16.4.2008   

RO

Jurnalul Oficial al Uniunii Europene

C 95/1

A.

B.

I.

II.

1.

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

1.5.

1.5.1.

1.5.2.

1.5.3.

1.5.4.

1.6.

1.7.

2.

3.

3.1.

3.2.

3.3.

3.4.

III.

1.

2.

IV.

1.

2.

3.

4.

5.

V.

VI.

VII.

C.

I.

II.

1.

2.

3.

III.

IV.

1.

2.

3.

3.1.

3.2.

4.

4.1.

4.2.

5.

5.1.

5.2.

5.3.

5.4.

V.

VI.

VII.

1.

2.

2.1.

2.1.1.

2.1.2.

2.2.

2.3.

1.

Scopul prezentei comunicări este de a oferi orientare privind problemele de competenţă în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului, JO L 24, 29.1.2003, p. 1 („Regulamentul privind concentrările economice”) (1). Această orientare formală ar trebui să permită societăţilor să stabilească mai repede, înainte de iniţierea oricărui contact cu Comisia, dacă şi în ce măsură operaţiunile lor pot fi vizate de controlul comunitar al concentrărilor economice.

2.

Prezenta comunicare înlocuieşte Comunicarea privind conceptul de concentrare (2), Comunicarea privind conceptul de asociaţii în participaţiune cu funcţionalitate deplină (3), Comunicarea privind întreprinderile implicate (4) şi Comunicarea privind calcularea cifrei de afaceri (5).

3.

Prezenta comunicare abordează conceptele de concentrare şi asociaţie în participaţiune cu funcţionalitate deplină, întreprinderi implicate şi calcularea cifrei de afaceri, aşa cum s-a stabilit la articolele 1, 3 şi 5 din regulamentul privind concentrările economice. Problemele privind trimiterile sunt soluţionate în Comunicarea privind trimiterile (6). Interpretarea de către Comisie a articolelor 1, 3 şi 5 din prezenta comunicare nu aduce atingere interpretării care poate fi dată de Curtea de Justiţie sau de Tribunalul de Primă Instanţă al Comunităţilor Europene.

4.

Orientarea prezentată în prezenta comunicare reflectă experienţa Comisiei în aplicarea regulamentului modificat privind concentrările economice şi a regulamentului anterior, de la intrarea în vigoare din 21 septembrie 1990 a ultimului regulament. Principiile generale care guvernează problemele prezentate în prezenta comunicare nu au fost modificate prin intrarea în vigoare a Regulamentului (CE) nr. 139/2004, dar acolo unde au apărut modificări, comunicarea le prezintă în mod explicit. Principiile regăsite în comunicare vor fi aplicate şi dezvoltate în continuare în cazuri individuale de către Comisie.

5.

Conform articolului 1, regulamentul privind concentrările economice se aplică numai operaţiunilor care îndeplinesc două condiţii. În primul rând, trebuie să existe o concentrare economică a două sau mai multe întreprinderi în sensul articolului 3 din regulamentul privind concentrările economice. În al doilea rând, cifra de afaceri a întreprinderilor implicate, calculată în conformitate cu articolul 5, trebuie să respecte pragurile stabilite în articolul 1 din regulament. Conceptul de concentrare (inclusiv cerinţele speciale aferente asociaţiilor în participaţiune), ca o primă condiţie, este prezentat în partea B; identificarea întreprinderilor implicate şi calcularea cifrei de afaceri a acestora, relevante pentru a doua condiţie, sunt prezentate în partea C.

6.

Comisia îşi stabileşte competenţa cu privire la o concentrare prin decizii în temeiul articolului 6 din regulamentul privind concentrările economice (7).

7.

În conformitate cu articolul 3 alineatul (1) din regulamentul privind concentrările economice, o concentrare vizează numai operaţiunile în care modificarea controlului în întreprinderile implicate este de durată. Considerentul 20 din preambulul regulamentului privind concentrările economice explică faptul că conceptul de concentrare se referă la operaţiuni care generează o modificare de durată în structura pieţei. Deoarece testul menţionat la articolul 3 se bazează pe noţiunea de control, existenţa unei concentrări este determinată în mare măsură de criterii calitative mai degrabă decât de criterii cantitative.

8.

Articolul 3 alineatul (1) din regulamentul privind concentrările economice defineşte două categorii de concentrări economice:

Acestea sunt prezentate în secţiunile I şi, respectiv, II de mai jos.

9.

O fuziune în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (a) din regulamentul privind concentrările economice are loc atunci când două sau mai multe întreprinderi independente fuzionează într-o întreprindere nouă şi încetează să existe în calitate de persoane juridice separate. O fuziune poate avea de asemenea loc în cazul în care o întreprindere este preluată de o alta, ultima păstrându-şi identitatea juridică, în timp ce prima încetează să existe în calitate de persoană juridică (8).

10.

O fuziune în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (a) poate avea de asemenea loc în cazul în care, în absenţa unei fuziuni juridice, combinarea activităţilor întreprinderilor independente anterior duce la înfiinţarea unei singure entităţi economice (9). Acest lucru poate apărea în special în cazul în care două sau mai multe întreprinderi, păstrându-şi personalitatea juridică individuală, stabilesc prin contract o gestiune economică comună (10) sau adoptă structura unei societăţi dublu cotate (11). Dacă această situaţie duce la o fuziune de facto într-o singură entitate economică a întreprinderilor implicate, operaţiunea este considerată o fuziune. O condiţie esenţială pentru stabilirea unei astfel de fuziuni de facto este existenţa unei gestiuni economice unice, permanente. Alţi factori relevanţi pot include compensarea internă a profiturilor şi pierderilor sau o repartizare a veniturilor între diversele entităţi din cadrul grupului, precum şi răspunderea solidară a acestora sau împărţirea riscurilor externe. Fuziunea de facto se poate baza în exclusivitate pe aranjamente contractuale (12), dar poate fi consolidată de asemenea prin participaţii încrucişate între întreprinderi ce formează o entitate economică.

11.

Articolul 3 alineatul (1) litera (b) prevede că, în cazul preluării controlului, are loc o concentrare economică. Controlul poate fi preluat de o întreprindere independentă sau de mai multe întreprinderi care acţionează în comun.

12.

Controlul poate fi de asemenea preluat de o persoană în cazurile în care persoana respectivă controlează deja (independent sau în comun) cel puţin încă o întreprindere sau, alternativ, de mai multe persoane (care controlează o altă întreprindere) şi întreprinderi. În acest context, termenul „persoană” se extinde asupra organismelor publice (13) şi organismelor de drept privat, cât şi asupra persoanelor fizice. Prin urmare, se consideră că preluarea controlului de către persoane fizice generează o modificare de durată în structura întreprinderilor implicate numai în cazul în care persoanele fizice efectuează activităţi economice ulterioare pe cont propriu sau în cazul în care controlează cel puţin încă o întreprindere (14).

13.

De regulă, controlul este preluat de persoane sau întreprinderi care sunt titulari ai drepturilor sau beneficiari ai drepturilor care le conferă controlul [articolul 3 alineatul (3) litera (a)]. Cu toate acestea, se poate întâmpla ca titularul legal al pachetului de control să fie altul decât persoana fizică sau întreprinderea care deţine de fapt puterea reală de a exercita drepturile conferite de respectivul pachet. Este, de exemplu, cazul unei întreprinderi care se foloseşte de o altă persoană sau o altă întreprindere pentru preluarea pachetului de control şi are dreptul de a-şi exercita drepturile prin acea persoană sau întreprindere, ceea ce înseamnă că aceasta din urmă este formal titularul drepturilor, dar acţionează numai în calitate de agent. În această situaţie, controlul este preluat de întreprinderea care se află în realitate în spatele operaţiunii şi deţine puterea de a controla întreprinderea ţintă [articolul 3 alineatul (3) litera (b)]. Tribunalul de Primă Instanţă a concluzionat din această prevedere că controlul deţinut de societăţile comerciale poate fi atribuit acţionarilor unici sau majoritari ai acestora sau celor care controlează în comun societăţile, deoarece societăţile în cauză respectă, în orice situaţie, deciziile luate de acţionarii respectivi (15). O participaţie de control deţinută de entităţi diferite dintr-un grup este de regulă atribuită întreprinderii care exercită controlul asupra diferiţilor titulari legali ai drepturilor. În alte cazuri, pentru a demonstra acest tip de control indirect este necesară, separat sau în asociere, o evaluare de la caz la caz a unei serii de factori, cum ar fi participaţiile, relaţiile contractuale, sursa de finanţare sau legăturile de familie (16).

14.

În cazul preluării controlului prin fondurile de investiţii pot apărea probleme specifice. Comisia va analiza structurile care implică fonduri de investiţii de la caz la caz, dar unele caracteristici generale ale acestor structuri pot fi stabilite pe baza experienţei anterioare a Comisiei.

15.

Fondurile de investiţii sunt înfiinţate adesea sub forma juridică de societăţi în comandită, în care investitorii participă în calitate de comanditari şi în care, în mod normal, nu îşi exercită controlul, în mod individual sau colectiv. Fondurile de investiţii preiau de obicei acţiunile şi drepturile de vot care conferă controlul asupra societăţilor din portofoliu. În funcţie de împrejurări, controlul este exercitat în mod normal de societatea de investiţii care a înfiinţat fondul, deoarece fondul în sine reprezintă un simplu mijloc de investiţii; în cazuri excepţionale, controlul poate fi exercitat de către fond. Societatea de investiţii, de regulă, îşi exercită controlul prin intermediul structurii organizaţionale, de exemplu, prin controlul comanditarului societăţii în comandită, sau prin dispoziţii contractuale, precum contracte de consultanţă, sau printr-o combinaţie între cele două. Acest lucru se întâmplă chiar dacă societatea de investiţii nu deţine societatea care acţionează în calitate de comanditar, dar acţiunile sunt deţinute de persoane fizice (care pot fi în legătură cu societatea de investiţii) sau de un fond fiduciar. Dispoziţiile contractuale cu societatea de investiţii, în special contractele de consultanţă, vor avea o importanţă sporită dacă comanditarul nu dispune de resurse proprii şi personal pentru gestionarea societăţilor din portofoliu, dar constituie doar o structură de societate ale cărei activităţi sunt îndeplinite de persoane în legătură cu societatea de investiţii. În aceste împrejurări, societatea de investiţii preia de regulă controlul indirect în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (b) şi a articolului 3 alineatul (3) litera (b) din regulamentul privind concentrările economice şi are competenţa de a exercita drepturile deţinute în mod direct de către fondul de investiţii (17).

16.

În articolul 3 alineatul (2) din regulamentul privind concentrările economice, controlul este definit drept posibilitatea exercitării unei influenţe decisive asupra unei întreprinderi. Prin urmare, nu trebuie demonstrat faptul că influenţa decisivă este sau va fi exercitată cu adevărat. Cu toate acestea, posibilitatea de exercitare a respectivei influenţe trebuie să devină efectivă (18). Articolul 3 alineatul (2) prevede că posibilitatea de exercitare a influenţei decisive asupra unei întreprinderi poate exista pe baza drepturilor, contractelor sau oricăror altor metode, separat sau în asociere, şi având în vedere considerentele de fapt şi de drept în cauză. Prin urmare, o concentrare poate apărea pe bază juridică şi de facto, poate lua forma controlului exclusiv sau în comun şi se extinde asupra întregului sau anumitor părţi ale uneia sau mai multor întreprinderi [conform articolului 3 alineatul (1) litera (b)].

17.

Dacă o operaţiune duce la preluarea controlului, acest lucru depinde de mai multe elemente juridice şi/sau factuale. Cea mai obişnuită metodă de preluare a controlului este achiziţionarea de acţiuni, combinată cu un acord al acţionarilor în cazul controlului în comun, sau preluarea de active.

18.

Controlul poate fi preluat de asemenea pe bază contractuală. Pentru a conferi control, contractul trebuie să ducă la un control similar al conducerii şi al celorlalte resurse ale întreprinderii, ca în cazul preluării de acţiuni sau active. În plus faţă de transferul controlului asupra conducerii şi resurselor, aceste contracte trebuie să aibă o durată foarte lungă (de regulă fără posibilitate de reziliere înainte de termen pentru partea care acordă drepturile contractuale). Numai aceste contracte pot duce la modificarea structurală a pieţei (19). Exemple de astfel de contracte sunt contractele organizaţionale încheiate în baza dreptului comercial naţional (20) sau alte tipuri de contracte, de exemplu sub formă de acorduri de închiriere a activităţii comerciale, dând achizitorului controlul asupra conducerii şi resurselor în ciuda faptului că drepturile de proprietate sau acţiunile nu sunt transferate. În acest sens, articolul 3 alineatul (2) litera (a) menţionează că respectivul control poate fi constituit de asemenea prin dreptul de a folosi activele unei întreprinderi (21). Aceste contracte pot duce de asemenea la o situaţie de control în comun dacă atât proprietarul activelor, cât şi întreprinderea care controlează gestionarea deţin drepturi de veto faţă de deciziile comerciale strategice (22).

19.

În conformitate cu aceste consideraţii, acordurile de franciză de regulă nu conferă francizorului control asupra activităţii comerciale a francizatului privind francizorul. De regulă, francizatul exploatează resursele pe cont propriu chiar dacă părţi esenţiale ale activelor pot aparţine francizorului (23). Mai mult, acorduri financiare simple, precum tranzacţii de vânzare şi leaseback („sale-and-lease-back”) cu dispoziţii pentru o răscumpărare a activelor la sfârşitul termenului, nu constituie în mod normal o concentrare deoarece nu modifică controlul asupra conducerii şi resurselor.

20.

Mai mult, controlul poate fi de asemenea stabilit prin alte metode. Relaţiile pur economice pot juca un rol decisiv în preluarea controlului. În împrejurări excepţionale, o situaţie de dependenţă economică poate duce la un control de facto în care, de exemplu, contracte de furnizare pe termen lung foarte importante sau credite acordate de către furnizori sau consumatori, combinate cu legături structurale, conferă o influenţă decisivă (24). În această situaţie, Comisia analizează cu atenţie dacă aceste legături economice, combinate cu alte legături, sunt suficiente pentru a duce la o modificare de lungă durată a controlului (25).

21.

Preluarea controlului poate avea loc chiar dacă aceasta nu este intenţia declarată a părţilor sau dacă achizitorul rămâne pasiv, iar preluarea controlului este declanşată de acţiunea unor părţi terţe. Situaţiile în care modificarea controlului rezultă din moştenirea de către un acţionar sau în care retragerea unui acţionar declanşează o modificare a controlului, în special o trecere de la controlul în comun la controlul exclusiv (26). Articolul 3 alineatul (1) litera (b) vizează aceste scenarii deoarece menţionează că respectivul control poate fi de asemenea preluat „prin orice alte mijloace”.

22.

Legislaţia naţională din cadrul unui stat membru poate cuprinde norme specifice privind structura organismelor care reprezintă organizarea procesului de luare a deciziilor în cadrul unei întreprinderi. În timp ce această legislaţie poate conferi putere de control asupra altor persoane decât acţionarii, în special asupra reprezentanţilor angajaţilor, conceptul de control în temeiul regulamentului privind concentrările economice nu se referă la aceste mijloace de influenţă deoarece regulamentul privind concentrările economice se bazează pe influenţa decisivă de care dispune pe baza drepturilor, activelor sau contractelor sau pe baza mijloacelor de facto echivalente. Restricţiile prevăzute în actele constitutive sau în legislaţia generală cu privire la persoanele care pot face parte din consiliul de administraţie, cum ar fi dispoziţii privind numirea unor membri independenţi sau excluzând persoanele care deţin o funcţie sau sunt angajate în societăţile-mamă, nu exclud existenţa unui control atâta timp cât acţionarii sunt aceia care hotărăsc componenţa organelor decizionale (27). Similar, în ciuda dispoziţiilor dreptului intern care prevăd că deciziile unei societăţi trebuie să fie luate de organele societăţii în interesul acesteia, persoanele care dispun de drepturile de vot au competenţa de a adopta aceste decizii şi prin urmare au posibilitatea de a exercita o influenţă decisivă asupra societăţii (28).

23.

Conceptul de control în temeiul regulamentului privind concentrările economice poate fi diferit faţă de cel aplicat în domenii specifice ale dreptului comunitar şi naţional privind, de exemplu, normele prudenţiale, impozitarea, transportul aerian sau mass-media. Prin urmare, interpretarea „controlului” în alte domenii nu este decisivă în mod necesar pentru conceptul de control în temeiul regulamentului privind concentrările economice.

24.

Regulamentul privind concentrările economice prevede la articolul 3 alineatul (1) litera (b) punctul 2 că obiectul controlului poate fi una sau mai multe sau părţi din întreprinderi care constituie persoane juridice sau activele unor astfel de persoane juridice sau numai anumite active. Preluarea controlului asupra activelor poate fi considerată o concentrare numai dacă aceste active constituie întregul întreprinderii sau o parte a acesteia, mai precis o activitate comercială prezentă pe piaţă, căreia i se poate atribui o cifră de afaceri (29). Transferul bazei de clienţi a unei societăţi poate îndeplini aceste criterii dacă acest lucru este suficient pentru a transfera o activitate comercială cu o cifră de afaceri pe piaţă (30). O tranzacţie rezumată la active necorporale, cum ar fi mărci de fabricaţie, patente sau drepturi de autor pot fi considerate de asemenea o concentrare dacă aceste active constituie o activitate comercială cu o cifră de afaceri. În orice caz, transferul licenţelor pentru mărci de fabricaţie, patente şi drepturi de autor, fără active suplimentare, poate îndeplini aceste criterii numai dacă licenţele sunt exclusive cel puţin într-un anume teritoriu, iar prin transferul acestor licenţe se transferă activitatea care generează cifra de afaceri (31). Pentru licenţe nonexclusive se exclude faptul că acestea pot constitui o activitate comercială pe cont propriu, căreia i se asociază o cifră de afaceri.

25.

În cazul în care o întreprindere externalizează activităţi interne, precum furnizarea de servicii sau fabricarea de produse, unui furnizor de servicii, apar probleme specifice. Cazuri tipice sunt reprezentate de externalizarea serviciilor IT către societăţi specializate de IT. Contractele de externalizare pot lua mai multe forme; caracteristica comună a acestora este faptul că furnizorul de servicii externalizate pune la dispoziţia consumatorului serviciile efectuate la nivel intern înainte. Cazurile de externalizare simplă nu implică niciun transfer de active sau angajaţi către furnizorii de servicii externalizate, dar în general activele sau angajaţii sunt reţinuţi de către consumator. Un astfel de contract de externalizare este afiliat unui contract normal de servicii şi chiar dacă furnizorul de servicii externalizate dobândeşte dreptul de a direcţiona activele şi angajaţii consumatorului, nu rezultă nicio concentrare dacă activele şi angajaţii vor fi folosiţi exclusiv la furnizarea de servicii consumatorului.

26.

Situaţia poate fi diferită dacă furnizorului de servicii externalizate, în plus faţă de preluarea unei anumite activităţi furnizate intern anterior, îi sunt transferate activele aferente şi/sau personalul aferent. O concentrare ia naştere în aceste împrejurări numai dacă activele constituie întregul sau o parte a unei întreprinderi, mai precis o activitate cu acces la piaţă. Este necesar ca activele dedicate anterior activităţilor interne ale vânzătorului să permită furnizorului de servicii externalizate să furnizeze servicii nu numai clientului care externalizează, dar şi părţilor terţe, imediat sau la scurt timp după transfer. Acesta este cazul dacă transferul se referă la o entitate internă sau la o filială deja implicată în furnizarea de servicii terţelor părţi. În cazul în care situaţia nu este cea descrisă mai sus, activele transferate în cazul fabricării ar trebui să conţină instalaţii de producţie, tehnologia produsului (este suficient dacă activele transferate permit dezvoltarea unor astfel de capacităţi în viitorul apropiat) şi, dacă nu se poate avea acces la piaţa, mijloacele cumpărătorului de a putea intra pe piaţă într-o perioadă scurtă de timp (de exemplu, incluzând contractele sau mărcile existente) (32). În ceea ce priveşte furnizarea de servicii, activele transferate ar trebui să includă tehnologia necesară (de exemplu, personalul şi proprietatea intelectuală corespunzătoare) şi acele infrastructuri care permit accesul pe piaţă (cum ar fi, de exemplu, instrumente de marketing) (33). Astfel, activele transferate trebuie să includă cel puţin acele elemente esenţiale care ar permite celui care le dobândeşte să dezvolte o prezenţă pe piaţă într-un interval de timp similar cu perioada de lansare pentru asociaţiile în participaţiune, conform menţiunilor de mai jos de la punctele 97 şi 100. Ca şi în cazul asociaţiilor în participaţiune, pentru evaluare, Comisia va lua în considerare planurile de afaceri justificate şi caracteristicile generale ale pieţei.

27.

În cazul în care activele transferate nu permit cumpărătorului să-şi dezvolte cel puţin o prezenţă pe piaţă, este probabil ca acestea să fie folosite numai pentru furnizarea de servicii clientului care externalizează. În aceste împrejurări, tranzacţia nu duce la o modificare de durată a structurii de piaţă şi contractul de externalizare este iarăşi similar cu un contract de prestări servicii. Tranzacţia nu va constitui o concentrare. Cerinţele specifice în temeiul cărora o asociaţie în participaţiune pentru furnizarea de servicii de externalizare este considerată o concentrare sunt evaluate în prezenta comunicare în secţiunea privind asociaţiile în participaţiune cu funcţionalitate deplină.

28.

Articolul 3 alineatul (1) din regulamentul privind concentrările economice defineşte conceptul de concentrare astfel încât să acopere operaţiunile numai dacă acestea generează o modificare de lungă durată în controlul întreprinderilor implicate şi, în conformitate cu cele adăugate la considerentul 20, în structura pieţei. Regulamentul privind concentrările economice nu se referă la tranzacţiile care duc numai la o modificare temporară a controlului. Cu toate acestea, o modificare de lungă durată a controlului nu este exclusă prin faptul că acordurile fundamentale au fost încheiate pe o perioadă limitată, cu condiţia ca respectivele acorduri să poată fi reînnoite. O concentrare poate apărea chiar şi în cazurile în care acordurile prevăd o dată limită, dacă perioada prevăzută este suficient de lungă pentru a duce la o modificare de lungă durată a controlului întreprinderilor implicate (34).

29.

Întrebarea dacă o operaţiune care duce la o modificare de lungă durată în structura pieţei este de asemenea relevantă pentru evaluarea anumitor operaţiuni succesive, în care prima tranzacţie este numai tranzitorie. În această privinţă pot fi identificate mai multe scenarii.

30.

Într-un scenariu, câteva întreprinderi se unesc numai în scopul de a prelua o altă societate în temeiul unui acord de repartizare a activelor dobândite în conformitate cu un plan preexistent, imediat după încheierea tranzacţiei. În aceste împrejurări, ca o primă etapă, preluarea întregii societăţi ţintă este efectuată de una sau mai multe întreprinderi. În etapa secundă, activele preluate sunt repartizate între mai multe întreprinderi. Întrebarea este dacă prima tranzacţie trebuie considerată o concentrare distinctă, care implică o preluare a controlului exclusiv (în cazul unui singur cumpărător) sau a controlului în comun (în cazul unei preluări în comun) a întregii întreprinderi ţintă, sau dacă numai preluările din cadrul celui de-al doilea pas constituie concentrări, conform cărora întreprinderea care preia controlul primeşte partea care o interesează din întreprinderea ţintă.

31.

Comisia consideră că prima tranzacţie nu constituie o concentrare şi examinează dobândirea controlului de către beneficiarii finali în cazul în care este îndeplinit un anumit număr de condiţii: în primul rând, dezmembrarea ulterioară trebuie să fie convenită între diverşii cumpărători printr-o metodă legală obligatorie. În al doilea rând, nu trebuie să existe dubii că a doua etapă, repartizarea activelor preluate, va avea loc într-o perioadă scurtă de timp după prima preluare. Comisia consideră că în mod normal perioada de timp maximă pentru repartizarea activelor trebuie să fie de un an (35).

32.

Dacă sunt îndeplinite ambele condiţii, prima preluare nu duce la o modificare structurală de lungă durată. Nu există o concentrare efectivă a puterii economice între achizitor(i) şi societatea ţintă ca un întreg din moment ce activele preluate nu sunt păstrate într-un mod nedivizat, pentru o perioadă de lungă durată, dar numai pentru perioada necesară pentru îndeplinirea divizării imediate a activelor preluate. În aceste împrejurări, numai preluările diferitelor părţi ale întreprinderii din cadrul etapei secundare vor constitui concentrări, în timp ce fiecare din aceste preluări de către cumpărători diferiţi vor constitui o concentrare separată. Acest lucru are loc indiferent dacă prima preluare este efectuată de o singură întreprindere (36) sau în comun, de întreprinderi implicate de asemenea în etapa a doua (37). În orice caz, trebuie menţionat faptul că sfera de aplicare a deciziei de autorizare va permite numai preluarea întregii societăţi ţintă dacă divizarea poate fi iniţiată la scurt timp după preluare, iar părţile diferite ale întreprinderii ţintă sunt vândute direct cumpărătorului final în cauză.

33.

Cu toate acestea, dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, în special dacă nu este sigur faptul că etapa a doua va fi iniţiată la scurt timp după prima preluare, Comisia va considera prima tranzacţie o concentrare separată, care implică întreaga întreprindere ţintă. Acesta este, de exemplu, cazul în care prima tranzacţie poate fi de asemenea iniţiată în mod independent de cea de-a doua tranzacţie (38) sau dacă este necesară o perioadă tranzitorie mai lungă pentru a diviza întreprinderea ţintă (39).

34.

Un al doilea scenariu este reprezentat de o operaţiune care duce la controlul în comun de-a lungul perioadei de demarare dar, în conformitate cu acordurile obligatorii din punct de vedere juridic, acest control în comun va fi transformat în control exclusiv de unul din acţionari. Deoarece situaţia de control în comun nu poate constitui o modificare de lungă durată a controlului, întreaga operaţiune poate fi considerată o preluare a controlului exclusiv. În trecut, Comisia a acceptat ca această perioadă de demarare să dureze până la trei ani (40). O astfel de perioadă pare să fie prea lungă pentru a exclude faptul că scenariul controlului în comun are un impact asupra structurii pieţei. Prin urmare, perioada nu ar trebui să depăşească în general un an, iar perioada de control în comun ar trebui să aibă caracter tranzitoriu (41). Numai o astfel de perioadă relativ scurtă va permite ca perioada de control în comun să aibă un impact distinct asupra structurii pieţei şi prin urmare se poate considera că nu duce la o modificare de lungă durată a controlului.

35.

Într-un al treilea scenariu, o întreprindere este „încredinţată” unui cumpărător intermediar, adeseori o bancă, pe baza unui acord privind vânzarea viitoare a afacerii unui cumpărător final. Cumpărătorul intermediar achiziţionează în general acţiuni „în numele” cumpărătorului final, care adeseori suportă majoritatea riscurilor economice şi poate, de asemenea, să beneficieze de anumite drepturi. În aceste împrejurări, prima tranzacţie este efectuată numai pentru a facilita a doua tranzacţie, iar primul cumpărător este legat direct de cumpărătorul final. În mod contrar situaţiei descrise în primul scenariu la punctele 30-33, nu există implicarea niciunui cumpărător final, întreprinderea ţintă rămâne aceeaşi, iar seria de tranzacţii este iniţiată exclusiv de cumpărătorul final şi unic. De la data adoptării prezentei comunicări, Comisia va examina preluarea controlului de către cumpărătorul final, conform dispoziţiilor din acordurile încheiate între părţi. Comisia va considera tranzacţia prin care cumpărătorul intermediar dobândeşte controlul în astfel de circumstanţe ca fiind primul pas al unei concentrări ce cuprinde dobândirea durabilă a controlului de către cumpărătorul final.

36.

Mai multe tranzacţii pot fi tratate ca o simplă concentrare în temeiul regulamentului privind concentrările economice fie în conformitate cu norma generală din articolul 3 – deoarece tranzacţiile sunt interdependente – fie în conformitate cu dispoziţia specifică din articolul 5 alineatul (2) paragraful al doilea.

37.

Articolul 5 alineatul (2) paragraful al doilea se referă la o întrebare diferită faţă de cea menţionată la articolul 3 din regulamentul privind concentrările economice. Articolul 3 defineşte existenţa „concentrării” în termeni generali şi concreţi, dar nu tranşează mod direct întrebarea privind competenţa Comisiei cu privire la concentrări. Articolul 5 intenţionează să menţioneze sfera de aplicare a regulamentului privind concentrările economice, în special prin definirea cifrei de afaceri ce trebuie luată în considerare în scopul stabilirii dacă o concentrare are dimensiune comunitară, şi articolul 5 alineatul (2) paragraful al doilea permite Comisiei să ia în considerare două sau mai multe tranzacţii de concentrare pentru a constitui o singură concentrare în scopul calculării cifrei de afaceri a întreprinderilor implicate. Evaluarea conform căreia, în aplicarea articolului 3, o serie de tranzacţii dă naştere unei singure concentrări sau dacă acele tranzacţii trebuie să fie privite ca dând naştere la mai multe concentrări, reprezintă în mod normal un precedent pentru întrebarea menţionată la articolul 5 alineatul (2) paragraful al doilea (42).

38.

Definiţia generală şi teleologică a unei concentrări economice prevăzute la articolul 3 alineatul (1) – rezultatul fiind controlul asupra uneia sau mai multor întreprinderi – presupune faptul că nu există nici o diferenţă în cazul în care controlul s-a obţinut prin una sau mai multe tranzacţii legale, cu condiţia ca rezultatul final să fie o singură concentrare. Două sau mai multe tranzacţii constituie o singură concentrare în sensul articolului 3 dacă sunt unitare prin natura lor. Prin urmare, ar trebui să se determine dacă rezultatul conferă uneia sau mai multor întreprinderi control economic direct sau indirect asupra activităţilor uneia sau mai multor întreprinderi. În vederea evaluării, se va identifica realitatea economică care stă la baza tranzacţiilor şi astfel obiectivul economic urmărit de părţi. Cu alte cuvinte, pentru a determina natura unitară a tranzacţiilor în cauză, este necesar, pentru fiecare caz în parte, să se stabilească dacă respectivele tranzacţii sunt interdependente într-o asemenea măsură încât o tranzacţie să nu poată fi realizată fără alta (43).

39.

Considerentul 20 din regulamentul privind concentrările economice explică din acest punct de vedere faptul că este oportună tratarea tranzacţiilor care sunt strâns legate între ele printr-o legătură condiţională ca o singură concentrare. Cerinţa conform căreia tranzacţiile sunt interdependente după cum este prevăzut de Tribunalul de Primă Instanţă în hotărârea judecătorească în cazul Cementbouw  (44) corespunde aşadar explicaţiei prevăzute la considerentul 20 conform căruia tranzacţiile sunt legate între ele printr-o legătură condiţională.

40.

Această abordare generală reflectă, pe de o parte, că în temeiul regulamentului privind concentrările economice, tranzacţiile care constituie un ansamblu în conformitate cu obiectivele economice urmărite de părţi ar trebui de asemenea să fie analizate într-o singură procedură. În aceste condiţii, schimbarea structurii pieţei este determinată de ansamblul acestor tranzacţii. Pe de altă parte, dacă diferite tranzacţii nu sunt interdependente şi dacă părţile ar începe o tranzacţie în situaţia în care celelalte nu reuşesc, este oportună evaluarea acestor tranzacţii în mod individual în temeiul regulamentului privind concentrările economice.

41.

Cu toate acestea, câteva tranzacţii, chiar dacă sunt legate între ele printr-o legătură condiţională, pot fi tratate ca o singură concentrare dacă în cele din urmă controlul este preluat de aceeaşi întreprindere (aceleaşi întreprinderi). Doar în aceste condiţii două sau mai multe tranzacţii pot fi considerate ca fiind unitare prin natura lor şi prin urmare constituie o singură concentrare în sensul articolului 3 (45). Acest fapt exclude scindarea asociaţiilor în participaţiune prin care diferite părţi dintr-o întreprindere sunt împărţite între fostele companii-mamă. Comisia va considera aceste tranzacţii ca fiind concentrări separate (46). Acelaşi lucru se aplică şi în cazul tranzacţiilor în care două (sau mai multe) societăţi îşi transferă active prin tranzacţii ce presupun scindarea asociaţiilor în participaţiune sau cedarea de active. Deşi în mod normal părţile vor considera aceste tranzacţii ca fiind interdependente, obiectivul regulamentului privind concentrările economice impune o evaluare separată a rezultatelor fiecăreia din aceste tranzacţii. Unele întreprinderi obţin controlul diferitelor active; pentru fiecare din întreprinderile cumpărătoare se combină în mod separat resursele; şi impactul fiecăreia dintre aceste achiziţii ale pachetului de control asupra pieţei trebuie analizat în mod separat în temeiul regulamentului privind concentrările economice.

42.

Preluarea a diferite grade de control (de exemplu control în comun asupra unei activităţi şi control unic asupra altei activităţi) ridică întrebări specifice. În conformitate cu regulamentul privind concentrările economice, o operaţiune care include preluarea controlului în comun asupra unei părţi dintr-o întreprindere şi controlului exclusiv asupra altei părţi este considerată, în principiu, ca fiind două concentrări separate (47). Aceste tranzacţii constituie doar o singură concentrare dacă sunt interdependente şi dacă întreprinderea care preia controlul exclusiv deţine şi control în comun. În orice caz, un asemenea scenariu este considerat ca fiind o singură concentrare în situaţia în care este achiziţionată o persoană juridică de care aparţin atât întreprinderea controlată în mod exclusiv, cât şi întreprinderea controlată în comun. Pe baza interpretării din considerentul 20, situaţia în care aceeaşi întreprindere preia controlul exclusiv şi în comun asupra altor întreprinderi pe baza acordurilor interdependente nu va fi tratată în mod diferit. Aceste tranzacţii, dacă sunt interdependente, constituie prin urmare o singură concentrare.

43.

Condiţionalitatea impusă presupune ca nici una din tranzacţii să nu se realizeze fără celelalte şi prin urmare să constituie o singură operaţiune (48). O astfel de condiţionare se poate demonstra în mod normal dacă tranzacţiile sunt legate între ele de jure, şi anume dacă acordurile sunt legate între ele printr-o condiţionalitate reciprocă. Dacă se poate demonstra în mod satisfăcător condiţionalitatea de facto, acest lucru ar putea fi suficient pentru a trata tranzacţiile ca fiind o singură concentrare. Acest lucru presupune o evaluare economică care să determine dacă fiecare dintre tranzacţii depinde în mod necesar de finalizarea celorlalte (49). Declaraţiile părţilor sau încheierea simultană a acordurilor relevante pot constitui indicaţii suplimentare privind interdependenţa unor tranzacţii. Se va ajunge cu greu la o concluzie privind intercondiţionarea de facto a unor tranzacţii în absenţa simultaneităţii acestora. O absenţă evidentă a simultaneităţii tranzacţiilor intercondiţionate din punct de vedere juridic poate de asemenea pune sub semnul întrebării interdependenţa lor reală.

44.

Principiul conform căruia câteva tranzacţii pot fi tratate ca fiind o singură concentrare în temeiul condiţiilor mai sus menţionate se aplică doar în situaţia în care rezultatul îl reprezintă preluarea controlului asupra uneia sau mai multor întreprinderi de către aceeaşi persoană (aceleaşi persoane) sau întreprindere (întreprinderi). În primul rând, situaţia poate fi aceasta în cazul în care o singură activitate sau întreprindere este achiziţionată prin intermediul mai multor tranzacţii juridice. În al doilea rând, preluarea controlului mai multor întreprinderi – care pot reprezenta concentrări în sine – poate fi considerat, prin legăturile pe care le generează, o singură concentrare. Cu toate acestea, nu este posibilă în temeiul regulamentului privind concentrările economice corelarea diferitelor tranzacţii juridice, care se referă doar în parte la preluarea controlului asupra întreprinderilor, şi în parte la preluarea altor active, precum acţiuni minoritare la alte societăţi. Nu ar fi în conformitate cu cadrul general şi obiectivele regulamentului privind concentrările economice dacă diferite tranzacţii, care fac obiectul unui raport condiţional, ar fi evaluate ca un întreg în temeiul regulamentului privind concentrările economice, în situaţia în care doar unele din aceste tranzacţii ar duce la o schimbare în ceea ce priveşte controlul asupra unei ţinte date.

45.

Prin urmare poate exista o singură concentrare dacă acelaşi cumpărător (aceeaşi cumpărători) preia (preiau) controlul asupra unei singure activităţi comerciale, adică o singură entitate economică, prin intermediul câtorva tranzacţii juridice, dacă acestea sunt intercondiţionate. Această situaţie se aplică indiferent dacă activitatea comercială se achiziţionează în structură de corporaţie, formată din una sau mai multe companii, sau dacă se achiziţionează diferite active care formează o singură activitate comercială, adică o singură entitate economică gestionată pentru un scop comercial comun la care contribuie toate activele. O astfel de activitate comercială poate cuprinde acţiuni majoritare şi minoritare, precum şi active corporale şi necorporale. Dacă pentru a transfera o astfel de societate comercială sunt necesare mai multe tranzacţii juridice interdependente, aceste tranzacţii constituie o singură concentrare (50).

46.

Pentru a trata câteva tipuri de preluări de control ca fiind o singură concentrare, s-au desprins câteva scenarii din practica decizională anterioară a Comisiei. Un astfel de scenariu reprezintă o preluare în paralel a controlului, adică întreprinderea A preia controlul asupra întreprinderilor B şi C în paralel de la vânzători separaţi cu condiţia ca A să nu fie obligată să cumpere pe nici una din acestea şi vânzătorul să nu fie obligat să le vândă, decât dacă se realizează ambele tranzacţii (51). Un alt scenariu este o preluare în serie a controlului, adică întreprinderea A preia controlul asupra întreprinderii B cu condiţia preluării anterioare sau simultane a întreprinderii C de către întreprinderea B, după cum este ilustrat în cazul Kingfisher (52).

47.

La fel ca în scenariul Kingfisher, Comisia abordează cauze în care, printr-o tranzacţie în serie, o întreprindere este de acord să preia prima controlul exclusiv asupra unei întreprinderi ţintă, în vederea vânzării directe pe părţi a acţiunilor achiziţionate din întreprinderea ţintă către altă întreprindere, rezultatul final fiind controlul în comun al ambilor cumpărători asupra companiei ţintă. Dacă ambele preluări sunt intercondiţionate, cele două tranzacţii constituie o singură concentrare şi doar preluarea controlului în comun, ca rezultat final al tranzacţiilor, va fi luat în considerare de Comisie (53).

48.

Considerentul 20 din regulamentul privind concentrările economice explică mai departe că o singură concentrare va reieşi şi în cazul în care controlul asupra unei întreprinderi este preluat printr-o serie de tranzacţii cu titluri de valoare de la unul sau mai mulţi vânzători desfăşurate pe parcursul unei perioade de timp rezonabil de scurte. Concentrarea în aceste scenarii nu se limitează la achiziţia unei „singure acţiuni decisive”, ci va cuprinde toate achiziţiile de valori mobiliare care au loc într-o perioadă de timp rezonabil scurtă.

49.

Articolul 5 alineatul (2) paragraful al doilea prevede o normă specifică ce permite Comisiei să ia în considerare tranzacţiile succesive desfăşurate într-o perioadă fixă de timp ca fiind o singură concentrare în scopul calculării cifrei de afaceri a întreprinderilor implicate. Scopul acestei dispoziţii este de a asigura că aceleaşi persoane nu defalcă o tranzacţie în serii de vânzări de active într-o perioadă de timp, cu scopul de a evita competenţa conferită Comisiei de către regulamentul privind concentrările economice (54).

50.

Dacă două sau mai multe tranzacţii (fiecare dintre acestea determinând o preluare a controlului) se desfăşoară în decursul unei perioade de doi ani între aceleaşi persoane sau întreprinderi, vor fi clasificate ca fiind o singură concentrare (55), indiferent dacă aceste tranzacţii sunt legate sau nu de părţi ale aceleaşi activităţi comerciale sau dacă vizează acelaşi sector. Acest lucru nu se aplică în situaţia în care aceloraşi persoane sau întreprinderi li se alătură alte persoane sau întreprinderi doar pentru o parte din tranzacţiile în cauză. Este suficient ca tranzacţiile, chiar dacă nu sunt realizate între aceleaşi companii, să se desfăşoare între companii aparţinând aceloraşi grupuri respective. Această dispoziţie se aplică şi pentru două sau mai multe tranzacţii între aceleaşi persoane sau întreprinderi dacă acestea se desfăşoară în mod simultan. În toate cazurile în care duc la preluarea controlului de către aceeaşi întreprindere, aceste tranzacţii simultane între aceleaşi părţi formează o singură concentrare, chiar în cazul în care nu se condiţionează reciproc (56). Cu toate acestea, articolul 5 alineatul (2) paragraful al doilea nu pare să se aplice pentru tranzacţii diferite din care cel puţin una se referă la o întreprindere implicată care este diferită de vânzătorul (vânzătorii) şi cumpărătorul (cumpărătorii) comun(i). În situaţiile care implică două tranzacţii, dintre care o tranzacţie are drept rezultat controlul exclusiv, iar cealaltă controlul în comun, articolul 5 alineatul (2) paragraful al doilea nu se va aplica decât dacă cealaltă companie-mamă sau celelalte companii-mamă care deţin(e) controlul în comun în ultima tranzacţie este (sunt) vânzătorul (vânzătorii) acţiunilor care conferă controlul exclusiv în prima tranzacţie.

51.

În sensul regulamentului privind concentrările economice, concentrarea se limitează la schimbări privind controlul. O restructurare internă în cadrul unui grup de societăţi nu constituie o concentrare. Acest lucru se aplică, de exemplu, în cazul majorării pachetelor de acţiuni care nu sunt însoţite de schimbări privind controlul sau la operaţiunile de restructurare precum fuziunea unei companii dublu cotate într-o singură persoană juridică sau fuziunea filialelor. O concentrare poate lua naştere doar dacă operaţiunea duce la o schimbare privind calitatea controlului unei întreprinderi şi, prin urmare, nu mai este pur internă.

52.

O situaţie excepţională apare în cazul în care atât întreprinderea care achiziţionează, cât şi cea achiziţionată sunt societăţi deţinute de acelaşi stat (sau de acelaşi organism public ori municipalitate). În această situaţie, dacă operaţiunea trebuie privită ca o restructurare internă depinde la rândul său de întrebarea dacă ambele întreprinderi au făcut parte anterior din aceeaşi unitate economică. În situaţia în care întreprinderile au făcut parte anterior din unităţi economice diferite având putere independentă de decizie, operaţiunea va fi considerată o concentrare şi nu o restructurare internă (57). Cu toate acestea, în situaţia în care unităţile economice diferite continuă să aibă putere independentă de decizie chiar şi după realizarea operaţiunii, operaţiunea va fi considerată doar o restructurare internă, chiar dacă acţiunile întreprinderii, care constituie unităţi economice diferite, ar trebui să fie deţinute de o singură entitate, cum ar fi un holding financiar real (58).

53.

Cu toate acestea, prerogativele exercitate de un stat care operează mai degrabă ca o autoritate publică decât ca un acţionar, în măsura în care acestea se limitează la protejarea interesului public, nu constituie control în sensul regulamentului privind concentrările economice, în măsura în care nu au nici scopul, nici efectul de a împuternici statul să exercite o influenţă decisivă asupra activităţii întreprinderii (59).

54.

Se preia controlul exclusiv dacă o singură întreprindere poate exercita o influenţă decisivă asupra altei întreprinderi. Se pot distinge două situaţii generale în care o întreprindere deţine controlul exclusiv. În primul rând, întreprinderea care deţine controlul exclusiv dispune de competenţa de a stabili deciziile comerciale strategice ale celeilalte întreprinderi. Această competenţă se obţine de obicei prin achiziţionarea unei majorităţi a drepturilor de vot într-o societate. În al doilea rând, o altă situaţie care conferă controlul exclusiv este cea în care un singur acţionar are drept de veto asupra deciziilor strategice dintr-o întreprindere, dar acest acţionar nu deţine competenţa să impună astfel de decizii de unul singur (aşa-numitul control exclusiv negativ). În aceste condiţii, un singur acţionar deţine acelaşi nivel de influenţă cu cel deţinut de un acţionar persoană fizică care deţine control în comun asupra unei companii, adică deţine competenţa de a bloca adoptarea deciziilor strategice. Spre deosebire de situaţia dintr-o companie controlată în comun, nu mai există alţi acţionari care să deţină acelaşi nivel de influenţă şi acţionarul care deţine controlul exclusiv negativ nu trebuie să colaboreze neapărat cu alţi acţionari la stabilirea comportamentului strategic al întreprinderii controlate. Din moment ce acest acţionar poate provoca o situaţie de blocaj, acţionarul dobândeşte o influenţă decisivă în sensul articolului 3 alineatul (2) şi, prin urmare, controlul în sensul regulamentului privind concentrările economice (60).

55.

Controlul unic poate fi preluat de jure şi/sau de facto.

56.

Controlul exclusiv se dobândeşte pe căi juridice în situaţia în care o întreprindere dobândeşte majoritatea drepturilor de vot ale unei companii. În absenţa altor elemente, o preluare care nu include majoritatea drepturilor de vot nu conferă în mod normal control chiar dacă s-a preluat majoritatea capitalului social. În situaţia în care statutul companiei presupune o supermajoritate pentru decizii strategice, achiziţionarea unei majorităţi a drepturilor de vot poate să nu confere competenţa de a stabili deciziile strategice, dar poate fi suficientă pentru a conferi dreptul de blocaj asupra achizitorului şi, prin urmare, controlul negativ.

57.

Chiar şi în cazul unei participaţii minoritare, controlul exclusiv se poate dobândi pe căi juridice în situaţiile în care la această participaţie sunt ataşate anumite drepturi. Acestea pot fi acţiuni preferenţiale la care se ataşează anumite drepturi ce permit acţionarului minoritar să decidă strategia comercială a societăţii ţintă, precum şi puterea de a numi mai mult de jumătate din membrii consiliului de supraveghere sau consiliului de administraţie. Controlul exclusiv poate fi exercitat şi de un acţionar minoritar care are dreptul de a gestiona activităţile societăţii şi de a decide politica comercială pe baza structurii organizaţionale (de exemplu, în calitate de partener general într-o societate în comandită care adesea nu deţine nici măcar o participaţie).

58.

O situaţie tipică de control exclusiv negativ este atunci când un acţionar deţine 50 % dintr-o întreprindere, în timp ce restul de 50 % este deţinut de alţi câţiva acţionari (presupunând că acest lucru nu duce la o situaţie de control exclusiv pozitiv de facto), sau când există o supermajoritate necesară pentru deciziile strategice care de fapt conferă drept de veto doar unui singur acţionar, indiferent dacă este vorba despre un acţionar majoritar sau minoritar (61).

59.

Un acţionar minoritar poate fi, de asemenea, considerat ca deţinând controlul exclusiv de facto. Acesta este cu precădere cazul în care este foarte probabil ca acţionarul să dobândească o majoritate la adunările acţionarilor, dat fiind nivelul participaţiei şi dovezile rezultate în urma participării acţionarilor la adunările acţionarilor din anii precedenţi (62). Pe baza modelelor de vot anterioare, Comisia va efectua o analiză prospectivă şi va lua în considerare schimbările previzibile în structura acţionariatului care ar putea interveni ca urmare a operaţiunii (63). Comisia va analiza în continuare poziţia altor acţionari şi le va evalua rolul. Criteriile pentru o astfel de evaluare au în vedere în special faptul dacă acţiunile restante sunt dispersate pe scară largă, dacă alţi acţionari importanţi se află în legături de familie, economice sau structurale cu acţionarul minoritar respectiv sau dacă alţi acţionari au un interes strategic sau pur financiar în ceea ce priveşte societatea ţintă; aceste criterii vor fi evaluate de la caz la caz (64). În situaţia în care, pe baza participaţiei sale, a modelului istoric de vot de la adunarea acţionarilor şi poziţiei altor acţionari, este foarte probabil ca un acţionar minoritar să deţină o majoritate stabilă a voturilor la adunarea acţionarilor, se consideră că acţionarul minoritar deţine controlul exclusiv (65).

60.

Opţiunea de preluare sau de preschimbare a acţiunilor nu poate conferi control exclusiv decât dacă opţiunea va fi exercitată în viitorul apropiat în conformitate cu acordurile obligatorii din punct de vedere juridic (66). Cu toate acestea, în situaţii excepţionale, o opţiune, împreună cu alte elemente pot duce la concluzia că există control exclusiv de facto  (67).

61.

În afară de dobândirea controlului exclusiv pe baza drepturilor de vot, se aplică şi considerentele descrise în secţiunea 1.2 cu privire la dobândirea controlului exclusiv prin achiziţionarea de acţiuni, prin contract sau prin orice alte mijloace.

62.

Controlul în comun există în situaţia în care două sau mai multe întreprinderi sau persoane au posibilitatea de a-şi exercita influenţa decisivă asupra unei alte întreprinderi. Influenţa decisivă în acest sens înseamnă în mod normal competenţa de a bloca acţiunile, care determină strategia comercială a unei întreprinderi. Spre deosebire de controlul exclusiv, care conferă unui anumit acţionar competenţa de a stabili deciziile strategice într-o întreprindere, controlul în comun reprezintă posibilitatea apariţiei unei situaţii de blocaj rezultate din competenţele a două sau mai multe societăţi-mamă de a respinge deciziile strategice propuse. Rezultă, prin urmare, că aceşti acţionari trebuie să ajungă la o înţelegere în legătură cu stabilirea politicii comerciale a asociaţiei în participaţiune şi că trebuie să colaboreze (68).

63.

Ca şi în cazul controlului exclusiv, preluarea controlului în comun se poate stabili de jure sau de facto. Controlul în comun presupune ca acţionarii (companiile-mamă) să ajungă la un acord privind deciziile importante care se referă la întreprinderea controlată (asociaţia în participaţiune).

64.

Cea mai evidentă formă de control în comun este aceea în care există numai două societăţi mamă care îşi împart în mod egal drepturile de vot dintr-o asociaţie în participaţiune. În acest caz, nu este necesar un acord formal între cele două societăţi. Cu toate acestea, în cazul în care există un acord formal, acesta trebuie să respecte principiul egalităţii între societăţile mamă, stabilind, de exemplu, că fiecare are dreptul la acelaşi număr de reprezentanţi în organele de conducere şi că nici unul din aceşti membri nu are vot decisiv (69). Paritatea se poate obţine şi în cazul în care ambele societăţi mamă au dreptul să numească un număr egal de reprezentanţi în organele de decizie ale asociaţiei în participaţiune.

65.

Controlul în comun este posibil chiar şi atunci când nu există egalitate între cele două societăţi mamă în ceea ce priveşte votul sau reprezentarea în organele de decizie sau atunci când există mai mult de două societăţi mamă. Este cazul acţionarilor minoritari cu drepturi suplimentare care le permit să se opună deciziilor esenţiale pentru strategia comercială a asociaţiei în participaţiune (70). Aceste drepturi de veto pot fi introduse în statutul asociaţiei în participaţiune sau stabilite pe baza unui acord între societăţile mamă. Drepturile de veto pot lua forma unui cvorum specific necesar pentru deciziile care se iau în adunarea generală a acţionarilor sau în consiliul de administraţie în măsura în care societăţile mamă sunt reprezentate în acest consiliu. Este de asemenea posibil ca deciziile strategice să fie supuse spre aprobare unui organism, de exemplu, consiliului de supraveghere, în care acţionarii minoritari sunt reprezentaţi şi fac parte din cvorumul necesar pentru acest tip de decizii.

66.

Aceste drepturi de veto trebuie să vizeze deciziile strategice privind politica comercială a asociaţiei în participaţiune. Ele trebuie să fie distincte de drepturile de veto acordate în mod normal acţionarilor minoritari pentru a le proteja interesele financiare în calitate de investitori ai asociaţiilor în participaţiune. Protejarea normală a drepturilor acţionarilor minoritari vizează deciziile privind esenţa asociaţiei în participaţiune, cum ar fi modificarea statutului, majorarea sau reducerea capitalului social sau lichidarea. De exemplu, un drept de veto care împiedică vânzarea sau lichidarea asociaţiei în participaţiune nu conferă controlul în comun acţionarului minoritar implicat (71).

67.

În schimb, drepturile de veto care conferă control în comun vizează, de regulă, decizii privind aspecte legate de buget, plan de afaceri, investiţii importante sau numirea conducerii superioare. Cu toate acestea, preluarea controlului în comun nu presupune că cel care preia controlul să aibă puterea de a exercita o influenţă decisivă asupra administrării curente a unei întreprinderi. Esenţial este faptul că drepturile de veto sunt suficiente pentru a permite societăţilor mamă să exercite o astfel de influenţă asupra strategiei comerciale a asociaţiei în participaţiune. În plus, nu este necesar să se menţioneze faptul că persoana care preia controlul în comun al unei asociaţii în participaţiune va face cu adevărat uz de influenţa sa decisivă. Este suficient că acesta are posibilitatea de a-şi exercita influenţa şi, deci că dispune de drepturi de veto.

68.

Pentru a prelua controlul în comun, acţionarul minoritar nu trebuie să aibă toate drepturile de veto menţionate anterior. Este suficient ca acesta să deţină numai câteva drepturi de veto sau chiar unul singur. Dacă acesta este sau nu cazul depinde de semnificaţia exactă a dreptului de veto şi de importanţa acestuia în contextul activităţii desfăşurate de asociaţia în participaţiune.

69.

Foarte importante sunt drepturile de veto care vizează deciziile de numire şi destituire a conducerii superioare şi aprobarea bugetului. Puterea de a participa la stabilirea structurii conducerii superioare, cum ar fi membrii consiliului de administraţie, îi dă în mod normal titularului puterea de a-şi exercita influenţa asupra politicii comerciale a întreprinderii. Acelaşi lucru este valabil şi în ceea ce priveşte deciziile referitoare la buget întrucât bugetul determină cadrul exact al activităţilor asociaţiei în participaţiune şi, în mod special, investiţiile pe care aceasta le poate face.

70.

Planul de afaceri prezintă de obicei detalii ale obiectivelor unei societăţi şi măsurile care trebuie luate pentru atingerea obiectivelor în cauză. Un drept de veto asupra respectivului plan de afaceri poate fi suficient pentru a conferi control în comun chiar şi în absenţa oricărui alt drept de veto. Pe de altă parte, în cazul în care planul de afaceri conţine numai declaraţii generale privind obiectivele asociaţiei în participaţiune, existenţa unui drept de veto va fi numai un element în cadrul evaluării generale a controlului în comun, dar nu este suficient pentru a conferi control în comun.

71.

În cazul unui drept de veto asupra investiţiilor, importanţa acestui drept depinde, în primul rând, de nivelul investiţiilor supuse spre aprobare societăţilor mamă şi în al doilea rând, de măsura în care aceste investiţii constituie o trăsătură esenţială a pieţei pe care este prezentă asociaţia în participaţiune. În ceea ce priveşte primul criteriu, dacă volumul investiţiilor care trebuie supuse aprobării societăţilor mamă este substanţial, acest drept de veto ţine mai mult de protejarea intereselor unui acţionar minoritar, decât de un drept care conferă putere de decizie în comun asupra politicii comerciale a asociaţiei în participaţiune. În ceea ce priveşte cel de-al doilea criteriu, politica de investiţii a unei întreprinderi este, de regulă, un element important atunci când se evaluează dacă există sau nu control în comun. Cu toate acestea, s-ar putea să existe pieţe pe care investiţiile nu joacă un rol semnificativ în comportamentul concurenţial al unei întreprinderi.

72.

În afară de drepturile de veto tipice menţionate mai sus, există o serie de posibile drepturi de veto legate de decizii specifice importante în contextul pieţei respective pe care acţionează asociaţia în participaţiune. Un exemplu este decizia privind tehnologia ce va fi folosită de asociaţia în participaţiune în situaţia în care tehnologia este un element cheie pentru activităţile asociaţiei în participaţiune. Un alt exemplu este legat de pieţele caracterizate prin diversitatea produselor şi un grad semnificativ de inovaţie. Pe astfel de pieţe, dreptul de veto asupra deciziilor privind dezvoltarea de către asociaţia în participaţiune a unor noi linii de produse poate constitui, de asemenea, un element important în stabilirea existenţei controlului în comun.

73.

Pentru a evalua importanţa relativă a drepturilor de veto, în cazul în care sunt multe astfel de drepturi, acestea nu trebuie evaluate în mod izolat. Dimpotrivă, pentru a se stabili dacă există sau nu control în comun, aceste drepturi trebuie evaluate ca un întreg. Cu toate acestea, un drept de veto care nu se referă la politica comercială strategică, la numirea conducerii superioare sau la buget şi planul de afaceri nu poate fi considerat un drept care conferă titularului controlul în comun (72).

74.

Chiar în absenţa unor drepturi de veto specifice, două sau mai multe întreprinderi care deţin un pachet minoritar de acţiuni într-o altă întreprindere pot prelua controlul în comun. Acesta este cazul în care participaţiile minoritare oferă împreună mijloacele pentru controlul întreprinderii ţintă. Aceasta înseamnă că acţionarii minoritari, împreună, vor avea majoritatea drepturilor de vot şi că vor acţiona împreună în exercitarea drepturilor de vot. Acesta poate rezulta dintr-un acord obligatoriu din punct de vedere juridic sau poate fi stabilit de facto.

75.

Modalitatea legală care asigură exercitarea în comun a drepturilor de vot poate fi sub forma unui holding (controlat în comun) căruia acţionarii minoritari îi transferă drepturile, sau a unui acord prin care aceştia se obligă să acţioneze solidar (acord de depunere în comun a voturilor).

76.

În mod cu totul excepţional, poate fi întreprinsă o acţiune colectivă de facto atunci când interesele comune care există între acţionarii minoritari sunt atât de puternice încât aceştia nu vor acţiona unul împotriva celuilalt în exercitarea drepturilor legate de asociaţia în participaţiune. Cu cât numărul societăţilor mamă implicate într-o astfel de asociaţie în participaţiune este mai mare, cu atât mai mică este probabilitatea ca o astfel de situaţie să se producă.

77.

Elocvent pentru comunitatea de interese este gradul sporit de dependenţă reciprocă între societăţile mamă în vederea atingerii obiectivelor strategice ale asociaţiei în participaţiune. Acesta este cazul în care fiecare societate mamă are o contribuţie la asociaţia în participaţiune care este de o importanţă vitală pentru funcţionarea acesteia (de exemplu tehnologii specifice, know-how sau acorduri de livrare) (73). În aceste condiţii, societăţile mamă vor putea bloca deciziile strategice ale asociaţiei în participaţiune şi, astfel vor putea acţiona asociaţia în participaţiune cu succes doar prin intermediul acordului reciproc privind deciziile strategice, chiar dacă nu au fost prevăzute în mod explicit drepturile de veto. Prin urmare, societăţile mamă vor fi nevoite să colaboreze (74). Alţi factori sunt reprezentaţi de procedurile decizionale care sunt structurate în aşa fel încât să permită societăţilor mamă să-şi exercite controlul în comun chiar şi în absenţa unor acorduri explicite de garantare a drepturilor de veto sau a altor legături între acţionarii minoritari referitoare la asociaţia în participaţiune (75).

78.

Un astfel de scenariu se poate ivi nu numai în situaţia în care doi sau mai mulţi acţionari minoritari deţin de facto controlul în comun asupra unei întreprinderi, dar şi în situaţia în care există un grad ridicat de dependenţă a unui acţionar majoritar de un acţionar minoritar. Acesta poate fi cazul în care asociaţia în participaţiune depinde economic şi financiar de acţionarul minoritar sau în care acţionarul minoritar are experienţa necesară pentru funcţionarea întreprinderii în participaţie şi va deţine un rol important din acest punct de vedere, în timp ce acţionarul majoritar este un simplu investitor financiar (76). În astfel de cazuri, acţionarul majoritar nu va putea să-şi impună poziţia, dar partenerul asociaţiei în participaţiune va putea bloca deciziile strategice astfel încât ambele societăţi mamă vor trebui să colaboreze permanent. Acest fapt duce la o situaţie de control în comun de facto care prevalează unei evaluări pure de jure conform căreia acţionarul majoritar poate fi considerat a deţine controlul exclusiv.

79.

Aceste criterii se aplică la constituirea unei noi asociaţii în participaţiune, precum şi la preluarea pachetelor minoritare de acţiuni, împreună conferind controlul în comun. În cazul achiziţiei de acţiuni, există o probabilitate mai mare să existe un interes comun dacă participaţiile sunt preluate prin intermediul unei acţiuni concertate. Cu toate acestea, achiziţionarea prin intermediul unei acţiuni concertate nu este suficientă, prin ea însăşi, pentru a stabili dacă există un control în comun de facto. În general, un interes comun în calitate de investitori financiari (sau creditori) ai unei întreprinderi pentru randamentul investiţiilor nu constituie o comunitate de interese care să ducă la exercitarea unui control în comun de facto.

80.

În absenţa intereselor comune puternice de tipul celor descrise anterior, posibilitatea modificării alianţelor între acţionarii minoritari exclude, în mod normal, existenţa controlului în comun. Atunci când nu există o majoritate stabilă în procedura decizională, iar acţionarul majoritar poate fi de fiecare dată oricare dintre variatele combinaţii între acţionarii minoritari, nu se poate presupune că acţionarii minoritari (sau un anumit grup al acestora) controlează în comun întreprinderea (77). În acest context, nu este suficient să existe acorduri între două sau mai multe părţi cu acelaşi procent din capitalul social al unei întreprinderi, prin care să se stabilească drepturi şi puteri egale între părţi, în situaţia în care acestea nu deţin drepturi de veto strategice. De exemplu, în cazul unei întreprinderi în care din cei trei acţionari, fiecare deţine o treime din capitalul social şi fiecare are dreptul să aleagă o treime din membrii consiliului de administraţie, acţionarii nu deţin controlul în comun, întrucât deciziile trebuie luate cu majoritate simplă.

81.

Controlul în comun nu este incompatibil cu faptul că una din societăţile mamă are cunoştinţe şi experienţă în domeniul de activitate al asociaţiei în participaţiune. În acest caz, cealaltă societate mamă nu poate juca decât un rol modest sau chiar nici un rol în gestionarea curentă, prezenţa acesteia fiind motivată doar de considerente de ordin financiar, strategia pe termen lung, imaginea mărcii sau politica generală. Cu toate acestea, respectiva societate trebuie să-şi rezerve posibilitatea reală de a contesta deciziile luate de cealaltă societate mamă, pe baza parităţii drepturilor de vot sau a dreptului de a numi în organele de decizie sau a drepturilor de veto legate de aspecte strategice. Fără aceasta, ar fi doar control exclusiv.

82.

Existenţa controlului în comun presupune neacordarea votului decisiv numai uneia dintre societăţile mamă, deoarece acest lucru ar duce la existenţa controlului exclusiv pentru societatea care beneficiază de votul decisiv. Cu toate acestea, există control în comun în cazul în care importanţa şi eficienţa votului decisiv sunt limitate. Acesta poate fi cazul în care votul decisiv poate fi exercitat numai după o serie întreagă de arbitraje şi încercări de reconciliere sau într-un domeniu foarte limitat sau dacă exercitarea votului decisiv atrage după sine o opţiune de vânzare ce presupune o sarcină financiară considerabilă sau dacă interdependenţa societăţilor mamă ar face improbabilă exercitarea votului decisiv. (78)

83.

Regulamentul privind concentrările economice tratează operaţiuni din care rezultă dobândirea controlului exclusiv şi în comun, inclusiv operaţiuni care determină modificări ale calităţii controlului. În primul rând, o asemenea modificare a calităţii controlului, al cărei rezultat este o concentrare, apare atunci când se produce o modificare între controlul exclusiv şi cel comun. În al doilea rând, o modificare a calităţii controlului apare între scenariile controlului în comun, înainte şi după efectuarea tranzacţiei, în cazul în care există o creştere a numărului acţionarilor care deţin controlul sau o modificare a identităţii acestora. Cu toate acestea, dacă se produce o schimbare a controlului exclusiv dintr-una negativă în una pozitivă, nu survine nicio modificare a calităţii controlului. O asemenea modificare nu afectează nici stimulentele financiare ale acţionarului care deţine controlul negativ şi nici natura structurii de control, deoarece acţionarul care deţine controlul nu trebuia neapărat să coopereze cu anumiţi acţionari în momentul în care el deţinea controlul negativ. În orice caz, doar schimbările efectuate la nivelul acţiunilor aceloraşi acţionari care deţin control, exceptând schimbările survenite în privinţa influenţei pe care o deţin în cadrul unei societăţi şi exceptând de asemenea alcătuirea structurii de control a societăţii, nu constituie o modificare a calităţii controlului şi, în consecinţă, nu reprezintă o concentrare notificabilă.

84.

Aceste modificări ale calităţii controlului vor fi tratate în două categorii: în primul rând apariţia unuia sau a mai multor acţionari care deţin control, indiferent dacă ei înlocuiesc sau nu acţionari care deţin deja controlul şi, în al doilea rând, o diminuare a numărului acţionarilor care deţin controlul.

85.

Apariţia unor noi acţionari care deţin control şi care are drept rezultat un scenariu de control în comun poate rezulta fie din trecerea de la controlul exclusiv la controlul în comun, fie din apariţia unui acţionar suplimentar sau înlocuirea unui acţionar existent într-o întreprindere controlată în comun.

86.

O schimbare din controlul exclusiv în cel comun este considerată o operaţiune care trebuie să fie notificată, deoarece acest lucru modifică şi calitatea controlului asociaţiei în participaţiune. În primul rând, are loc o nouă preluare a controlului de către acţionarul care îşi face apariţia în întreprinderea controlată. În al doilea rând, doar noua preluare a controlului transformă întreprinderea controlată în asociaţie în participaţiune, fapt care, de asemenea, schimbă decisiv situaţia pentru întreprinderea care deţine restul controlului în temeiul regulamentului privind concentrările economice. Pe viitor, trebuie să ia în considerare pachetul de acţiuni ale unuia sau a mai multor acţionari care deţin controlul şi este necesară o cooperare permanentă cu noul acţionar/noii acţionari. Înainte, fie putea să stabilească comportamentul strategic doar al întreprinderii controlate (în cazul unu control exclusiv), fie nu a fost obligat să ia în considerare pachetele de acţiuni ale altor acţionari şi nu a fost obligat să coopereze permanent cu acei acţionari.

87.

Apariţia unui nou acţionar în cadrul unei întreprinderi controlată în comun – fie în plus pe lângă alţi acţionari care deţin control, fie înlocuind pe unul dintre aceştia – constituie de asemenea o concentrare notificabilă, cu toate că întreprinderea este controlată în comun atât înainte cât şi după efectuarea operaţiunii (79). În primul rând, tot în acest scenariu, există un nou acţionar care preia controlul asociaţiei în participaţiune. În cel de-al doilea rând, calitatea controlului asociaţiei în participaţiune este determinată de identitatea tuturor acţionarilor care deţin controlul. Este caracteristic controlului în comun faptul că, din moment ce fiecare acţionar are drept de blocaj în privinţa deciziilor strategice, acţionarii care deţin control în comun trebuie să ţină cont de interesele celorlalţi şi trebuie să coopereze pentru a stabili comportamentului strategic al asociaţiei în participaţiune (80). În consecinţă, natura controlului în comun nu se desfăşoară prin cumularea pur matematică a drepturilor de blocaj exercitate de mai mulţi acţionari, ci este determinată de structura acţionarilor care controlează în comun. Unul dintre scenariile cele mai evidente care au ca rezultat o modificare decisivă a naturii structurii de control a unei întreprinderi controlată în comun o reprezintă situaţia în care, în cadrul unei asociaţii în participaţiune, controlată în comun de un concurent al asociaţiei în participaţiune şi de un investitor financiar, investitorul financiar este înlocuit cu un alt concurent. În aceste condiţii, structura de control şi stimulentele asociaţiei în participaţiune pot fi modificate în totalitate, nu doar prin apariţia unui nou acţionar care deţine controlul, ci şi din cauza modificării comportamentului celorlalţi acţionari. În consecinţă, înlocuirea unui acţionar care deţine control sau apariţia unui nou acţionar în cadrul unei întreprinderi controlate în comun determină o schimbare asupra calităţii controlului (81).

88.

Cu toate acestea, apariţia unor noi acţionari are ca rezultat o concentrare notificabilă doar dacă unul sau mai mulţi acţionari obţin control exclusiv sau în comun în baza operaţiunii. Apariţia de noi acţionari poate da naştere unei situaţii în care controlul în comun nu poate fi stabilizat pe bază de jure şi nici pe bază de facto deoarece apariţia noului acţionar are drept consecinţă posibilitatea schimbării coaliţiilor dintre acţionarii minoritari (82).

89.

O diminuare a numărului acţionarilor care deţin control constituie o modificare a calităţii controlului şi, prin urmare, trebuie să fie considerată drept concentrare în cazul în care ieşirea unuia sau a mai multor acţionari care deţin control determină schimbarea controlului în comun în control exclusiv. Influenţa de decizie exercitată individual diferă în mod substanţial de influenţa de decizie exercitată în comun, deoarece, în ultimul caz, acţionarii care deţin controlul în comun trebuie să aibă în vedere posibilele diferenţe de interese ale celeilalte sau celorlalte părţi (83).

90.

În cazul în care operaţiunea implică o diminuare a numărului de acţionari care deţin controlul în comun, fără să producă o schimbare a controlului în comun în control exclusiv, în mod normal operaţiunea are drept rezultat o concentrare notificabilă.

91.

Articolul 3 alineatul (1) litera (b) prevede faptul că o concentrare este considerată a fi produsă în cazul în care controlul este preluat de către una sau mai multe întreprinderi asupra unei alte întreprinderi, în întregime sau parţial. În consecinţă, noua achiziţie a unei alte întreprinderi de către întreprinderi care dispun de controlul în comun constituie o concentrare în temeiul regulamentului privind concentrările economice. Ca şi în cazul preluării controlului exclusiv al unei întreprinderi, o asemenea preluare a controlului în comun va avea ca rezultat o modificare structurală a pieţei chiar dacă, în conformitate cu planurile întreprinderilor care efectuează preluarea, întreprinderea preluată nu va mai fi considerată deplin funcţională după efectuarea operaţiunii (de exemplu, deoarece, pe viitor, aceasta va vinde exclusiv întreprinderilor mamă). În consecinţă, o operaţiune care implică preluarea de la terţi a controlului în comun al unei întreprinderi sau a unor părţi dintr-o altă întreprindere de către mai multe întreprinderi, cu îndeplinirea criteriilor prezentate la alineatul (24), constituie o concentrare conform articolului 3 alineatul (1), fără a fi necesară utilizarea criteriului deplinei funcţionalităţi (84).

92.

Articolul 3 alineatul (4) prevede, în plus, faptul că înfiinţarea unei asociaţii în participaţiune care îşi va desfăşura activitatea în mod durabil şi care va îndeplini toate funcţiile unei entităţi autonome din punct de vedere economic (aşa numitele asociaţii în participaţiune deplin funcţionale) constituie o concentrare în temeiul regulamentului privind concentrările economice. În consecinţă, criteriul deplinei funcţionalităţi stabileşte aplicarea regulamentului privind concentrările economice pentru constituirea asociaţiilor în participaţiune de către părţi, indiferent dacă o asemenea asociaţie în participaţiune este creată ca operaţiune complet nouă sau dacă părţile transferă asociaţiei în participaţiune active pe care le-au deţinut în prealabil în mod individual. În aceste condiţii, asociaţia în participaţiune trebuie să îndeplinească criteriul deplinei funcţionalităţi pentru a reprezenta o concentrare.

93.

Faptul că o asociaţie în participaţiune poate fi o întreprindere pe deplin funcţională şi, prin urmare, cu autonomie economică din punct de vedere operaţional nu înseamnă că beneficiază de autonomie în ceea ce priveşte adoptarea deciziilor sale strategice. Altfel, o întreprindere controlată în comun nu poate fi considerată ca fiind deplin funcţională şi deci prevederea stipulată la articolul 3 alineatul (4) nu va fi niciodată respectată (85). Prin urmare, este suficient pentru criteriul deplinei funcţionalităţi dacă asociaţia în participaţiune este autonomă din punct de vedere operaţional.

94.

Caracterul deplinei funcţionalităţi înseamnă în primul rând faptul că o asociaţie în participaţiune trebuie să opereze pe o piaţă, îndeplinind funcţiile care sunt îndeplinite în mod normal de către întreprinderi care operează pe aceeaşi piaţă. Pentru a face acest lucru, asociaţia în participaţiune trebuie să aibă o conducere angajată în operaţiunile zilnice şi acces la suficiente resurse, inclusiv de ordin financiar, de personal şi de active (corporale şi necorporale) pentru a-şi administra activităţile comerciale pe baze durabile în domeniul prevăzut în acordul de înfiinţare a asociaţiei în participaţiune (86). Personalul nu trebuie să fie angajat neapărat de către asociaţia în participaţiune. Dacă este o practică normală în industria în care operează asociaţia în participaţiune, poate fi suficient dacă părţile terţe prevăd angajarea de personal în temeiul unui acordului operaţional sau dacă personalul este repartizat de către o agenţie interimară de plasare a forţei de muncă. Detaşarea personalului de câtre societăţile mamă poate fi suficientă dacă acest lucru este realizat fie doar pentru o perioadă de pornire, fie dacă asociaţia în participaţiune are legături cu societatea mamă în acelaşi fel precum are cu părţile terţe. Cazul din urmă necesită ca asociaţia în participaţiune să aibă legături cu societatea mamă în condiţii comerciale normale şi, de asemenea, ca asociaţia în participaţiune să fie liberă să îşi recruteze angajaţii sau să facă acest lucru prin intermediul părţilor terţe.

95.

O asociaţie în participaţiune nu este deplin funcţională numai dacă preia o anumită funcţie din cadrul activităţilor comerciale ale societăţilor mamă fără acces sau prezenţă proprie pe piaţă. De exemplu, este cazul asociaţiilor în participaţiune limitate la cercetare şi dezvoltare sau la producţie. Astfel de asociaţii în participaţiune sunt auxiliare activităţilor comerciale ale societăţilor mamă. Acesta este şi cazul în care o asociaţie în participaţiune este limitată în mod esenţial la distribuţia sau comercializarea produselor societăţilor mamă şi acţionează în principal ca o agenţie de vânzări. Cu toate acestea, faptul că o asociaţie în participaţiune utilizează reţeaua de distribuţie sau punctele de vânzare ale uneia sau mai multor societăţi mamă nu o exclude în mod normal din categoria „deplin funcţională”, atâta timp cât societăţile mamă acţionează numai în calitate de agenţi ai asociaţiei în participaţiune (87).

96.

Un exemplu frecvent în care apare acest aspect îl reprezintă asociaţie în participaţiune implicate în deţinerea de proprietăţi imobiliare, care sunt înfiinţate de obicei în scopuri fiscale sau pentru alte motive financiare. Atât timp cât obiectul asociaţiei în participaţiune este limitat la achiziţionarea şi/sau deţinerea anumitor proprietăţi imobiliare pentru societăţile mamă şi se bazează pe resurse financiare furnizate de către societăţile mamă, aceasta nu va fi considerată în mod normal ca fiind deplin funcţională deoarece îi lipseşte o activitate comercială autonomă durabilă şi îi lipsesc în mod normal şi resursele necesare pentru a funcţiona independent. Acestea trebuie deosebite de asociaţiile în participaţiune care administrează în mod activ un portofoliu de proprietăţi imobiliare şi care acţionează în nume propriu pe piaţă, lucru care indică de obicei deplina funcţionalitate (88).

97.

Prezenţa puternică a societăţilor mamă în pieţele din amonte sau din aval este un factor de luat în considerare la stabilirea caracterului deplin funcţional al unei asociaţii în participaţiune, în cazul în care această prezenţă determină vânzări sau cumpărări semnificative între societăţile mamă şi asociaţia în participaţiune. Faptul că o asociaţie în participaţiune se bazează aproape exclusiv pe vânzările către societăţile mamă sau pe cumpărări de la acestea în perioada de pornire nu afectează în mod normal caracterul deplin funcţional al asociaţiei în participaţiune. O astfel de perioadă de pornire poate fi necesară pentru ca asociaţia în participaţiune să poată pătrunde pe o piaţă. Aceasta în mod normal nu va fi mai lungă de trei ani, în funcţie de condiţiile specifice de pe piaţa în cauză (89).

98.

În cazul în care se intenţionează ca vânzările asociaţiei în participaţiune către societăţile mamă tind să se desfăşoare în mod durabil, întrebarea esenţială este dacă, fără a mai ţine seama de aceste vânzări, asociaţia în participaţiune este capabilă să joace un rol activ pe piaţă şi poate fi considerată cu autonomie economică din punct de vedere funcţional. În acest sens, un factor important îl reprezintă proporţia relativă a acestor vânzări în producţia totală a asociaţiei în participaţiune. Datorită particularităţilor fiecărui caz în parte, este imposibil de definit un raport al cifrei de afaceri care deosebeşte asociaţiile în participaţiune cu funcţionalitate deplină de alte asociaţii în participaţiune. Dacă asociaţia în participaţiune realizează mai mult de 50 % din cifra sa de afaceri cu părţi terţe, acest lucru este în mod normal un indicator al deplinei funcţionalităţi. Sub acest prag indicativ, sunt necesare analize pentru fiecare caz în parte, prin care, pentru constatarea unei autonomii operaţionale, relaţia dintre asociaţia în participaţiune şi societăţile mamă trebuie să aibă un caracter comercial. În acest scop, trebuie să se demonstreze faptul că asociaţia în participaţiune va furniza bunurile şi serviciile sale cumpărătorului care evaluează şi plăteşte preţul cel mai mare pentru ele şi că asociaţia în participaţiune va avea legături comerciale cu societăţile mamă în baza unor condiţii comerciale normale (90). În aceste condiţii, mai precis dacă asociaţia în participaţiune va trata societăţile sale mamă în acelaşi mod comercial precum părţile terţe, poate fi suficient ca cel puţin 20 % din vânzările prevăzute ale asociaţiei în participaţiune să se adreseze părţilor terţe. Cu toate acestea, cu cât este mai mare cota vânzărilor destinate societăţilor mamă, cu atât mai mult este nevoie de dovezi clare ale caracterului comercial al relaţiei.

99.

Pentru stabilirea proporţiei dintre vânzările către societăţile mamă şi către părţile terţe, Comisia va lua în considerare conturile anterioare şi planurile de afaceri documentate. Cu toate acestea, în special în cazurile în care vânzările semnificative către părţi terţe nu pot fi anticipate uşor, Comisia îşi va baza constatările şi pe structura generală a pieţei. Acest lucru poate fi de asemenea un factor relevant pentru evaluarea faptului dacă asociaţia în participaţiune va avea legături comerciale normale cu societăţile mamă.

100.

Aceste aspecte apar frecvent în cazul contractelor de externalizare, unde o întreprindere înfiinţează o asociaţie în participaţiune cu un furnizor de servicii (91) care va îndeplini funcţiile îndeplinite anterior în cadrul întreprinderii. În mod normal, asociaţia în participaţiune nu poate fi considerată ca fiind deplin funcţională în cadrul următoarelor scenarii: îşi furnizează serviciile exclusiv întreprinderii cliente şi serviciile sale depind de acţiunile furnizorului de servicii. Faptul că planul de afaceri al asociaţiei în participaţiune nu exclude, adeseori, cel puţin faptul că asociaţia în participaţiune poate furniza serviciile părţilor terţe nu modifică această constatare, pentru că, în cazul aranjamentelor tipice de externalizare, există probabilitatea ca veniturile părţilor terţe să rămână auxiliare activităţilor principale ale asociaţiei în participaţiune pentru întreprinderea client. Cu toate acestea, regula generală menţionată nu exclude faptul că există situaţii de externalizare în care partenerii asociaţiei în participaţiune, de exemplu din motive de economii de scară, înfiinţează o asociaţie în participaţiune în vederea unui acces semnificativ pe piaţă. Acest lucru ar putea califica asociaţia în participaţiune ca fiind deplin funcţională dacă sunt preconizate vânzări semnificative către părţile terţe, dacă relaţia dintre asociaţia în participaţiune şi societatea mamă are un caracter cu adevărat comercial şi dacă asociaţia în participaţiune are relaţii bazate pe condiţii comerciale normale cu societăţile mamă.

101.

În ceea ce priveşte achiziţiile făcute de asociaţia în participaţiune de la societăţile mamă, caracterul deplin funcţional al asociaţiei în participaţiune este pus sub semnul întrebării, în special, în cazul în care, la nivelul asociaţiei în participaţiune, produsele sau serviciile în cauză dobândesc o valoare adăugată redusă. În astfel de cazuri, asociaţia în participaţiune este mai degrabă o agenţie mixtă de vânzări.

102.

Cu toate acestea, spre deosebire de această situaţie în care o asociaţie în participaţiune este activă pe o piaţă comercială, exercitând funcţiile normale ale unei societăţi comerciale pe respectiva piaţă, aceasta nu va fi în mod normal o agenţie de vânzări auxiliară, ci o asociaţie în participaţiune cu funcţionalitate deplină. O piaţă comercială este caracterizată prin existenţa societăţilor specializate în vânzarea şi distribuirea de produse fără a fi integrate pe verticală, în plus faţă de cele care sunt integrate, precum şi prin disponibilitatea diferitor surse de aprovizionare pentru respectivele produse. În afară de aceasta, este posibil ca numeroase pieţe comerciale să ceară operatorilor să investească în resurse speciale, cum ar fi puncte de vânzare, participaţii, antrepozite, depozite, parcuri de autovehicule şi personal pentru vânzări şi servicii. Pentru a constitui o asociaţie în participaţiune cu funcţionalitate deplină pe o piaţă comercială, o întreprindere trebuie să dispună de resursele necesare şi să fie poată să obţină o parte semnificativă din aprovizionările sale nu numai de la societăţile mamă, dar şi din alte surse concurente (92).

103.

În plus, asociaţia în participaţiune trebuie să fie destinată funcţionării pe termen lung. Faptul că societăţile mamă asigură asociaţiei în participaţiune resursele menţionate anterior demonstrează în mod normal acest lucru. În plus, acordurile de înfiinţare a asociaţiilor în participaţiune tratează adesea anumite situaţii neprevăzute, cum ar fi eşecul asociaţiei în participaţiune sau dezacordurile fundamentale între societăţile mamă (93). Aceasta se poate realiza prin includerea unor dispoziţii privind eventuala dizolvare a asociaţiei în participaţiune sau posibilitatea de retragere a uneia sau mai multor societăţi mamă din asociaţia în participaţiune. O astfel de dispoziţie nu împiedică considerarea asociaţiei în participaţiune ca desfăşurându-şi activitatea în mod durabil. Acelaşi lucru este valabil în mod normal şi pentru cazul în care acordul specifică un anumit termen ca durată a asociaţiei în participaţiune, atunci când termenul respectiv este suficient de lungă pentru a determina o modificare pe termen lung în structura întreprinderilor în cauză (94) sau în cazul în care acordul prevede posibilitatea ca asociaţia în participaţiune să-şi continue activitatea şi după expirarea termenului respectiv.

104.

În schimb, asociaţia în participaţiune nu este considerată ca funcţionând durabil în cazul în care a fost înfiinţată pentru un termen scurt de timp. Aceasta ar fi, de exemplu, cazul în care o asociaţie în participaţiune este înfiinţată pentru realizarea unui anumit proiect, cum ar fi construcţia unei centrale electrice, fără ca după finalizarea construcţiei să mai fie implicată în activitatea centralei electrice.

105.

Unei asociaţii în participaţiune îi lipsesc de asemenea operaţiunile suficiente pe termen lung, dacă deciziile care prezintă o importanţă esenţială pentru debutul activităţii comerciale a asociaţiei în participaţiune sunt la latitudinea unor părţi terţe. Doar deciziile care depăşesc simplele formalităţi şi a căror finalizare este în general incertă sunt vizate aici. Exemple sunt atribuirea unui contract (de exemplu, în licitaţii publice), a autorizaţiilor (de exemplu, în sectorul telecomunicaţiilor) sau a drepturilor de acces la proprietăţi (de exemplu, drepturi de explorare pentru petrol şi gaz). Până la luarea deciziei privind asemenea factori, este incert dacă asociaţia în participaţiune va deveni funcţională în cele din urmă. Astfel, la acest stadiu, asociaţia în participaţiune nu poate fi considerată ca realizând funcţii economice pe termen lung şi, în consecinţă, nu este considerată deplin funcţională. Totuşi, din momentul luării unei decizii în favoarea asociaţiei în participaţiune respective, acest criteriu este îndeplinit şi se produce o concentrare (95).

106.

Societăţile mamă pot decide să extindă domeniul activităţii asociaţiei în participaţiune în cadrul duratei sale de funcţionare. Acest lucru este considerat ca fiind o nouă concentrare care poate declanşa o obligaţie de notificare dacă această extindere determină achiziţionarea integrală sau parţială a unei întreprinderi de la societăţi mamă, fapt care, considerat în mod izolat, constituie concentrare, astfel cum se prevede la punctul 24 din prezenta comunicare (96).

107.

O concentrare poate avea loc şi atunci când întreprinderile mamă transferă active, contracte, tehnologie sau alte drepturi suplimentare importante asociaţiei în participaţiune iar aceste active şi drepturi constituie baza sau elementul central al extinderii activităţilor asociaţiei în participaţiune la alte produse sau pieţe geografice care nu reprezentau obiectul de activitate al asociaţiei în participaţiune iniţiale, precum şi dacă asociaţia în participaţiune realizează aceste activităţi pe baza unei depline funcţionalităţi. Deoarece transferul de active şi drepturi demonstrează faptul că societăţile mamă sunt participanţii reali care stau la baza extinderii domeniului asociaţiei în participaţiune, dezvoltarea activităţilor asociaţiei în participaţiune poate fi considerată echivalentă cu crearea unei noi asociaţii în participaţiune în sensul articolului 3 alineatul (4). (97)

108.

Dacă domeniul asociaţiei în participaţiune este extins fără transfer de active, contracte, tehnologie sau drepturi suplimentare, nu se consideră că se formează o concentrare.

109.

O concentrare are loc în cazul în care se modifică activitatea unei asociaţii în participaţiune existente care nu are deplină funcţionalitate, prin care este creată o asociaţie în participaţiune deplin funcţională în sensul articolului 3 alineatul (4). Pot fi date următoarele exemple: o modificare a structurii organizatorice a unei asociaţii în participaţiune, astfel încât să respecte criteriul deplinei funcţionalităţi (98); o asociaţie în participaţiune care funcţiona ca furnizor numai pentru întreprinderile mamă, care iniţiază ulterior o activitate semnificativă pe piaţă; sau scenariile, conform celor descrise la punctul 105 de mai sus, conform cărora o asociaţie în participaţiune îşi poate începe activitatea pe piaţă numai după ce obţine un element esenţial (precum o licenţă pentru o asociaţie în participaţiune în sectorul telecomunicaţiilor). O asemenea modificare în activitatea asociaţiei în participaţiune necesită adesea o decizie a acţionarilor sau a conducerii. Odată cu adoptarea deciziei care are ca rezultat îndeplinirea criteriului deplinei funcţionalităţi de către asociaţia în participaţiune, are loc o concentrare.

110.

Articolul 3 alineatul (5) stabileşte trei situaţii de excepţie în care preluarea pachetului de control nu constituie o concentrare în sensul regulamentului privind concentrările economice.

111.

În primul rând, preluarea de titluri de valoare de către societăţi ale căror activităţi includ tranzacţii şi comercializare de titluri de valoare în nume propriu sau în numele altora nu este considerată o concentrare, dacă preluarea se face în cadrul acestor activităţi, iar titlurile de valoare sunt deţinute temporar [articolul 3 alineatul (5) litera (a)]. Pentru a intra sub incidenţa acestei excepţii, trebuie îndeplinite următoarele cerinţe:

112.

În al doilea rând, nu se produce nici o schimbare de control şi, prin urmare, nici o concentrare în sensul regulamentului privind concentrările economice, în cazul în care controlul este preluat de o persoană mandatată în conformitate cu legislaţia unui stat membru privind lichidarea, falimentul, insolvabilitatea, încetarea de plăţi, concordate sau alte proceduri similare [articolul 3 alineatul (5) litera (b)];

113.

În al treilea rând, nu se produce o concentrare în cazul în care un holding financiar în sensul articolului 5 alineatul (3) din Directiva nr. 78/660/CEE (99) a Consiliului preia controlul. Astfel, noţiunea de „holding financiar” este limitată la societăţile care au ca unic scop dobândirea de participaţii în cadrul altor întreprinderi fără implicarea directă sau indirectă a acestora în gestiunea întreprinderilor în cauză şi fără a aduce atingere drepturilor pe care holdingurile financiare le deţin în calitate de acţionari. Asemenea societăţi de investiţii trebuie să fie structurate în continuare astfel încât conformitatea cu aceste limitări să poată fi monitorizată de o autoritate administrativă sau judiciară. Regulamentul privind concentrările economice prevede o condiţie suplimentară pentru aplicarea acestei excepţii: aceste companii îşi pot exercita dreptul de vot în cadrul altor întreprinderi doar pentru a păstra valoarea totală a acestor investiţii şi nu pentru a determina direct sau indirect comportamentul comercial strategic al întreprinderii controlate.

114.

Excepţiile prevăzute la articolul 3 alineatul (5) din regulamentul privind concentrările economice se aplică numai unui domeniu foarte restrâns. În primul rând, aceste excepţii se aplică numai dacă operaţiunea ar fi, altfel, o concentrare de sine-stătătoare, dar nu în cazul în care tranzacţia face parte dintr-o singură concentrare mai mare, în circumstanţe în care deţinătorul final al controlului nu se încadrează în dispoziţiile articolului 3 alineatul (5) (a se vedea, de exemplu, punctul 35 de mai sus). În al doilea rând, excepţiile prevăzute la articolul 3 alineatul (5) literele (a) şi (c) se aplică numai dobândirii controlului prin achiziţie de titluri de valoare, nu prin achiziţie de active.

115.

Excepţiile nu se aplică în cazul structurilor tipice ale fondurilor de investiţii. Conform obiectivelor lor, aceste fonduri nu se limitează de obicei la exercitarea drepturilor de vot, ci adoptă decizii de numire a membrilor din conducere şi a organelor de control ale întreprinderilor sau chiar pentru a restructura întreprinderile în cauză. Acest lucru nu ar fi compatibil cu cerinţele articolului 3 alineatul (5) literele (a) şi (c) conform cărora societăţile care achiziţionează nu îşi exercită drepturile de vot cu scopul de a stabili comportamentul concurenţial al celeilalte întreprinderi (100).

116.

Se pune întrebarea dacă o operaţiune de salvgardare a unei întreprinderi, înainte de procedura de insolvabilitate sau de la data acesteia, constituie o concentrare în sensul regulamentului privind concentrările economice. O operaţiune tipică de salvgardare presupune conversia datoriei existente într-o societate nouă prin care un consorţiu bancar poate prelua controlul în comun al societăţii în cauză. În cazul în care o operaţiune îndeplineşte criteriile pentru controlul în comun stabilite anterior, respectiva operaţiune trebuie considerată o concentrare (101). Chiar dacă intenţia de bază a băncilor este de a restructura din punct de vedere financiar întreprinderea în cauză în vederea re-vânzării sale ulterioare, excepţia stabilită la articolul 3 alineatul (5) litera (a) nu se aplică acestui tip de operaţiune. Într-un mod asemănător stabilit pentru fondurile de investiţii, programul de restructurare obligă băncile care asigură controlul să determine strategia comercială a societăţii salvate. În afară de aceasta, nu este o viziune realistă să se considere că o societate salvată poate fi transformată într-o entitate viabilă din punct de vedere comercial şi revândută în perioada de un an acordată. În plus, perioada necesară pentru îndeplinirea acestui obiectiv poate fi atât de incertă încât ar fi dificil să se prelungească termenul acordat pentru vânzarea acţiunilor.

117.

Dacă societăţile în cauză abandonează concentrarea, aceasta din urmă încetează să mai existe şi regulamentul privind concentrările economice încetează să mai fie aplicabil.

118.

În acest sens, Regulamentul (CE) nr. 139/2004, revizuit, privind concentrările economice a introdus o nouă dispoziţie în legătură cu încheierea procedurilor cu privire la controlul concentrărilor fără o decizie finală, după ce Comisia a iniţiat procedurile în temeiul articolului 6 alineatul (1) litera (c) prima teză. Această teză are următorul cuprins: „Fără a aduce atingere articolului 9, o astfel de procedură se încheie printr-o decizie, în conformitate cu articolul 8 alineatele (1)-(4), cu excepţia cazurilor în care întreprinderile implicate demonstrează, spre convingerea Comisiei, că au renunţat la concentrare”. Înainte de deschiderea procedurii, asemenea cerinţe nu sunt aplicabile.

119.

Ca un principiu general, cerinţele pentru demonstrarea abandonului trebuie să corespundă din punct de vedere al formei juridice, al intensităţii etc. cu actul iniţial care a fost considerat suficient pentru a face notificabilă concentrarea. În cazul în care, pe durata procedurii, părţile pornesc de la actul iniţial pentru o consolidare a legăturilor contractuale, de exemplu prin încheierea unui acord obligatoriu după ce tranzacţia a fost notificată pe baza intenţiei de bună credinţă, cerinţele demonstrării abandonului trebuie de asemenea să corespundă cu natura ultimului act.

120.

În conformitate cu acest principiu, în caz de implementare a concentrării înaintea unei decizii a Comisiei, restabilirea status quo ante trebuie să fie demonstrată. Simpla retragere a notificării nu este considerată o probă suficientă a faptului că renunţarea a fost abandonată în conformitate cu articolul 6 alineatul (1) litera (c). În mod similar, modificările minore ale unei concentrări care nu afectează modificarea controlului sau calitatea acelei modificări nu pot fi considerate ca o abandonare a concentrării iniţiale (102).

121.

Este de datoria părţilor să prezinte la timp documentaţia necesară pentru îndeplinirea acestor cerinţe.

122.

În anumite cazuri, părţile doresc să pună în aplicare concentrarea în forma prevăzută după autorizarea concentrării de către Comisie. Se pune întrebarea dacă decizia de autorizare emisă de Comisie acoperă încă structura modificată a tranzacţiei.

123.

În sens larg, dacă, înainte de punerea în aplicare a concentrării autorizate, structura tranzacţională se transformă dintr-o preluare a controlului, în conformitate cu articolul 3 alineatul (1) litera (b), într-o concentrare în conformitate cu articolul 3 alineatul (1) litera (a), sau invers, atunci modificarea intervenită în structură tranzacţională este considerată ca o concentrare diferită, în conformitate cu regulamentul privind concentrările economice şi este necesară o nouă notificare (104). Cu toate acestea, modificările mai puţin semnificative ale tranzacţiei, de exemplu modificări minore ale cotelor de participare care nu afectează modificarea controlului sau calitatea acelei modificări, modificarea preţului ofertei în cazul ofertelor publice sau modificări ale structurii corporative prin care tranzacţia este pusă în aplicare şi care nu produc efecte asupra situaţiei de control în cauză în conformitate cu regulamentul privind concentrările economice, sunt considerate ca fiind acoperite de decizia de autorizare emisă de Comisie.

124.

Un criteriu dublu defineşte operaţiunile la care se aplică regulamentul privind concentrările economice. Primul criteriu este acela că operaţiunea trebuie să fie o concentrare în sensul articolului 3. Al doilea se referă la pragurile privind cifra de afaceri stabilite la articolul 1 şi destinate identificării acelor operaţiuni care au impact asupra Comunităţii şi pot fi considerate de „dimensiune comunitară”. Cifra de afaceri este utilizată ca un indicator al resurselor economice combinate într-o concentrare şi este alocată geografic pentru a reflecta distribuirea geografică a respectivelor resurse.

125.

Articolul 1 prevede două seturi de praguri care stabilesc dacă operaţiunea are o dimensiune comunitară. Articolul 1 alineatul (2) prevede trei criterii diferite: pragul privind cifra de afaceri la nivel mondial permite măsurarea dimensiunii generale a întreprinderilor în cauză; pragul privind cifra de afaceri la nivel comunitar permite să se determine dacă respectiva concentrare implică un nivel minim de activităţi în Comunitate; iar regula celor două treimi are ca scop excluderea tranzacţiilor exclusiv naţionale din competenţa Comisiei.

126.

Al doilea set de praguri prevăzut la articolul 1 alineatul (3) este conceput pentru a ţine cont de acele concentrări care nu ating dimensiunea comunitară în conformitate cu articolul 1 alineatul (2), dar care pot avea un impact substanţial în cel puţin trei state membre generând notificări multiple în temeiul normelor naţionale de concurenţă ale statelor membre. În acest sens, articolul 1 alineatul (3) prevede praguri mai mici ale cifrei de afaceri, atât la nivel mondial, cât şi la nivel comunitar, precum şi un nivel minim de activităţi ale întreprinderilor implicate, în comun şi individual, în cel puţin trei state membre. Similar cu articolul 1 alineatul (2), articolul 1 alineatul (3) prevede, de asemenea, regula celor două treimi care exclude cu prioritate concentrările naţionale (105).

127.

Pragurile stabilite servesc la stabilirea competenţei şi nu la evaluarea poziţiei de piaţă a părţilor la concentrare şi nici a impactului operaţiunii respective. Prin aceasta, ele includ cifra de afaceri provenită din toate domeniile de activitate ale părţilor şi, astfel, resursele alocate acestora, şi nu numai a celor direct implicate în concentrare. Pragurile sunt pur cantitative, deoarece se bazează numai pe calculul cifrei de afaceri şi nu a cotei de piaţă sau altor criterii. Scopul acestora este de a oferi un mecanism simplu şi obiectiv uşor de folosit de societăţile implicate într-o fuziune, pentru a se stabili dacă tranzacţia respectivă are dimensiune comunitară şi, prin urmare, este notificabilă.

128.

Întrucât articolul 1 prevede pragurile numerice pentru stabilirea competenţei, articolul 5 explică modul în care trebuie calculată cifra de afaceri pentru a se asigura că cifrele care rezultă sunt reflectarea fidelă a realităţii economice.

129.

În ceea ce priveşte stabilirea competenţei, întreprinderile implicate sunt acelea care participă la o concentrare, şi anume o fuziune sau o preluare a controlului, după cum se prevede la articolul 3 alineatul (1). Cifra totală de afaceri şi cifra izolată de afaceri a acestor întreprinderi este decisivă pentru a se stabili dacă se respectă pragurile.

130.

Odată ce întreprinderile implicate au fost identificate într-o anumită tranzacţie, cifra de afaceri pentru stabilirea competenţei se calculează conform normelor prevăzute la articolul 5. Articolul 5 alineatul (4) prevede criterii detaliate pentru identificarea întreprinderilor a căror cifră de afaceri poate fi atribuită întreprinderii implicate datorită unor legături directe sau indirecte cu cea din urmă. Intenţia legislatorului a fost aceea de a stabili norme concrete care, privite împreună, pot fi luate în considerare pentru a stabili noţiunea de „grup” în temeiul pragurilor cifrei de afaceri din regulamentul privind concentrările economice. Termenul de „grup” va fi utilizat în următoarele secţiuni exclusiv pentru a face trimitere la grupul de întreprinderi a căror relaţii cu întreprinderea implicată intră sub incidenţa termenilor din unul sau mai multe paragrafe ale articolului 5 alineatul (4) din regulamentul privind concentrările economice.

131.

Este important, atunci când se face trimitere la diverse întreprinderi care pot fi implicate într-o procedură, să nu se confunde noţiunea de „întreprinderi implicate” în temeiul articolelor 1 şi 5, cu terminologia utilizată în alte secţiuni din regulamentul privind concentrările economice şi în Regulamentul (CE) nr. 802/2004 al Comisiei din 7 aprilie 2004 de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului privind controlul concentrărilor între întreprinderi (în continuare denumit „regulament de aplicare”) (106) cu trimitere la diverse întreprinderi care pot fi implicate în procedură. Această terminologie face trimitere la părţile care notifică, la alte părţi implicate, părţi terţe şi părţi care se supun amenzilor şi penalităţilor cu titlu cominatoriu iar acestea sunt definite la capitolul IV din regulamentul de punere în aplicare, împreună cu drepturile şi obligaţiile respective.

132.

În cazul unei fuziuni, fiecare entitate care fuzionează face parte din întreprinderile implicate.

133.

În celelalte cazuri, conceptul de „preluare a controlului” va stabili care sunt întreprinderile implicate. Din perspectiva părţii care preia controlul, pot exista una sau mai multe întreprinderi care preiau control exclusiv sau în comun. Din perspectiva părţii preluate, pot exista una sau mai multe întreprinderi ca întreg sau ca părţi din acestea. Ca regulă generală, fiecare dintre aceste întreprinderi reprezintă o întreprindere implicată în sensul regulamentului privind concentrările economice.

134.

Preluarea controlului exclusiv al întregii întreprinderi reprezintă cel mai clar tip de preluare a controlului. Întreprinderile implicate sunt întreprinderea care preia controlul şi întreprinderea ţintă.

135.

Atunci când o întreprindere ţintă este preluată de un grup prin intermediul uneia din filialele sale, întreprinderile implicate sunt întreprinderea ţintă şi filiala care achiziţionează, în cazul în care aceasta nu este doar un vehicul de achiziţionare. Cu toate acestea, chiar dacă filiala este în mod normal întreprinderea implicată în scopul calculării cifrei de afaceri, la calcularea pragului se include cifra de afaceri a tuturor întreprinderilor de care întreprinderea implicată este legată astfel cum se prevede la articolul 5 alineatul (4). În acest sens, grupul este considerat o singură unitate economică şi societăţile diferite care aparţin aceluiaşi grup nu pot fi considerate întreprinderi diferite, din motive jurisdicţionale în temeiul regulamentului privind concentrările economice. Filiala implicată sau societatea mamă poate efectua actuala notificare.

136.

Articolul 5 alineatul (2) primul paragraf din regulamentul privind concentrările economice prevede că atunci când operaţiunea constă în achiziţionarea unor părţi ale uneia sau ale mai multor întreprinderi, se ţine seama în ceea ce priveşte vânzătorul numai de acele părţi care fac obiectul tranzacţiei. Impactul posibil al tranzacţiei pe piaţă depinde doar de combinarea resurselor economice şi financiare care fac obiectul tranzacţiei cu resursele achizitorului şi nu depinde de activitatea comercială rămasă a vânzătorului. În acest caz, întreprinderile implicate sunt achizitorul (achizitorii) şi partea (părţile) achiziţionată(e) ale întreprinderii ţintă, dar activităţile comerciale rămase ale vânzătorului sunt ignorate.

137.

Articolul 5 alineatul (2) paragraful al doilea include o dispoziţie specială privind operaţiunile eşalonate sau tranzacţiile ulterioare. Concentrările anterioare (în cursul unei perioade de doi ani) care implică ambele părţi devin (re)notificabile cu cea mai recentă tranzacţie, cu condiţia ca acest lucru să constituie o concentrare, dacă pragurile sunt respectate pentru una sau mai multe tranzacţii izolate sau cumulate. În acest caz, întreprinderile implicate sunt achizitorul (achizitorii) şi partea (părţile) diferite achiziţionată(e) din societatea ţintă luate ca întreg.

138.

Dacă dobândirea controlului are loc prin trecerea de la controlul în comun la controlul exclusiv, în mod normal un acţionar achiziţionează pachetul de acţiuni deţinut anterior de un alt acţionar sau de la alţi acţionari. În această situaţie, întreprinderile implicate sunt acţionarul care achiziţionează şi asociaţia în participaţiune. Ca în cazul oricărui alt vânzător, acţionarul „care se retrage” nu este o întreprindere implicată (107).

139.

În cazul preluării controlului în comun a unei întreprinderi nou-create, întreprinderile implicate sunt fiecare dintre societăţile care preiau controlul nou-înfiinţatei asociaţii în participaţiune (care, deoarece nu există încă, nu poate fi considerată întreprindere implicată şi, pe lângă aceasta, nu are o cifră de afaceri proprie). Aceiaşi regulă se aplică atunci când întreprinderea contribuie la o asociaţie în participaţiune nou creată cu o filială preexistentă sau o activitate comercială (asupra căreia a exercitat anterior controlul exclusiv). În aceste situaţii, fiecare dintre întreprinderile care controlează în comun sunt considerate întreprinderi implicate întrucât orice societate sau activitate comercială care a contribuit la o asociaţie în participaţiune nu este o întreprindere implicată, iar cifra de afaceri face parte din cifra de afaceri a societăţii mamă iniţiale.

140.

Situaţia diferă dacă întreprinderile preiau un nou control în comun al întreprinderii sau activităţii comerciale preexistente. Întreprinderile implicate sunt, pe o parte, fiecare dintre întreprinderile care preiau controlul în comun şi, pe de altă parte, întreprinderea şi activitatea preexistentă achiziţionată.

141.

Achiziţionarea unei societăţi în vederea divizării imediate a activelor, după cum se explică mai sus la punctul 32, nu sunt considerate în majoritatea cazurilor ca fiind preluări ale controlului în comun a întregii societăţi ţintă, ci o preluare a controlului exclusiv de către fiecare din achizitorii finali ai părţilor respective din societatea ţintă. În conformitate cu consideraţiile privind preluarea controlului exclusiv, întreprinderile implicate sunt întreprinderile care achiziţionează, precum şi părţile achiziţionate la fiecare tranzacţie.

142.

După cum se explică mai sus, o concentrare notificabilă poate apărea acolo unde modificarea calităţii controlului apare într-o structură de control în comun datorită apariţiei unor noi acţionari care deţin controlul, indiferent dacă aceştia îi înlocuiesc sau nu pe acţionarii existenţi care deţin controlul.

143.

În cazul în care unul sau mai mulţi acţionari deţin controlul, prin intrarea sau prin substituirea unuia sau mai multor acţionari, în situaţia unui control în comun atât înainte cât şi după operaţiune, întreprinderile implicate sunt acţionarii (noi şi existenţi) care îşi exercită controlul în comun şi asociaţia în participaţiune (108). Pe de o parte, similar preluării controlului în comun a unei societăţi existente, asociaţia în participaţiune poate fi considerată o întreprindere implicată deoarece este deja o întreprindere preexistentă. Pe de altă parte, după cum se prevede mai sus, apariţia unui nou acţionar nu reprezintă în sine o nouă preluare a controlului, dar conduce de asemenea la o modificare a calităţii controlului pentru acţionarii rămaşi care deţin controlul, deoarece calitatea controlului asociaţiei în participaţiune este determinată de identitatea şi componenţa acţionarilor care deţin controlul şi, astfel, de relaţia dintre aceştia. Mai mult, regulamentul privind concentrările economice consideră o asociaţie în participaţiune ca fiind o combinaţie de resurse economice ale societăţilor mamă împreună cu o asociaţie în participaţiune dacă aceasta produce deja o cifră de afaceri pe piaţă. Din aceste considerente, acţionarii noi intraţi care deţin control sunt întreprinderi implicate împreună cu acţionarii rămaşi care deţin controlul. Datorită modificării calităţii controlului, se consideră că toate întreprind o preluare a controlului.

144.

Întrucât articolul 4 alineatul (2) prima teză din regulamentul privind concentrările economice prevede că toate preluările controlului în comun trebuie notificate în mod solidar de întreprinderile care preiau controlul în comun, acţionarii noi şi existenţi trebuie să notifice, în principiu, concentrările care apar în urma acestor modificări ale scenariilor de control în comun.

145.

În tranzacţiile în care o asociaţie în participaţiune preia controlul unei alte societăţi, se pune întrebarea dacă asociaţia în participaţiune trebuie să fie considerată sau nu o întreprindere implicată (a cărei cifră de afaceri include cifra de afaceri a societăţilor mamă) sau dacă fiecare din societăţile sale mamă trebuie să fie considerată individual o întreprindere implicată. Această întrebare poate fi decisivă în scopuri jurisdicţionale (109). Întrucât, în principiu, întreprinderea implicată este asociaţia în participaţiune ca participant direct la preluarea controlului, pot exista situaţii în care societăţile înfiinţează societăţi „nominale” şi societăţi mamă care sunt considerate individual întreprinderi implicate. În acest tip de situaţii, Comisia examinează realitatea economică a operaţiunii pentru a stabili care sunt întreprinderile implicate.

146.

În cazul în care achiziţia se realizează de către o asociaţie în participaţiune deplin operaţională, cu caracteristicile prevăzute mai sus şi care deja operează pe aceiaşi piaţă, Comisia va considera, în mod normal, că însăşi asociaţia în participaţiune şi societatea ţintă sunt întreprinderile implicate (şi nu societăţile mamă ale asociaţiei în participaţiune).

147.

În schimb, atunci când asociaţia în participaţiune poate fi considerată un vehicul pentru o achiziţie de către societăţile mamă, Comisia va considera că fiecare din societăţile mamă, şi nu asociaţia în participaţiune, este întreprindere implicată, alături de societatea ţintă. Acesta este cazul în special atunci când asociaţia în participaţiune este înfiinţată anume în scopul achiziţionării societăţii ţintă, atunci când asociaţia în participaţiune nu a început încă să funcţioneze, atunci când o asociaţie în participaţiune existentă nu este deplin operaţională, astfel cum a fost menţionat anterior, sau atunci când asociaţia în participaţiune este o asociaţie de întreprinderi. Acelaşi lucru este valabil şi atunci când există elemente care demonstrează că societăţile mamă sunt, de fapt, participanţii reali la operaţiunea respectivă. Elementele respective pot include implicarea semnificativă a societăţilor mamă în iniţierea, organizarea şi finanţarea operaţiunii. În astfel de cazuri, societăţile mamă sunt considerate întreprinderi implicate.

148.

Atunci când două (sau mai multe) întreprinderi dezmembrează o asociaţie în participaţiune şi împart activele (care constituie afacerea comercială) între ei, acest lucru este în mod normal considerat mai mult decât o preluare a controlului, după cum se explică la punctul 41. De exemplu, întreprinderile A şi B formează o asociaţie în participaţiune şi ulterior o descompun, în special cu o nouă configuraţie de active. Descompunerea asociaţiei în participaţiune implică o modificare de la controlul în comun asupra totalului de active al asociaţiei în participaţiune la controlul exclusiv de către fiecare întreprindere al activelor divizate (110).

149.

Pentru fiecare operaţiune de descompunere şi conform consideraţiei privind preluarea controlului exclusiv, întreprinderile implicate sunt atât partea care achiziţionează, cât şi activele pe care urmează să le achiziţioneze această întreprindere.

150.

Similar scenariului de descompunere este situaţia în care două (sau mai multe) societăţi fac schimb de active care constituie o activitate comercială de fiecare parte. În acest caz, fiecare preluare a controlului este considerată o preluare independentă a controlului exclusiv. Pentru fiecare tranzacţie, întreprinderile implicate sunt societăţile care achiziţionează şi întreprinderea achiziţionată sau activele.

151.

Controlul poate fi preluat, de asemenea, de către persoanele fizice în sensul articolului 3 din regulamentul privind concentrările economice, dacă acele persoane desfăşoară activităţi economice (şi, prin urmare, sunt clasificate ca întreprinderi economice de drept) sau în cazul în care controlează una sau mai multe întreprinderi economice. Într-o asemenea situaţie, întreprinderile implicate sunt întreprinderea ţintă şi cumpărătorul individual [cu cifra de afaceri a întreprinderii (întreprinderilor) controlate de respectiva persoană fizică inclusă în calculul cifrei de afaceri a persoanei fizice, în măsura în care sunt respectate condiţiile articolului 5 alineatul (4)] (111).

152.

Preluarea controlului unei întreprinderi de către propria conducere se încadrează în categoria preluării controlului de către persoane fizice, iar observaţiile de la punctul 151 de mai sus se aplică şi în acest caz. Cu toate acestea, conducerea întreprinderii îşi poate uni interesele în cadrul unei „societăţi vehicul”, astfel încât să acţioneze unitar şi să faciliteze actul decizional. O astfel de societate vehicul poate fi o întreprindere implicată, dar nu în mod necesar. Norma generală indicată mai sus la punctele 145-147 privind preluarea controlului de către o asociaţie în participaţiune se aplică şi în acest caz.

153.

După cum se descrie mai sus, fuziunea sau preluarea controlului între două întreprinderi deţinute de acelaşi stat (sau de acelaşi organism public) poate constitui o concentrare dacă întreprinderile făceau parte din diferite unităţi economice, cu putere independentă de decizie. În acest caz, ambele întreprinderi se califică drept întreprinderi implicate, cu toate că ambele sunt deţinute de acelaşi stat (112).

154.

Situaţia legală pentru stabilirea competenţei Comisiei se modifică în conformitate cu regulamentul modificat privind concentrările economice. În conformitate cu regulamentul anterior privind concentrările economice, datele relevante reprezintă evenimentul care declanşează o notificare conform articolului 4 alineatul (1) din prezentul regulament – încheierea unui acord final sau anunţarea unei oferte publice sau preluarea pachetului de control – sau, cel mai târziu, perioada în care părţile sunt obligate să trimită o notificare (şi anume, la o săptămână după un eveniment care declanşează o notificare) (113).

155.

Conform regulamentului modificat privind concentrările economice, părţile nu mai sunt obligate să notifice într-o anumită perioadă de timp (cu condiţia ca părţile să nu pună în aplicare concentrarea planificată înainte de notificare). Mai mult, conform articolului 4 alineatul (1) al doilea paragraf, întreprinderile implicate pot deja să notifice tranzacţia în baza unei intenţii de bună credinţă de a încheia un acord sau, în cazul unei oferte publice, unde şi-au anunţat public intenţia de a face o astfel de ofertă. Cel târziu la data notificării, Comisia – precum şi autorităţile naţionale în materie de concurenţă – trebuie să-şi poată stabili competenţa. Articolul 4 alineatul (1) primul paragraf din regulamentul privind concentrările economice prevede, în general, că aceste concentrări trebuie notificate după încheierea acordului, după anunţarea ofertei publice sau după preluarea pachetului de control. Prin urmare, datele privind aceste evenimente sunt decisive, în temeiul regulamentului privind concentrările economice pentru determinarea datelor relevante de stabilire a competenţei, în cazul în care o notificare nu apare înainte de astfel de evenimente pe baza unei intenţii de bună credinţă sau a unei intenţii anunţate (114).

156.

Data relevantă pentru stabilirea competenţei comunitare asupra unei concentrări este, prin urmare, data de încheiere a acordului obligatoriu din punct de vedere juridic, anunţarea unei oferte publice sau după preluarea pachetului de control sau data primei notificări, oricare dată este prima (115). În ceea ce priveşte data notificării, o notificare către Comisie sau către o autoritate dintr-un stat membru este relevantă. Data relevantă trebuie luată în considerare în special atunci când se examinează dacă preluările sau interdicţiile care apar după perioada acoperită de contul în cauză, dar înainte de data relevantă, necesită adaptări la acele conturi în conformitate cu principiile prevăzute la punctele 172 şi 173.

157.

Conceptul de cifră de afaceri, astfel cum este utilizat la articolul 5 din regulamentul privind concentrările economice, se referă la „sumele rezultate […] din vânzarea de produse şi prestarea de servicii”. Aceste sume sunt în general înregistrate în conturile societăţii la rubrica „vânzări”. În cazul produselor, cifra de afaceri poate fi determinată fără dificultăţi, şi anume prin identificarea fiecărui act comercial care implică un transfer de proprietate.

158.

În cazul serviciilor, metoda de calcul a cifrei de afaceri nu diferă în general de cea utilizată în cazul produselor. Comisia ţine seama de cifra totală a vânzărilor. Cu toate acestea, calculul sumelor provenite din prestarea de servicii poate fi mult mai complex, deoarece depinde de serviciul exact prestat şi de dispoziţiile economice şi juridice fundamentale din sectorul în cauză. Atunci când o întreprindere prestează servicii integrale direct clientului, cifra de afaceri a întreprinderii implicate include suma totală a vânzărilor pentru prestarea de servicii în ultimul exerciţiu financiar.

159.

În alte domenii, ar putea să fie necesar ca acest principiu general să fie adaptat la condiţiile specifice ale unui anumit serviciu prestat. În anumite sectoare de activitate (precum turismul sau publicitatea), serviciul poate fi vândut prin intermediul altor furnizori (116). Chiar dacă intermediarul facturează întreaga sumă clientului final, cifra de afaceri a întreprinderii care funcţionează ca intermediar poate consta exclusiv din suma comisioanelor pe care le încasează. Pentru pachetele de servicii turistice, suma totală plătită de clientul final se alocă tur-operatorului care utilizează agenţia de turism ca reţea de distribuţie. În cazul publicităţii, numai sumele primite (fără comision) constituie cifra de afaceri a canalelor de televiziune sau a revistelor din moment ce agenţiile media, în calitate de intermediari, nu constituie un canal de distribuţie pentru vânzătorii de spaţiu publicitar, dar sunt alese de clienţi, de exemplu acele întreprinderi care doresc să facă publicitate.

160.

Exemplele menţionate arată că, din cauza complexităţii serviciilor, pot apărea diverse situaţii şi relaţii economice şi juridice fundamentale care trebuie analizate cu atenţie. În mod similar, în domenii precum creditele, serviciile financiare şi asigurările, apar probleme speciale în calculul cifrei de afaceri. Aceste probleme sunt analizate în secţiunea VI.

161.

Articolul 5 alineatul (1) prevede că sumele ce urmează să fie incluse în calculul cifrei de afaceri trebuie să corespundă „activităţilor obişnuite” ale întreprinderilor implicate. Aceasta este cifra de afaceri realizată din vânzarea de produse şi din prestarea de servicii în cadrul activităţii normale. Se exclud în general acei termeni care sunt enumeraţi la rubricile „venituri financiare” sau „venituri excepţionale” din conturile societăţii. Un asemenea venit excepţional rezultă din vânzarea activităţilor comerciale sau de active imobilizate. Cu toate acestea, conturile societăţii nu delimitează neapărat veniturile rezultate din activităţi obişnuite în sensul cerut în scopul calculării cifrei de afaceri conform regulamentului privind concentrările economice. În anumite cazuri, calificarea articolelor în conturi ar putea fi necesar să fie adaptată la cerinţele regulamentului privind concentrările economice (117).

162.

Veniturile nu trebuie neapărat să provină de la clientul produselor şi serviciilor. În ceea ce priveşte ajutorul acordat întreprinderilor de autorităţile publice, orice ajutor al întreprinderii implicate trebuie inclus în calculul cifrei de afaceri, în cazul în care întreprinderea este ea însăşi beneficiarul ajutorului şi în cazul în care ajutorul este direct legat de vânzarea produselor şi de prestarea serviciilor de către întreprindere. Prin urmare, ajutorul este un venit al întreprinderii din vânzarea produselor şi prestarea serviciilor în plus faţă de preţul plătit de client (118).

163.

Au apărut probleme speciale la calculul cifrei de faceri a entităţii comerciale care a avut în trecut doar venituri interne. Aceasta se poate aplica în special tranzacţiilor care implică externalizarea serviciilor prin transferul unei unităţi comerciale. În cazul în care o asemenea tranzacţie constituie o concentrare în baza considerentelor subliniate la punctul 25 şi următoarele din prezenta comunicare, practica Comisiei este aceea că cifra de afaceri trebuie în mod normal să fie calculată pe baza cifrei de afaceri interne anterioare sau pe preţurile afişate public acolo unde asemenea preţuri există (de exemplu în industria petrolieră). Acolo unde cifra de afaceri internă anterioară nu corespunde cu valoarea de piaţă a activităţii în cauză (şi, astfel, la cifra de afaceri viitoare aşteptată pe piaţă), veniturile estimate care urmează să fie primite pe baza unui acord cu o fostă societate mamă pot reprezenta o aproximare potrivită.

164.

Cifra de afaceri de care se ţine seama este cifra de afaceri „netă”, după deducerea unui număr de elemente specificate de regulament. Scopul este de a ajusta cifra de afaceri, astfel încât să poată reflecta puterea economică reală a unei întreprinderi.

165.

Articolul 5 alineatul (1) prevede „deducerea reducerilor comerciale, a taxei pe valoarea adăugată şi a altor impozite legate direct de cifra de afaceri”. „Reducerile comerciale” desemnează toate reducerile sau discounturile care sunt acordate de întreprinderi clienţilor şi care au o influenţă directă asupra cuantumului vânzărilor.

166.

În ceea ce priveşte deducerea taxelor şi impozitelor, regulamentul privind concentrările economice se referă la TVA şi la „alte impozite direct legate de cifra de afaceri”. Conceptul de „impozite direct legate de cifra de afaceri” este o trimitere clară la impozitarea indirectă, deoarece este direct legat de cifra de afaceri, precum taxele pe băuturile alcoolice sau ţigări.

167.

Articolul 5 alineatul (1) primul paragraf prevede că „cifra totală de afaceri a unei întreprinderi implicate nu include vânzările de produse sau prestările de servicii intervenite între oricare dintre întreprinderile menţionate la alineatul (4)”, şi anume grupul de care aparţine întreprinderea implicată. Scopul este de a exclude produsul relaţiilor comerciale din interiorul unui grup, astfel încât să se ţină seama de puterea economică reală a fiecărei entităţi sub forma cifrei de afaceri. În consecinţă, „sumele” luate în considerare de regulamentul privind concentrările economice reflectă numai acele tranzacţii care au loc între grupul de întreprinderi, pe de o parte, şi părţi terţe, pe de altă parte.

168.

Articolul 5 alineatul (5) litera (a) din regulamentul privind concentrările economice aplică principiul că dubla contabilizare trebuie evitată în special în situaţia în care două sau mai multe întreprinderi implicate într-o concentrare au drepturi sau competenţe în comun enumerate în articolul 5 alineatul (4) litera (b) la o altă societate. În conformitate cu această dispoziţie, cifra de afaceri rezultată din vânzarea de produse sau prestarea de servicii între asociaţiile în participaţiune şi fiecare dintre întreprinderile implicate [sau orice altă întreprindere legată de unul dintre aceştia în sensul articolului 5 alineatul (4)] trebuie excluse. În ceea ce priveşte asociaţiile în participaţiune între întreprinderile implicate şi părţi terţe, în măsura în care cifra de afaceri a acestora se ia în considerare conform articolului 5 alineatul (4) litera (b) după cum se prevede la punctul 181 de mai jos, cifra de afaceri generată de vânzările dintre asociaţia în participaţiune şi întreprinderea implicată [precum şi întreprinderile implicate conform criteriilor prevăzute la articolul 5 alineatul (4)] nu se ia în considerare conform articolului 5 alineatul (1).

169.

Comisia doreşte să se bazeze pe cele mai corecte şi sigure cifre disponibile. În general, Comisia se referă la conturile care sunt legate de cel mai apropiat exerciţiu financiar la data efectuării tranzacţiei şi care sunt auditate conform standardului aplicabil întreprinderii în cauză şi obligatorii pentru exerciţiul financiar relevant (119). O ajustare a cifrelor auditate nu trebuie să aibă loc dacă acest lucru este impus de dispoziţiile regulamentului privind concentrările economice, inclusiv cazurile descrise în detaliu la punctul 172.

170.

Comisia este reticentă să se bazeze pe conturile de gestiune şi pe orice altă formă de conturi provizorii, cu excepţia cazurilor excepţionale (120). În cazul în care o concentrare are loc în primele luni ale anului şi conturile auditate nu sunt încă disponibile pentru cel mai recent exerciţiu financiar, cifrele care urmează să fie luate în considerare sunt acelea care au legătură cu anul precedent. Acolo unde există o divergenţă gravă între două contabilităţi, datorită unor modificări semnificative şi permanente a societăţii implicate şi, în special, când cifrele cadru finale pentru anul recent au fost aprobate de consiliul de administraţie, Comisia poate decide să ia în considerare aceste cifre.

171.

În ciuda regulii generale, în cazurile în care se observă diferenţe majore între standardele comunitare de contabilitate şi cele ale unei ţări nemembre, Comisia poate considera necesar să reformuleze conturile conform standardelor comunitare cu privire la cifra de afaceri.

172.

Sub rezerva alienatelor anterioare, o ajustare trebuie întotdeauna să se facă pentru a justifica modificările permanente din realitatea economică a întreprinderilor implicate, precum preluările şi interdicţiile care nu se reflectă sau nu se reflectă parţial în conturile auditate. Asemenea modificări trebuie să fie luate în considerare pentru a identifica adevăratele resurse care se concentrează şi pentru a reflecta mai bine situaţia economică a întreprinderilor implicate. Aceste ajustări sunt numai de natură selectivă şi nu pun în pericol principiul care trebuie să fie un mecanism simplu şi obiectiv pentru stabilirea competenţei Comisiei deoarece necesită o revizuire completă a conturilor auditate (121). Mai întâi, aceasta se aplică preluărilor, restricţiilor sau încheierea unei părţi a activităţii comerciale ulterior datei conturilor auditate. Acest lucru este relevant dacă o societate încheie o tranzacţie cu privire la interdicţii sau la închiderea unei părţi a activităţii comerciale oricând înainte de data relevantă pentru stabilirea competenţei (a se vedea punctul 154) sau atunci când o asemenea interdicţie sau închidere a activităţii comerciale este o condiţie preliminară de funcţionare (122). În acest caz, cifra de afaceri care urmează să fie atribuită acelei păţi de afacere comercială trebuie scăzută din cifra de afaceri a părţii care notifică după cum se arată în ultimele conturi auditate. Dacă se semnează un acord de vânzare a unei părţi de afacere, dar vânzarea (cu alte cuvinte, punerea în aplicare legală şi transferul titlului legal acţiunilor sau activelor achiziţionate) încă nu s-a încheiat, o asemenea modificare nu se ia în considerare (123), cu excepţia cazului când vânzarea este o condiţie prealabilă a operaţiunii notificate. În schimb, cifra de afaceri a acelor afaceri comerciale a căror achiziţionare s-a încheiat ulterior pregătirii celor mai recente conturi auditate, dar înainte de dara relevantă pentru stabilirea competenţei, trebuie adăugată la cifra de afaceri a unei societăţi în vederea notificării.

173.

În al doilea rând, o ajustare poate fi necesară pentru achiziţii, interdicţii sau închiderea unora dintre activităţile comerciale care au avut loc în exerciţiul financiar pentru care sunt întocmite conturile auditate. Dacă au loc achiziţii, interdicţii sau închideri ale unor activităţi comerciale în această perioadă, modificările resurselor economice se reflectă numai parţial în conturile auditate ale întreprinderii implicate. Deoarece cifra de afaceri a afacerilor comerciale achiziţionate poate fi inclusă în conturi numai din momentul achiziţionării, aceasta nu se reflectă în cifra de afaceri anuală totală a afacerii achiziţionate. În schimb, cifra de afaceri a afacerilor comerciale interzise sau închise se mai poate include în conturile auditate până la momentul interdicţiei sau închiderii reale. În aceste cazuri, ajustările trebuie făcute pentru a îndepărta cifra de afaceri generată de afacerile comerciale interzise sau închise de conturile auditate până la momentul separării şi pentru a adăuga cifra de afaceri pe care au generat-o afacerile comerciale achiziţionate în anul până la momentul în care s-au consolidat în conturi. Ca rezultat, cifra de afaceri a afacerilor comerciale interzise sau închise trebuie să fie excluse integral şi cifra de afaceri anuală totală a afacerilor comerciale achiziţionate trebuie să fie inclusă.

174.

Alţi factori care afectează temporar cifra de afaceri, precum scăderea comenzilor pentru un produs sau o reducere a procesului de producţie în perioada prealabilă tranzacţiei sunt ignoraţi pentru calculul cifrei de afaceri. Nu se face nicio ajustare la conturile definitive în vederea integrării acestora.

175.

În situaţia în care o întreprindere implicată într-o concentrare aparţine unui grup, nu se va lua în considerare doar cifra de afaceri a întreprinderii implicate, însă regulamentul privind concentrările economice impune şi luarea în considerare a cifrei de afaceri a întreprinderilor cu care întreprinderea implicată are legături ce constau din drepturi sau competenţe enumerate la articolul 5 alineatul (4) pentru a determina dacă sunt atinse pragurile prevăzute la articolul 1 din regulamentul privind concentrările economice. Se reiterează faptul că scopul este de a identifica volumul total al resurselor economice care sunt combinate în cadrul operaţiunii, indiferent dacă activităţile economice sunt realizate direct de întreprinderea implicată sau dacă sunt realizate indirect prin intermediul întreprinderilor cu care întreprinderea implicată se află în legăturile menţionate la articolul 5 alineatul (4).

176.

Regulamentul privind concentrările economice nu defineşte conceptul de grup în termeni abstracţi, ci prevede la articolul 5 alineatul (4) litera (b) anumite drepturi şi competenţe. Dacă o întreprindere implicată direct sau indirect deţine astfel de legături cu alte societăţi, acestea trebuie considerate ca făcând parte din grupul său în scopul calculării cifrei de afaceri în temeiul regulamentului privind concentrările economice.

177.

Articolul 5 alineatul (4) din regulamentul privind concentrările economice prevede următoarele:

„Fără a aduce atingere alineatului (2) (achiziţionarea de părţi), cifra totală de afaceri a unei întreprinderi implicate în sensul articolului 1 alineatele (2) şi (3) se calculează prin cumularea cifrelor de afaceri ale:

Întreprinderea care deţine în altă întreprindere drepturile şi competenţele menţionate la articolul 5 alineatul (4) litera (b) va fi numită în continuare „mamă” a celei din urmă în prezenta secţiune din prezenta comunicare privind calcularea cifrei de afaceri, în timp ce aceasta din urmă va fi numită în continuare „filială” a celei dintâi. Pe scurt, articolul 5 alineatul (4) prevede prin urmare că cifra de afaceri a întreprinderii implicate de concentrare [litera (a)] ar trebui să includă filialele [litera (b)], societăţile mamă [litera (c)], celelalte filiale ale întreprinderilor mamă [litera (d)] şi orice altă filială controlate în comun de două sau mai multe întreprinderi identificate la literele (a)-(d) [litera (e)].

178.

Un exemplu grafic este următorul:

Întreprinderea implicată şi grupul său:

Notă: literele (a)-(e) corespund literelor relevante din articolul 5 alineatul (4). Procentajele prevăzute în grafic se referă la procentajul drepturilor de vot deţinute de respectiva societate mamă.

179.

Drepturile sau competenţele enumerate la articolul 5 alineatul (4) litera (b) punctele (i)-(iii) se pot identifica în mod direct deoarece se referă la praguri cantitative. Aceste praguri sunt atinse dacă întreprinderea implicată deţine mai mult de jumătate din capital sau din capitalul de exploatare al altor întreprinderi, dacă deţine mai mult de jumătate din drepturile de vot sau deţine competenţa legală să numească mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie în alte întreprinderi. Cu toate acestea, pragurile sunt atinse şi dacă întreprinderea implicată deţine de facto competenţa de a exercita mai mult de jumătate din drepturile de vot ale ansamblului acţionarilor sau competenţa de a numi mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie în alte întreprinderi (125).

180.

Dispoziţiile prevăzute la articolul 5 alineatul (4) litera (b) punctul (iv) se referă la dreptul de a gestiona activitatea întreprinderii. Un astfel de drept de a gestiona există în temeiul dreptului privind societăţile comerciale pe baza contractelor organizaţionale cum ar fi un „Beherrschungsvertrag” în temeiul legii germane, pe baza unui acord de închiriere a activităţii comerciale sau pe baza structurii organizaţionale pentru asociatul principal într-o societate în comandită (126). Cu toate acestea, „dreptul de a gestiona” poate decurge şi din deţinerea drepturilor de vot (singure sau în combinaţie cu acorduri contractuale, cum ar fi acordul acţionarilor) care permite stabilirea de jure a strategiei unei întreprinderi.

181.

Dreptul de a gestiona cuprinde şi situaţii în care întreprinderea implicată deţine dreptul de a gestiona activitatea unei întreprinderi în comun cu părţi terţe (127). Considerentul fundamental este că întreprinderile care exercită controlul în comun au dreptul de a gestiona activităţile întreprinderii controlate chiar dacă fiecare din acestea poate deţine individual aceste drepturi într-un sens negativ, adică sub forma drepturilor de veto. În exemplul respectiv, se ia în considerare întreprinderea (b3) care este controlată în comun de întreprinderea implicată (a) şi de o terţă parte (x) deoarece atât (a) cât şi (x) au drept de veto în (b3) pe baza participaţiilor egale în (b3) (128). În conformitate cu articolul 5 alineatul (4) litera (b) punctul (iv), Comisia ia în considerare numai acele asociaţii în participaţiune în care întreprinderea implicată şi părţile terţe deţin drepturi de jure, din care decurge un drept bine definit de exercitare a unor prerogative de gestionare. Prin urmare, includerea asociaţiilor în participaţiune se limitează la situaţiile în care întreprinderea implicată şi părţile terţe deţin dreptul de a gestiona în comun pe baza unui acord, de exemplu un acord al acţionarilor, sau în care întreprinderea în cauză şi o parte terţă deţin drepturi de vot egale în sensul în care deţin dreptul de a numi un număr egal de membri în organele de decizie ale asociaţiei în participaţiune.

182.

În acelaşi mod, în situaţia în care două sau mai multe societăţi controlează în comun întreprinderea implicată în sensul că este necesar acordul tuturor pentru a gestiona activitatea întreprinderii, este inclusă cifra de afaceri a fiecăreia dintre ele. În exemplul respectiv, se vor lua în considerare cele două societăţi mamă (c) ale întreprinderii implicate (a) precum şi societăţile mamă ale acestora (c1 în exemplu). Această interpretare rezultă din trimiterea din articolul 5 alineatul (4) litera (c), care tratează acest caz, la articolul 5 alineatul (4) litera (b), care se aplică la societăţile controlate în comun, după cum este prevăzut la paragraful precedent.

183.

În situaţia în care societăţile identificate în temeiul articolului 5 alineatul (4) au legături aşa cum au fost acestea definite la articolul 5 alineatul (4) cu alte întreprinderi, acestea ar trebui luate în calcul. În exemplul respectiv, una din filialele întreprinderii implicate a (denumită b) are în schimb propriile sale filiale b1 şi b2 şi una din societăţile mamă (denumită c) are propria sa filială (d).

184.

Articolul 5 alineatul (4) prevede criterii specifice pentru identificarea întreprinderilor a căror cifră de afaceri se poate atribui întreprinderii implicate. Aceste criterii, inclusiv „dreptul de a gestiona activităţile întreprinderii”, nu acoperă acelaşi domeniu ca noţiunea de „control” în conformitate cu articolul 3 alineatul (2). Există diferenţe semnificative între articolele 3 şi 5, aceste prevederi îndeplinind roluri diferite. La prima vedere, apar diferenţe la nivelul controlului de facto. În timp ce în temeiul articolului 3 alineatul (2) chiar şi o situaţie de dependenţă economică poate duce la preluarea de facto a controlului (a se vedea detalii mai sus), o filială controlată exclusiv se va lua în considerare doar de facto în temeiul articolului 5 alineatul (4) litera (b) dacă se demonstrează în mod clar că întreprinderea implicată deţine competenţa de a exercita mai mult de jumătate din drepturile de vot sau de a numi mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie. În ceea ce priveşte scenariile referitoare la controlul în comun, articolul 5 alineatul (4) litera (b) punctul (iv) cuprinde acele scenarii în care întreprinderile care deţin controlul au dreptul de a gestiona pe baza drepturilor individuale de veto. Cu toate acestea, articolul 5 alineatul (4) nu va cuprinde situaţii în care controlul în comun rezultă de facto datorită intereselor comune puternice între diferiţi acţionari minoritari ai asociaţiei în participaţiune pe baza prezenţei acţionarilor. Diferenţa este reflectată de faptul că articolul 5 alineatul (4) litera (b) punctul (iv) se referă la dreptul de a gestiona, şi nu la o competenţă [paragraful (b) punctele (ii) şi (iii)] şi se explică prin nevoia de precizie şi securitate a criteriilor folosite pentru calculul cifrei de afaceri, astfel încât competenţa să fie uşor de verificat. Cu toate acestea, în temeiul articolului 3 alineatul (3) se poate cerceta mult mai cuprinzător întrebarea dacă există o concentrare sau nu. În plus, situaţiile de control exclusiv negativ sunt acoperite numai în mod excepţional (în cazul în care condiţiile de la articolul 5 alineatul (4) litera (b) punctele (i)-(iii) sunt îndeplinite în cazul respectiv); „dreptul de a gestiona” în conformitate cu articolul 5 alineatul (4) litera (b) punctul (iv) nu acoperă scenariile de control negativ. În sfârşit, articolul 5 alineatul (4) litera (b) punctul (i), de exemplu, acoperă situaţiile în care este posibil să nu existe „control” în sensul articolului 3 alineatul (2).

185.

În general, atâta timp cât criteriul de control prevăzut la articolul 5 alineatul (4) litera (b) este îndeplinit, se va lua în considerare întreaga cifră de afaceri a filialei în cauză, indiferent de participaţia reală pe care întreprinderea implicată o deţine la filială. În tabel, se ia în considerare întreaga cifră de afaceri a filialelor denumite b ale întreprinderii implicate a.

186.

Cu toate acestea, regulamentul privind concentrările economice include norme specifice pentru asociaţiile în participaţiune. Articolul 5 alineatul (5) litera (b) prevede că în cazul asociaţiilor în participaţiune dintre două sau mai multe întreprinderi implicate, se va aloca în mod egal între întreprinderile implicate cifra de afaceri a asociaţiei în participaţiune (în măsura în care cifra de afaceri este generată de activităţi cu părţi terţe, aşa cum s-a prevăzut la punctul 168), indiferent de cota de capital sau de drepturile de vot.

187.

Principiul enunţat la articolul 5 alineatul (5) litera (b) este urmat de analogia privind alocarea cifrei de afaceri a asociaţiilor în participaţiune între întreprinderile implicate şi părţile terţe dacă se ia în considerare cifra lor de afaceri în conformitate cu articolul 5 alineatul (4) litera (b) aşa cum este prevăzut mai sus la punctul 181. Practica adoptată de Comisie constă în a aloca per capita întreprinderii implicate cifra de afaceri a asociaţiei în participaţiune în conformitate cu numărul întreprinderilor care exercită control în comun. În exemplul respectiv, se ia în considerare jumătate din cifra de afaceri a b3.

188.

Normele prevăzute la articolul 5 alineatul (4) trebuie să fie adaptate la situaţiile ce implică o modificare de la controlul în comun la controlul exclusiv pentru a evita dubla contabilizare a cifrei de afaceri a asociaţiei în participaţiune. Chiar dacă întreprinderea care achiziţionează are drepturi şi competenţe în asociaţia în participaţiune care satisfac cerinţele de la articolul 5 alineatul (4), cifra de afaceri a acţionarului care achiziţionează trebuie calculată fără cifra de afaceri a asociaţiei în participaţiune, iar cifra de afaceri a asociaţiei în participaţiune se va lua în considerare fără cifra de afaceri a acţionarului care achiziţionează.

189.

Societatea de investiţii, aşa cum s-a prevăzut mai sus la punctul 15, preia în mod normal controlul indirect asupra societăţilor de portofoliu deţinute de un fond de investiţii. În acelaşi mod, se poate considera că societatea de investiţii deţine în mod indirect competenţele şi drepturile prevăzute la articolul 5 alineatul (4) litera (b), în special că deţine competenţa de a exercita drepturile de vot deţinute de fondul de investiţii din societăţile de portofoliu.

190.

Aceleaşi considerente, aşa cum sunt ele prevăzute în cadrul articolului 3 (punctul 15), se pot aplica şi dacă o societate de investiţii înfiinţează câteva fonduri de investiţii cu diferiţi investitori probabili. În mod tipic, pe baza structurii organizaţionale, în special legăturile dintre societatea de investiţii şi asociatul (asociaţii) principal(i) ai diferitelor fonduri, organizaţi sub formă de societate în comandită, sau aranjamente contractuale, în special acorduri consultative între asociatul principal sau fondul de investiţii şi societatea de investiţii, societatea de investiţii va deţine în mod indirect competenţa de a exercita drepturile de vot deţinute de fondul de investiţii în societăţile de portofoliu sau va deţine în mod indirect unul din celelalte drepturi şi competenţe prevăzute la articolul 5 alineatul (4) litera (b). În aceste condiţii, societatea de investiţii poate exercita o structură de control în comun asupra diferitelor fonduri pe care le-a înfiinţat şi operarea comună a diferitelor fonduri de către societatea de investiţii este indicată adesea de o marcă comună pentru fonduri.

191.

În consecinţă, o asemenea organizare a diferitelor fonduri de către societatea de investiţii poate avea drept rezultat faptul că cifra de afaceri a tuturor societăţilor de portofoliu deţinute de diferite fonduri se ia în considerare pentru a evalua măsura în care sunt atinse pragurile privind cifra de afaceri prevăzute la articolul 1 dacă societatea de investiţii preia controlul indirect asupra unei societăţi de portofoliu prin intermediul unuia din fonduri.

192.

În ceea ce priveşte cifra de afaceri a întreprinderilor deţinute de stat, articolul 5 alineatul (4) trebuie să fie interpretat în coroborare cu considerentul 22 din regulamentul privind concentrările economice. Acest considerent precizează că, pentru a evita discriminarea între sectorul public şi cel privat, „în sectorul public, calcularea cifrei de afaceri a unei întreprinderi implicate într-o concentrare necesită, prin urmare, luarea în considerare a întreprinderilor care formează o unitate economică cu putere independentă de decizie, indiferent de modul cum este deţinut capitalul sau de normele de supraveghere administrativă care se aplică” (129).

193.

Acest considerent clarifică faptul că statele membre (sau alte organisme publice) nu sunt considerate a fi „întreprinderi” în temeiul articolului 5 alineatul (4), deoarece deţin interese în alte întreprinderi care satisfac condiţiile prevăzute la articolul 5 alineatul (4). Prin urmare, pentru a calcula cifra de afaceri a întreprinderilor deţinute de stat, se iau în considerare doar acele întreprinderi care aparţin aceleaşi unităţi economice, care au aceeaşi putere independentă de decizie.

194.

Prin urmare, atunci când o societate deţinută de stat nu face obiectul unei coordonări cu alte holdinguri deţinute de stat, aceasta trebuie să fie tratată ca un grup independent în sensul articolului 5, iar cifra de afaceri a altor societăţi deţinute de acel stat nu trebuie luată în considerare. Cu toate acestea, când unele societăţi deţinute de stat fac parte din acelaşi centru independent de luare a deciziilor comerciale, atunci cifra de afaceri a acelor activităţi comerciale va fi considerată ca parte a grupului întreprinderii implicate, în sensul articolului 5.

195.

Pragurile referitoare la cifra de afaceri la nivel comunitar şi la nivelul statelor membre din articolul 1 alineatele (2) şi (3) urmăresc identificarea cazurilor care înregistrează o valoare suficientă a cifrei de afaceri în cadrul Comunităţii pentru a fi de interes comunitar şi care au în primul rând o natură transfrontalieră. Acestea solicită ca cifra de afaceri să fie alocată geografic Comunităţii şi statelor membre individuale. Deoarece conturile verificate nu oferă adeseori o defalcare geografică de tipul celei solicitate de regulamentul privind concentrările economice, Comisia se bazează pe cele mai bune cifre disponibile furnizate de întreprinderi. Articolul 5 alineatul (1) al doilea paragraf prevede că locul unde cifra de afaceri este realizată este determinat de locaţia unde se află clientul la momentul tranzacţiei:

„Cifra de afaceri, realizată în Comunitate sau într-un stat membru, cuprinde produsele vândute şi serviciile prestate către întreprinderi sau clienţi, în Comunitate sau în statul membru, după caz.”

196.

Regulamentul privind concentrările economice nu face discriminări între „produse vândute” şi „servicii prestate” în cazul alocării geografice a cifrei de afaceri. În ambele cazuri, regula generală este că cifra de afaceri trebuie să fie atribuită locului în care se află clientul. Principiul fundamental este că cifra de afaceri trebuie atribuită locului unde există concurenţa cu furnizori alternativi. Această locaţie este de obicei locul unde urmează să aibă loc acţiunea caracteristică în temeiul contractului în cauză, adică locul unde serviciul este prestat şi unde produsul este distribuit. În cazul tranzacţiilor prin Internet, poate fi dificil pentru întreprinderi să determine locaţia clientului în momentul încheierii contractului prin Internet. Dacă produsul sau serviciul în sine nu este distribuit prin Internet, se pot evita aceste dificultăţi prin sublinierea locului unde are loc acţiunea caracteristică în temeiul respectivului contract. În cele ce urmează, vânzarea produselor şi furnizarea serviciilor sunt tratate în mod separat deoarece prezintă trăsături diferite în ceea ce priveşte alocarea cifrei de afaceri.

197.

În ceea ce priveşte vânzarea bunurilor, se pot ivi anumite situaţii în care locul unde clientul se afla în momentul încheierii contractului de cumpărare este diferit de adresa de facturare şi/sau de locul de livrare. În aceste situaţii, locul unde s-a încheiat contractul de cumpărare şi locul de livrare sunt mult mai importante decât adresa de facturare. Deoarece livrarea este, în general, acţiunea caracteristică pentru vânzarea bunurilor, locul de livrare poate avea prioritate faţă de locul unde se afla clientul în momentul încheierii contractului de cumpărare. Acest lucru va depinde de faptul dacă locul de livrare este considerat a fi locul unde se desfăşoară concurenţa pentru vânzarea bunurilor sau dacă concurenţa se desfăşoară în locul de rezidenţă al clientului. În cazul vânzării de bunuri mobile, precum un autoturism, către un client final, locul în care autoturismul este livrat către client este decisiv, chiar dacă actul de vânzare-cumpărare s-a încheiat prin telefon sau prin Internet.

198.

O situaţie aparte este atunci când o societate multinaţională are o strategie de achiziţii la nivel comunitar şi îşi procură toate bunurile dintr-o singură sursă. Din moment ce o organizaţie centrală de cumpărare poate avea diferite forme, este necesar ca aceasta să fie considerată în forma sa materială, întrucât aceasta poate determina modul de distribuire a cifrei de afaceri. În situaţia în care bunurile sunt cumpărate de şi distribuite către organizaţii centrale de cumpărare, iar ulterior sunt redistribuite intern spre diferite uzine din statele membre, cifra de afaceri este alocată doar statului membru în care îşi are sediul organizaţia care achiziţionează. În această situaţie, concurenţa se desfăşoară în locul unde îşi are sediul organizaţia centrală care achiziţionează şi tot aici are loc acţiunea caracteristică în temeiul contractului de vânzare. Această situaţie este diferită de cazul legăturilor directe dintre vânzător şi diferite filiale. Această situaţie cuprinde cazul în care organizaţia centrală de achiziţionare încheie un contract cadru, dar se fac comenzi individuale şi se distribuie produsele direct către filialele din diferite state membre, precum şi cazul în care comenzile individuale se realizează prin organizaţia centrală de achiziţionare, dar produsele se distribuie direct către filiale. În ambele cazuri, cifra de afaceri se va aloca diferitelor state membre în care îşi au sediul filialele, indiferent dacă organizaţia centrală de achiziţionare sau filialele primesc facturile şi efectuează plăţile. Motivul este că în ambele cazuri există concurenţă cu furnizori alternativi în ceea ce priveşte distribuţia produselor către diferitele filiale, chiar dacă contractul este încheiat la nivel central. În plus, în primul caz, filialele decid pe cont propriu cantităţile ce vor fi distribuite, precum şi elementul esenţial pentru concurenţă.

199.

În ceea ce priveşte serviciile, regulamentul privind concentrările economice prevede că locul furnizării acestora către client este important. Se consideră că serviciile ce conţin elemente transfrontaliere se împart în trei categorii generale. Prima categorie cuprinde situaţiile în care furnizorul de servicii se deplasează, a doua categorie situaţiile în care clientul se deplasează. A treia categorie cuprinde acele situaţii în care se furnizează un serviciu fără ca furnizorul de servicii sau clientul să se deplaseze. În primele două categorii, cifra de afaceri generată va fi alocată locului de destinaţie al celui care se deplasează, adică locului în care serviciul este efectiv furnizat clientului. În a treia categorie, cifra de afaceri este alocată în general locului unde se află clientul. În ceea ce priveşte sursele de aprovizionare centrale ale serviciilor, principiile subliniate mai sus pentru cumpărarea de bunuri la nivel central se aplică în mod analog.

200.

Un exemplu pentru prima categorie este situaţia în care o societate noneuropeană furnizează servicii speciale de asistenţă tehnică pentru avioane către un transportator dintr-un stat membru. În această situaţie, furnizorul de servicii se deplasează în Comunitate, acolo unde serviciul este furnizat efectiv şi unde există concurenţa pentru acest serviciu. Dacă un turist european închiriază o maşină sau face rezervări la un hotel direct în Statele Unite, această situaţie se încadrează în a doua categorie deoarece serviciul este furnizat în afara Comunităţii şi concurenţa se desfăşoară între societăţile hoteliere şi cele de închirieri maşini în locaţia aleasă. Cu toate acestea, situaţia este diferită pentru pachetele de servicii turistice. Pentru acest tip de servicii turistice, serviciul începe cu vânzarea pachetului printr-o agenţie de voiaj în locul unde se află clientul şi concurenţa privind vânzarea serviciilor turistice prin agenţii de voiaj are loc la nivel local, ca şi în cazul comerţului cu amănuntul, chiar dacă segmente din acest serviciu pot fi furnizate în mai multe locuri aflate la distanţă. Prin urmare, cazul acesta se încadrează în a treia categorie şi cifra de afaceri generată va fi alocată locului unde se află clientul. A treia categorie mai cuprinde şi cazuri precum furnizarea de programe de calculator sau distribuţia de filme produse în afara Comunităţii, dar distribuite unui client dintr-un stat membru, astfel încât serviciul este furnizat efectiv clientului în interiorul Comunităţii.

201.

Cazurile referitoare la transportul de bunuri sunt diferite deoarece clientul căruia îi sunt furnizate serviciile respective nu se deplasează, dar serviciul de transport este furnizat clientului la locul unde se află acesta. Aceste cazuri se încadrează în cea de-a treia categorie şi locul unde se află clientul este criteriul relevant pentru alocarea cifrei de afaceri.

202.

În situaţiile din sectorul telecomunicaţiilor, calificarea încheierii apelului poate ridica probleme. Deşi încheierea apelului pare să se încadreze în a treia categorie, există motive pentru a le trata diferit. Serviciile de încheiere a apelului sunt furnizate, de exemplu, în situaţii în care un apel, iniţiat de un operator european, este încheiat în Statele Unite. Deşi nici operatorul din Europa, nici cel din Statele Unite nu se deplasează, semnalul se deplasează şi serviciul este furnizat de reţeaua din Statele Unite către operatorul european în Statele Unite. Tot în acest loc se produce şi concurenţa (dacă există). Prin urmare, cifra de afaceri se va considera ca o cifră de afaceri necomunitară (130).

203.

Cu toate acestea, anumite sectoare impun probleme specifice în ceea ce priveşte alocarea geografică a cifrei de afaceri. Acestea vor fi tratate în continuare, în secţiunea VI.

204.

Atunci când valorile cifrei de afaceri se convertesc în euro, trebuie să se acorde o mare atenţie cursurilor de schimb utilizate. Cifra de afaceri anuală a unei societăţi ar trebui convertită la cursul mediu pentru cele douăsprezece luni de referinţă. Această medie poate fi obţinută prin site-ul DG Concurenţă (131). Valorile cifrelor de afaceri anuale auditate nu trebuie să fie convertite astfel şi nu trebuie să fie defalcate în valori trimestriale sau lunare care ulterior sunt convertite individual.

205.

Procedura nu este diferită pentru o societate cu vânzări efectuate în mai multe monede. Cifra de afaceri totală prezentată în conturile consolidate auditate şi în moneda de raportare a respectivei societăţi se converteşte în euro la cursul mediu anual. Vânzările în moneda locală nu se convertesc direct în euro, întrucât aceste cifre nu provin din conturile consolidate auditate ale societăţii.

206.

Datorită naturii specifice a acestui sector, articolul 5 alineatul (3) include dispoziţii specifice pentru calcularea cifrei de afaceri a instituţiilor de credit şi a altor instituţii financiare, precum şi a societăţilor de asigurare.

207.

Pentru a defini termenii „instituţii de credit şi alte instituţii financiare” în temeiul regulamentului privind concentrările economice, Comisia adoptă constant, în practica sa, definiţiile prevăzute de reglementările europene aplicabile în sectorul bancar. Directiva privind iniţierea şi exercitarea activităţii instituţiilor de credit prevede (132):

208.

Instituţiile financiare în sensul articolului 5 alineatul (3) din regulamentul privind concentrările economice reprezintă, în consecinţă, pe de o parte, holdingurile financiare şi, pe de altă parte, întreprinderile care desfăşoară în mod obişnuit ca activitate principală una sau mai multe din activităţile menţionate expres la punctele 2-12 din anexa directivei bancare. Aceste activităţi includ:

209.

Articolul 5 alineatul (3) din regulamentul privind concentrările economice prevede metodele de calculare a cifrei de afaceri pentru instituţiile de credit şi alte instituţii financiare, precum şi pentru societăţile de asigurare. În secţiunea ce urmează se va oferi răspuns la întrebările suplimentare legate de calculul cifrei de afaceri pentru tipurile de întreprinderi menţionate anterior.

210.

Nu există, în mod normal, dificultăţi specifice în aplicarea criteriului venitului bancar la definirea cifrei de afaceri la nivel mondial în cazul instituţiilor de credit şi al altor instituţii financiare.

Pentru alocarea geografică a cifrei de afaceri atât Comunităţii, cât şi statelor membre în parte, se aplică dispoziţiile specifice din articolul 5 alineatul (3) litera (a) al doilea paragraf. Acesta prevede că cifra de afaceri se alocă sucursalei sau diviziei înfiinţate în Comunitate sau în statul membru care primeşte acest venit.

211.

Există o deosebire fundamentală între leasingul financiar şi leasingul operaţional. În general, leasingul financiar este încheiat pe perioade mai lungi decât leasingul operaţional şi dreptul de proprietate este transferat, în general, utilizatorului la scadenţa perioadei de leasing, prin intermediul unei opţiuni de cumpărare prevăzute de contractul de leasing. Din contră, în cazul leasingului operaţional, dreptul de proprietate nu este transferat utilizatorului la scadenţa perioadei de leasing, iar costurile de întreţinere, reparaţie şi asigurare ale echipamentului închiriat sunt incluse în ratele de leasing. Prin urmare, leasingul financiar funcţionează ca un credit prin care locatorul permite utilizatorului să cumpere un anumit activ.

212.

După cum s-a menţionat anterior, o societate având drept obiect principal de activitate leasingul financiar este o instituţie financiară în sensul articolului 5 alineatul (3) litera (a), iar cifra sa de afaceri se calculează în conformitate cu normele specifice prevăzute în această dispoziţie. Se vor lua în considerare toate ratele din contractele de leasing financiar, cu excepţia rambursării; vânzarea ratelor de leasing viitoare la începutul contractului în scopul refinanţării nu este relevantă.

213.

Cu toate acestea, activităţile de leasing operaţional nu sunt considerate ca fiind desfăşurate de instituţii financiare şi prin urmare, se aplică normele generale de calcul al cifrei de afaceri prevăzute la articolul 5 alineatul (1) (133).

214.

Pentru a măsura cifra de afaceri a societăţilor de asigurare, articolul 5 alineatul (3) litera (b) din regulamentul privind concentrările economice prevede să se ia în considerare primele brute emise. Acestea reprezintă suma primelor încasate, inclusiv primele de reasigurare încasate în cazul în care întreprinderea implicată desfăşoară activităţi în domeniul reasigurărilor. Primele de reasigurare cedate reasiguraţilor, şi anume toate sumele plătite şi plătibile de către întreprinderea implicată pentru a obţine acoperirea prin reasigurare, sunt doar costuri legate de acoperirea asigurării şi nu vor fi deduse din primele brute emise.

215.

Primele ce trebuie luate în considerare nu sunt legate doar de noi contracte de asigurare încheiate în cursul exerciţiului contabil în cauză, dar şi de toate primele legate de contracte încheiate în cursul exerciţiilor precedente, dar care rămân în vigoare în timpul perioadei de referinţă.

216.

Pentru a constitui rezervele necesare care să permită plata despăgubirilor, societăţile de asigurare deţin de obicei un portofoliu de investiţii în acţiuni, titluri de valoare purtătoare de dobândă, terenuri şi proprietăţi şi alte active care generează venit anual. Venitul anual care provine din aceste surse nu este considerat drept cifră de afaceri pentru societăţile de asigurare în temeiul articolului 5 alineatul (3) litera (b). Cu toate acestea, trebuie să se facă o deosebire între investiţiile exclusiv financiare, care nu conferă drepturile şi competenţele menţionate la articolul 5 alineatul (4) societăţilor de asigurare din întreprinderile în care s-a investit, şi acele investiţii care duc la preluarea unei dobânzi care îndeplineşte criteriile prevăzute la articolul 5 alineatul (4) litera (b). În ultimul caz, se aplică articolul 5 alineatul (4) din regulamentul privind concentrările economice, iar cifra de afaceri a respectivei întreprinderi trebuie adăugată la cifra de afaceri a societăţii de asigurare, calculată în conformitate cu articolul 5 alineatul (3) litera (b), în vederea stabilirii pragurilor prevăzute de regulamentul privind concentrările economice (134).

217.

În calitate de o „altă instituţie financiară” în sensul articolului 5 alineatul (3) litera (a) din regulamentul privind concentrările economice, cifra de afaceri a unui holding financiar se calculează în conformitate cu normele specifice prevăzute în regulament. Cu toate acestea, după cum s-a menţionat anterior pentru societăţile de asigurare, se aplică articolul 5 alineatul (4) la acele participaţii care îndeplinesc criteriile prevăzute la articolul 5 alineatul (4) litera (b). Prin urmare, cifra de afaceri a unui holding financiar se calculează în conformitate cu articolul 5 alineatul (3), dar poate fi necesară cumularea cu cifra de afaceri a întreprinderilor incluse în categoriile enumerate la articolul 5 alineatul (4) [denumite „societăţile enumerate la articolul 5 alineatul (4)”] (135).

218.

În practică, trebuie să se ţină seama în primul rând de cifra de afaceri a holdingului financiar (neconsolidată). Apoi se adaugă cifra de afaceri a societăţilor enumerate la articolul 5 alineatul (4), inclusiv deducerea dividendelor şi a altor venituri distribuite holdingurilor financiare de către aceste societăţi. Exemplul următor ilustrează acest tip de calcul:

219.

În astfel de calcule, se poate dovedi necesară luarea în considerare a diferitelor norme contabile. Deşi această consideraţie se aplică oricărui tip de întreprindere implicată de regulamentul privind concentrările economice, este de o importanţă deosebită în cazul holdingurilor financiare (136) unde este necesară o examinare riguroasă a numărului şi a diversităţii întreprinderilor controlate şi a gradului de control exercitat de holding asupra filialelor, societăţilor afiliate şi a altor societăţi la care este acţionar.

220.

Calcularea cifrei de afaceri a holdingurilor financiare, astfel cum a fost descrisă anterior, se poate dovedi oneroasă în practică. Prin urmare, aplicarea strictă şi detaliată a metodei în cauză este necesară numai în acele cazuri în care există probabilitatea ca cifra de afaceri a unui holding financiar să fie aproape de pragurile stabilite de regulamentul privind concentrările economice; în alte cazuri, poate fi evident că cifra de afaceri este departe de pragurile stabilite de regulamentul privind concentrările economice şi, prin urmare, conturile publicate sunt suficiente pentru stabilirea competenţei.