1.

Em 1992, o Ministério das Finanças da República Checa ( 2 ) adjudicou por ajuste direto a uma determinada empresa ( 3 ) um contrato para implementação de um sistema informático de gestão tributária denominado ADIS. A IBM era titular dos direitos de autor sobre o código‑fonte do programa, de modo que a utilização e a atualização do sistema informático dependiam da sua participação.

2.

Em 2016, o órgão responsável pela gestão tributária na República Checa decidiu celebrar um contrato de prestação de serviços pós‑garantia de base da aplicação ADIS, que também adjudicou à IBM através de um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso.

3.

A celebração deste novo contrato deu origem a um litígio entre duas autoridades da República Checa: a autoridade responsável pela gestão tributária, por um lado, e a autoridade competente para o controlo da legalidade dos contratos públicos, por outro. No entender da última, a adjudicação do contrato por ajuste direto é ilegal.

4.

O tribunal chamado a conhecer do litígio em última instância tem dúvidas de que o novo contrato esteja abrangido pelo artigo 31.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2004/18/CE ( 4 ), sobre cuja interpretação questiona o Tribunal de Justiça. Pretende saber se, ao apreciar uma das condições para recorrer a um procedimento por negociação sem a publicação prévia de anúncio de concurso, deve ter em conta as circunstâncias de facto e de direito existentes no momento da celebração do contrato inicial (1992) ou no momento da celebração do novo contrato (2016).

5.

Como questão subjacente ao litígio, coloca‑se o problema, de alcance geral, do «aprisionamento» das Administrações Públicas que dependem de um fornecedor a fim de poderem utilizar as tecnologias da informação. Em 2013, a Comissão publicou uma comunicação ( 5 ), na qual assinalava as dificuldades dessas Administrações em mudar de fornecedor.

6.

O artigo 28.o («Utilização de concursos públicos, concursos limitados, procedimentos por negociação e diálogo concorrencial») dispõe:

«Para celebrarem os seus contratos públicos, as entidades adjudicantes aplicam os processos nacionais, adaptados para os efeitos da presente diretiva.

Devem celebrar esses contratos públicos recorrendo a concursos públicos ou limitados. Nas circunstâncias específicas expressamente previstas no artigo 29.o, as entidades adjudicantes podem celebrar os seus contratos públicos mediante diálogo concorrencial. Nos casos e nas circunstâncias específicas expressamente previstas nos artigos 30.o e 31.o, podem recorrer a um procedimento por negociação, com ou sem publicação de anúncio de concurso.»

7.

Nos termos do artigo 31.o («Casos que justificam o recurso ao procedimento por negociação sem publicação de anúncio de concurso»):

«As entidades adjudicantes podem celebrar contratos públicos recorrendo a um procedimento por negociação, sem publicação prévia de um anúncio, nos seguintes casos:

[…]»

8.

Nos termos do § 21, n.o 2, a entidade adjudicante pode adjudicar um contrato público através de um concurso público ou de um concurso limitado e, desde que estejam preenchidas determinadas condições, através de um procedimento por negociação com publicação de anúncio de concurso ou de um procedimento por negociação sem publicação de anúncio de concurso.

9.

Segundo o § 23, n.o 4, alínea a), a entidade adjudicante também pode adjudicar um contrato público mediante procedimento por negociação sem publicação de anúncio de concurso, quando, por motivos técnicos ou artísticos, atinentes à proteção de direitos de exclusividade ou decorrentes de legislação especial, o contrato só possa ser executado por um operador económico determinado.

10.

Em 29 de junho de 1992, o Ministério das Finanças da República Checa celebrou com a IBM um contrato de integração do sistema de tecnologias da informação ADIS destinado à gestão tributária.

11.

A partir de 2013, as funções do Ministério das Finanças no que respeita à gestão tributária foram assumidas, sob a sua dependência, pela Česká republika — Generální finanční ředitelství (Direção‑Geral dos Impostos, República Checa; a seguir «DGI»).

12.

Em 1 de março de 2016, a DGI deu início a um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, para a adjudicação de um novo contrato denominado «Základní pozáruční servis aplikace ADIS v r. 2016», cujo objeto era a prestação de um serviço de base de pós‑garantia da aplicação ADIS ( 7 ).

13.

A DGI adotou este tipo de procedimento de contratação pública invocando motivos técnicos e de proteção dos direitos de autor do prestador sobre o código‑fonte do ADIS ( 8 ).

14.

Em 20 de maio de 2016, a DGI adjudicou o novo contrato à IBM.

15.

Em 9 de outubro de 2017, a Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Autoridade para a Proteção da Concorrência, República Checa; a seguir «Úřad») declarou que a DGI, ao ter adotado o procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, tinha violado o § 23, n.o 4, alínea a), da Lei n.o 137/2006.

16.

Segundo a Úřad, a DGI não tinha demonstrado que, por motivos técnicos, o novo contrato público só podia ser executado pela IBM. Além disso, a necessidade de proteger os direitos exclusivos deste prestador era consequência do comportamento anterior do Ministério das Finanças.

17.

A DGI recorreu da Decisão de 9 de outubro de 2017 para o presidente da Úřad, que indeferiu o recurso ( 9 ).

18.

A DGI interpôs recurso da decisão do presidente da Úřad no Krajský soud v Brně (Tribunal Regional de Brno, República Checa), que lhe negou provimento, por entender que não estavam preenchidas as condições previstas no § 23, n.o 4, alínea a), da Lei n.o 137/2006, uma vez que:

19.

A DGI interpôs recurso de cassação da sentença do Tribunal Regional no Nejvyšší správní soud (Supremo Tribunal Administrativo, República Checa), alegando, em síntese, que:

20.

Nas suas contra‑alegações ao recurso de cassação, a Úřad concluiu que:

21.

O órgão jurisdicional de reenvio duvida de que esteja preenchida uma das condições que qualifica de materiais (a saber, que a situação de exclusividade não tenha sido causada pela própria entidade adjudicante) da aplicação do procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso. Pretende saber se, para este efeito, deve ter em conta as circunstâncias de facto e de direito existentes no momento em que o contrato inicial foi celebrado.

22.

Neste contexto, o Nejvyšší správní soud (Supremo Tribunal Administrativo) submete ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Ao apreciar se está preenchida a condição material para recorrer a um procedimento por negociação sem a publicação de anúncio de contrato, isto é, se o comportamento da entidade adjudicante não criou uma situação de exclusividade na aceção do artigo 31.o, n.o 1, alínea b), [da Diretiva 2004/18], devem ser tidas em conta as circunstâncias de direito e de facto em que foi celebrado o contrato relativo à prestação inicial, no seguimento do qual foram celebrados contratos públicos posteriores?»

23.

O pedido de decisão prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 19 de setembro de 2023.

24.

Apresentaram observações escritas os Governos Checo e Eslovaco, e a Comissão Europeia.

25.

O Tribunal de Justiça decidiu que não era necessária a realização de uma audiência.

26.

O litígio que o órgão jurisdicional de reenvio deve decidir tem origem num contrato de prestação de serviços informáticos que foi celebrado sem procedimento concorrencial em 1992, antes da adesão da República Checa à União Europeia, quando essa forma de proceder era legal à luz do direito nacional.

27.

Nesse contrato inicial, eram conferidos ao prestador direitos que o colocavam numa posição de exclusividade no que respeita ao desenvolvimento e à manutenção do sistema informático implementado.

28.

Segundo a DGI, após a adesão da República Checa à União, os direitos de autor exclusivos do prestador justificavam que, em 2016, para celebrar um novo contrato ( 10 ) relativo a um serviço de base de pós‑garantia do sistema informático, se recorresse ao procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, previsto no artigo 31.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2004/18.

29.

O tribunal a quo pede a interpretação da Diretiva 2004/18, e não a da Diretiva 2014/24/UE ( 11 ), que a revogou.

30.

Em princípio, é pertinente a aplicação da diretiva que está em vigor na data em que a autoridade adjudicante escolhe o tipo de procedimento que vai adotar ( 12 ).

31.

No despacho de reenvio, é afirmado que a DGI deu início ao procedimento de adjudicação do novo contrato em 1 de março de 2016. Essa data é, pois, anterior ao termo do prazo de transposição da Diretiva 2014/24, que, no seu artigo 90.o, n.o 1, é fixado em 18 de abril de 2016.

32.

Se assim for, seria aplicável ratione temporis a Diretiva 2004/18. No entanto, esta circunstância não impede que se tenha em conta o regime da Diretiva 2014/24, como elemento de disparidade ou de confirmação, para interpretar as regras da Diretiva 2004/18.

33.

Nos termos do artigo 31.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2004/18, para se poder recorrer ao procedimento de ajuste direto que o mesmo regula, devem estar preenchidas duas condições cumulativas: a) motivos técnicos, artísticos ou atinentes à proteção de direitos de exclusividade e b) esses motivos tornarem estritamente necessária a adjudicação do contrato a uma empresa determinada.

34.

Uma formulação semelhante à desse artigo já figurava noutras diretivas relativas aos contratos públicos que precederam a Diretiva 2004/18 ( 13 ). O Tribunal de Justiça procedeu à sua interpretação ao decidir sobre ações por incumprimento intentadas pela Comissão respeitantes a atos individuais dos Estados‑Membros relativos a contratos sujeitos aos regimes da Diretiva 71/305 ( 14 ) ou da Diretiva 93/37 ( 15 ) que foram celebrados através do procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso.

35.

A jurisprudência proferida no âmbito da interpretação dessas duas diretivas e das subsequentes insistiu, de forma reiterada, em que as disposições relativas aos procedimentos por negociação sem publicação prévia de anúncio devem ser objeto de interpretação estrita, cabendo à entidade adjudicante o ónus da prova das circunstâncias excecionais que justificam a derrogação ( 16 ).

36.

O órgão jurisdicional de reenvio faz uma distinção entre as «condições formais» e as «condições materiais» exigidas para a adoção do procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso. Em seu entender:

37.

Na realidade, as condições que o órgão jurisdicional de reenvio qualifica de condições formais são as que correspondem ao conteúdo literal do artigo 31.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2004/18. As condições que o mesmo qualifica de condições materiais são mais amplas, uma vez que se referem a pressupostos que não estão expressamente previstos nessa disposição.

38.

O debate concentrou‑se na condição material relativa a que a situação de exclusividade não tenha sido gerada pela entidade adjudicante. As posições defendidas pelos intervenientes no processo prejudicial dividem‑se:

39.

Se o litígio devesse ser decidido ao abrigo do regime da Diretiva 2014/24, sem dúvida que a tese da Comissão e do Governo Eslovaco prevaleceria. Tanto o considerando 50 dessa diretiva como o seu artigo 32.o, n.o 2, alínea b), preveem a condição de que a exclusividade não tenha sido criada pela autoridade adjudicante:

40.

Pelo contrário, a Diretiva 2004/18, no seu artigo 31.o, n.o 1, alínea b), não fazia referência expressa à influência que poderia ter a imputação da exclusividade à entidade adjudicante ( 19 ). Porém, o seu silêncio não significa que a entidade adjudicante seja livre para criar, ela própria, a situação de exclusividade.

41.

Com efeito, como o órgão jurisdicional de reenvio corretamente sublinha, a Diretiva 2014/24, neste ponto, mais não fez do que tornar expressa uma regra implícita que existia nas diretivas precedentes relativas a esta matéria ( 20 ). Daí que, em seu entender, «[…] o direito da União exige que o motivo pelo qual um contrato público deva ser exclusivamente adjudicado a um operador económico determinado, no âmbito de um procedimento por negociação sem publicação de anúncio de concurso nos termos do artigo 31.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2004/18, não seja imputável à entidade adjudicante. […]» ( 21 ).

42.

Adotarei como postulado o mesmo de que parte o órgão jurisdicional de reenvio a respeito da intervenção da entidade adjudicante nas circunstâncias determinantes da situação de exclusividade. Em meu entender, são várias as razões que militam nesse sentido.

43.

Em primeiro lugar, como pano de fundo, o objetivo geral das regras da União em matéria de contratos públicos consiste «em assegurar a livre circulação de serviços e a abertura à concorrência não falseada em todos os Estados‑Membros» ( 22 ). Recorrer ao procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso é, precisamente, o comportamento de uma entidade adjudicante que mais gravemente viola a abertura dos contratos públicos à concorrência.

44.

Em segundo lugar, é incompatível com esse objetivo que as entidades adjudicantes criem, elas mesmas, as circunstâncias que irão invocar para utilizar procedimentos de seleção de empreiteiros em que não é admitida a participação de concorrentes.

45.

Em terceiro lugar, como já afirmei, as circunstâncias excecionais que autorizam a adoção de procedimentos por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso devem ser objeto de uma interpretação estrita, baseada em critérios restritivos ( 23 ).

46.

Em quarto lugar, admitir que a entidade adjudicante pudesse invocar uma situação de exclusividade que ela própria favoreceu inverteria a lógica do artigo 31.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2004/18. Segundo esta lógica, as circunstâncias que justificam a impossibilidade de recorrer ao procedimento comum (com publicação de anúncio de concurso) são as circunstâncias que são alheias à entidade adjudicante, e não as que são provocadas pela mesma.

47.

Em última análise, o princípio nemo auditur propriam turpitudinem allegans (ninguém pode valer‑se da própria torpeza) veda a possibilidade de que uma parte retire vantagens do seu próprio comportamento ilícito ( 24 ).

48.

Segundo a tese da DGI que é exposta no despacho de reenvio, no momento da celebração do contrato inicial (1992), não existia nenhuma legislação nacional que regulasse os direitos de autor ou os contratos públicos. Portanto, não era possível prever o futuro regime jurídico aplicável nesta matéria, nem como evoluiria a jurisprudência nacional. Também não era previsível «que a definição das condições de concessão de licenças para o ADIS viesse posteriormente a dar origem a uma situação questionável […]» ( 25 ).

49.

O órgão jurisdicional de reenvio partilha, no essencial, embora com alguns matizes, deste ponto de vista. Aceita que, em 1992, não existia nenhuma legislação nacional relativa à adjudicação de contratos públicos ( 26 ), o que permitia ao Ministério das Finanças celebrar o contrato relativo ao ADIS nos termos então acordados. Acrescenta que a entidade adjudicante até «podia, legitimamente, supor que a continuidade do contrato inicial podia ser atribuída ao mesmo prestador, sem necessidade de também dar a outros a possibilidade de obterem a adjudicação do serviço requerido» ( 27 ).

50.

Pela minha parte, nada tenho a opor a estas afirmações, que remetem para um momento histórico no qual, simplesmente, não estava em causa o direito da União, da qual a República Checa ainda não era membro. Compete ao órgão jurisdicional de reenvio determinar os factos e o quadro jurídico que regula a celebração do contrato inicial.

51.

Nestas condições, é indiferente que a exclusividade com base na qual foi celebrado o contrato inicial, em 1992, tenha sido, ou não, criada pela entidade adjudicante.

52.

A perspetiva muda se tivermos em conta que a relação contratual entre as autoridades tributárias checas ( 28 ) e o prestador se prolongou durante muitos anos (entre 1992 e 2016, para efeitos do presente caso).

53.

Durante esse período o quadro jurídico foi alterado, em especial desde que a República Checa aderiu à União, em 2004. A partir da adesão, tornou‑se obrigatório dar cumprimento às diretivas em matéria de contratos públicos, «em conformidade com o princípio da aplicação imediata e integral das disposições do direito da União aos novos Estados‑Membros» ( 29 ).

54.

O órgão jurisdicional de reenvio insiste na importância do novo quadro jurídico e na alteração dos deveres da entidade adjudicante: salienta que, quando a DGI adjudicou o contrato de 2016, estavam em vigor a Lei n.o 137/2006 e a Diretiva 2004/18. Por conseguinte, a DGI estava obrigada a que os seus atos não criassem situações de exclusividade com vista a conferir legalidade ao recurso a procedimentos por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso.

55.

Partindo desta observação, e após examinar as duas teses em confronto, o tribunal a quo, no n.o 32 do despacho de reenvio, declara o seguinte:

56.

No que respeita à apreciação dos factos decisivos para o litígio e à situação jurídica nacional, o Tribunal de Justiça não tem nada a opor a estas considerações do tribunal a quo. E, quanto às que são expostas na parte final do n.o 32 do despacho de reenvio, que acabo de transcrever, entendo que constituem uma interpretação correta da Diretiva 2004/18.

57.

Do que foi exposto pode inferir-se que a resposta à questão prejudicial vai no sentido de que é irrelevante, para efeitos do que está em causa no presente processo, que o contrato inicial tivesse sido celebrado antes da adesão da República Checa à União. Pelo contrário, são decisivos os atos praticados pela entidade adjudicante entre 2004 e 2016. Desses atos, logicamente, é determinante a celebração do novo contrato em 2016.

58.

No entanto, o Governo Checo procura excluir a sua responsabilidade na criação da dependência exclusiva, apoiando‑se no facto de que a apreciação se deve referir ao momento da celebração do contrato inicial. Se, então, não havia críticas à legalidade do seu comportamento, também não existiria fundamento para uma imputação à entidade adjudicante em termos de intencionalidade.

59.

Não partilho desta abordagem:

60.

De outra perspetiva, o Governo Checo, ainda que reconheça que face a situações como a que está em causa no processo principal deve tomar decisões que lhe permitam libertar‑se da dependência de um prestador específico, defende que se aceite uma solução razoável, entendendo como tal a que for mais económica e assegure o funcionamento estável dos sistemas de tecnologias da informação cruciais da Administração nacional. Em seu entender, neste caso, estes fatores tornariam legítimo o recurso ao procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso ( 33 ).

61.

Também não partilho deste argumento, ainda que compreenda os problemas com os quais a entidade adjudicante se confrontava, de facto, em 2016. As autoridades tributárias, como as restantes autoridades estatais, não podem invocar dificuldades práticas, administrativas ou financeiras ( 34 ) para justificar o incumprimento das obrigações determinadas numa diretiva, uma vez que compete aos Estados‑Membros superá‑las tomando as medidas apropriadas para tal ( 35 ).

62.

Outra linha de defesa adotada pelo Governo Checo a favor da atuação da entidade adjudicante consiste em afirmar que tentou libertar‑se da situação de dependência do prestador através da aquisição dos direitos de autor, o que não conseguiu porque este se opôs ( 36 ).

63.

Esta alegação não pode ser acolhida, se se observar que, a partir de 2004, a entidade adjudicante dispôs de tempo suficiente (até 2016) para ultrapassar a negativa da IBM. Face à situação de exclusividade, que se arrastava há décadas, devia ter tomado iniciativas que lhe permitissem libertar‑se da dependência do prestador, através da busca de propostas junto de outros operadores, o que parece não ter feito. É o que afirma o órgão jurisdicional de reenvio ( 37 ) e, uma vez mais, estou de acordo com essa afirmação.

64.

De resto, do despacho de reenvio não resulta que tivesse havido, por parte da entidade adjudicante, tentativas sérias de encontrar novos prestadores que lhe permitissem desbloquear a situação de dependência em que se encontrava. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a entidade adjudicante deve «investigar seriamente» se existem, a nível da União, empresas capazes de proporcionar (ou, se fosse caso disso, substituir) um determinado programa informático ( 38 ).

65.

Ao expor o problema do «aprisionamento» nos sistemas de tecnologias da informação, a Comissão propõe às entidades adjudicantes determinadas alternativas ( 39 ), com vista a ultrapassar as restrições da concorrência no âmbito dos contratos públicos, como aquela que aqui se analisa.

66.

Apesar de as autoridades checas afirmarem ter instaurado procedimentos de controlo ex ante para combater o «aprisionamento» a que se refere a Comunicação de 2013 ( 40 ), o contrato objeto do presente reenvio prejudicial reforçou a situação de exclusividade preexistente, sem a alterar. Assim, pode ser imputada à entidade adjudicante a perpetuação, por ação ou por omissão, em 2016, de uma situação de exclusividade criada pelo seu antecessor legal, que a devia ter impedido de utilizar o procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso.

67.

Por último, devo recordar que o Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a necessidade de abertura à concorrência de contratos semelhantes ao que está em causa no presente processo, dando por assente que estão sujeitos às regras gerais da contratação administrativa: «[…] quando pretende organizar um processo de adjudicação de contratos públicos com vista a assegurar a manutenção, a adaptação ou o desenvolvimento de um software adquirido a um operador económico, uma entidade adjudicante deve ter o cuidado de comunicar informações suficientes aos candidatos e potenciais proponentes, a fim de permitir o desenvolvimento de uma concorrência efetiva no mercado derivado da manutenção, da adaptação ou do desenvolvimento do referido software» ( 41 ).

68.

À luz das considerações expostas, proponho que o Tribunal de Justiça responda ao Nejvyšší správní soud (Supremo Tribunal Administrativo) nos seguintes termos:

«O artigo 31.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços,

deve ser interpretado no sentido de que:

A entidade adjudicante não pode criar, através da sua própria atuação, uma situação de exclusividade com base na qual pretenda justificar o recurso a um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso.

Quando a entidade adjudicante celebra um novo contrato ao qual seja aplicável a Diretiva 2004/18, é irrelevante que a situação de exclusividade decorra de um contrato inicial celebrado pelas autoridades de um Estado‑Membro antes da sua adesão à União Europeia. Para apreciar o comportamento da entidade adjudicante no que respeita ao novo contrato, deve ser tido em conta o contexto factual e jurídico no momento em que esse novo contrato é celebrado.»