—

pentru Swm Costruzioni 2 SpA și Mannocchi Luigino DI, de C. Famiglini, avvocato;

—

pentru guvernul italian, de G. Palmieri, în calitate de agent, asistată de P. Gentili, avvocato dello Stato;

—

pentru Comisia Europeană, de C. Zadra și de A. Tokár, în calitate de agenți,

1

Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116 și, rectificare, JO L 351, p. 44).

2

Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între, pe de o parte, Swm Costruzioni 2 SpA (denumită în continuare „Swm”) și Mannocchi Luigino DI, întreprinderi care au format împreună un grup temporar de întreprinderi (Raggruppamento Temporaneo di Imprese, denumit în continuare „RTI”), și, pe de altă parte, Provincia di Fermo, în legătură cu decizia acesteia din urmă de a exclude RTI menționat de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice de lucrări.

3

Potrivit considerentului (32) al Directivei 2004/18:

„Pentru a favoriza accesul întreprinderilor mici și mijlocii pe piața achizițiilor publice, este indicat să se prevadă dispoziții privind subcontractarea.”

4

Considerentul (45) al acestei directive are următorul cuprins:

„Prezenta directivă prevede posibilitatea statelor membre de a elabora liste oficiale de contractanți, de furnizori sau de prestatori de servicii sau un sistem de certificare de către organismele publice sau private, precum și efectele unei astfel de înregistrări sau certificări în cadrul unei proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice într‑un alt stat membru. În ceea ce privește listele oficiale de operatori economici agreați, trebuie să se țină seama de jurisprudența Curții de Justiție în cazul în care un operator economic care face parte dintr‑un grup își asumă capacitățile economice, financiare sau tehnice ale altor societăți din grup în sprijinul cererii sale de înscriere. În acest caz, operatorul economic este cel care trebuie să dovedească faptul că dispune efectiv de respectivele resurse pe întreaga perioadă de valabilitate a înscrierii. În scopul înregistrării, un stat membru poate, prin urmare, să determine nivelul de cerințe care trebuie atins și în special, de exemplu, în cazul în care operatorul economic își asumă capacitatea financiară a unei alte societăți din grup, răspunderea, solidară dacă este cazul, a respectivei societăți.”

5

Articolul 1 alineatul (2) litera (b) și alineatul (8) primul paragraf din Directiva 2004/18 cuprinde următoarele definiții:

„(2)   […]

[…]

(8)   Termenii «executant de lucrări», «furnizor» și «prestator de servicii» înseamnă orice persoană fizică sau juridică sau orice entitate publică sau grup de astfel [de] persoane și/sau organisme care prezintă pe piață o ofertă de realizare a unor lucrări și opere, produse sau servicii.”

6

Potrivit articolului 4 alineatul (2) din această directivă:

„Grupurile de operatori economici pot depune oferte sau se pot prezenta în calitate de candidați. […]”

7

Articolul 25 primul paragraf din directiva menționată prevede:

„În caietul de sarcini, autoritatea contractantă poate solicita sau poate fi obligată de un stat membru să solicite ofertantului să indice, în oferta sa, partea din contract pe care intenționează să o subcontracteze unor terți, precum și subcontractanții propuși.”

8

Articolul 44 din aceeași directivă prevede:

„(1)   Contractele se atribuie […], după verificarea respectării cerințelor pentru operatorii economici care nu au fost respinși […], realizată de autoritățile contractante conform criteriilor referitoare la capacitatea economică și financiară, la cunoștințele sau capacitățile profesionale sau tehnice prevăzute la articolele 47-52 […]

(2)   Autoritățile contractante pot solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități, în conformitate cu articolele 47 și 48.

Amploarea informațiilor prevăzute la articolele 47 și 48, precum și nivelurile minime de capacități necesare pentru un anumit contract trebuie raportate la și [trebuie să fie] proporționale cu obiectul contractului.

[…]”

9

Articolul 47 din Directiva 2004/18, intitulat „Capacitate economică și financiară”, are următorul cuprins:

„(1)   Dovada capacității economice și financiare a operatorului economic poate fi făcută, ca regulă generală, prin una sau mai multe dintre următoarele referințe:

[…]

(2)   După caz, un operator economic poate pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare, prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.

(3)   În aceleași condiții, un grup de operatori economici prevăzut la articolul 4 poate menționa capacitățile membrilor grupului sau ale altor entități.

[…]”

10

Articolul 48 din această directivă, intitulat „Capacități tehnice și profesionale”, prevede:

„(1)   Capacitățile tehnice și profesionale ale operatorilor economici sunt evaluate și verificate în conformitate cu alineatele (2) și (3).

(2)   Capacitățile tehnice ale operatorilor economici pot fi dovedite în unul din următoarele moduri, în funcție de natura, cantitatea sau importanța și utilizarea lucrărilor, a bunurilor sau a serviciilor:

[…]

[…]

[…]

(3)   După caz, un operator economic poate pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare, prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.

(4)   În aceleași condiții, un grup de operatori economici prevăzut la articolul 4 poate menționa capacitățile membrilor grupului sau ale altor entități.

[…]”

11

Intitulat „Liste oficiale ale operatorilor economici desemnați și certificarea de către organismele de drept public sau privat”, articolul 52 din Directiva 2004/18 prevede la alineatul (1):

„Statele membre pot elabora fie liste oficiale de executanți de lucrări, de furnizori sau de prestatori de servicii agreați, fie o certificare de către organisme de certificare publice sau private.

Statele membre adaptează condițiile de înscriere pe respectivele liste, precum și condițiile privind eliberarea certificatelor de către organismele de certificare la articolul 45 alineatul (1) și alineatul (2) literele (a)-(d) și (g), la articolul 46, la articolul 47 alineatele (1), (4) și (5), la articolul 48 alineatele (1), (2), (5) și (6), la articolul 49 și, după caz, la articolul 50.

De asemenea, statele membre adaptează respectivele condiții la articolul 47 alineatul (2) și la articolul 48 alineatul (3), în ceea ce privește cererile de înscriere prezentate de operatorii economici care fac parte dintr‑un grup și care menționează mijloacele puse la dispoziție de către celelalte societăți din grup. Operatorii în cauză trebuie, în acest caz, să dovedească autorității care elaborează lista oficială că vor dispune de mijloacele respective pe toată perioada de valabilitate a certificatului care le atestă înscrierea pe lista oficială și că aceste societăți continuă, în aceeași perioadă, să îndeplinească cerințele în materie de selecție calitativă prevăzute de articolele menționate la paragraful al doilea, la care se referă operatorii economici în cauză în vederea înscrierii.”

12

În conformitate cu Decretul președintelui republicii nr. 34 din 25 ianuarie 2000 privind regulamentul de introducere a sistemului de calificare pentru persoanele care execută lucrări publice conform articolului 8 din Legea nr. 109 din 11 februarie 1994 și modificările sale succesive (decreto del Presidente della Repubblica n. 34 – Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, suplimentul ordinar la GURI nr. 49 din 29 februarie 2000), aplicabil în cauza principală, contractele de achiziții publice de lucrări a căror valoare depășește 150000 de euro pot fi executate numai de întreprinderi care dispun de certificările numite „SOA”.

13

Aceste certificate corespund unor categorii de calificare, potrivit naturii lucrărilor în cauză, și unor clase, acestea din urmă determinând valoarea contractelor la care un certificat permite accesul.

14

Certificatele menționate sunt eliberate de organisme de certificare, società organismi di attestazione, care au ca misiune să certifice, printre altele, faptul că orice întreprindere certificată îndeplinește un ansamblu de criterii de ordin general, de ordin economic și financiar, precum și de ordin tehnic și organizatoric, considerate indispensabile pentru executarea lucrărilor publice.

15

Din dosarul de care dispune Curtea rezultă că demonstrarea capacității economice și financiare adecvate se realizează printre altele printr‑o cifră de afaceri aferentă unor lucrări egală sau mai mare de 100 % din cuantumurile calificărilor solicitate în diferitele categorii. În ceea ce privește îndeplinirea cerințelor tehnice, se solicită între altele să se dovedească, pentru fiecare categorie care face obiectul unei cereri de calificare, pe de o parte, realizarea unor lucrări cu un cuantum egal sau mai mare de 90 % din cuantumul clasei solicitate și, pe de altă parte, realizarea unuia, a două sau a trei șantiere a căror valoare este egală sau mai mare de 40 %, 55 % sau, respectiv, 65 % din cuantumul menționat.

16

Articolul 49 din Decretul legislativ nr. 163 din 12 aprilie 2006 privind codul achizițiilor publice de lucrări, de servicii și de bunuri în temeiul Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, suplimentul ordinar la GURI nr. 100 din 2 mai 2006), astfel cum a fost modificat prin Decretul legislativ nr. 152 din 11 septembrie 2008 (suplimentul ordinar la GURI nr. 231 din 2 octombrie 2008, denumit în continuare „Decretul legislativ nr. 163/2006”), prevede:

„1.   Ofertantul, individual, membru al unui consorțiu sau al unui grup în sensul articolului 34, în cadrul unei anumite cereri de ofertă de lucrări, de bunuri sau de servicii, poate îndeplini cerința referitoare la întrunirea criteriilor cu caracter economic, financiar, tehnic, organizatoric, cu alte cuvinte, atestarea certificatului […] SOA, prin invocarea criteriilor îndeplinite de o altă entitate sau a certificatului SOA al altei entități.

[…]

6.   Pentru lucrări, ofertantul poate menționa capacitatea unei singure întreprinderi auxiliare pentru fiecare categorie de calificare. Cererea de ofertă poate permite menționarea capacităților mai multor întreprinderi auxiliare, având în vedere valoarea cererii de ofertă sau specificitatea prestațiilor […]”

17

Provincia di Fermo a inițiat o procedură de atribuire pentru lucrări de modernizare și de extindere a unei șosele, a căror valoare estimată depășește pragul relevant pentru aplicarea Directivei 2004/18, astfel cum a fost stabilit la articolul 7 din aceasta. În cadrul acestei proceduri, s‑a solicitat ofertanților să facă dovada capacităților lor tehnice și profesionale prin prezentarea unui certificat SOA corespunzător naturii și valorii lucrărilor care fac obiectul contractului.

18

RTI alcătuit din Swm și din Mannocchi Luigino DI a participat la această procedură prin intermediul Swm. Pentru a îndeplini cerința privind clasa de certificare SOA impusă, Swm a menționat certificările SOA a două întreprinderi terțe.

19

Prin decizia din 2 august 2011, acest RTI a fost exclus de la procedura de atribuire având în vedere interdicția generală de a menționa capacitățile mai multor întreprinderi din aceeași categorie de calificare, prevăzută la articolul 49 alineatul (6) din Decretul legislativ nr. 163/2006.

20

Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Tribunalul administrativ regional Marche) a fost sesizat cu o acțiune împotriva acestei decizii.

21

Tribunalul amintit menționează anumite decizii pronunțate în această materie de Consiglio di Stato (Consiliul de Stat). Astfel, această din urmă instanță ar fi hotărât, pe de o parte, că respectiva interdicție nu este aplicabilă întreprinderilor care fac parte dintr‑un RTI în cazul în care acesta este el însuși candidat sau ofertant. Această decizie ar fi întemeiată pe ratio legis a posibilității de menționare a capacităților unor entități terțe, și anume favorizarea participării cât mai largi posibil a întreprinderilor la o cerere de ofertă. Pe de altă parte, Consiglio di Stato ar fi considerat de asemenea că un ofertant nu poate cumula certificatul său SOA și cel al unei entități terțe pentru a atinge clasa cerută pentru un anumit contract. Această decizie ar fi întemeiată pe obiectivul reglementării Uniunii în materia achizițiilor publice potrivit căruia concurența cea mai extinsă ar viza și executarea cea mai sigură și mai eficientă posibil a contractelor de achiziții publice.

22

În acest context, Tribunale amministrativo regionale per le Marche a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:

„Articolul 47 alineatul (2) din Directiva [2004/18] trebuie interpretat în sensul că se opune, în principiu, unei [reglementări] a unui stat membru, precum [cea] de la articolul 49 alineatul 6 din Decretul legislativ nr. 163/2006, care interzice, cu excepția unor cazuri speciale, [operatorilor economici care participă la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice de lucrări] să menționeze mai multe întreprinderi auxiliare […] pentru fiecare categorie de calificare[, cu condiția ca] acea cerere de ofertă să poată permite recurgerea la mai multe întreprinderi auxiliare, având în vedere valoarea [contractului] sau specificitatea prestațiilor […] [?]”

23

Cu titlu introductiv, este necesar să se arate că dispoziția națională vizată de întrebarea preliminară se aplică atât criteriilor privind capacitatea economică și financiară, cât și criteriilor privind capacitatea tehnică și organizatorică. Or, articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18, singura dispoziție din această directivă vizată în întrebarea preliminară, privește numai capacitate economică și financiară a operatorilor economici care participă la o procedură de atribuire, în timp ce articolul 48 din această directivă, privind capacitățile tehnice și profesionale ale acestor operatori, cuprinde alineatul (3), al cărui conținut este în esență identic cu cel al articolului 47 alineatul (2) menționat.

24

Împrejurarea că, pe plan formal, o instanță națională a formulat o întrebare preliminară făcând trimitere la anumite dispoziții din dreptul Uniunii nu împiedică Curtea să furnizeze acestei instanțe toate elementele de interpretare care pot fi utile pentru soluționarea cauzei cu care este sesizată, indiferent dacă respectiva instanță s‑a referit sau nu s‑a referit la acestea în enunțul întrebării sau al întrebărilor sale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 22 martie 2012, Nilaș și alții, C‑248/11, punctul 31, precum și jurisprudența citată).

25

În consecință, trebuie să se considere că, prin intermediul întrebării formulate, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 trebuie interpretate în sensul că se opun unei dispoziții naționale precum cea în discuție în litigiul principal, care interzice, în general, operatorilor economici care participă la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice de lucrări menționarea capacităților mai multor întreprinderi pentru aceeași categorie de calificare.

26

În temeiul articolului 44 alineatul (1) din Directiva 2004/18, revine autorității contractante sarcina de a verifica îndeplinirea cerințelor de către candidați sau ofertanți în conformitate cu criteriile vizate la articolele 47-52 din directiva menționată.

27

În această privință, este necesar să se arate, pe de o parte, că articolul 47 menționat prevede la alineatul (1) litera (c) că autoritatea contractantă poate solicita printre altele candidaților sau ofertanților să facă dovada capacității economice și financiare printr‑o declarație privind cifra totală de afaceri, precum și cifra de afaceri din domeniul de activitate care face obiectul contractului pentru cel mult ultimele trei exerciții financiare disponibile. Pe de altă parte, articolul 48 menționat, la rândul său, prevede la alineatul (2) litera (a) punctul (i) că se poate solicita operatorilor economici să își demonstreze capacitățile tehnice prin prezentarea listei de lucrări executate în decursul ultimilor cinci ani.

28

În temeiul articolului 44 alineatul (2) primul paragraf din Directiva 2004/18, o autoritate contractantă poate solicita candidaților sau ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacitate economică și financiară, precum și de capacitate tehnică și profesională, conform articolelor 47 și 48 din această directivă.

29

Pe acest temei, autoritatea contractantă trebuie să țină seama de dreptul pe care articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 îl recunosc oricărui operator economic de a pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura relațiilor dintre acesta și respectivele entități, cu condiția să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare pentru executarea acestui contract.

30

În această privință, trebuie arătat, astfel cum a indicat avocatul general la punctul 18 din concluzii, că folosirea sistematică a pluralului în aceste dispoziții sugerează că acestea nu interzic, în principiu, candidaților sau ofertanților să menționeze capacitățile mai multor entități terțe pentru a demonstra îndeplinirea unui nivel minim de capacitate. A fortiori, respectivele dispoziții nu stabilesc nicio interdicție de principiu privind menționarea de către un candidat sau un ofertant al capacităților unuia sau mai multor entități terțe în plus față de propriile capacități pentru a îndeplini criteriile stabilite de o autoritate contractantă.

31

Această constatare este susținută de mai multe dispoziții ale Directivei 2004/18. Astfel, articolul 48 alineatul (2) litera (b) din aceasta vizează indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice, indiferent dacă fac sau nu fac parte din întreprinderea operatorului economic în cauză, dar de care acesta va dispune în vederea execuției lucrărilor. De asemenea, alineatul (2) litera (h) menționează utilajele, materialele și echipamentul tehnic de care va dispune executantul de lucrări pentru executarea contractului, fără nicio limitare cu privire la numărul de entități care le furnizează. În același sens, mai mult, articolul 4 alineatul (2) din această directivă autorizează grupurile de operatori economici să participe la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice fără să prevadă o limitare în ceea ce privește cumulul de capacități, după cum articolul 25 din directiva menționată se referă la recurgerea la subcontractanți fără a aminti o limitare în această privință.

32

În sfârșit, Curtea a menționat în mod expres posibilitatea unui operator economic de a utiliza, pentru executarea unui contract, mijloace care aparțin uneia sau mai multor altor entități, eventual în plus față de propriile mijloace (a se vedea în acest sens Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia, C-176/98, Rec., p. I-8607, punctele 26 și 27, precum și Hotărârea din 18 martie 2004, Siemens și ARGE Telekom, C-314/01, Rec., p. I-2549, punctul 43).

33

Trebuie, așadar, să se considere că Directiva 2004/18 permite cumulul capacităților mai multor operatori economici în vederea îndeplinirii cerințelor minime de capacitate stabilite de autoritatea contractantă cu condiția să se facă dovada că ofertantul sau candidatul care se prevalează de capacitățile uneia sau mai multor altor entități va dispune efectiv de mijloacele acestora care sunt necesare pentru executarea contractului.

34

O asemenea interpretare este conformă cu obiectivul deschiderii achizițiilor publice spre o concurență cât mai extinsă posibil pe care îl urmăresc directivele în materie, nu numai în interesul operatorilor economici, ci și al autorităților contractante (a se vedea în acest sens Hotărârea din 23 decembrie 2009, CoNISMa, C-305/08, Rep., p. I-12129, punctul 37 și jurisprudența citată). În plus, după cum a arătat avocatul general la punctele 33 și 37 din concluzii, aceasta este de asemenea de natură să faciliteze accesul întreprinderilor mici și mijlocii la contractele de achiziții publice, obiectiv spre care tinde de asemenea Directiva 2004/18, astfel cum se arată în considerentul (32) al acesteia.

35

Desigur, nu se poate exclude că există lucrări care prezintă particularități ce necesită o anumită capacitate care nu poate fi obținută prin gruparea capacităților inferioare ale mai multor operatori. Într‑o asemenea ipoteză, autoritatea contractantă ar putea impune în mod întemeiat ca nivelul minim al capacității în cauză să fie atins de un operator economic unic sau, dacă este cazul, prin recurgerea la un număr limitat de operatori economici, în temeiul articolului 44 alineatul (2) al doilea paragraf din Directiva 2004/18, întrucât această cerință ar avea legătură și ar fi proporțională cu obiectul contractului în cauză.

36

Totuși, întrucât această ipoteză constituie o situație excepțională, Directiva 2004/18 se opune ca respectiva cerință să fie considerată o regulă generală în dreptul național, astfel cum procedează o dispoziție precum articolul 49 alineatul 6 din Decretul legislativ nr. 163/2006.

37

Împrejurarea că, în speță, aprecierea nivelului de capacitate a unui operator economic, în ceea ce privește valoarea contractelor de achiziții publice care sunt accesibile acestui operator, este predeterminată în mod general în cadrul unui sistem național de certificare sau de înscriere pe liste nu este relevantă în această privință. Astfel, posibilitatea acordată statelor membre prin articolul 52 din Directiva 2004/18 de a prevedea un astfel de sistem poate fi pusă în aplicare de acestea numai cu respectarea celorlalte dispoziții ale acestei directive, în special a articolului 44 alineatul (2), a articolului 47 alineatul (2) și a articolului 48 alineatul (3) din aceasta.

38

Având în vedere toate considerațiile precedente, trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 coroborate cu articolul 44 alineatul (2) din această directivă trebuie interpretate în sensul că se opun unei dispoziții naționale precum cea în discuție în litigiul principal, care interzice, în general, operatorilor economici care participă la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice de lucrări menționarea capacităților mai multor întreprinderi pentru aceeași categorie de calificare.

39

Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a cincea) declară:

Articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii coroborate cu articolul 44 alineatul (2) din această directivă trebuie interpretate în sensul că se opun unei dispoziții naționale precum cea în discuție în litigiul principal, care interzice, în general, operatorilor economici care participă la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice de lucrări menționarea capacităților mai multor întreprinderi pentru aceeași categorie de calificare.