obligaţie de desfiinţare a contractelor care încalcă dreptul achiziţiilor publice numai cu condiţia ca raporturile contractuale cu autoritatea contractantă să permită desfiinţarea acestora.
49 – Despre riscul unei încălcări ireversibile a dreptului comunitar atunci când un stat membru practică politica faptului împlinit, a se vedea Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 157, şi în „Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts”, Remedies for enforcing the public procurement rules» (1993, p. 16), P. Arrowsmith susţine că absenţa unei astfel de posibilităţi de anulare ar putea afecta voinţa administraţiilor de a se conforma dreptului achiziţiilor publice. Ar exista riscul ca anumite contracte să se încheie cu încălcarea obligaţiei de comunicare pentru a descuraja ofertanţii şi pentru a le limita căile de atac.
50 – Bitterich, K., „Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber”, Neue Juristische Wochenschrift, 26/2006, p. 1846.
51 – Pachnou, D., „Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness”, Public Procurement Law Review, Nr. 2, 2000, p. 57, 58.
52 – În „Fehlerhafte Anwendung des EG‑Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10.1999”, Österreichische Juristen‑Zeitung, 2000, anul 55, nr. 17, p. 633, 634, M. Hintersteininger susţine că articolul 2 alineatul (6) din Directiva 89/655 nu poate limita răspunderea statului decât în raporturile dintre acesta şi ofertantul respins. Această dispoziţie are, prin urmare, caracter derogatoriu. Pe de altă parte, ca simplă normă de drept privat, directiva nu este susceptibilă de a restrânge obligaţia fundamentală a statului membru de a asigura o situaţie conformă cu dreptul comunitar.
53 – J. M. Fernández Martín (The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 213) şi D. Pachnou („Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness”, Public Procurement Law Review, nr. 2, 2000, p. 65) se referă la acordarea de daune interese ca la o a doua soluţie în raport cu executarea propriu‑zisă; M. Hintersteininger („Fehlerhafte Anwendung des EG‑Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10.1999”, Österreichische Juristen‑Zeitung, 2000, anul 55, nr. 17, p. 634) descrie plata unei sume de bani cu titlu de daune ca o formă deficientă de reparaţie. În opinia acesteia, regula conform căreia restitutio in integrum trebuie să aibă prioritate faţă de acordarea de daune interese poate fi aplicată ca principiu general de drept.
54 – H. Leffler („Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions”, Public Procurement Law Review, nr. 4, 2003, p. 160) evidenţiază şansele reduse ale unui ofertant de a obţine câştig de cauză în cazul unei acţiuni în despăgubire pentru pierderea unui contract de achiziţii publice; J. M. Fernández Martín (The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 214) aminteşte că, în marea majoritate a statelor membre, trebuie dovedit că reclamantul ar fi obţinut contractul sau că ar fi avut cel puţin o şansă reală de a‑l obţine. În situaţia în care nu se prezintă această dovadă, instanţele resping cererea de acordare a daunelor. Autorul consideră că este improbabil ca reclamantul să poată depăşi acest obstacol.
55 – S. Arrowsmith („Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts”, Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, p. 8) consideră posibil ca un stat membru să fie obligat să desfiinţeze un contract care încalcă dreptul achiziţiilor publice în cadrul unei proceduri de constatare a neîndeplinirii obligaţiilor.
56 – În Hotărârea sa din 20 decembrie 2005 (33 O 16465/05), Landgericht München I a apreciat ca licită rezilierea extraordinară de către oraşul München a unui contract de transport pentru care nu se publicase prealabil un anunţ de participare, întemeindu‑se pe articolul 313 alineatul 3 din Codul civil german (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) şi pe o „clauză contractuală de loialitate”; într‑adevăr, această instanţă a considerat că, în urma hotărârii pronunţate de Curte în cadrul procedurii de constatare a neîndeplinirii obligaţiilor privind această cauză (Hotărârea din 18 noiembrie 2004, Comisia/Germania, citată la nota de subsol 8), era excesiv să se impună oraşului în cauză stricta aplicare a contractului. În acelaşi sens, a se vedea Prieß, G., „Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge”, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2006, nr. 4, p. 221. Pentru contractele pe durată nedeterminată, articolul 314 din BGB permite rezilierea lor pentru motive importante.
57 – Hotărârea Comisia/Grecia (citată la nota de subsol 24, punctul 89) şi Hotărârea din 25 noiembrie 2003, Comisia/Spania (C‑278/01, Rec., p. I‑14141, punctul 41).
58 – Concluziile avocatului general Geelhoed prezentate în cauza Comisia/Franţa (citată la nota de subsol 33), punctul 84.
59 – Hotărârea citată la nota de subsol 33, punctele 80 şi 81.
60 – Karpenstein, P. şi Karpenstein, U., în Grabitz şi Hilf, Das Recht der Europäischen Union, volumul III, articolul 228 CEE, punctul 28; Bonnie, A., „Commission Discretion under Article 171 (2) E. C.”, European Law Review, nr. 6 (1998), p. 547, şi Burgi, M., în Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (Ed. Rengeling, Middeke şi Gellermann), ediţia a doua, C. H. Beck, München, 2003, § 6, punctul 49.
61 – Karpenstein, P. şi Karpenstein, U., în Grabitz şi Hilf, Das Recht der Europäischen Union, volumul III, articolul 228 CEE, punctul 28; C. Gaitanides [Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Union, von der Groeben şi Schwarz (Ed.), articolul 228 CE] apreciază că acesta este cazul atunci când statul membru vizat nu s‑a conformat hotărârii decât cu întârziere, iar noua acţiune nu a fost încă introdusă sau atunci când procesul nu a fost încă încheiat.
62 – Candela Castillo, J., „La loi européenne, désormais mieux protégée – Quelques réflexions sur la première décision de la Commission demandant à la Cour de Justice de prononcer une sanction pécuniaire au sens de l´article 171 du Traité à l´encontre de certains États membres pour violation du droit communautaire”, Revue du Marché Unique Européen, nr. 1 (1997), p. 20, 21.
63 – Karpenstein, P. şi Karpenstein, U., în Grabitz şi Hilf, Das Recht der Europäischen Union, volumul III, articolul 228 CEE, punctul 28; Díez Hochleitner, J., „Le traité de Maastricht et l’inexécution des arrêts de la Cour de Justice par les États membres”, Revue du Marché Unique Européen, nr. 2 (1994), p. 140; Bonnie, A., „Commission Discretion under Article 171 (2) E. C.”, European Law Review, nr. 6 (1998), p. 547, şi Burgi, M., în Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (Ed. Rengeling, Middeke şi Gellermann), ediţia a doua, C. H. Beck, München, 2003, § 6, punctul 51.
64 – P. Karpenstein şi U. Karpenstein (Grabitz şi Hilf, Das Recht der Europäischen Union, volumul III, articolul 228 CEE, punctul 28) consideră că o sumă forfetară trebuie să fie preferată unor penalităţi cu titlu cominatoriu atunci când principiul proporţionalităţii impune aplicarea în sarcina statului membru în cauză a unei sancţiuni „simbolice” pentru că, de exemplu, este previzibil că va înlătura neîndeplinirea obligaţiilor înainte de pronunţarea hotărârii.