(1)

Prin scrisoarea din 29 august 2005, înregistrată ca fiind primită la data de 1 septembrie 2005, Germania a comunicat Comisiei ajutorul care urmează a fi acordat sub forma unui bonus pentru IMM-uri în beneficiul societății EverQ GmbH [în continuare Sovello (2)]. Prin scrisorile din 28 octombrie 2005, 24 ianuarie 2006 și 4 aprilie 2006, înregistrate ca fiind primite în aceeași zi, Germania a pus la dispoziția Comisiei informații suplimentare.

(2)

La 7 iunie 2006, Comisia a aprobat, cu numărul de referință C(2006) 2092 final, bonusul pentru IMM-uri în beneficiul societății comerciale Sovello [cazul privind ajutorul de stat N 426/05 (3)].

(3)

Pe parcursul examinării unei alte măsuri de ajutor notificate pentru Sovello [cazul privind ajutorul de stat C 21/08 (4) – ex N 864/06], Comisia a descoperit probe potrivit cărora este posibil ca decizia privind cazul de ajutor de stat N 426/05 să se fi bazat pe informații incomplete/eronate prezentate în timpul procedurii de notificare.

(4)

Prin scrisoarea din data de 17 martie 2008, Comisia a oferit Germaniei posibilitatea de a prezenta observații cu privire la intenția Comisiei de a iniția procedura oficială de investigare înaintea unei posibile revocări a deciziei sale din 7 iunie 2006, în conformitate cu articolul 9 al Regulamentului (CE) nr. 659/1999 din 22 martie 1999 de stabilire a normelor de aplicare a articolului 93 din Tratatul CE (5). Germania și-a prezentat observațiile prin scrisorile din data de 15 aprilie 2008, înregistrate la 15 și, respectiv, 16 aprilie.

(5)

Prin scrisoarea din 17 iunie 2008 C(2008) 2669 final, Comisia a adus la cunoștința Germaniei decizia de inițiere a procedurii prevăzute la articolul 108 alineatul (2) din TFUE cu privire la bonusul pentru IMM-uri acordat societății comerciale Sovello.

(6)

Decizia Comisiei de inițiere a procedurii a fost publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (6). Comisia a invitat părțile interesate să-și prezinte observațiile.

(7)

Germania și-a prezentat observațiile prin scrisoarea din 10 septembrie 2008, înregistrată în aceeași zi. Germania a furnizat observații suplimentare prin scrisorile din 20 martie, 13 mai și 16 noiembrie 2009, înregistrate ca fiind primite în ziua expedierii. Reuniunile între serviciile Comisiei și autoritățile germane au avut loc la 2 aprilie și 13 octombrie 2009.

(8)

Comisia nu a primit observații de la părți terțe.

(9)

Scopul proiectului de ajutor (ajutor regional acordat în temeiul schemelor de ajutoare autorizate plus bonusul notificat pentru IMM-uri) era acela de a construi o nouă instalație de 30 MWp (Sovello1) de fabricare a modulelor solare care utilizează tehnologia String-Ribbon (7). Noua instalație a fost primul sediu de producție al întreprinderii Sovello. Construcția a început în decembrie 2004. Fabrica urma să dispună de o capacitate nominală de producție de maxim 30 de megawați-peak (8) și să fie funcțională din 31 decembrie 2007. Sovello1 și-a început producția în aprilie 2006.

(10)

Beneficiarul ajutorului notificat este Sovello. Sovello a fost înființată în decembrie 2004 ca întreprindere comună, în cadrul căreia Q-Cells SE (9) (în continuare Q-Cells) deținea o participație de 24,9 %, iar societatea comercială americană Evergreen Solar Inc. (în continuare „Evergreen”) deținea o participație de 75,1 %. Această situație este descrisă în contractul inițial de întreprindere comună (10) din data de 14 ianuarie 2005 (în continuare ACAP1) dintre Evergreen și Q-Cells. După cum se arată în ACAP1, anterior datei acestui acord, Q-Cells a achiziționat Topas 107 V.V GmbH, o societate fictivă pe care Q-Cells urma să o fuzioneze cu Sovello (la acea dată EverQ). Numele societății fictive a fost modificat în EverQ la data de 11 februarie 2005.

(11)

Evergreen este producător de module solare și deține un brevet de invenție pentru tehnologia String-Ribbon. Q-Cells este unul dintre cei mai mari producători de celule solare la nivel mondial. Scopul întreprinderii comune era acela de a testa, mai întâi, viabilitatea economică a producției de module solare, bazată pe tehnologia String-Ribbon introdusă de Evergreen, și pe know-how-ul în domeniul producției de celule și experiența Q-Cells pe piața germană – și de a permite, într-o etapă ulterioară, producția la scară industrială a modulelor String-Ribbon.

(12)

În noiembrie 2005, societatea comercială Renewable Energy Corporation ASA (din Norvegia, denumită în continuare REC) a dobândit o participație de 15 % în întreprinderea comună (în baza unui contract de livrare de siliciu către Sovello), în timp ce participațiile deținute de Evergreen și Q-Cells s-au redus la 64 %, respectiv 21 %. Această situație este descrisă în cel de al doilea contract-cadru de întreprindere comună din data de 25 noiembrie 2005 (în continuare ACAP2), dintre Evergreen, Q-Cells și REC. REC se numără printre cei mai mari producători mondiali de materiale din siliciu pentru industria fotovoltaică.

(13)

La data notificării, Q-Cells și REC aveau un acționar comun, societatea cu capital de risc Good Energies Investment BV (în continuare Good Energies). Această societate deținea 16 % din acțiunile Q-Cells și 39 % din cele ale REC (situație valabilă la data de 7 martie 2006). Autoritățile germane au declarat că nu a mai existat, de atunci, nicio legătură între Q-Cells, REC și Evergreen, alta decât cea determinată de deținerea de acțiuni în cadrul Sovello.

(14)

Începând cu 19 decembrie 2006, partenerii Evergreen, Q-Cells și REC dispun fiecare de o cotă de 33,3 % în societatea Sovello (modificare adusă ACAP2 la 29 septembrie 2006).

(15)

La 5 februarie 2007, Q-Cells și-a anunțat intenția de a prelua 17,9 % din REC. La aceeași dată, Good Energies a anunțat, printr-un comunicat de presă, că urmează să-și vândă participația din cadrul REC către Q-Cells și Orkla ASA (26 februarie 2007).

(16)

Structura actuală a acționariatului societății Sovello este reprezentată în schema de mai jos (situația în cel de-al treilea trimestru al anului 2009):

(17)

Diferite documente ale societății și decizii ale acționarilor ilustrează dezvoltarea Sovello. Documentul intitulat „Proiectul Sovello: acord-cadru” (în continuare acord-cadru) a fost semnat de către directorii executivi ai Evergreen și Q-Cells anterior ACAP1. Acest acord descrie o posibilă tranzacție între cele două societăți vizând înființarea și administrarea unei societăți mixte în scopul dezvoltării, producției și vânzării de produse solare bazate pe tehnologia String-Ribbon. În text se prevede faptul că partenerii înțeleg că, pentru a îndeplini condițiile de acordare a unor subvenții din partea guvernului german, Q-Cells trebuie să dețină mai puțin de 25 % din acțiunile Sovello. De asemenea, textul urmărește să garanteze că ambii parteneri au un cuvânt de spus în luarea deciziilor importante pentru societate și include dispoziții referitoare la rolul esențial al Q-Cells în ceea ce privește operabilitatea întreprinderii comune.

(18)

Actul constitutiv al Sovello conferă, de asemenea, societății Q-Cells drepturi decizionale substanțiale (consiliul de supraveghere este format din două persoane numite de către Evergreen și una de către Q-Cells, dar, din diverse motive strategice, este necesar acordul a cel puțin unuia dintre reprezentanții fiecărui partener).

(19)

ACAP1 stabilește participația Evergreen în cadrul Sovello la 75,1 % și pe cea a Q-Cells la 24,9 %. Acesta oferă, totuși, Q-Cells posibilitatea de a-și crește cota la 50 %, cu condiția de a nu determina o scădere a subvențiilor pentru investiții. ACAP1 oferă, de asemenea, posibilitatea încheierii altor acorduri între parteneri (vizând serviciile, tehnologia și marketingul). În practică, modulele fabricate de către Sovello erau distribuite de Evergreen sub marca Evergreen (până la începutul lui 2009).

(20)

ACAP2 stabilește următoarea structură a acționariatului: Evergreen 64 %, Q-Cells 21 % și REC 15 %. Acesta confirmă posibilitatea pentru Q-Cells de a-și crește cota parte la același nivel cu cea a Evergreen, în timp ce posibilitatea pentru REC de a-și crește cota parte la 21 % și 33,3 % este determinată de viitoarele contracte de aprovizionare cu siliciu.

(21)

Tabelul I de mai jos prezintă cronologia evoluției Sovello pe baza documentelor importante și a deciziilor societății.

Tabelul I

Evoluția Sovello

(22)

Proiectul presupune costuri totale de investiții cu valoarea nominală de 65 699 302 EUR, din care 60 873 300 EUR sunt eligibile pentru acordarea unui ajutor regional. Tabelul II de mai jos detaliază costurile totale de investiție pentru proiectul notificat.

Tabelul II

Detalierea costurilor proiectului (valori nominale)

(23)

Pe lângă ajutorul solicitat, proiectul a fost finanțat din resurse proprii și credite bancare. Tabelul III de mai jos oferă o privire de ansamblu asupra finanțării proiectului notificat.

Tabelul III

Finanțarea proiectului (valori nominale)

(24)

Investiția este situată în Thalheim (districtul administrativ Bitterfeld, landul Sachsen-Anhalt, Germania), o regiune asistată în sensul articolului 107 alineatul (3) litera (a) din TFUE, cu o intensitate maximă a ajutorului de 35 % din echivalentul-subvenție brut (ESB) conform Orientărilor privind ajutoarele regionale (11) (în continuare OAR 1998) și hărții germane a ajutoarelor regionale în vigoare până la sfârșitul anului 2006 (12).

(25)

Ajutorul în discuție vizează un bonus pentru IMM-uri de 15 puncte procentuale notificat cu numărul N 426/05, așa cum este solicitat în decizia de aprobare în conformitate cu articolul 4 alineatul (3) litera (b) din Regulamentul (CE) nr. 70/2001 al Comisiei din 12 ianuarie 2001 privind aplicarea articolelor 87 și 88 din Tratatul CE la ajutoare de stat pentru întreprinderile mici și mijlocii (denumit în continuare Regulamentul de exceptare pe categorii aplicabil IMM-urilor) (13). Aceste ajutoare ar urma să fie adăugate ajutoarelor regionale acordate Sovello în baza schemelor existente de ajutoare regionale, a Programului comun al guvernului federal/Länder (Gemeinschaftsaufgabe) pentru îmbunătățirea structurilor economice regionale [ajutor de stat N 642/02 (14)] și a Legii privind primele pentru investiții 2005 [ajutor de stat N 142a/04 (15)]. Bonusul pentru IMM-uri corespunde unui ajutor în valoare de 9 130 995 EUR.

(26)

În cazul IMM-urilor, OAR 1998 permite suplimentarea ajutorului regional pentru investiții cu un bonus pentru IMM-uri (16). Bonusul pentru IMM-uri primit de Sovello s-a adăugat ajutorului de stat acordat în mod legal în cadrul Programului comun al guvernului federal (Gemeinschaftsaufgabe).

(27)

Pentru a stabili dacă o firmă este sau nu un IMM, Comisia aplică Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 cu privire la definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii (17) (în continuare: Recomandarea privind IMM-urile). Mai concret, analizează dacă firma în cauză atinge anumite praguri (număr de angajați, cifră de afaceri, bilanț total). În cadrul acestor teste, datele corespunzătoare societăților afiliate (cele cu influență dominantă, în special prin deținerea majorității drepturilor de vot) sunt luate în considerare integral, în timp ce datele pentru întreprinderile partenere (acelea care dețin minim 25 % din acțiuni sau din drepturile de vot) sunt luate în considerare proporțional cu participațiile lor din cadrul întreprinderii vizate.

(28)

În Decizia sa N 426/05 (a se vedea considerentul 2 de mai sus), Comisia a inclus în calculul acesteia datele relevante pentru Sovello și Evergreen, însă nu și cele pentru Q-Cells și REC, având în vedere că, la momentul notificării și până la adoptarea deciziei de aprobare de către Comisie, au deținut mai puțin de 25 % din acțiuni sau din drepturile de vot. În acest sens, Comisia a concluzionat că Sovello este un IMM și a aprobat ajutorul notificat.

(29)

Noile informații descoperite de către Comisie în timpul evaluării unei alte măsuri de ajutor notificate pentru Sovello privesc ACAP1 dintre Evergreen și Q-Cells cu privire la înființarea Sovello, care nu a fost prezentat Comisiei pe parcursul investigației preliminare în cazul N 426/05. Aceste informații au ridicat semne de întrebare cu privire la faptul că partenerii întreprinderii comune au menținut artificial participația Q-Cells sub 25 % (inițial la 24,9 %) cu scopul de a obține sume mai mari din ajutoarele de stat (inclusiv un bonus pentru IMM-uri), chiar dacă Q-Cells a fost reprezentată în cadrul consiliului societății mixte de unul dintre cei trei directori, cu drept de veto asupra deciziilor importante. Pe baza acestor considerente, Comisia a invitat Germania să își prezinte observațiile cu privire la intenția de a iniția procedura oficială de investigare înainte de o posibilă revocare a deciziei inițiale din 7 iunie 2006 (a se vedea capitolul 2), în conformitate cu articolul 9 din Regulamentul (CE) nr. 659/1999.

(30)

Prin scrisoarea din 15 aprilie 2008, Germania a prezentat copii ale actului constitutiv al Sovello și ale acordului-cadru, precum și copii legalizate ale ACAP1, ACAP2 și ACAP2 modificat. În această scrisoare, Germania și-a exprimat opinia potrivit căreia, în cazul Sovello, criteriile oficiale referitoare la pragurile prevăzute în Recomandarea Comisiei nu au fost îndeplinite la momentul notificării și că, în Recomandarea privind IMM-urile, nu sunt formulate alte criterii clar definite și cu destinație practică. Germania a susținut că aceste criterii formale pentru determinarea statutului de IMM ar trebui să fie concludente pentru a garanta securitate juridică și predictibilitatea politicii Comisiei privind monitorizarea ajutoarelor de stat. În cazul în care Comisia consideră că respectivele criterii oficiale nu mai sunt pertinente, aceasta ar trebui să aibă în vedere modificarea normelor aplicabile și nu modificarea practicii sale în contextul unor cazuri individuale.

(31)

Germania a mai adăugat că, la data notificării, nu a ascuns sau omis informații în mod deliberat și cotele de participare inițiale ale acționarilor (75,1 % pentru Evergreen și 24,9 % pentru Q-Cells) au avut la bază motive economice. Germania a remarcat, de asemenea, că participațiunile Q-Cells în cadrul întreprinderii comune nu au scutit Sovello de dificultățile specifice pe care le întâmpină IMM-urile nou-înființate.

(32)

Cu toate acestea, Comisia a constatat că, deși Sovello a îndeplinit criteriile oficiale din definiția IMM-ului, au existat indicii clare conform cărora acest lucru s-a întâmplat numai deoarece cota participațiunilor Q-Cells în cadrul Sovello a fost menținută artificial sub 25 % cu scopul de a obține un bonus pentru IMM-uri, în timp ce influența efectivă a Q-Cells asupra Sovello a fost mai puternică. Prin urmare, Comisia a concluzionat că trebuie să ia serios în considerare posibilitatea ca structura acționariatului societății beneficiare să fi fost modificată cu scopul de a evita restricțiile definiției IMM-ului.

(33)

Astfel, noile informații au determinat Comisia să pună la îndoială faptul că Sovello ar fi înființat într-adevăr un IMM în sensul Recomandării privind IMM-urile. În sens contrar, bonusul pentru IMM-uri notificat și aprobat ar fi incompatibil cu TFUE.

(34)

Înainte de revocarea deciziei inițiale din 7 iunie 2006, care ar fi putut avea la bază informații incomplete/eronate, și înainte de adoptarea unei noi decizii, Comisia inițiază o procedură oficială de investigare în conformitate cu articolul 9 din Regulamentul (CE) nr. 659/1999, care prevede următoarele: „Comisia poate revoca o decizie … după ce a acordat statului membru în cauză posibilitatea de a-și prezenta observațiile, în cazul în care decizia respectivă s-a bazat pe informații eronate furnizate în cursul procedurii, determinante în adoptarea deciziei. Înainte de revocarea unei decizii și de adoptarea unei noi decizii, Comisia inițiază o procedură oficială de investigare în temeiul articolului 4 alineatul (4). […]”.

(35)

Comisia nu a primit observații de la părțile interesate.

(36)

Germania își exprimă opinia potrivit căreia condițiile prealabile pentru revocarea Deciziei N 426/05 – în baza presupuselor informații noi – nu există. Germania susține că informațiile puse la dispoziția Comisiei în contextul notificării cazului N 426/05 nu au fost nici incomplete, nici eronate și, prin urmare, articolul 9 din Regulamentul (CE) nr. 659/1999 nu este aplicabil. Germania susține punctul de vedere potrivit căruia Comisia a fost informată cu privire la faptul că Sovello este o societate tehnologică nou-înființată din industria solară – creată sub forma unei întreprinderi comune între Evergreen și Q-Cells – care nu a depășit limitele prevăzute în definiția IMM-ului și care a fost expusă dificultăților specifice unui IMM. Germania adaugă că nici ACAP1, nici acordul-cadru nu conțin informații noi care ar putea justifica revocarea Deciziei N 426/05.

(37)

Germania declară că, la cererea Comisiei (scrisoarea din data de 30 decembrie 2005, D/57570), a pus la dispoziția Sovello modelul de declarație anexat la Comunicarea Comisiei „Model de declarație privind informațiile referitoare la statutul de IMM al unei întreprinderi” (18) (în continuare Comunicarea Comisiei privind modelul de declarație), în contextul notificării, afirmând că Evergreen este o societate afiliată Sovello și că Sovello este independentă de Q-Cells. Germania a prezentat și o declarație sub jurământ aparținând Q-Cells care atestă că aceasta nu este nici partener al societății Sovello, nici societate afiliată acesteia.

(38)

Germania susține că nici autoritățile germane, nici Sovello nu au observat nicio indicație în Regulamentul de exceptare pe categorii aplicabil IMM-urilor, în Comunicarea Comisiei privind modelul de declarație, în modelul de declarație sau în solicitările de informații din partea Comisiei potrivit căreia ar fi trebuit să prezinte contractul de întreprindere comună în cursul procesului de notificare. Prin urmare, Germania consideră că informațiile pe care le-a pus la dispoziție la acea dată au fost complete.

(39)

Germania observă că, deși recomandarea anterioară privind IMM-urile din 1996 (19) definește IMM-urile cu referire atât la praguri, cât și la un „criteriu de independență”, definiția actuală a IMM-ului face deosebire doar între societățile autonome, partenere și afiliate. Germania susține că actualul Regulament de exceptare pe categorii aplicabil IMM-urilor, coroborat cu definiția IMM-ului, este obligatoriu pentru Comisie și, cu siguranță, nu poate fi redus prin adăugarea unor criterii neprecizate în scris. Nici Curtea de Justiție, nici Tribunalul de Primă Instanță nu au luat în considerare asemenea criterii nescrise în hotărârile pronunțate în cauze care aveau la bază noua definiție a IMM-ului.

(40)

Germania nu este de acord cu faptul că criteriile de independență stabilite de Curtea de Justiție în hotărârea pronunțată în cauza C 91/01 Italia/Comisia (20) (în continuare cauza Solar Tech), având la bază recomandarea anterioară privind IMM-urile din 1996, rămân valabile pentru cazurile care urmează a fi evaluate în temeiul noii definiții a IMM-ului. Potrivit Germaniei, evaluarea bazată pe asemenea criterii nescrise ar fi incompatibilă cu obiectivul revizuirii definiției IMM-ului, așa cum este precizat în considerentul 8 al Regulamentului de exceptare pe categorii aplicabil IMM-urilor: „Pentru a elimina orice diferență care poate determina denaturări ale concurenței, pentru a facilita coordonarea între diferitele inițiative comunitare și naționale privind întreprinderile mici și mijlocii și din motive de claritate administrativă și de securitate juridică, …”.

(41)

Germania susține că, din motive de securitate juridică și tratament egal, Comisia ar trebui să publice posibilele modificări aduse definiției IMM-ului (includerea noilor criterii adiționale) înainte de a le aplica unor cazuri individuale. De asemenea, dacă legiuitorul european ar fi dorit să ia în considerare criteriul „dificultăților specifice unui IMM”, ar fi introdus acest criteriu în noua definiție a IMM-ului. Pentru a verifica măsura în care o societate întâmpină sau nu dificultăți specifice unui IMM, ar trebui utilizate doar criteriile oficiale pentru IMM-uri. Germania adaugă că stabilirea unui prag de 25 % pentru întreprinderile partenere ar fi inutilă dacă, în practică, acest prag nu ar fi aplicat ca un criteriu.

(42)

Germania observă că scopul noii definiții a IMM-ului era acela de a permite acordarea de asistență IMM-urilor în mod uniform și sub supravegherea autorităților și instanțelor naționale, în baza unor definiții clare și neechivoce. Aceasta deduce că, astfel, noua definiție a IMM-ului nu permite exercitarea unei puteri discreționare sau existența unor condiții nescrise.

(43)

Germania susține, de asemenea, că nici structura acționariatului și nici situația economică a societăților la care se face referire în cauza Solar Tech și Pollmeier Malchow GmbH & Co. KG/Comisia (21), hotărâri care au avut la bază recomandarea anterioară privind IMM-urile din 1996, nu pot fi comparate cu situația Sovello.

(44)

În cauza Solar Tech, o întreprindere mare (grupul Permasteelisa) deținea doar 24 % din acțiunile beneficiarului, însă fondatorul și acționarul majoritar al acelui grup, în același timp și administrator al Solar Tech, deținea 46 % din capital, în timp ce președintele grupului și unul dintre membrii Consiliului de administrație Permasteelisa deținea fiecare 15 % din capital. Având în vedere această interdependență financiară, posibila influență a acționarilor Permasteelisa și relațiile economice și organizaționale cu Permasteelisa, Comisia a concluzionat că Solar Tech nu a întâmpinat nicio dificultate specifică IMM-urilor și, deci, nu a îndeplinit criteriul de independență. Cu toate acestea, Germania amintește că cei doi acționari ai întreprinderii comune Sovello – Evergreen și Q-Cells – erau independenți unul de celălalt, iar acționarul minoritar Q-Cells nu a exercitat o influență mai mare asupra Sovello decât un acționar care deține 24,9 % (a se vedea, de asemenea, secțiunea 5.3 de mai jos).

(45)

În cauza Pollmeier, beneficiarul, Pollmeier, era deținut în întregime de o persoană fizică printr-o societate intermediară. Toate celelalte societăți controlate de această persoană fizică își desfășurau activitatea în același sector sau în sectoare economice paralele. Comisia a considerat societățile deținute de către persoana fizică în cauză ca fiind o singură entitate economică și a cumulat datele financiare și numărul de angajați care au depășit, astfel, pragurile pentru un IMM. Germania a amintit că, la data înființării Sovello, cei doi acționari erau independenți unul de celălalt și aveau obiective diferite (cercetare și dezvoltarea tehnologiei solare în cazul Evergreen și producția de celule solare în cazul Q-Cells). În consecință, dificultățile specifice IMM-urilor întâmpinate de Sovello nu puteau fi compensate prin integrarea într-un grup de întreprinderi mari.

(46)

Germania susține că, în decizia de inițiere din 17 iunie 2008 (a se vedea considerentul 5), Comisia și-a depășit atribuțiile deoarece se pare că pornește de la ideea că un beneficiar trebuie tratat automat ca o singură entitate economică împreună cu partenerii întreprinderii comune și că, în consecință, toate datele financiare și numărul total de angajați ai tuturor partenerilor întreprinderii comune trebuie întotdeauna cumulate pentru a calcula pragurile pentru IMM-uri.

(47)

Germania declară că, astfel, Comisia și-a revendicat autoritatea de a exclude un întreg grup de societăți (mai exact întreprinderile comune) din definiția IMM-ului, obligatorie din punct de vedere juridic, și de a utiliza criterii pentru IMM-uri specifice acestui grup de societăți. Germania contestă faptul că o asemenea capacitate poate rezulta din jurisprudența instanțelor europene pe baza recomandării anterioare privind IMM-urile din 1996 sau din practica anterioară a Comisiei.

(48)

Germania susține că, la data notificării, având un număr limitat de angajați și resurse financiare limitate, Sovello a întâmpinat dificultăți specifice IMM-urilor, în ceea ce privește finanțarea proiectului său de investiții, comercializarea producției și organizarea comercială și operațională. Germania recunoaște efectele sinergice ale cooperării cu Evergreen și Q-Cells, dar nu este de acord cu faptul că această situație ar putea compensa dificultățile specifice IMM-urilor întâmpinate de Sovello.

(49)

Germania susține că, fără sprijin public, Sovello nu ar fi obținut finanțarea externă pentru proiectul său de investiții din Thalheim. Aceasta declară că proporția investiției externe în proiectul Sovello (8 milioane EUR, adică 13 % din investiția totală) este specifică pentru IMM-uri. Germania adaugă că doar […] dintre cele […] bănci contactate au fost interesate să finanțeze proiectul, dintre care una era dispusă să acorde un împrumut de doar […] EUR drept capital circulant și un credit de sudură de până la 50 % din sprijinul public. Această situație este considerată tipică pentru IMM-uri, nu pentru întreprinderi mari.

(50)

Potrivit declarației Germaniei, contractul de împrumut pentru finanțare externă a fost încheiat abia la data de […] noiembrie 2005. Negocierea unor condiții favorabile de creditare nu a fost posibilă din cauza punctajului de credit […] al Sovello și a participării financiare […] a acționarilor (precum și din cauza situației financiare […] a Sovello). Sovello a întâmpinat dificultăți în a oferi o garanție suficientă pentru credit (societatea nu era încă proprietarul terenului, utilajele și instalațiile nu fuseseră încă livrate, clădirile erau încă în construcție, iar stocul era inexistent). Acționarii nu au putut oferi garanții […].

(51)

Germania afirmă că resursele proprii puse la dispoziție de acționari au fost limitate. Până în 2006, doar Evergreen a oferit o finanțare care depășea capitalul social și rezervele sale de capital. Q-Cells […] resurse financiare suplimentare deoarece resursele sale […] erau absorbite […] de proiectele proprii de investiții.

(52)

Germania susține că proiectul de investiții nu ar fi putut fi derulat în lipsa unui ajutor de stat, inclusiv a unui bonus pentru IMM-uri.

(53)

Germania susține, în continuare, că Sovello s-a confruntat cu un risc comercial substanțial deoarece mai trebuia să demonstreze că tehnologia String-Ribbon ar putea conduce la produse vandabile. Faptul că Sovello a încheiat un contract de vânzare cu Evergreen nu a putut reduce, cu adevărat, riscurile deoarece Evergreen era ea însăși un IMM și nu cunoștea piața germană. Celălalt acționar, Q-Cells nu avea experiență în domeniul vânzării de module solare, deoarece producea doar celule solare. Pe de altă parte, Q-Cells era, de asemenea, un IMM (22) și trebuia să se concentreze pe vânzarea propriei sale producții.

(54)

Potrivit declarațiilor Germaniei, costurile determinate de organizarea comercială și operațională a Sovello au fost mai ridicate decât cele ale întreprinderilor mari. De exemplu, Sovello a trebuit să […].

(55)

Germania neagă faptul că, la momentul notificării, potențiala influență a Q-Cells asupra Sovello ar fi fost mai mare decât cea normală a unui acționar care deține 24,9 % din Sovello. Aceasta susține că un asemenea procent de participație nu este neobișnuit pentru proiecte similare ale unor întreprinderi nou-înființate din sectorul înaltei tehnologii.

(56)

Conform explicațiilor oferite de Germania, Evergreen a avut inițiativa proiectului. În 10 ani, Evergreen a cheltuit peste […] de milioane USD pentru a dezvolta tehnologia String-Ribbon fără, însă, a reuși să obțină profit de pe urma acesteia. Prețul acțiunilor a scăzut de la aproximativ 20 USD în 2000 la aproximativ 2 USD în 2003-2004. Evergreen a fost nevoită să păstreze un control maxim asupra proiectului de investiții pentru a asigura o rentabilitate maximă pentru acționarii săi, în caz de reușită, dar nu a putut mobiliza suficient capital fără participarea financiară a unui partener de afaceri. Q-Cells era un candidat viabil deoarece, în plus față de finanțare, acesta putea să pună la dispoziție experiența sa în construcția de instalații industriale în sectorul fotovoltaic și cunoștințele sale din domeniul tehnologiei celulelor solare. Din aceste motive, Evergreen a decis să aleagă societatea Q-Cells drept partener în întreprinderea comună și nu societatea […], mai puternică din punct de vedere financiar, dar care își dorea mai multă influență.

(57)

La data încheierii ACAP1 cu Evergreen, Q-Cells investise deja într-un proiect amplu de producție de celule solare convenționale. În consecință, societatea avea la dispoziție doar resurse limitate pentru investiții în alte proiecte. Potrivit Germaniei, scopul deținerii cotei de participare a Q-Cells în cadrul Sovello era acela de a dobândi cunoștințe în domeniul noilor tehnologii de producție de plachete, celule și module solare, precum și de a profita de experiența sa în dezvoltarea instalațiilor cu celule solare.

(58)

Din motivele susmenționate, Q-Cells a acceptat o cotă de participare minoritară de 24,9 %. Germania menționează că, aplicând același raționament, Q-Cells a preluat o cotă minoritară de participare similară (21,19 %) în cadrul CSG Solar AG (23), o societate producătoare de module solare pe baza tehnologiei „thin-film”. Cota de participare are la bază nu doar posibila contribuție financiară, ci și contribuția tehnologică.

(59)

Germania subliniază că nivelul cotelor de participare ale acționarilor la capitalul social Sovello reflectă, pe deplin, intențiile reale și influența ambilor parteneri din întreprinderea comună și că drepturile de vot au fost repartizate corespunzător. Practic, acest lucru însemna că Evergreen putea să adopte decizii importante pe cont propriu în plan intern, în timp ce Q-Cells nu avea această posibilitate.

(60)

Germania declară că o potențială viitoare creștere a cotei de participare a Q-Cells a fost aprobată, dar a fost supusă unor condiții și contribuției cu un capital suplimentar corespunzător. Una dintre condițiile menționate în ACAP1 a fost cea conform căreia o asemenea creștere nu ar trebui să pună în pericol ajutorul acordat Sovello. Germania subliniază că măsura de ajutor a determinat plasarea proiectului de investiții în Germania și nu în SUA și că lucrul acesta nu contravine normelor privind ajutoarele de stat. Germania adaugă faptul că Q-Cells nu a influențat această decizie și că, în cazul în care partenerii întreprinderii comune ar încerca să garanteze finanțarea Sovello, acest lucru nu ar constitui un refuz sau o încălcare a normelor privind ajutoarele de stat.

(61)

În opinia Germaniei, există o diferență între influența existentă la un moment dat și o potențială influență în viitor, determinată de o posibilă creștere a numărului de acțiuni deținute de Q-Cells. Germania subliniază că această creștere era total incertă și că ambii parteneri știau că se va produce rapid și cu siguranță nu anterior încercării și testării noii tehnologii. De fapt, creșterea propusă de până la 50 % menționată în ACAP1 nu s-a realizat niciodată. Din contră, pe baza celui de al doilea acord (ACAP2) din data de 22 noiembrie 2005, cota de participare a Q-Cells a fost redusă la 21 %. Potrivit Germaniei, aceasta dovedește clar că nu există niciun „mecanism automat” care să justifice concluzia stabilită de la bun început conform căreia Q-Cells ar deține peste 24,9 % din acțiunile Sovello.

(62)

Germania afirmă în continuare că delegarea de către Q-Cells a unui director executiv pentru Sovello nu a fost decât o măsură provizorie (din decembrie 2004 până în aprilie 2005), care nu a redus influența Evergreen, care a delegat, la rândul său, un director executiv de la debutul întreprinderii comune. De asemenea, dată fiind majoritatea sa în cadrul consiliului de supraveghere, Evergreen a deținut autoritatea de a numi sau destitui pe oricare dintre directorii executivi.

(63)

Germania neagă faptul că prin formularea folosită în acordul-cadru – prin care participația Q-Cells în cadrul Sovello trebuia să fie mai mică de 25 % pentru a fi eligibilă pentru anumite subvenții acordate de guvernul german – se înțelegea că Q-Cells ar fi avut o influență mai mare decât cea garantată de cota sa de participare de 24,9 %. Germania explică faptul că formularea reflectă doar o informație care a fost, mai apoi, reluată în ACAP1, și anume intenția ambilor parteneri de a nu încălca niciuna dintre condițiile de acordare a ajutoarelor guvernamentale. Germania atrage, de asemenea, atenția asupra unui alt paragraf din acordul-cadru care precizează că, de vreme ce operațiunile Sovello vor solicita o mare parte din capacitatea de producție Evergreen, ar fi necesar ca Evergreen să dețină o participație majoritară în capitalul Sovello pe termen scurt. În sfârșit, Germania observă că acordul-cadru reprezintă doar o bază de lucru între parteneri, care nu era obligatorie din punct de vedere juridic.

(64)

Germania neagă faptul că acordurile cu Sovello demonstrează că influența Q-Cells a depășit cota sa de participare de 29,4 %, subliniind că toate acordurile de acest tip au fost încheiate în condițiile pieței și că între Sovello și Q-Cells nu a mai existat nicio altă relație economică, financiară, organizațională sau de altă natură.

(65)

Germania concluzionează că modificările aduse distribuirii acțiunilor după înființarea Sovello nu au la bază ACAP1 inițial, dar sunt legate de aderarea societății REC la întreprinderea comună, după acordul acesteia din urmă de a furniza cantități mari de siliciu societății Sovello în schimbul unei cote de participare de 15 % în cadrul întreprinderii comune (așa cum s-a convenit în ACAP2). După aderarea REC, Evergreen și-a redus cota de participare cu 11,1 %, iar Q-Cells cu 3,9 %. Conform Germaniei, această situație demonstrează intenția Q-Cells de a rămâne acționar minoritar. Doar ulterior, atunci când REC a fost de acord să furnizeze o cantitate suplimentară de siliciu și după ce succesul tehnologic al Sovello1 a fost dovedit, cota de participare a celor trei acționari a fost adusă la 33,3 % (modificarea ACAP2 din 29 septembrie 2006, intrată în vigoare la 19 decembrie 2006).

(66)

Germania susține că drepturile decizionale conferite Q-Cells în cadrul întreprinderii comune nu sunt neobișnuite în cazul întreprinderilor comune recent înființate precum Sovello și pot fi comparate cu cele acordate investitorilor în capital de risc care dețin cote de participare minoritare. Q-Cells nu are o influență mai mare decât cea a unui acționar minoritar. A contribuit cu 24,9 % din capital, dar și cu know-how-ul privind producția de celule și, în consecință, și-a dorit o anumită influență asupra deciziilor legate de contractele de cooperare în cadrul întreprinderii comune. Conform argumentelor Germaniei, aceste drepturi de a influența anumite decizii erau necesare pentru a proteja Q-Cells. Altfel, nu ar fi putut fi exclusă ipoteza conform căreia Evergreen și-ar fi putut folosi influența asupra administrării Sovello în favoarea intereselor proprii. Germania adaugă faptul că este o practică curentă ca acționarul minoritar să aibă dreptul să numească un reprezentant în cadrul consiliului de supraveghere.

(67)

Pentru a susține argumentul conform căruia cota de participare de 24,9 % a Q-Cells nu a fost stabilită de intenția de a obține un bonus pentru IMM-uri, Germania face referire, de asemenea, la dreptul comercial german. În primul rând, influența Q-Cells este în conformitate cu normele privind protecția acționarilor minoritari. În acest context, Germania face referire la articolele 50, 61 și 66 ale legii privind societățile cu răspundere limitată (GmbH) de drept german, care definesc anumite drepturi ale acționarilor minoritari într-o societate cu răspundere limitată de drept german (GmbH) (deținând cel puțin 10 % din acțiuni), cum ar fi dreptul de a solicita o ședință a asociaților, dreptul de a include puncte pe ordinea de zi a ședinței, dreptul de a iniția lichidarea întreprinderii etc. Potrivit Germaniei, influența Q-Cells nu o depășește pe cea a unui acționar minoritar care deține cel puțin 10 % din capitalul social al unei societăți cu răspundere limitată în temeiul dreptului comercial german. Germania face referire la un alt motiv pentru acordarea unor drepturi decizionale mai extinse Q-Cells, și anume faptul că participarea sa de doar 24,9 % s-a situat sub limita de 25 % impusă de lege pentru a constitui o minoritate de blocare. Prin urmare, lipsa protecției juridice pentru Q-Cells a fost, în consecință, compensată prin acordarea unor drepturi decizionale corespunzătoare în baza acordurilor.

(68)

Germania contestă temeiul juridic pe baza căruia Comisia a inițiat procedura, motivând că la momentul notificării aceasta prezentase informații complete și corecte și că, prin urmare, articolul 9 din Regulamentul (CE) nr. 659/1999 nu se aplică. Germania declară, de asemenea, că evaluarea de către Comisie a statului de IMM al unei întreprinderi ar trebui să se bazeze doar pe îndeplinirea criteriilor oficiale (număr de angajați și plafoane financiare) cuprinse în definiția IMM-ului și să nu adauge „criterii nescrise” pentru a verifica dacă o societate întâmpină sau nu dificultăți specifice IMM-urilor. Germania contestă faptul că bonusul pentru IMM-uri a fost obținut de Sovello prin încălcarea normelor privind ajutoarele de stat și consideră că acuzațiile Comisiei cu privire la o posibilă manipulare nu sunt valide.

(69)

Germania declară că, la momentul notificării, Sovello a îndeplinit toate condițiile prevăzute de definiția IMM-ului: Q-Cells a avut doar o cotă de participare minoritară de 24,9 % în cadrul Sovello și nu era nici partener, nici societate afiliată Sovello în sensul definiției IMM-ului. Așadar, niciun fel de informații cu privire la Q-Cells nu ar trebui luate în considerare pentru a calcula pragurile pentru IMM-uri. Germania neagă faptul că influența Q-Cells asupra Sovello, la momentul notificării, a fost mai mare decât cea a unui investitor cu o cotă de participare de 24,9 %. De altfel, Germania este de părere că Sovello a întâmpinat, într-adevăr, dificultăți specifice IMM-urilor și că, în lipsa ajutorului de stat, inclusiv a unui bonus pentru IMM-uri, proiectul de investiții nu ar fi fost realizat.

(70)

La 7 iunie 2006, Comisia a aprobat un bonus pentru IMM-uri de 15 % în echivalent-subvenție brută (acordat pe lângă ajutorul regional) în beneficiul Sovello. Ulterior, Comisia a descoperit dovezi conform cărora decizia inițială ar fi fost adoptată în baza unor informații eronate puse la dispoziție împreună cu notificarea inițială; întrucât informațiile respective ar fi putut constitui un factor determinant în luarea deciziei, Comisia a hotărât, la 17 iunie 2008, inițierea procedurii prevăzute la articolul 108 litera (b) din TFUE în ceea ce privește ajutorul în cauză în scopul revocării Deciziei N 426/05 și adoptării unei noi decizii.

(71)

Germania a notificat acordarea bonusului pentru IMM-uri în beneficiul Sovello prin scrisoarea din data de 29 august 2005, înregistrată ca fiind primită la data de 1 septembrie 2005.

(72)

Bonusul pentru IMM-uri acordat Sovello a fost acordat la data de 21 aprilie 2005 (sub rezerva aprobării Comisiei), în plus față de ajutorul regional acordat în mod legal în conformitate cu Programul comun al guvernului federal/Länder. Acest program conține o dispoziție specifică (24) prin care Germaniei i se solicită să notifice, în mod individual, fiecare bonus pentru IMM-uri acordat care depășește pragul individual de notificare menționat în Regulamentul de exceptare pe categorii aplicabil IMM-urilor. Regulamentul de exceptare pe categorii aplicabil IMM-urilor, în vigoare la momentul notificării, permite acordarea unui ajutor pentru investiții în beneficiul IMM-urilor la o intensitate de 7,5 % în echivalent-subvenție netă (ESN) pentru întreprinderi mijlocii și de 15 % în ESN pentru întreprinderile mici de pe întreg teritoriul UE. Dacă ajutorul este acordat într-o zonă asistată, în temeiul Regulamentului de exceptare pe categorii aplicabil IMM-urilor, sunt exceptate, de asemenea, ajutoarele care nu depășesc suma prevăzută de OAR 1998, plus bonusul suplimentar pentru IMM-uri. Regulamentul de exceptare pe categorii aplicabil IMM-urilor nu scutește, totuși, ajutorul acordat unor proiecte care presupun cheltuieli eligibile de peste 25 de milioane EUR sau oricărui proiect care beneficiază de un ajutor brut mai mare cu 15 milioane EUR. Acest ajutor trebuie notificat individual.

(73)

Pentru a stabili dacă o societate este IMM, Comisia aplică Recomandarea privind IMM-urile.

(74)

Articolul 9 din Regulamentul (CE) nr. 659/1999 prevede că „Comisia poate revoca o decizie … după ce a acordat statului membru în cauză posibilitatea de a-și prezenta observațiile, în cazul în care decizia respectivă s-a bazat pe informații eronate furnizate în cursul procedurii, determinante în adoptarea deciziei. Înainte de revocarea unei decizii și de adoptarea unei noi decizii, Comisia inițiază o procedură oficială de investigare în temeiul articolului 4 alineatul (4). […]”.

(75)

Germania neagă furnizarea unor informații eronate sau chiar incomplete în oricare dintre etapele investigației preliminare, deoarece (a) a prezentat toate informațiile solicitate în Comunicarea Comisiei privind modelul de declarație și (b) niciunul dintre testele sau dispozițiile relevante incluse în Recomandarea Comisiei nu au impus prezentarea unor informații suplimentare cu privire la formarea întreprinderii comune și/sau la actul constitutiv al unei societăți.

(76)

Cu toate acestea, Comunicarea Comisiei privind modelul de declarație prevede că utilizarea declarației nu este obligatorie, aceasta constituind doar un posibil exemplu, și că asemenea declarații nu aduc atingere verificărilor și investigațiilor prevăzute de reglementările naționale sau ale UE. În decursul investigației preliminare, Comisia a solicitat Germaniei fie să prezinte o declarație sub jurământ din partea Q-Cells precizând că acționarul în cauză nu a îndeplinit niciuna dintre condițiile prevăzute la articolul 3 alineatul (3) literele (a)-(d) (25) din anexa la Recomandarea privind IMM-urile, fie, dacă acest lucru nu era posibil, să pună la dispoziție o copie a actului constitutiv al Sovello. La 28 octombrie 2005, autoritățile germane au prezentat o declarație sub jurământ din partea Q-Cells. Având în vedere că structura acționariatului societății Sovello s-a modificat prin acceptarea unui al treilea partener (REC) la întreprinderea comună în cursul investigației preliminare a ajutorului notificat, autoritățile germane au prezentat, de asemenea, o declarație sub jurământ din partea noului acționar. Decizia N 426/05 a fost luată în urma unei investigații preliminare bazate pe informațiile puse la dispoziție de Germania.

(77)

Comisia trebuia să analizeze dacă societatea beneficiară era sau nu un IMM. Dacă în perioada investigației preliminare, existau documente care să prevadă explicit în scris că structura unei întreprinderi comune este concepută astfel încât să fie în conformitate cu definiția IMM-ului sau că există o intenție clară de a modifica structura societății imediat după garantarea acordării unui bonus pentru IMM-uri, nu poate fi contestat faptul că asemenea informații sunt cel puțin relevante în analizarea statutului de IMM al întreprinderii comune în cauză și că reprezintă un factor determinant al deciziei Comisiei.

(78)

Așadar, având în vedere că niciunul dintre aceste documente nu a fost pus la dispoziția Comisiei (acordul-cadru, actul constitutiv, ACAP1 și ACAP2), aceasta a avut o perspectivă incompletă asupra situației de fapt de la momentul respectiv și, prin urmare, a adoptat o decizie inițială pozitivă în ceea ce privește acordarea unui bonus pentru IMM-uri în beneficiul Sovello pe baza unor informații incomplete și, prin urmare, eronate.

(79)

Comisia consideră că Germania avea obligația de a prezenta toate informațiile disponibile la acea dată și relevante pentru Decizia N 426/05. Prin urmare, Comisia conchide că informațiile puse la dispoziție de Germania erau incomplete și eronate. Așadar, se aplică articolul 9 din Regulamentul (CE) nr. 659/1999, care prevede o procedură obiectivă care să permită Comisiei să retragă deciziile eronate.

(80)

În temeiul dreptului german, Germania era obligată să verifice dacă există vreo eludare a definiției IMM-ului. Textul schemei germane (26) pe baza căruia a fost acordat bonusul pentru IMM-uri precizează, în mod explicit, că statutul de IMM este exclus – chiar dacă sunt îndeplinite criteriile oficiale din definiția IMM-ului – în cazurile în care întreprinderile mari dețin controlul de fapt sau în cazul entităților economice care, din punct de vedere economic, nu pot fi considerate IMM-uri.

(81)

Germania susține că, de vreme ce niciun alt criteriu, cu excepția celui oficial cu privire la praguri, nu este clar definit în Recomandarea privind IMM-urile, aceste criterii oficiale pentru determinarea statutului de IMM al unei societăți nu ar trebui să fie hotărâtoare pentru a garanta securitatea juridică și predictibilitatea politicii Comisiei în domeniul ajutoarelor de stat. Germania adaugă că pot fi preconizate posibile criterii suplimentare doar în contextul unei revizuiri a definiției IMM-ului și nu în contextul unor cazuri individuale.

(82)

În definiția întreprinderilor partenere, Recomandarea Comisiei nu oferă, de fapt, niciun criteriu în afară de cel privind pragul de 25 % din acțiuni sau din drepturile de vot. Aceasta nu conține nicio clauză specifică antieludare. Totuși, Comisia se bucură de o oarecare putere discreționară în domeniul ajutoarelor de stat în vederea protejării pieței interne împotriva denaturării nejustificate a concurenței.

(83)

Comisia recunoaște lipsa securității juridice și a transparenței în aplicarea normelor privind ajutoarele de stat. Prin urmare, evaluarea care depășește limitele aplicării criteriilor oficiale ar trebui, în orice caz, limitată la situații excepționale care pot fi, în mod clar, calificate drept eludări.

(84)

Cu toate acestea, Comisia nu adaugă niciun „criteriu suplimentar” la definiția IMM-ului, ci, pur și simplu, depășește limitele unei analize oficiale. Acest lucru trebuie să fie posibil în cazul în care Comisia adoptă o decizie individuală în baza articolului 6 din Regulamentul de exceptare pe categorii aplicabil IMM-urilor. Astfel, Comisia se asigură că bonusul pentru IMM-uri este acordat doar IMM-urilor veritabile, pentru care dimensiunea reprezintă într-adevăr un neajuns, și nu întreprinderilor care, prin intermediul altor societăți, afiliate și/sau partenere, pot accesa fonduri și beneficia de asistență la care întreprinderile concurente de aceeași dimensiune nu au acces. Pentru a garanta că doar IMM-urile veritabile sunt incluse, trebuie să existe o metodă de eliminare a artificiilor juridice prin care definiția IMM-ului este eludată. O asemenea abordare este în conformitate cu hotărârile pronunțate în cauzele Solar Tech și Pollmeier (a se vedea notele de subsol 20 și 21) în care instanțele Uniunii Europene au acceptat respingerea de către Comisie a bonusului pentru IMM-uri atunci când acesta determină o eludare. Definiția IMM-ului precizează, în mod implicit, că nu se aplică în cazurile în care există un asemenea risc, iar criteriile sunt respectate doar din punct de vedere formal.

(85)

Argumentul Germaniei conform căruia situația Sovello este diferită de cea a Solar Tech și Pollmeier și că acele hotărâri au avut la bază Recomandarea privind IMM-urile din 1996 și, prin urmare, nu sunt aplicabile definiției actuale a IMM-ului, nu este relevant. Criteriile-cheie prevăzute în Recomandarea privind IMM-urile din 1996 pentru a stabili ceea ce reprezintă o întreprindere parteneră (cel puțin 25 % din capital sau din drepturile de vot) au fost reluate în Recomandarea privind IMM-urile 2003/361/CE și, pur și simplu, mai bine definite. Cu toate acestea, având în vedere că și cele mai cuprinzătoare și detaliate criterii pot fi eludate, trebuie să existe, totuși, o posibilitate de a contracara orice încercare de eludare a definiției aplicabile a IMM-ului. Într-adevăr, instanțele aplică un principiu foarte general în acest sens – nicio eludare.

(86)

Există dovezi clare în documentele societății (acordul-cadru, actul constitutiv al Sovello din data de 13 ianuarie 2005 și ACAP1) care atestă că arhitectura inițială a societății a fost gândită cu scopul de a obține un bonus pentru IMM-uri. Punctul 5 din acordul-cadrul este cel mai explicit în ceea ce privește această situație:

„Părțile înțeleg că, pentru a se califica pentru subvenții maxime, este în interesul JVCo ca Q să-și restrângă capitalul deținut în cadrul JVCo până când fie E, fie JVCo nu mai sunt considerate «întreprinderi mici sau mijlocii» în conformitate cu normele pentru alocații nerambursabile pentru investiții etc., sau până când această restricție devine nulă și neavenită. Ca atare, cota de participare a Q în cadrul JVCo trebuie să rămână sub nivelul de 25 % pentru a se califica pentru anumite subvenții acordate de guvernul german ”. [subliniere adăugată  (27)]

(87)

Această intenție clară este confirmată prin articolul 2 alineatul (5) litera (c) din ACAP1:

„Părțile vor depune toate eforturile în vederea obținerii aprobării ajutoarelor guvernamentale pentru investiții în cel mai scurt timp posibil după data limită, inclusiv, dar fără a se limita la schimbări la nivelul structurii globale a societății mixte, prezentul acord, participațiile în cadrul VentureCo, Actul constitutiv și acordurile simultane, pentru a se asigura că VentureCo va garanta suma maximă disponibilă ca garanție guvernamentală pentru investiții în cazul întreprinderilor mici și mijlocii; și pentru obținerea fondurilor necesare finanțării VentureCo cu sumele specificate în secțiunea 2.4 litera (b) și 2.4 litera (c) la data scadenței.” (subliniere adăugată)

(88)

O serie de elemente sugerează că, încă de la început, intenția Evergreen și Q-Cells a fost aceea de a acorda drepturi egale ambilor parteneri de îndată ce bonusul pentru IMM-uri era garantat:

(89)

Comisia consideră că prevederile actului constitutiv, ale acordului-cadru și ale ACAP1 asigură Q-Cells un grad de influență asupra deciziilor Sovello în afaceri care depășește capacitățile unui acționar minoritar cu o participație de 24,9 %, în temeiul dreptului comercial (deși, într-o întreprindere comună acest lucru nu reprezintă neapărat ceva neobișnuit). Acordul-cadru prevede următoarele:

„Maniera de conducere a JVCo va fi, în general, structurată și echilibrată astfel încât să țină seama de interesul economic al fiecăreia dintre părți și de faptul că este necesar ca, la început, E să dețină un grad de control mai mare asupra JVCo, ca o consecință a importanței operațiunilor JVCo în comparație cu operațiunile E pe o bază consolidată. În același timp, structura guvernanței JVCo va include dispoziții care să asigure atât pentru E, cât și pentru Q drepturi decizionale egale în acțiunile importante ale JVCo.” (subliniere adăugată)

(90)

În plus, acordul-cadru prevede că partenerii vor conveni asupra identificării anumitor decizii majore ale corporației care necesită consimțământul ambelor părți, într-o manieră reciproc acceptată.

(91)

Într-adevăr, actul constitutiv inițial al Sovello prevedea următoarele:

(92)

Faptul că Q-Cells are drepturi decizionale substanțiale subminează argumentul Germaniei potrivit căruia Evergreen are nevoie de o participație care să depășească 75 % pentru a-și proteja interesele (aceasta deși participația de 24,9 % a Q-Cells se justifică prin considerente altele decât eludarea). Comisia observă că, de fapt, Evergreen a dorit o participație majoritară în cadrul Sovello (așa cum se arată la punctul 5 din acordul-cadru: „E va trebui să dețină participația majoritară la capitalul JVCo într-un orizont scurt de timp”), dar o astfel de participație majoritară poate fi obținută și printr-o cotă diferită a participației (între 51 % și 75 %).

(93)

Influența Q-Cells asupra deciziilor strategice este confirmată de raportul anual Evergreen pentru anul 2004, în care se arată că:

„parteneriatul strategic se bazează în foarte mare măsură pe expertiza Q-Cells ” (subliniere adăugată)

și că:

„deși inițial un acționar minoritar în parteneriatul strategic, Q-Cells va avea puterea să influențeze orientarea strategică a parteneriatului strategic și alte decizii importante în cadrul acestuia; ca urmare, este posibil să nu putem da curs unor acțiuni pe care le considerăm în interesul nostru, ceea ce, dată fiind importanța preconizată a parteneriatul strategic pentru operațiunile noastre mixte, poate dăuna semnificativ societății noastre; mai mult, putem fi făcuți responsabili în raport cu terții pentru deciziile și acțiunile importante ale Q-Cells în cadrul parteneriatului strategic, acțiuni care pot dăuna parteneriatului strategic și societății noastre” (subliniere adăugată).

(94)

Următoarele extrase din acordul-cadru dovedesc faptul că rolul Q-Cells în cadrul Sovello era esențial pentru funcționarea societății mixte:

(95)

ACAP1 enumeră și o întreagă gamă de servicii care pot fi oferite societății Sovello (de către ambii parteneri, Q-Cells și Evergreen): consultanță generală pe probleme de administrație, asistență în înaintarea cererilor de acordare a ajutoarelor guvernamentale pentru investiții, asistență în înaintarea cererilor de obținere a autorizației din partea Germaniei, asistență în procesul de selecție și recrutare a personalului administrativ german, asistență în probleme fiscale, consultanță privind structura corporativă și organizațională, consultanță și sprijin în activități de finanțare, prestația furnizorilor partenerilor, consultanță în legătură cu transferul tehnologiei partenerilor, suport tehnologic, achiziția de elemente de infrastructură locală, asistență în domeniul resurselor umane și al recrutării [articolul 9 alineatul (9) din ACAP1]. Deși documentele prevăd că aceste servicii vor fi furnizate la cursul pieței sau conform metodei cost-plus, toate acestea dovedesc existența unor relații strânse între Sovello și Q-Cells.

(96)

Un comunicat de presă emis de către parteneri la data de 24 ianuarie 2005 precizează faptul că „Unitatea propusă urmează a fi construită pe o proprietate situată în apropiere de fabricile existente de celule solare ale Q-Cells și, de aceea, ar trebui să stabilească sinergii importante cu amplasamentele Q-Cells.”

(97)

Mai mult, Q-Cells a achiziționat societatea fără activitate pentru crearea Sovello, iar directorii administrativi ai acestei societăți erau directorul executiv și directorul financiar ai Q-Cells, în timp ce directorul de operațiuni al Q-Cells avea drept de semnătură.

(98)

Q-Cells a numit un director administrativ în cadrul Sovello și, chiar dacă Germania susține că aceasta era doar o măsură provizorie și că Evergreen a numit, la rândul său, un director executiv, acest lucru arată, totuși, că relațiile între Q-Cells și Sovello erau foarte strânse, cel puțin la momentul înființării societății mixte.

(99)

Germania afirmă că Evergreen negociase cu alți posibili parteneri într-o societate mixtă o participație de peste 75 %, dar nu a prezentat probe scrise ale existenței unor astfel de negocieri. Germania s-a oferit să prezinte declarații sub jurământ ale unor reprezentați ai Evergreen și Q-Cells cu privire la considerentele care stau la baza procentului de 24,9 % din acțiuni, dar, până la final, nu le-a prezentat.

(100)

Din aceste motive, Comisia nu poate accepta argumentul potrivit căruia participația Q-Cells de 24,9 % decurge neapărat din prevederile dreptului comercial din Germania și nu este determinată de intenția de a obține un bonus pentru IMM-uri.

(101)

Comisia nu este convinsă de argumentul Germaniei că posibilitatea, prevăzută de ACAP1, ca Q-Cells să-și majoreze participația la 50 % a fost condiționată nu doar de menținerea subvenției de stat, ci și de o decizie a ambilor parteneri de a extinde capacitatea de producție pe baza succesului economic al Sovello1, având în vedere prevederile articolului 3 alineatul (6) litera (c) din ACAP1 care arată că:

„Finanțare suplimentară. Dacă, legat de o extindere a capacității sau de un alt aspect, VentureCo solicită în scris finanțare suplimentară atât de la E, cât și de la Q, pe lângă finanțarea totală prin emisiune de capital propriu sau finanțarea alternativă (o «finanțare suplimentară»), iar acționarii aprobă majorarea de capital corespunzătoare, în conformitate cu actul constitutiv (o «solicitare de finanțare suplimentară»), se aplică următoarele:

(102)

În urma unei analize atente a diferitelor documente ale societății, Comisia concluzionează că, la momentul notificării inițiale, structura oficială a acționariatului și structura decizională a Sovello, incluzând atât cota de 24,9 % deținută de Q-Cells, cât și influența substanțială a Q-Cells asupra procesului decizional din cadrul Sovello, au fost, într-adevăr, intenționat și special concepute pentru a îi permite societății Sovello obținerea unui bonus pentru IMM-uri, cei doi parteneri strategici având, totodată, drept obiectiv permanent stabilirea unui parteneriat în condiții de egalitate, de îndată ce bonusul pentru IMM-uri era obținut.

(103)

De asemenea, Germania susține că participația Q-Cells are la bază dreptul comercial german. Aceasta a afirmat, în special, că reușita dezvoltării societății mixte Sovello a avut un asemenea impact asupra succesului economic al Evergreen, încât Evergreen a dorit să-și păstreze cât mai multe drepturi decizionale și o cât mai mare influență asupra Sovello și, de aceea, nu a acceptat, pentru prima etapă de dezvoltare a Sovello, să dețină acțiuni și drepturi de vot sub un procent de 75 %. Acest argument poate însemna doar că Evergreen nu era pregătită să cedeze acțiuni și drepturi de vot către Q-Cells, care ar fi depășit 25 %.

(104)

Pentru a înțelege și evalua credibilitatea acestei argumentații, Comisia a verificat prevederile legii germane privind societățile cu răspundere limitată, aplicabilă la nivel național, având în vedere că Sovello AG era, la acel moment, EverQ GmbH și se afla sub incidența acesteia.

(105)

Legea germană privind societățile cu răspundere limitată creează anumite drepturi legale ale minorității, în special la articolele 50, 61, 66 și 53. Drepturile minorității prevăzute la articolele 50, 61 și 66 se referă la drepturile acționarilor care dețin o cotă de peste 10 % din voturi și, prin urmare, nu prezintă relevanță pentru această evaluare, deoarece Q-Cells deține un astfel de procent. Numai articolul 53 din legea privind societățile cu răspundere limitată prevede un drept al minorității pe care Q-Cells nu îl poate deține prin lege în virtutea procentului său de 24,9 %. Conform articolului 53, un acționar minoritar care deține peste 25 % din drepturile de vot poate bloca o modificare a actului constitutiv al unei societăți cu răspundere limitată. Astfel, Evergreen, ca acționar majoritar cu drepturi de vot care depășesc 75 %, avea, conform legii, capacitatea de a lua toate deciziile importante, inclusiv pe acelea legate de modificarea actului constitutiv. Dacă prevederile actului constitutiv și cele ale ACAP privind drepturile decizionale nu ofereau drepturi suplimentare pentru Q-Cells, argumentul Germaniei conform căruia Evergreen avea nevoie de o cotă de peste 75 % din acțiuni, ar fi credibil, iar procentul Q-Cells de 24,9 % din acțiuni ar putea fi justificat ca o consecință a aplicării stricte a drepturilor legale și, de aceea, nu se poate presupune că reflectă o arhitectură corporativă artificial menită să eludeze definiția IMM-ului.

(106)

Cu toate acestea, în temeiul dreptului comercial german și fără a aduce atingere respectării prevederilor legale, se aplică libertatea contractuală, iar actul constitutiv al societății poate conține prevederi care să ofere o protecție superioară celei oferite de lege.

(107)

Exact aceasta este situația Sovello, în care partenerii au prevăzut în actul constitutiv că ambele părți trebuie să convină asupra tuturor deciziilor importante, în special asupra modificării respectivului act. Dacă – la fel ca în cazul de față – se obține unanimitatea, regula menționată mai sus nu se mai aplică, deoarece ar proteja doar drepturile unui acționar minoritar, fără a le limita. Pe de altă parte, cu siguranță că nimic nu i-ar fi împiedicat pe parteneri să introducă aceeași clauză în actul constitutiv, dacă ar fi căzut de acord asupra unui procent diferit de 24,9 % pentru Q-Cells. De aceea, în cazul de față, argumentul referitor la drepturile de blocare deținute de acționarii minoritari nu este relevant. Prin urmare, declarațiile Germaniei sunt contradictorii; drepturile legale ale acționarului majoritar, cu o majoritate de peste 75 %, reprezintă un argument irelevant atunci când drepturile decizionale substanțiale date de acea majoritate sunt limitate prin contract. Din perspectiva celor de mai sus, Comisia concluzionează că, în temeiul dreptului comercial german, nu există niciun motiv pentru alegerea unui procent de 24,9 %. Reducerea temporară a numărului de acțiuni al Q-Cells în urma acceptării REC în cadrul întreprinderii comune, care a durat doar trei luni după aprobarea inițială a bonusului pentru IMM-uri de către Comisie, nu modifică prezenta analiză.

(108)

Germania afirmă că, în noiembrie 2005, (la data achiziției de către REC a unui procent de 15 % din acțiuni) și, astfel, înaintea adoptării Deciziei N 426/05 privind bonusul pentru IMM-uri de către Comisie, 1. ACAP1 a fost abrogat și înlocuit cu ACAP2, iar 2. participația Q-Cells a fost redusă la 21 %.

(109)

În general, Comisia analizează un caz pornind de la fapte, așa cum se prezintă ele la momentul notificării, cu excepția cazului în care statul membru modifică notificarea în mod explicit. Cu toate acestea, în cazul în care o societate nu este deja un IMM (chiar dacă pragurile pentru IMM-uri au fost oficial respectate) la momentul notificării inițiale și în contextul unei posibile eludări a definiției IMM-ului, Comisia acordă o atenție deosebită verificării modificărilor ulterioare care îi sunt comunicate după notificarea inițială. În cazul de față, modificările structurii acționariatului transmise Comisiei după notificarea inițială nu pot schimba evaluarea juridică. Presupusa intenție de a menține artificial participația Q-Cells sub 25 % nu a fost modificată de schimbările survenite ulterior în structura societății (anterior Deciziei N 426/05 privind bonusul pentru IMM-uri), iar influența considerabilă a Q-Cells asupra Sovello se menține prin ACAP2.

(110)

Faptul că influența Q-Cells în cadrul întreprinderii comune inițiale a depășit cota sa de 24,9 % este confirmat și de ACAP2 care prevede că, în cazul în care este necesară rambursarea parțială a ajutoarelor, cei trei parteneri vor împrumuta suma care trebuie restituită Sovello în următoarele condiții: REC va face un împrumut proporțional cu cota sa de participare, iar restul împrumutului se va împărți în mod egal între Evergreen și Q-Cells.

(111)

Reglementările ulterioare aderării REC la întreprinderea comună sunt stipulate în ACAP2. ACAP2 prevede că, în urma unei cereri suplimentare de finanțare, indiferent dacă aceasta este sau nu legată de extinderea capacității, Q-Cells poate să-și majoreze participația până la cota deținută de Evergreen [articolul 3 alineatul (5) litera (c)]. Sub rezerva unui contract ulterior de furnizare de siliciu, semnat anterior datei de […], REC își poate majora participația până la 21 %, obținând 6 % de la Evergreen [articolul 3 alineatul (4)]. În cazul unei cereri suplimentare de finanțare și, de asemenea, sub rezerva unui contract ulterior de furnizare de siliciu, REC își poate majora participația în cadrul Sovello la 33,3 % [articolul 3 alineatul (5) litera (d)], ajungând la aceeași cotă ca Evergreen și Q-Cells. Decizia internă a societății de extindere a capacității de producție a fost luată la sfârșitul lunii iunie 2006. S-a convenit asupra participării egale a celor trei parteneri la trei luni după aprobarea inițială a bonusului pentru IMM-uri de către Comisie, atunci când atât Q-Cells, cât și REC și-au mărit participația la 33,3 % (ACAP2 modificat).

(112)

Reglementările privind numirea directorilor și procedurile decizionale în cadrul consiliului de supraveghere au fost păstrate în cea mai mare parte: în temeiul ACAP2, atât Q-Cells, cât și REC au dreptul de a numi câte un administrator (sau doi odată ce participația lor depășește 30 %), iar deciziile se iau de către majoritatea administratorilor, cu precizarea că cel puțin două dintre cele trei firme proprietare trebuie să fie de acord. Încă o dată, această situație depășește așteptările în materie de puteri decizionale ale unui acționar minoritar din cadrul unei societăți aflate într-o situație obișnuită (deși acest lucru poate fi mai puțin neobișnuit într-o societate mixtă).

(113)

Mai mult decât atât, Q-Cells a fost cea care a adus REC în cadrul întreprinderii comune. Între Q-Cells, REC și filialele sale ScanModule AB, Glava, Suedia („ScanModule”), ScanCell AS, Narvik, Norvegia („ScanCell”), și ScanWafer ASA, Høvik, Glomfjord, Porsgrunn, Norvegia, s-au stabilit relații strânse client-furnizor. Într-adevăr, REC a furnizat siliciu și a fost principalul furnizor de plachete pentru Q-Cells, iar Q-Cells a vândut o parte importantă a producției sale de celule către ScanModule. Celulele produse de ScanCell au fost vândute pe piață de Q-Cells. În plus, în 2004, Q-Cells și REC au încheiat un acord verbal cu privire la serviciile de vânzări și de sprijin pentru comercializare din partea Q-Cells în Norvegia. În plus, există legături clare și prin intermediul domnului Brenninkmeijer, membru al consiliul de supraveghere atât la Q-Cells, cât și la REC și, de asemenea, director administrativ al Good Energies, societatea care deținea 16 % din acțiunile Q-Cells și 39 % din acțiunile REC (a se vedea secțiunea 2.2). O structură similară a fost creată pentru CSG Solar, în cadrul căreia Q-Cells și REC erau acționari minoritari, iar directorul executiv al Q-Cells și domnul Brenninkmeijer erau membri ai consiliului de supraveghere.

(114)

Având în vedere considerentele de mai sus, Comisia consideră că atât la momentul notificării, cât și la momentul adoptării Deciziei N 426/05, structura oficială a acționariatului și structura decizională a Sovello au fost intenționat concepute în vederea obținerii bonusului pentru IMM-uri (prin menținerea participației Q-Cells sub 25 %), cei doi, apoi trei parteneri strategici (REC asigurând disponibilitatea siliciului) având totodată drept obiectiv stabilirea parteneriatului în condiții de egalitate odată cu obținerea bonusului pentru IMM-uri. Într-adevăr, la trei luni după aprobarea de către Comisie a bonusului pentru IMM-uri, o modificare a ACAP2 a conferit celor trei parteneri participații egale (33,3 % fiecare).

(115)

Conform articolului 2 din anexa la Recomandarea privind IMM-urile, întreprinderile mici și mijlocii sunt societăți care

(116)

Calcularea acestor praguri depinde de structura societății în cauză (dacă este vorba despre o societate autonomă sau parteneră/afiliată în sensul articolului 3 din anexa la Recomandarea privind IMM-urile). În conformitate cu articolul 4 din anexa la Recomandarea privind IMM-urile, datele relevante privind numărul de angajați și pragurile financiare, în scopul determinării statutului de IMM al beneficiarului, sunt cele legate de ultimul exercițiu financiar încheiat și calculate anual. Conform articolului 6 din anexa la Recomandarea privind IMM-urile, datele provenite de la societățile afiliate/partenere trebuie să fie luate în considerare pentru a calcula pragurile pentru IMM-uri (100 % pentru societățile afiliate, iar pentru cele partenere un procent care să reflecte cota lor de participare, și anume, cel puțin 25 %).

(117)

Ca o consecință a considerentelor menționate mai sus, Comisia consideră că Q-Cells ar fi fost clasificată drept o societate parteneră a Sovello (de exemplu, deoarece deținea o participație de 25 %) în decizia inițială în cazul în care Comisia ar fi avut la dispoziție toate informațiile relevante. În acest sens, Comisia a recalculat pragurile pentru IMM-uri, în cazul societății Sovello, conform definiției din Recomandarea privind IMM-urile.

(118)

Pe baza cotei sale de participare majoritare, Evergreen era o întreprindere afiliată societății Sovello. Acest lucru însemna că 100 % din datele sale trebuiau luate în considerare pentru calcularea pragurilor pentru IMM-uri. Datele utilizate pentru Evergreen sunt valabile pentru anul 2004 (215 angajați, o cifră de afaceri anuală de 18,9 milioane EUR și un bilanț de 36,5 milioane EUR). În același an, Sovello nu avea niciun angajat, nu avea cifră de afaceri, iar bilanțul era de 0,025 milioane EUR. La sfârșitul anului 2004, Q-Cells avea 350 de angajați, o cifră de afaceri anuală de 128,7 milioane EUR și un bilanț total de 105,6 milioane EUR.

(119)

Comisia a recalculat pragurile pentru IMM-uri în cazul Sovello incluzând, în proporție de 100 %, numărul de angajați, cifra de afaceri și bilanțul total al societății Sovello (date prezentate concomitent cu notificarea), datele provenite de la Evergreen (societate afiliată, date valabile la finalul anului 2004, prezentate concomitent cu notificarea) în proporție de 100 % și, în proporție de 25 %, datele provenite de la Q-Cells. Pe baza acestor calcule, toate pragurile pentru IMM-uri sunt depășite și, în consecință, Sovello nu s-ar califica pentru statutul de IMM și, astfel, nu ar avea dreptul să primească un bonus pentru IMM-uri.

(120)

Conform argumentelor Germaniei, Comisia presupune că o întreprindere comună ar trebui tratată automat ca o singură entitate economică, împreună cu partenerii săi din întreprinderea comună, stabilind și aplicând, astfel, criterii specifice IMM-urilor întreprinderilor comune. Comisia constată că evaluarea cazului de față demonstrează că acest argument nu este valabil. Conform articolului 6 din Recomandarea privind IMM-urile, Comisia a luat în considerare doar datele Q-Cells pro rata (25 %) deoarece a considerat că nivelul cotei sale de participare a fost menținut în mod artificial sub acest prag.

(121)

Având în vedere că pragurile pentru IMM-uri sunt depășite, nu este necesară continuarea investigației pentru a afla dacă Sovello a întâmpinat dificultăți specifice IMM-urilor și dacă, pe baza acestora, era necesară acordarea unui bonus pentru IMM-uri. Cu toate acestea, Germania a enumerat câteva „dificultăți specifice IMM-urilor” pe care se presupune că le-ar fi întâmpinat Sovello (a se vedea secțiunea 5.2). În ceea ce privește accesul limitat la finanțare și argumentul Germaniei conform căruia, în lipsa unui bonus pentru IMM-uri, proiectul de investiții nu ar fi putut fi realizat, Comisia observă că ACAP1 prevede metode de a obține „finanțare alternativă” în cazul neacordării unor ajutoare guvernamentale. ACAP2 prevede compensarea obligațiilor de rambursare a ajutorului din partea celor trei parteneri ai întreprinderii comune (printr-un împrumut acordat societății Sovello, a se vedea considerentul 110). Prin urmare, Comisia nu este convinsă că investiția nu ar fi avut loc în lipsa unui bonus pentru IMM-uri. În ceea ce privește riscul comercial, Comisia consideră că acesta este compensat de posibilitatea societății Sovello de a se baza pe experiența cumulată a Evergreen (pentru distribuție și vânzări), Q-Cells (prezența pe piața germană) și REC (activă pe piața modulelor solare prin intermediul filialelor sale) (a se vedea considerentul 113). Comisia respinge argumentul Germaniei conform căruia Sovello a înregistrat costuri operaționale și comerciale mai mari decât întreprinderile mari deoarece a beneficiat de un sprijin substanțial din partea Q-Cells, așa cum este detaliat în considerentele 94 și 95, și a avut asigurat accesul la siliciu prin intermediul REC (în anul 2005, industria solară a suferit de pe urma unui blocaj al materiilor prime).

(122)

Comisia consideră că evaluarea bazată pe noile informații demonstrează că, prin intermediul partenerilor săi din cadrul întreprinderii comune care își desfășoară activitatea în același sector industrial, Sovello a putut avea acces la fonduri și asistență care nu erau disponibile concurenților de aceleași dimensiuni, care nu erau sprijiniți de societăți afiliate sau partenere. Contrar argumentelor Germaniei, Comisia concluzionează, în consecință, că bonusul pentru IMM-uri acordat Sovello nu era necesar în vederea finanțării investiției.

(123)

Drept consecință, Comisia consideră că societatea Sovello nu a fost eligibilă pentru bonusul pentru IMM-uri de 15 % și că bonusul pentru IMM-uri acordat este incompatibil cu piața internă.

(124)

Conform articolului 14 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 659/1999, Comisia are, în principiu, obligația de a solicita recuperarea acestui ajutor incompatibil de la beneficiar,