29.3.2017   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 83/1

(1)

Em 28 de janeiro de 2011 e em 2 de agosto de 2011, a Comissão recebeu três denúncias do fundo de investimento S.C. FP Proprietatea S.A. («FP» ou «autor da denúncia») em relação à venda de eletricidade por parte da S.C. Hidroelectrica S.A. («Hidroelectrica») a vários compradores a preços alegadamente estabelecidos abaixo do nível de mercado.

(2)

Em 25 de abril de 2012, a Comissão informou a Roménia de que tinha decidido dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (5) («TFUE») relativamente às alegadas medidas de auxílio estatal, a seguir conjuntamente designadas «decisões de início do procedimento»:

(3)

As decisões de início do procedimento foram publicadas no Jornal Oficial da União Europeia  (6). A Comissão convidou as autoridades romenas e as partes interessadas a apresentarem as suas observações.

(4)

Em 23 de julho de 2012, as autoridades romenas forneceram à Comissão observações relativas às decisões de início do procedimento.

(5)

A Comissão recebeu observações de 11 (7) partes interessadas, a saber:

(6)

As autoridades romenas responderam às observações das partes interessadas em 15 de janeiro de 2013 no processo SA.33624 e em 24 de março de 2013 nos processos SA.33451 e SA.33581.

(7)

A Comissão solicitou informações complementares às autoridades romenas:

(8)

As autoridades romenas apresentaram novas informações:

(9)

Em 11 de março de 2014, a Comissão enviou um pedido de esclarecimentos adicionais à Energy Holding sobre as suas observações apresentadas no processo SA.33451 (fornecedores de eletricidade). A Energy Holding respondeu em 8 de maio de 2014.

(10)

A Comissão recebeu observações adicionais de partes interessadas:

(11)

A presente secção descreve as partes contratantes (ou seja, a Hidroelectrica e os alegados beneficiários), bem como os contratos de venda de eletricidade, no contexto do mercado romeno de eletricidade.

(12)

A Hidroelectrica foi criada em 2000, quando o Governo romeno criou quatro empresas independentes totalmente detidas pelo Estado, sendo regida pelo direito comum das sociedades. O capital social é detido pelo Estado romeno através do Ministério da Economia e do Comércio (80,056 %) e pelo autor da denúncia (19,943 %). O Estado romeno é representado nas assembleias gerais de acionistas e nomeia os membros do conselho de administração da Hidroelectrica. Com efeito, os membros do conselho de administração da Hidroelectrica podem acumular esta função com cargos governamentais (8).

(13)

A Hidroelectrica é a principal produtora de energia da Roménia, com uma capacidade de produção anual de cerca de 17,5 TWh num ano hidrológico normal. A Hidroelectrica produz eletricidade através de barragens e centrais hidroelétricas. No entanto, esta produção está sujeita a amplas variações em função das condições hidrológicas: em 2004, a produção da Hidroelectrica foi de 17,6 TWh, ao passo que em 2009 foi de 16,4 TWh e em 2010 foi de 21,3 TWh. Em 2013, a quota de mercado da Hidroelectrica foi de 28,24 %, à frente da Complexul Energetic Oltenia, um produtor de eletricidade térmica à base de carvão com 20,83 % de quota de mercado, e da Nuclearelectrica, com 20,65 % de quota de mercado. Tanto a Complexul Energetic Oltenia como a Nuclearelectrica são empresas detidas pelo Estado.

(14)

A estrutura de custos da Hidroelectrica é caracterizada por elevados custos fixos (relacionados com a amortização das barragens hidroelétricas e das obras de engenharia civil e com a manutenção regular) e por custos de produção variáveis reduzidos. Muitas vezes, a energia hidroelétrica incorre em custos marginais mais reduzidos do que outras fontes de eletricidade, nomeadamente os combustíveis fósseis. Esta estrutura de custos advém do facto de que a produção de eletricidade com base na energia hidroelétrica não acarreta, em geral, custos de combustível nem custos marginais significativos (9). Daí decorre que as políticas de vendas e a recuperação total dos custos acima dos custos de produção marginais na gama de produção vendida pelos produtores de energia hidroelétrica são amplamente determinadas a nível individual por cada produtor. Além da regra geral de que todos os custos devem ser recuperados a longo prazo no que se refere à produção de energia hidroelétrica (ou de energia de outro tipo), não existem regras económicas prescritivas ou normativas para a determinação do preço ideal com base exclusivamente nos custos relativos a segmentos específicos de compradores a curto e médio prazo. O que precede exclui, por exemplo, todos os kWh vendidos, tendo de ter necessariamente o mesmo contributo para a recuperação total dos custos fixos, independentemente da produção vendida a cada comprador. Todavia, em virtude da sua dependência do nível de hidrologia e da sua incapacidade de ajustar a base de custos fixos, a Hidroelectrica encontra-se, em termos gerais, exposta a longo prazo a um grau de risco devido à volatilidade incontrolável da sua produção e, consequentemente, das suas receitas. Assim, a Hidroelectrica necessita de uma produção estável a longo prazo a fim de obter receitas estáveis e previsíveis.

(15)

Em 2005, quando foi assinada a maioria dos contratos objeto de inquérito, a estratégia da Hidroelectrica implicava a modernização e a construção de novas instalações hidroelétricas com uma capacidade de 1,6 GW. O investimento total foi estimado em 5,9 mil milhões de EUR no período entre 2005 e 2025. O programa de modernização exigia 800 milhões de EUR de financiamento externo.

A Hidroelectrica deu início a um processo de insolvência em 26 de junho de 2012 (10), que terminou em 26 de junho de 2013 (11). Em 25 de fevereiro de 2014, a Hidroelectrica deu novamente início a um processo de insolvência. De acordo com o relatório de insolvência elaborado pelo administrador de insolvência, a insolvência da Hidroelectrica foi desencadeada por vários fatores, nomeadamente a obrigação de vender uma parte considerável da sua produção no mercado regulamentado a preços inferiores ao custo de produção, a obrigação de comprar grandes quantidades de eletricidade a produtores de eletricidades romenos mais onerosos detidos pelo Estado (quantidades que foram subsequentemente revendidas a preços inferiores), a carteira de contratos de venda, o investimento excessivo, a má gestão e custos de mão-de-obra inflacionados — sendo que todos conduziram a Hidroelectrica a não conseguir pagar as suas dívidas aos respetivos credores (12).

(16)

Os clientes com os quais a Hidroelectrica celebrou os contratos objeto de inquérito foram os seguintes:

(17)

A Hidroelectrica celebrou 14 contratos para o fornecimento de eletricidade aos alegados beneficiários, nomeadamente um contrato com cada um dos oito fornecedores de eletricidade com exceção da Electrica (13), da Electrocarbon, da Elsid e da Alro, e dois contratos de um ano com a ArcelorMittal. As principais características destes contratos são descritas em pormenor nos considerandos 19 a 23, abaixo. Para descrições mais abrangentes e informações mais pormenorizadas, é feita referência às decisões de início do procedimento em cada processo e ao anexo I da presente decisão.

(18)

Data de assinatura dos contratos: Em 2007 encontravam-se já em vigor nove contratos, isto é, à data da adesão da Roménia à UE, e foram assinados cinco contratos após a adesão da Roménia à UE (14).

(19)

Duração dos contratos: A maior parte dos contratos foi assinada por longos períodos, entre cinco e dez anos, isto é: cinco contratos foram celebrados por um período inicial de dez anos (15); dois contratos foram celebrados por um período inicial de sete anos (16); e três contratos foram celebrados por um período inicial de cinco anos (17), dois dos quais foram prorrogados por períodos adicionais de cinco anos em 2004 (18); os quatro contratos remanescentes foram celebrados por períodos iguais (19) ou inferiores (20) a um ano.

(20)

Estado atual dos contratos: Apenas o contrato com a Alro ainda se encontra em vigor. Todos os outros contratos foram: (i) rescindidos pelo administrador de insolvência da Hidroelectrica durante o processo de insolvência em 2012; (ii) rescindidos individualmente por uma das partes (21); ou (iii) expiraram (22).

(21)

Preços contratuais aplicados: os preços estabelecidos nos contratos objeto de inquérito foram preços ad hoc negociados com cada comprador e não determinados com referência a uma matriz de tarifas pré-existente aplicada pela Hidroelectrica, por exemplo, como desconto ou margem de lucro sobre uma tarifa aplicável ou como uma parte da tarifa.

(22)

Direito das partes de rescindir o contrato unilateralmente:

(23)

A comercialização de eletricidade na Roménia no período em análise podia ocorrer em dois mercados: (i) o mercado regulamentado de eletricidade, no qual a eletricidade é comercializada com base em tarifas e condições regulamentadas e (ii) o mercado concorrencial de eletricidade, no qual a eletricidade é comercializada livremente, nomeadamente através de dois tipos de contratos: contratos bilaterais negociados no mercado centralizado e contratos bilaterais negociados livremente, o denominado mercado dos contratos por ajuste direto.

(24)

As transações no mercado regulamentado de eletricidade são executadas através de acordos-quadro de compra e venda celebrados entre os produtores de eletricidade ativos no mercado regulamentado, incluindo a Hidroelectrica e os «fornecedores de último recurso», que asseguram a distribuição de eletricidade ao utilizador final. Os fornecedores de último recurso têm a obrigação de fornecer energia aos consumidores elegíveis que sejam: (i) consumidores finais que não tenham exercido o direito de escolher o seu fornecedor e de comprar eletricidade no mercado concorrencial ou (ii) clientes residenciais e não residenciais que tenham menos de 50 empregados e um volume de negócios anual inferior a 10 milhões de EUR (28). Os consumidores elegíveis compram eletricidade com base em tarifas regulamentadas.

(25)

Nos mercados regulamentados, a Entidade Reguladora de Energia romena («ANRE») fixa os preços e as quantidades a serem fornecidas pelos produtores de eletricidade, todos os anos ex ante. Em conformidade com o pedido da ANRE, a Hidroelectrica é obrigada a fornecer eletricidade por grosso aos distribuidores que fornecem eletricidade a retalho no mercado regulamentado. Os preços por grosso pagos à Hidroelectrica são estabelecidos pela ANRE com base num nível justificado de custos elegíveis acrescido de uma taxa de retorno. Entre 2004 e 2010, os preços por grosso pagos à Hidroelectrica foram os seguintes (RON/MWh) (29):

(26)

A partir de 2005, o mercado concorrencial de eletricidade da Roménia foi dividido em cinco mercados específicos, a saber:

(27)

Os mercados centralizados são administrados pelo OPCOM. O OPCOM foi criado em 2001 em conformidade com a Decisão n.o 627/2000 do Governo, como uma sociedade por ações e subsidiária detida a 100 % pela Transelectrica, o operador da rede de transporte. Em virtude da licença concedida pela ANRE, o OPCOM foi designado como plataforma de negociação grossista de eletricidade na Roménia. O OPCOM é a única bolsa de energia na Roménia, proporcionando uma estrutura para o comércio de eletricidade e desempenhando um papel de facilitador.

(28)

Existem cinco grandes tipos de segmentos de mercado no OPCOM: (i) o mercado diário; (ii) o mercado intradiário, que é administrado pelo OPCOM apenas desde julho de 2011, (iii) os mercados bilaterais centralizados, ou seja, o mercado centralizado de contratos bilaterais através de hasta pública («OPCOM-PCCB») e o mercado centralizado de contratos bilaterais através da negociação contínua («PCCB-NV»); (iv) o mercado centralizado para os certificados verdes; e (v) a plataforma de comercialização de licenças de emissões de gases com efeito de estufa. Os certificados verdes e as licenças de emissões de gases com efeito de estufa não implicam diretamente a comercialização de eletricidade e, como tal, não são descritos abaixo. As transações no OPCOM começaram apenas em 2005 e somente nos mercados diário e de OPCOM-PCCB.

(29)

À data da adesão da Roménia à UE em 2007, a eletricidade era essencialmente comercializada no mercado regulamentado de eletricidade (cerca de 29 TWh ou 55 % da procura final). No mercado concorrencial da eletricidade, a eletricidade era comercializada: (i) no OPCOM-PCCB, e (ii) no mercado diário-, ambos administrados pelo OPCOM; subsequentemente (iii) em contratos por ajuste direto, frequentemente de longa duração, por grosso e a retalho, (iv) no mercado da equilibração, no qual a rede de transporte é o único comprador e, por último, (v) no mercado de exportação (3,3 TWh em 2007). Entre 2007 e 2010, a venda de eletricidade nestes mercados não regulamentados na Roménia foi a seguinte (30):

(30)

Com vendas anuais de 18,2 TWh e uma quota de mercado média de 30,2 % no período entre 2007 e 2010, a Hidroelectrica foi (e continua a ser) o principal produtor de eletricidade da Roménia. Desde 2003, em conformidade com a abertura progressiva do mercado aos compradores de eletricidade com direito a escolher os seus fornecedores, as vendas da Hidroelectrica foram efetuadas sobretudo através de contratos bilaterais por ajuste direto. Em 2007, tais vendas representaram quase dois terços das vendas totais da Hidroelectrica. Tal como indicado no quadro abaixo, durante o período após a adesão da Roménia à UE, a proporção das vendas da Hidroelectrica em relação às suas vendas totais permaneceu, entre 2007 e 2010, relativamente estável em cerca de 19 % no segmento de mercado regulamentado e cerca de 1 % no que se refere às vendas a outros produtores de eletricidade. Entretanto, a proporção nos mercados de equilibração, de contratos bilaterais e exportação diminuiu ligeiramente, ao passo que a proporção de vendas nos segmentos de mercado administrados pelo OPCOM aumentou da irrelevância em 2007 e 2008 para […] % (31) em 2010.

(31)

Os contratos da Hidroelectrica com os fornecedores de eletricidade Electrocarbon, Elsid e Alro foram celebrados no mercado para contratos por ajuste direto. Os dois contratos com a ArcelorMittal para o fornecimento de eletricidade de 2010 e 2011 foram celebrados no OPCOM-PCCB, seguindo o princípio da melhor oferta. Embora a avaliação económica e jurídica dos contratos em análise deva mencionar o contexto mais amplo do mercado romeno de eletricidade, dois segmentos neste mercado são, portanto, principalmente relevantes para, e relacionados com, os contratos da Hidroelectrica que são o objeto da presente decisão:

(32)

No segmento de mercado OPCOM-PCCB, o OPCOM organiza hastas públicas para a venda e aquisição de eletricidade. As propostas de compra e venda por cada fornecedor ou consumidor são apresentadas ao operador de mercado. Cada proposta deve especificar o seguinte: (i) o preço mínimo a que a parte vende a eletricidade ou o preço máximo a que adquire a eletricidade e (ii) o acordo-quadro ao abrigo do qual a parte que apresenta a proposta está a planear o fornecimento/aquisição de eletricidade. As propostas de compra e venda especificam condições de fornecimento, incluindo as relacionadas com a quantidade de eletricidade, duração (mínimo de um mês e até um ano) e o acordo-quadro previsto. O preço segue o princípio da melhor oferta.

(33)

Após a publicação das decisões de início do procedimento, a Comissão adotou uma decisão em aplicação do artigo 102.o do Tratado, constatando que a bolsa de energia gerida pelo OPCOM constituía um mercado de serviços relevante, na qual o OPCOM constituía uma empresa com uma posição dominante, distinta do mercado dos contratos por ajuste direto (32).

(34)

O mercado para contratos por ajuste direto é um mercado livre, que não é regulamentado pela ANRE. As partes contratantes negoceiam bilateralmente as quantidades, os preços e outras cláusulas contratuais. Tal faculta às partes um elevado grau de flexibilidade na negociação dos termos e condições dos contratos de venda. Estes termos e condições são confidenciais.

(35)

Mediante carta datada de 21 de fevereiro de 2014, a Comissão solicitou às autoridades romenas o fornecimento de dados e informações acerca dos contratos celebrados no mercado romeno, diferentes dos contratos que são objeto da presente decisão e com durações e quantidades comparáveis de fornecimento de eletricidade. O pedido da Comissão abrangeu todos os fornecedores de eletricidade romenos, independentemente de serem detidos pelo Estado ou por privados. Em 14 de maio de 2014, as autoridades romenas apresentaram os dados solicitados relativos a todos os contratos de longo prazo assinados por compradores de eletricidade com um consumo de eletricidade anual superior a 150 GWh e em vigor entre 2007 e 2013 (33).

(36)

Em especial, as autoridades romenas apresentaram os dados relevantes de 96 contratos em vigor entre 2007 e 2013. As autoridades romenas salientaram o facto de que todos os contratos celebrados por consumidores não residenciais no mercado retalhista em condições de concorrência, no período de tempo em causa, estavam sujeitos à recolha de dados ad hoc solicitada pela Comissão. Do lado da oferta, os contratos foram celebrados por praticamente todos os fornecedores significativos ativos no mercado romeno, quer produtores nos setores da energia nuclear ou dos combustíveis fósseis ou fornecedores que tivessem comprado a grosso para efeitos de revenda a retalho. Do lado da procura, os dados comunicados abrangem os contratos de grandes indústrias com um consumo energético relativamente elevado, tais como, as indústrias do aço, produtos químicos, cimento, fabrico de automóveis e extração de gasolina e gás e carvão e lenhite (34).

(37)

Os compradores em causa celebraram contratos específicos de longo prazo com base em negociações bilaterais com outros fornecedores para durações e quantidades semelhantes, em média, às dos contratos da Hidroelectrica em análise. Relativamente aos contratos da Hidroelectrica, os dados comunicados revelam preços que variam todos os anos. Em média, para o período 2007-2010, estes contratos de longo prazo não abrangidos pelo procedimento representaram 11,1 TWh de eletricidade, ao passo que os contratos de venda da Hidroelectrica em análise representaram 10,5 TWh. Em termos relativos, os últimos contratos da Hidroelectrica representaram 35 % da quantidade de eletricidade objeto de contratos por ajuste direto em 2007, ao passo que os restantes contratos abrangeram aproximadamente 41 % da quantidade de eletricidade objeto de contratos por ajuste direto. A parte remanescente (cerca de 24 %) dizia respeito a contratos relativos a quantidades inferiores. Portanto, os dados relevantes de todos os contratos que cumprem os critérios exigidos pela Comissão de períodos e quantidades comparáveis revelam, em geral, uma quantidade semelhante à quantidade total fornecida pela Hidroelectrica ao abrigo dos contratos objeto do procedimento.

(38)

A Comissão não dispõe de informações que indiquem que a celebração dos contratos abrangidos pelos dados apresentados pela Roménia decorreu de comportamento comercial não conforme com o mercado ou teria sido afetada por requisitos regulamentares. De igual modo, para efeitos de comparação com os contratos da Hidroelectrica em análise, a Roménia salientou que os contratos de fornecimento a retalho com base no fornecimento grossista por parte da Hidroelectrica a partes objeto de inquérito (fornecedores de eletricidade) foram excluídos da análise. Assim, pode considerar-se que os contratos que figuram no conjunto de dados representam as condições de mercado acordadas entre compradores e vendedores dispostos a comprar e vender.

(39)

Nas decisões de início do procedimento, a Comissão expressou dúvidas sobre se os preços de fornecimento de eletricidade ao abrigo dos contratos estavam em conformidade com o mercado e não constituíam auxílios estatais.

(40)

A Comissão comparou os preços estipulados nos contratos com os fornecedores de eletricidade, a Electrocarbon e a Elsid com os preços a que a eletricidade foi negociada no OPCOM-PCCB e constatou que os preços pelos quais a Hidroelectrica vendeu a eletricidade aos alegados beneficiários foram entre 10 % e 70 % inferiores aos preços médios no OPCOM-PCCB durante o período entre 2007 e 2010.

(41)

No caso do contrato com a Alro, a Comissão considerou a título preliminar que a Alro obteve uma vantagem indevida sob a forma de preços de eletricidade reduzidos e preferenciais ao longo do período entre 1 de janeiro de 2007 e 31 de dezembro de 2009 e entre 1 de janeiro de 2010 e 31 de dezembro de 2011, respetivamente, com base nas fórmulas para a indexação dos preços aplicáveis em cada período.

(42)

No caso dos dois contratos com a ArcelorMittal, a Comissão considerou a título preliminar que, através da celebração dos contratos de 2009 e 2010 para o fornecimento de eletricidade em 2010 e 2011, a Hidroelectrica tinha vendido eletricidade a preços inferiores aos que poderia ter obtido se: i) aceitasse uma das propostas de «compra» paralelas disponíveis no OPCOM à data por preços superiores ou ii) colocasse a sua própria proposta de venda no OPCOM por um preço provavelmente superior ao pago pela ArcelorMittal. A Comissão considerou a título preliminar que os preços acordados podem ter constituído uma vantagem indevida para a ArcelorMittal.

(43)

A Comissão chegou à conclusão preliminar de que as tarifas de eletricidade em apreço eram seletivas por natureza, uma vez que se aplicavam apenas a determinadas empresas. Na medida em que estas empresas estiveram ativas nos mercados industrial e da eletricidade abertos à concorrência nos quais se verificaram trocas comerciais entre os Estados-Membros, a Comissão afirmou que qualquer possível vantagem económica para os beneficiários seria suscetível de distorcer a concorrência e afetar as trocas comerciais entre Estados-Membros.

(44)

Além disso, a Comissão chegou à conclusão preliminar de que as tarifas preferenciais de eletricidade poderiam implicar uma transferência de recursos estatais que seriam imputáveis ao Estado, uma vez que a Hidroelectrica era controlada pelo Estado romeno (80,06 % do capital social era detido pela Roménia). Além disso, a Comissão indicou o Despacho Ministerial n.o 445/2009, através do qual os representantes do Ministério da Economia, Comércio e Ambiente Empresarial e membros dos conselhos de administração das empresas de eletricidade detidas pelo Estado eram obrigados a garantir que a partir de 31 de março de 2010 a porção de eletricidade destinada ao mercado por grosso devia ser comercializada exclusivamente no OPCOM. Por conseguinte, poderia considerar-se que os representantes do Ministério da Economia, Comércio e Ambiente Empresarial tinham controlo, ou, pelo menos, influência, sobre as práticas contratuais das empresas detidas pelo Estado, incluindo as da Hidroelectrica.

(45)

Caso estes contratos implicassem auxílios estatais, seriam considerados auxílios concedidos em violação das obrigações de notificação e suspensão estabelecidas no artigo 108.o, n.o 3, do TFUE. A Comissão expressou igualmente dúvidas quanto a se tal auxílio seria compatível com o TFUE.

(46)

Tendo em conta o que precede, a Comissão chegou à conclusão preliminar de que as tarifas preferenciais de eletricidade eram potencialmente suscetíveis de implicar auxílios estatais e convidou a Roménia a fornecer dados suficientes para dissipar as suas dúvidas.

(47)

As autoridades romenas apresentaram observações apenas em relação à decisão de início do procedimento relativa aos contratos com os fornecedores de eletricidade, a ArcelorMittal e a Alro e abstiveram-se de apresentar quaisquer observações em relação aos contratos com a Electrocarbon e a Elsid.

(48)

As autoridades romenas consideram que os contratos com a ArcelorMittal e a Alro não implicaram auxílios. Sublinharam que o administrador de insolvência não rescindiu o contrato com a Alro durante o processo de insolvência, o que prova que este era rentável.

(49)

No que se refere aos contratos com os fornecedores de eletricidade, as autoridades romenas não apresentaram argumentos significativos. Alegaram que alguns dos contratos podem ter implicado auxílios estatais (com a Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energy Holding e Euro-Pec), abstiveram-se de expressar quaisquer considerações sobre determinados contratos (com a Electrica e Luxten-Lighting) e alegaram que não existia auxílio num dos contratos (com a Electromagnetica). As autoridades romenas não apresentaram explicações pormenorizadas que fundamentassem as suas observações.

(50)

No que diz respeito à possibilidade de rescindir os contratos individualmente (e, em especial, com os fornecedores de eletricidade), as autoridades romenas explicaram que, na prática comercial romena, qualquer parte num contrato poderia ter rescindido o contrato, incorrendo o risco de ter de pagar uma indemnização, tal como determinado pelo tribunal competente. Tomando em consideração as características dos contratos em questão, as autoridades romenas esclareceram que tais indemnizações teriam sido invulgarmente elevadas. Além disso, a parte que solicita a rescisão do contrato também poderia ter enfrentado o risco adicional de o tribunal competente exigir, através do denominado «despacho presidencial», que esta cumprisse o contrato até à resolução do litígio, tal como se verificou nos casos da Electrocarbon e da Elsid.

(51)

As autoridades romenas esclareceram ainda que a principal diferença entre, por um lado, os contratos celebrados pela Hidroelectrica com consumidores industriais e, por outro lado, os contratos celebrados pela Hidroelectrica com os fornecedores de eletricidade consistia nos custos adicionais que seria necessário pagar nos termos dos contratos com os consumidores industriais (ou seja: o pagamento do componente «T» da tarifa de transporte, taxa de serviços da rede, taxa de distribuição e taxas de desequilíbrios).

(52)

Todos os alegados beneficiários, com exceção da Electrica, apresentaram observações sobre as decisões de início do procedimento, resumidas na secção 5.1.

(53)

Além disso, um concorrente da Alro, um produtor de alumínio, apresentou as suas observações sobre a decisão de início do procedimento em 5 de outubro de 2012.

(54)

Em 6 de setembro de 2012, um cidadão anónimo apresentou observações relacionadas com as decisões de início do procedimento relativas à Alro e aos fornecedores de eletricidade

(55)

As principais observações dos alegados beneficiários são semelhantes e dizem respeito ao seguinte: (i) a falta de competência da Comissão para avaliar os contratos celebrados antes da adesão da Roménia à UE (35) ou as subsequentes adendas aos contratos (36); (ii) a inexistência de um índice de referência dos preços de mercado adequado para a comparação dos preços contratuais; (iii) a atuação da Hidroelectrica como vendedor privado no mercado sem conferir qualquer vantagem económica aos alegados beneficiários; (iv) a ausência de imputabilidade do Estado e a ausência de utilização de recursos estatais; (v) o facto de que não existiu distorção da concorrência; (vi) a inexistência de seletividade; (vii) a inexistência de dissociabilidade das alterações do contrato inicial; e (viii) o facto de a Hidroelectrica se ter declarado insolvente para evitar as suas obrigações contratuais.

(56)

As partes interessadas alegam que a Comissão não tem competência para examinar as alegadas medidas de auxílio estatal aplicadas antes da adesão da Roménia à União Europeia («UE») em 2007. O mesmo é aplicável, na sua opinião, às adendas aos contratos assinadas após 2007, uma vez que as adendas não eram dissociáveis dos contratos iniciais. As adendas davam simplesmente execução às disposições contratuais para fornecimentos futuros, originalmente determinados nos termos dos contratos.

(57)

De acordo com as partes interessadas, as alegadas medidas de auxílio estatal decorrentes dos contratos não eram aplicáveis após a adesão da Roménia à UE, uma vez que os contratos foram celebrados antes de 2007; além disso, as primeiras adendas que estabelecem os parâmetros exatos do sistema de indexação dos preços (37) foram assinadas antes de 2007.

(58)

Além disso, na opinião das partes interessadas, mesmo caso se provasse que os contratos continham auxílios estatais, estes deveriam ser considerados auxílios existentes, não novos, tomando em consideração que todas as condições para a concessão de auxílios estatais foram cumpridas em conformidade com o Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho (38). Em especial: a alegada medida de auxílio estatal não cumpriu as condições para ser considerada auxílio estatal no momento da sua execução; tornou-se auxílio estatal apenas posteriormente e devido a alterações na conjuntura do mercado; e, por último, a alegada medida de auxílio estatal não foi substancialmente alterada após a sua execução. Por conseguinte, as partes interessadas alegaram que a Comissão não pode investigar a alegada medida de auxílio estatal ao abrigo do regime aplicável aos novos auxílios estatais e não pode solicitar ao Estado-Membro que recupere o auxílio retroativamente.

(59)

As partes interessadas alegaram ainda que, de acordo com a jurisprudência, o momento relevante para avaliar qualquer transação no que diz respeito ao princípio do operador no mercado/vendedor no mercado seria o momento em que a transação foi concluída. Portanto, no respeitante às transações concluídas antes de 2007, a questão teria sido saber se estas teriam constituído auxílio estatal se as regras em matéria de auxílios estatais tivessem sido aplicáveis à data em que foram concluídas. O mesmo princípio era igualmente aplicável ao momento em que a vantagem económica deveria ser avaliada, isto é: o momento em que os contratos foram celebrados. As partes interessadas alegaram em especial que, na Roménia (39), não se verificaram alterações jurídicas nem económicas no mercado da eletricidade que justificassem considerar 2007 o ponto de referência para a avaliação da vantagem económica: os mercados romenos de energia eram já emergentes antes de 2004; o mercado grossista da Roménia foi aberto em setembro de 2000.

(60)

Todos os alegados beneficiários que apresentaram observações sobre a decisão de início do procedimento alegaram que não existia qualquer preço de referência adequado e válido para a comparação dos preços estipulados nos contratos. As partes interessadas (os alegados beneficiários) alegaram que os preços do OPCOM-PCCB não constituíam um preço de referência relevante pelos seguintes motivos:

(61)

Uma das partes interessadas (41) alegou que o OPCOM-PCCB constituía um índice de referência não representativo ou um índice de referência inadequado para os preços estipulados nos contratos, uma vez que apenas uma pequena parte da eletricidade disponível no mercado romeno de eletricidade foi efetivamente vendida no mercado OPCOM-PCCB durante o período de avaliação da Comissão (isto é, variando entre 2 % do consumo interno total em 2006 e 14,62 % em 2012).

(62)

Além disso, outras partes interessadas (42) alegaram que apenas seria possível encontrar e desenvolver um índice de referência adequado para os preços de mercado através da utilização de um modelo de «fundamentos» com base em: (i) factos e condições semelhantes, (ii) expetativas concomitantes e (iii) o mesmo período que o abrangido pela presente decisão.

(63)

Por último, uma das partes interessadas (43) alegou que, no mercado complexo e específico de eletricidade da Roménia, não existia um preço de referência válido disponível que teria sido relevante para os preços estipulados nos contratos.

(64)

A ArcelorMittal alegou que o pressuposto de que a Hidroelectrica poderia ter aceitado uma das propostas paralelas dos fornecedores do OPCOM-PCCB por um preço superior ao obtido nos termos dos dois contratos com a ArcelorMittal não era realista, uma vez que o mercado romeno de eletricidade era caracterizado pela sobrecapacidade.

(65)

Além disso, a ArcelorMittal alegou que, num mercado caracterizado pela sobrecapacidade, a Hidroelectrica teve de tomar em consideração o risco de que, se tivesse vendido eletricidade aos fornecedores, estes poderiam não ter conseguido colocá-la no mercado ou teriam de proceder à sua revenda com prejuízo. Alegou ainda que os fornecedores colocaram essas propostas de compra no OPCOM com a intenção evidente de revender a eletricidade à ArcelorMittal a um preço mais elevado.

(66)

Além disso, a ArcelorMittal alegou que uma comparação entre o preço especificado nos dois contratos celebrados com a Hidroelectrica e os preços constantes das propostas dos fornecedores teria sido válida apenas se:

(67)

A ArcelorMittal alega também que os contratos de 2009 e 2010 não podem ser comparados com os preços do OPCOM, uma vez que, à data, o OPCOM ainda não se encontrava em funcionamento normal. Considera que o preço médio, publicado pela ANRE, para grandes transações bilaterais é mais representativo.

(68)

A maioria das partes interessadas alegou que a Hidroelectrica tinha agido como um vendedor privado no mercado quando celebrou os contratos e que, portanto, não obteve qualquer vantagem financeira: (i) os contratos foram negociados e celebrados em condições de mercado; (ii) a Hidroelectrica beneficiou de segurança em termos de rendimento através da celebração dos contratos; (iii) os contratos asseguraram a venda de uma grande quantidade da produção de eletricidade da Hidroelectrica; (iv) os contratos garantiram que a Hidroelectrica estava protegida de quaisquer diminuições dos preços relacionadas com vendas alternativas noutros mercados diferentes; (v) o preço acordado nos contratos toma em consideração os riscos e obrigações impostos ao comprador e as condições estabelecidas nos contratos foram negociadas essencialmente em função do interesse da Hidroelectrica; (vi) os preços contratuais pagos pela eletricidade comprada à Hidroelectrica foram constantemente entre 80 % e 100 % superiores aos preços da eletricidade vendida pela Hidroelectrica no mercado regulamentado; e (vii) os contratos foram a melhor alternativa para a Hidroelectrica à data da sua assinatura.

(69)

Além disso, as partes interessadas alegaram que a Comissão deveria ter analisado a posição financeira da Hidroelectrica à data da assinatura dos contratos, tomando em consideração que, em conformidade com a jurisprudência (44), a avaliação da Comissão pode não ter tido em conta as informações não disponíveis e a evolução não previsível, quando os contratos foram assinados.

(70)

A Alro alegou que cada alteração sucessiva ao seu contrato com a Hidroelectrica foi sempre em benefício da Hidroelectrica, pelos seguintes motivos: (i) foi introduzida uma cláusula de indexação dos preços, tomando em consideração as próprias despesas da Hidroelectrica; (ii) a divisa utilizada foi alterada de USD para RON em junho de 2007, num momento de valorização do leu em relação ao USD, o que permitiu à Hidroelectrica ganhar 40 % sobre o preço e eliminar os seus riscos cambiais; (iii) a fórmula da LME foi introduzida em 2010, conduzindo a um aumento acentuado dos preços.

(71)

Além disso, a Alro apresentou estudos económicos abrangentes e aprofundados realizados pelo Brattle Group e Nera a fim de fundamentar o seu argumento de que o contrato com a Hidroelectrica não implicou auxílios estatais. De acordo com o estudo de 2005 do Brattle Group, o valor atual líquido estimado (doravante designado «VAL») do contrato da Alro (393,09 milhões de EUR) foi superior ao resultante do cenário de vendas contrafactual (355 milhões de EUR) com base no pressuposto de um mercado perfeitamente concorrencial. O Brattle Group apresentou igualmente estimativas semelhantes para 2007, com resultados semelhantes aos de 2005: o VAL de 348 milhões de EUR para o contrato da Alro de 2007 foi, além disso, superior ao VAL de 300 milhões de EUR do seu cenário contrafactual.

(72)

A Alro apresentou ainda estudos e relatórios do Brattle Group e Nera a fim de fundamentar o seu argumento de que não foi concedido qualquer auxílio ilegal através do seu contrato com a Hidroelectrica.

(73)

A Energy Holding, um fornecedor de eletricidade, apresentou uma análise económica, simulações de modelos de preços e relatórios de preços elaborados pela KPMG, uma empresa de consultoria independente, a fim de fundamentar o seu argumento de que não existiram auxílios ilegais. A KPMG confirmou que o contrato com a Energy Holding: (i) constituiu a melhor alternativa da Hidroelectrica à data e (ii) proporcionou à Hidroelectrica um retorno mais elevado ou um risco mais reduzido em comparação com a segunda melhor alternativa. A análise da KPMG baseou-se numa avaliação absoluta e relativa e não em qualquer outro método de avaliação de contratos (por exemplo: análise da rendibilidade marginal, análise truncada da TIR). Dizia respeito a dois períodos de avaliação (nomeadamente: 2004-2013 e 2010-2018) e refletia os termos do contrato celebrado com a Hidroelectrica em 2004 e os termos renegociados em 2009 quando o contrato foi renovado. A mesma análise foi, numa fase posterior, alargada pela KPMG para 1 de janeiro de 2007. A sua conclusão foi idêntica à descrita acima para a avaliação absoluta e relativa.

(74)

Quase todas as partes interessadas (45) alegaram que os seus contratos com a Hidroelectrica não eram imputáveis ao Estado porque, nos termos dos estatutos da Hidroelectrica, o conselho de administração delegou os seus poderes executivos no administrador executivo. Alegou-se, portanto, que os membros do conselho não participaram na atividade empresarial quotidiana da Hidroelectrica, designadamente na negociação dos contratos.

(75)

Segundo uma parte interessada (46), o ónus da prova relativo à imputabilidade recaía sobre a Comissão. A parte interessada alegou que concluir que uma medida era imputável ao Estado simplesmente porque o Estado detinha uma participação maioritária na Hidroelectrica não era suficiente. Alegou ainda que a Comissão tinha estabelecido essa conclusão apenas com base em «indicações» e pressupostos e não em factos concretos, o que era contrário aos requisitos da jurisprudência. A parte interessada alegou que seriam necessárias provas concretas, tais como documentos, elementos factuais e ações concretas em nome do Estado para fundamentar essa conclusão.

(76)

Outras partes interessadas (47) alegaram que não existiu a transferência de recursos do Estado. Em especial, alegaram que os preços alegadamente inferiores propostos por uma empresa sob controlo do Estado não constituíam um fator suficiente para invocar a existência de recursos estatais. Alegaram ainda que seria necessário estabelecer in concreto a intervenção do Estado da Roménia no que diz respeito à utilização destes recursos. Além disso, as partes interessadas salientaram que, de acordo com os estatutos da Hidroelectrica, a celebração de contratos era da competência exclusiva do diretor-geral e não do conselho de administração e, como tal, o Estado não participou no processo decisório da Hidroelectrica no que se refere aos contratos.

(77)

Algumas das partes interessadas (48) alegaram que não se verificou qualquer distorção potencial ou efetiva da concorrência decorrente dos seus contratos com a Hidroelectrica pelos seguintes motivos: (i) não foi identificado qualquer mercado relevante no qual o auxílio estatal concedido tenha reforçado a posição de uma empresa em relação a outras empresas no comércio intra-UE e (ii) o mercado romeno de eletricidade não está concentrado, tal como demonstrado pelo índice de concentração de Herfindahl-Hirschman (IHH).

(78)

Algumas das partes interessadas (49) alegaram que não se verificou qualquer seletividade decorrente dos seus contratos com a Hidroelectrica porque foram celebrados contratos do mesmo tipo ou de tipo semelhante com outros fornecedores (no que se refere aos fornecedores de eletricidade) ou estes encontravam-se à disposição de outras partes no mercado (no que se refere a não fornecedores).

(79)

A Electrocarbon e a Elsid alegaram que as alterações dos contratos não eram distintas dos contratos. Sugeriram ainda que, mesmo numa situação em que tais alterações fossem consideradas compromissos distintos, as alterações aos preços continuavam a cumprir o princípio do vendedor numa economia de mercado e, portanto, não implicaram auxílios estatais.

(80)

Alguns dos fornecedores de eletricidade (50) alegaram que o único motivo pelo qual a Hidroelectrica se declarou insolvente foi para rescindir as suas obrigações contratuais. Alegaram que, embora a Hidroelectrica tivesse tomado pleno partido dos contratos no passado, deixou de estar preparada para honrar as obrigações assumidas e, portanto, a declaração de insolvência pareceu constituir uma forma de rescindir os contratos.

(81)

No que diz respeito à decisão de início do procedimento relativa à Alro, a Comissão recebeu observações de partes que não os alegados beneficiários: (i) observações de um dos concorrentes da Alro, e (ii) observações de uma parte anónima (cidadão).

(82)

Um dos concorrentes da Alro alegou que tanto os preços de mercado da bolsa de energia como os preços do mercado à vista eram irrelevantes como preços de referência para os contratos de fornecimento de eletricidade relativos a fundições de alumínio. Segundo o concorrente da Alro, as fundições de alumínio necessitam de contar essencialmente com contratos de fornecimento de eletricidade a longo prazo e relativamente previsíveis a fim de não serem obrigados a suspender as operações devido a custos de eletricidade insuportavelmente elevados e com vista a evitar qualquer potencial risco de encerramento em virtude dos preços da eletricidade e dos lucros do produtor.

(83)

Além disso, o concorrente da Alro alegou que, através da comparação das tarifas ao abrigo dos contratos de fornecimento de eletricidade a longo prazo com os preços da eletricidade na bolsa de energia e/ou nos mercados à vista e/ou com as tarifas de outras indústrias, a realidade do mercado poderia ter sido distorcida, criando um precedente negativo, que implicaria um risco significativo não apenas para a Alro e/ou os seus concorrentes, mas também para todo o mercado europeu.

(84)

Além disso, o concorrente da Alro alegou que o impacto sobre a concorrência deveria ter sido avaliado com referência aos preços pagos pelas fundições de alumínio pela sua eletricidade a nível global, ou pelo menos a nível europeu. Uma vez que os custos de eletricidade representavam mais de um terço dos custos totais da produção de alumínio e tomando em consideração que os produtores de alumínio compravam eletricidade no mercado nacional e posteriormente entraram em concorrência a nível mundial, uma avaliação relevante exigiria uma apreciação com base nos preços da eletricidade pagos pelos produtores de alumínio em todo o mundo. Consequentemente, o concorrente da Alro alegou que, para uma avaliação adequada da potencial distorção da concorrência, a Comissão deveria ter verificado se o alegado auxílio estatal tinha efetivamente reduzido os custos de produção da Alro abaixo dos custos dos seus concorrentes e, como tal, conferido à Alro uma vantagem, tendo em conta as tarifas dos seus concorrentes europeus e/ou globais.

(85)

Além disso, o concorrente da Alro alegou que, na ausência de informações relevantes para a definição de um «preço de mercado» comparável, «a comparação dos preços com os custos e uma margem de lucro razoável poderia ter sido aceitável como metodologia de fixação de preços legítima». A mesma lógica poderia ter sido aplicada «a uma decisão de oferecer preços indexados com base nos preços da LME». Alegou também que as características únicas e o perfil de cliente das fundições de alumínio poderiam justificar objetivamente um preço de eletricidade inferior aos preços da bolsa de energia, a fixação dos preços baseada nos custos e a fixação de preços indexados da LME.

(86)

O cidadão alegou que a Alro comprou eletricidade à Hidroelectrica a um preço preferencial, isto é, a um preço inferior ao preço de mercado (tal como os preços do OPCOM e da ANRE). Além disso, o cidadão invocou o argumento de que o ajuste do preço contratual para a Alro através de um mecanismo de indexação com base na fórmula da LME consistia num mecanismo de fixação de preços discriminatório em relação a outros compradores de eletricidade no mercado.

(87)

A Comissão recebeu observações do mesmo cidadão relativamente aos contratos com os fornecedores de eletricidade, no sentido de que os contratos implicavam auxílios estatais. Não foram apresentadas provas para justificar este argumento.

(88)

As autoridades romenas responderam às observações apresentadas pelas partes interessadas. Nomeadamente, as autoridades romenas mantiveram a sua opinião, expressa em julho de 2012, relativa aos contratos celebrados pela Hidroelectrica com os fornecedores de eletricidade e explicou que esses contratos não eram tipicamente sólidos nem de longo prazo por, pelo menos, dois motivos: (i) o comprador conseguia rescindir unilateralmente qualquer um dos contratos com um aviso de 30 dias sem ter de pagar uma indemnização adequada, ao passo que a Hidroelectrica não conseguia fazê-lo, e (ii) a produção horária fornecida ao comprador poderia ser, e era, variável à discrição dos compradores.

(89)

Além disso, as autoridades romenas alegaram que após a celebração dos contratos, ou das respetivas alterações, os compradores tinham o direito (que acabaram por exercer) de aumentar ou diminuir a quantidade de eletricidade necessária através de avisos emitidos mesmo apenas um dia antes da entrega, o que constitui uma característica das operações à vista.

(90)

Em relação aos contratos com a Electrocarbon e a Elsid, as autoridades romenas abstiveram-se de expressar quaisquer opiniões. Como motivos para o que precede, as autoridades romenas acrescentaram que desconheciam se a Electrocarbon e a Elsid participavam igualmente na comercialização de eletricidade por grosso.

(91)

As autoridades romenas apresentaram observações pormenorizadas e fundamentadas sobre as observações apresentadas pela Alro e a ArcelorMittal em apoio da sua conclusão de que os seus contratos não implicaram auxílios estatais. Em especial, as autoridades romenas explicaram que o Estado não tinha transmitido quaisquer instruções aos seus representantes no conselho de administração da Hidroelectrica e que o direito das sociedades romeno obriga os membros do conselho a agir de acordo com os interesses da empresa e não com os interesses dos acionistas que os nomearam.

(92)

As autoridades romenas alegaram que a Alro foi servida a partir da produção própria da Hidroelectrica e que, portanto, seria necessário avaliar a rendibilidade apenas com referência aos custos de produção próprios da Hidroelectrica. As autoridades romenas esclareceram ainda que a ArcelorMittal é o segundo maior consumidor de eletricidade na Roménia, a seguir à Alro, e explicaram que se verificava o mesmo tanto em relação à eletricidade como a qualquer outro produto: quanto maior o volume adquirido, mais reduzido o preço contratual.

(93)

Além disso, as autoridades romenas confirmaram as observações apresentadas pela ArcelorMittal, no sentido de que, tal como comunicado pela ANRE, o preço médio pago pelos consumidores industriais com procura na ordem dos 150 000 MWh/ano era apenas 11 RON/MWh mais elevado do que o preço pago pela ArcelorMittal em 2010. As autoridades utilizaram os seguintes argumentos para explicar esta diferença: (i) o fornecimento neste perfil linear proporciona ao fornecedor de eletricidade a possibilidade de otimizar os seus custos de produção; (ii) os custos de manutenção são significativamente reduzidos; (iii) o número e a duração dos cortes acidentais são reduzidos; e (iv) os desequilíbrios no mercado da eletricidade são significativamente reduzidos, um fator que se reflete igualmente numa redução dos custos de aquisição de eletricidade.

(94)

No que diz respeito às observações apresentadas pelo concorrente da Alro, as autoridades romenas apoiaram na íntegra a posição deste último, bem como a sua opinião segundo a qual um produtor de alumínio europeu se encontrava em concorrência com qualquer outro produtor de alumínio mundial. Além disso, as autoridades romenas alegaram que o contrato com a Alro não distorceu a concorrência no mercado global de alumínio.

(95)

As autoridades romenas alegaram ainda que, de um ponto de vista financeiro, qualquer produtor de eletricidade racional teria oferecido ao produtor de alumínio uma tarifa melhor do que as do mercado à vista ou OPCOM-PCCB, em virtude das características específicas do produtor de alumínio. Explicaram igualmente que o preço no mercado à vista não teria constituído um índice de referência correto para um contrato de longo prazo celebrado com um consumidor industrial. Os preços ao abrigo dos contratos bilaterais com condições de pagamento vantajosas e que englobam grandes quantidades de eletricidade em consumo de banda previsível teriam de ser muito inferiores aos preços da eletricidade no mercado à vista.

(96)

No respeitante às observações apresentadas pelo cidadão, as autoridades romenas alegaram que estas eram infundadas. No que se refere à alegação apresentada pelo cidadão no sentido de que os preços concedidos à Alro foram inferiores aos preços de transações equivalentes na Roménia, as autoridades romenas explicaram que o cidadão tinha ignorado completamente a flutuação dos preços com base nos elementos específicos de cada transação (ou seja, grandes quantidades de eletricidade com consumo de banda, o elevado nível de previsibilidade e condições financeiras vantajosas para o vendedor).

(97)

Relativamente ao segundo argumento invocado pelo cidadão, no sentido de que a oportunidade conferida à Alro de ajustar os preços com base na fórmula da LME discriminou os restantes participantes no mercado da eletricidade, as autoridades romenas alegaram o seguinte: (i) esta prática era permitida nos termos da legislação romena, desde que a Hidroelectrica obtivesse lucros com o contrato em causa e (ii) o acordo consistiu numa forma de parceria entre o vendedor e o comprador, que partilhavam o lucro da venda do alumínio.

(98)

Nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções. Para que uma medida constitua um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, a medida em questão deve reunir todas estas condições.

(99)

Assim, é necessário avaliar se os contratos objeto de inquérito forneceram auxílios estatais na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE aos compradores da eletricidade vendida pela Hidroelectrica, a saber, Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, EURO-PEC, Luxten-Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon e Elsid após a adesão da Roménia à União Europeia.

(100)

Tal seria o caso, entre outras condições de aplicação do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, apenas se os contratos em causa favorecessem determinados compradores, conferindo-lhes uma vantagem económica sobre as condições normais de mercado e, em caso positivo, apenas se a vantagem decorrente dos contratos e das respetivas alterações subsequentes pudesse ser atribuída não apenas a recursos dos Estado romeno, mas também a ações, instruções ou influência decisiva do Estado, por oposição a decisões comerciais independentes da Hidroelectrica.

(101)

De acordo com a decisão no processo de Budapesti Erömü (51), as medidas de auxílio estatal instauradas antes da adesão e ainda aplicáveis após a adesão devem ser consideradas auxílios existentes ou novos auxílios na sequência da adesão. A fim de serem consideradas auxílios existentes, estas medidas devem ser expressamente enumeradas no Ato de Adesão de um Estado-Membro à União Europeia; no caso em apreço através do anexo V do Tratado de Adesão da Roménia e da Bulgária à União Europeia («Ato de Adesão») (52). Os contratos não foram expressamente enumerados no anexo V do Ato de Adesão. Tomando em consideração que os contratos ainda eram aplicáveis após a data de adesão, apenas poderiam ser considerados novos e, à luz da jurisprudência citada, devem, portanto, ser avaliados a partir da data de adesão (1 de janeiro de 2007) à luz das quatro condições estabelecidas no artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

Portanto, a Comissão teria de avaliar os contratos como possíveis novas medidas de auxílio a partir da data de adesão da Roménia em 1 de janeiro de 2007. Tal avaliação não pode basear-se nas circunstâncias verificadas no mercado quando os contratos foram celebrados (ver considerando 19), nomeadamente para efeitos de decidir se os contratos em questão estavam em conformidade com os preços de mercado quando foram celebrados. Assim, tais circunstâncias não serão avaliadas mais pormenorizadamente.

(102)

A fim de estabelecer se os preços e as condições em que a Hidroelectrica forneceu a eletricidade aos alegados beneficiários não estariam de outro modo disponíveis no mercado romeno a partir de 2007, a Comissão deve, em primeiro lugar, encontrar um preço de referência adequado que reflita um preço de mercado (i) disponível num período no qual os contratos se encontravam em vigor após a adesão da Roménia à UE e (ii) para o período relativamente ao qual a Comissão deu início ao procedimento formal em relação aos contratos.

(103)

Ao avaliar se existiu ou não uma vantagem económica, a Comissão assume como ponto de referência um operador no mercado sujeito a obrigações idênticas ou semelhantes às da Hidroelectrica, com as mesmas oportunidades e que enfrenta as mesmas condições jurídicas e económicas que as verificadas na Roménia no período em análise, tomando em consideração os objetivos comerciais e as restrições do operador (53). Para excluir a existência de auxílio estatal, é necessário que uma empresa pública, na venda dos seus produtos, tenha um comportamento idêntico ao de um operador privado na economia de mercado, procurando maximizar as receitas ou minimizar as perdas. Isto é, avaliar a presença de uma possível vantagem económica indevida num contrato de fornecimento comercial de um fornecedor detido pelo Estado implica avaliar em que medida um fornecedor privado numa situação semelhante teria agido da mesma forma.

(104)

De igual modo, embora as diferenças nos preços entre as tarifas de eletricidade estabelecidas pelo Estado e os preços mais elevados do mercado livre possam, numa primeira análise, indicar a existência de auxílio estatal, pode ainda, por motivos objetivos, ser possível considerar que os níveis de preços inferiores constantes dos contratos objeto de inquérito não conferem aos compradores de eletricidade uma vantagem económica sobre as condições de mercado (54). Por último, ao examinar a possibilidade de auxílios estatais definidos como preços de eletricidade acima das condições de mercado nos mercados de eletricidade em conjunturas de mercado complexas, a Comissão pode basear-se legitimamente em modelos económicos ou métodos específicos para determinar em que medida os preços contratuais diferem dos preços de mercado (55).

(105)

Com efeito, o preço dos contratos era ajustado anualmente acima do preço estipulado no contrato ou estabelecido anualmente para vários contratos, exceto no caso da Alro, no qual o preço anual efetivo resultou da aplicação das fórmulas de indexação contratuais. Portanto, avalia-se se existiu uma vantagem económica para cada um dos anos abrangidos pelo inquérito a partir de 1 de janeiro de 2007.

(106)

Tal como descrito nos considerandos 24-35, a Comissão examinou vários segmentos do mercado da eletricidade na Roménia entre 2007 e 2010. A fim de comparar produtos semelhantes, afigura-se adequado examinar os elementos de comparação mais próximos e adequados para os preços previstos nos contratos no período em análise.

(107)

Nos mercados de eletricidade que funcionam corretamente com liquidez e instrumentos adequados, que permitem a previsão dos preços das entregas futuras, os preços à vista são uma boa indicação ou aproximação dos preços de mercado e podem ser utilizados como índices de referência para avaliar os níveis de preços em contratos específicos. Contudo, no caso em apreço, tomando em consideração a proporção relativamente elevada de procura que, na Roménia em 2007, continuava a ser satisfeita com base em tarifas regulamentadas, a liquidez limitada das plataformas de negociação do OPCOM no período entre 2007 e 2010, as quantidades de eletricidade objeto dos contratos no âmbito do inquérito, a criação de bolsas de energia geridas pelo OPCOM como um mercado antitrust relevante no qual se verificava o abuso da posição dominante (considerandos 30-31 e 34), e tendo em conta as observações apresentadas por terceiros (considerandos 60-63), não é possível estabelecer prima facie que os preços à vista ou os preços na plataforma do OPCOM PCCB podem ser considerados índices de referência adequados para avaliar a possível existência de uma vantagem económica sobre os preços de mercado.

(108)

Portanto, a Comissão não deve utilizar os preços médios do OPCOM como índices de referência para a comparação dos preços contratuais da Hidroelectrica, nos quais tinha baseado as dúvidas manifestadas nas decisões de início do procedimento relevantes sobre a existência de uma vantagem económica nos dez contratos com fornecedores de eletricidade e nos dois contratos com produtores de elétrodos. O inquérito demonstrou que a negociação em plataformas como o OPCOM, relativa a durações mais curtas e com condições normalizadas e quer numa base «diária» ou «igual ou inferior a um ano» ou com vista a prestar serviços auxiliares ou de equilibração ao operador da rede de eletricidade, não pode ser considerada uma alternativa razoável aos contratos específicos da Hidroelectrica em análise nas circunstâncias concretas do mercado romeno no período em apreço. Os contratos em causa foram negociados por ajuste direto para fazer face às necessidades de fornecimento específicas do comprador e do vendedor, com uma flexibilidade não disponível noutros segmentos de mercado. Portanto, a fim de determinar a existência de uma vantagens económica sobre as condições de mercado, é necessário examinar igualmente as condições verificadas noutros segmentos de mercado disponíveis na Roménia em 2007 e posteriormente, mesmo que estas não tenham sido identificadas nas decisões de início do procedimento.

(109)

No que respeita ao mercado regulamentado, no qual a Hidroelectrica forneceu efetivamente cerca de um quinto da sua produção à data dos factos (considerando 31), uma comparação com os preços regulamentados cobrados anualmente pela Hidroelectrica com base nos custos elegíveis e numa taxa de retorno estabelecida pela ANRE, a entidade reguladora da eletricidade, demonstra que todos os preços contratuais em análise foram constante e significativamente superiores aos preços regulamentados entre 2007 e 2010 (considerando 26 e anexo 1). Portanto, era economicamente racional para a Hidroelectrica continuar a fornecer todos os alegados beneficiários nos atuais procedimentos a partir de 2007, uma vez que os contratos em apreço eram mais lucrativos dos que os fornecidos nos mercados regulamentados. De qualquer modo, e estabelecendo uma comparação com a alternativa teórica de aumentar as quantidades fornecidas no mercado regulamentado, a Hidroelectrica não poderia, arbitrariamente, transferir o seu fornecimento de eletricidade dos contratos em análise para o mercado regulamentado, uma vez que as quantidades fornecidas no mercado regulamentado foram estabelecidas ex ante pela ANRE.

(110)

O mesmo se aplica, mutatis mutandis, às condições de negociação nos mercados diário e de equilibração. Dadas as características de produção da Hidroelectrica, baseada parcialmente em eletricidade mobilizável e em custos marginais reduzidos, é possível argumentar que a Hidroelectrica poderia ter assegurado ocasionalmente receitas mais elevadas através da transferência dos contratos em análise para os mercados diário e de equilibração, incidindo em especial sobre o fornecimento de eletricidade nas horas de ponta, quando os preços aumentam consideravelmente. Contudo, por vários motivos, as condições de mercado e os preços prevalecentes nesses segmentos de mercado não podem ser considerados condições de mercado representativas com as quais os contratos em análise podem ser comparados a fim de determinar se conferiram uma vantagem económica aos compradores.

(111)

Em primeiro lugar, é evidente que a Hidroelectrica também forneceu eletricidade nesses segmentos de mercado entre 2007 e 2010, embora num grau limitado — cerca de menos de 10 % das suas vendas (considerando 31). A questão relevante consiste em saber se tais mercados poderiam ter constituído uma alternativa válida para um operador racional a operar no lugar da Hidroelectrica e determinar o destino de 63 % das suas vendas — vendas que a Hidroelectrica efetuou com base em contratos bilaterais entre 2007 e 2010.

(112)

A negociação nesses segmentos de mercado implicou características distintas que impossibilitam a determinação de condições de mercado válidas para todo o mercado romeno ou para os contratos de longo prazo da Hidroelectrica. Com efeito, os serviços auxiliares ou de equilibração são fornecidos pelos produtores de eletricidade ao operador da rede de transporte com base em procura imprevisível e padrões de procura por parte de um único comprador. O fornecimento diário implica igualmente preços e quantidades imprevisíveis de um dia para o outro. Ou seja, os contratos de longo prazo em análise, mesmo colocando de lado as suas disposições contratuais e partindo do princípio de que poderiam ser segmentados numa sucessão de contratos passíveis de revisão anualmente, não podem ser comparados com uma sucessão de 365 contratos de um dia para o mesmo período. Nenhum destes segmentos de mercado alternativos ofereceria a previsibilidade e estabilidade de receitas exigidas pela Hidroelectrica ou corresponderia às características de produção e ao plano de investimento da Hidroelectrica (considerandos 13-15).

(113)

Por último, e, com efeito, as quantidades totais comercializadas todos os anos desde 2007 até 2010 entre todos os fornecedores romenos e os compradores relevantes nos mercados diário e de equilibração sempre foram, em conjunto, inferiores à quantidade anual fornecida ao abrigo dos contratos em análise (ver considerandos 30, 31 e 38). Durante esse período, nenhum dos segmentos de mercado tinha a capacidade e liquidez necessárias para absorver as quantidades de vendas efetuadas ao abrigo dos contratos objeto de inquérito. Por outras palavras, mesmo partindo do princípio irrealista de que a Hidroelectrica poderia ter substituído todos os produtores e vendedores romenos num ou em ambos os referidos segmentos de mercado, a Hidroelectrica continuaria a necessitar de encontrar compradores adicionais para as quantidades em questão. Assim, os termos e preços aplicados nesses segmentos de mercado de nicho, independentemente de quais sejam, não podem ser utilizados como índice de referência para uma comparação objetiva e significativa com os preços da Hidroelectrica ao abrigo dos contratos de longo prazo.

(114)

Dadas as características essenciais dos contratos em termos de flexibilidade de fornecimento, longa duração e quantidades contratadas, e nas circunstâncias específicas do mercado romeno no período objeto de inquérito, os elementos de comparação mais próximos disponíveis para determinar a possível existência de uma vantagem económica sobre as condições de mercado prevalecentes na Roménia eram os preços acordados pelos grandes consumidores que celebraram contratos específicos por ajuste direto em condições que não eram rígidas nem pré-estabelecidas. Portanto, é adequado analisar se os contratos objeto de inquérito eram conformes com os preços de outros vendedores no mercado romeno para os contratos por ajuste direto. O conjunto de dados descrito nos considerandos 35-38 acima que abrange os contratos bilaterais por ajuste direto em vigor que eram contemporâneos aos contratos objeto de inquérito constitui a base mais adequada de que a Comissão dispõe no caso em apreço para comparar os preços contratuais cobrados aos fornecedores de eletricidade, à Alro, à Electrocarbon e à Elsid. Assim, a Comissão comparou estes preços com os preços decorrentes do conjunto de dados referente ao período entre 1 de janeiro de 2007 e o final de 2010.

(115)

No que respeita aos dois contratos celebrados em 2009 e 2010 pela Hidroelectrica com a ArcelorMittal no mercado OPCOM-PCCB, a Comissão não considera que os preços das propostas paralelas dos dois fornecedores disponíveis no mercado OPCOM-PCCB a que se refere a decisão de início do procedimento relevante representem um preço de referência adequado, pelos seguintes motivos:

(116)

Na ausência da aplicação de contratos plenamente comparáveis, os preços médios do OPCOM-PCCB não constituem um índice de referência válido para os dois contratos com a ArcelorMittal, uma vez que a quantidade de energia negociada no OPCOM era limitada e os tipos de transações efetivamente levadas a cabo não eram comparáveis.

(117)

Não obstante as observações preliminares apresentadas nas decisões de início do procedimento, e tomando em consideração as grandes quantidades de eletricidade comprada pela ArcelorMittal, o facto de que a ArcelorMittal constituía um cliente fiável e financeiramente estável da Hidroelectrica e o facto de que nenhuma das restantes propostas paralelas apresentadas pelos fornecedores nem os preços médios do OPCOM-PCCB representavam um elemento de comparação válido para os dois contratos com a ArcelorMittal, a Comissão considera que o melhor indicador para um preço de referência para efeitos de comparação seria o utilizado para os restantes contratos identificados no conjunto de dados. Assim, à luz das observações recebidas em resposta à decisão de início do procedimento, a Comissão alterou a sua análise e examinou os preços destes dois contratos com a ArcelorMittal com base no mesmo conjunto de dados utilizado para comparar os contratos de longo prazo.

(118)

Nos mercados de eletricidade que funcionam corretamente com liquidez e instrumentos adequados, que permitem a previsão dos preços das entregas futuras, os preços à vista são uma boa indicação ou aproximação dos preços de mercado e podem ser utilizados como índices de referência para avaliar os níveis de preços em contratos específicos. No entanto, no presente caso, tendo em conta a proporção relativamente elevada de procura que, na Roménia em 2009, era ainda satisfeita por tarifas regulamentadas, a liquidez limitada de plataformas de negociação do OPCOM, no período 2007-2010, e o facto de as bolsas de energia, geridas pelo OPCOM, terem sido designadas como um mercado antitrust relevante, no qual se verifica o abuso da posição dominante, é conveniente basear-se em outros índices de referência adequados para avaliar a eventual presença de uma vantagem económica em relação aos preços de mercado.

(119)

Assim, a Comissão utilizou o conjunto de dados fornecido pelas autoridades romenas, considerando-o a melhor fonte de elementos de prova disponível para refletir as condições de mercado na Roménia. O conjunto de dados contém informações adequadas que permitem à Comissão analisar as condições no mercado romeno de eletricidade no período objeto de inquérito, tal como demonstrado nos considerandos 36 e 37. Com base no conjunto de dados, a Comissão realizou uma análise econométrica, a fim de estimar um preço de referência, com base em contratos de fornecimento de eletricidade contemporâneos aos contratos da Hidroelectrica objeto de inquérito, durante todo o período em causa. A utilização de modelos económicos para quantificar possíveis vantagens sobre as condições de mercado é conforme com o precedente em conjunturas de mercado complexas (considerando 104), tais como a que se encontra em questão na Roménia a partir de 2007 (considerandos 24-38 e 107). No anexo II consta uma descrição técnica pormenorizada e integral da análise econométrica e dos seus resultados.

(120)

A fim de, na ausência de uma referência definitiva para estabelecer as «condições de mercado», verificar se os contratos tinham preços acima do nível de mercado, foi estimado um índice de referência dos preços de mercado como indicador, de acordo com pressupostos conservadores, nomeadamente tomando em consideração desvios importantes abaixo da estimativa do preço de mercado. Com base nesta abordagem conservadora, a Comissão efetuou uma comparação entre os preços dos contratos da Hidroelectrica e o índice de referência do preço de mercado anual entre 2007 e 2010. A comparação foi realizada numa base anual porque, com efeito, os preços de venda foram alterados todos os anos (58), não obstante as disposições relevantes constantes dos contratos.

(121)

A análise revela que apenas três alegados beneficiários beneficiaram de preços inferiores aos limites dentro dos quais poderiam ser considerados conformes com o índice de referência do preço de mercado:

(122)

A análise revela que os preços aplicados pela Hidroelectrica em nove dos contratos entre 2007 e 2010, nomeadamente com a Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal e Alro, eram plenamente conformes com o índice de referência do preço de mercado. No caso do contrato com a Luxten-Lighting, os preços aplicados em 2007 e 2010 não diferem significativamente dos aplicados noutros contratos por ajuste direto celebrado no mercado romeno.

(123)

Tomando em consideração o que precede, a Comissão conclui que não existiu qualquer vantagem económica indevida sobre as condições de mercado concedida ao abrigo dos contratos com a Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal e a Alro durante todo o período objeto de inquérito, bem como com a Luxten-Lighting no que se refere aos anos 2007 e 2010.

(124)

Ao mesmo tempo, a análise empírica identifica três contratos com preços que não se encontram em conformidade com o preço de referência, designadamente o contrato entre a Hidroelectrica e a Luxten-Lighting relativo a 2008 e 2009 e os contratos com a Electrocarbon e a Elsid respeitantes a 2007-2010.

(125)

Tomando em consideração o que precede, a decisão da Hidroelectrica de manter os três contratos com a Elsid, Electrocarbon e Luxten-Lighting não pode ser considerada a decisão de um operador racional no mercado, uma vez que os contratos com a Luxten-Lighting para 2008 e 2009 e com a Electrocarbon e Elsid para 2007-2010 parecem estar abaixo das condições de mercado, de acordo com pressupostos conservadores (anexo II). Portanto, os contratos da Hidroelectrica conferiram uma vantagem económica indevida à Luxten-Lighting em 2008-2009 e à Electrocarbon e Elsid em 2007-2010.

(126)

Decorre do que precede que os contratos da Hidroelectrica com a Luxten-Lighting para 2008 e 2009 e com a Electrocarbon e Elsid para 2007-2010 parecem ter favorecido os compradores, proporcionando-lhes uma vantagem económica indevida sobre as condições de mercado normais e, por conseguinte, não é possível excluir a possibilidade de os contratos terem implicado auxílios estatais na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

(127)

Assim, à luz das conclusões da análise econométrica da Comissão descrita no considerando 120, é necessário analisar mais pormenorizadamente se uma das restantes condições cumulativas para a existência de auxílio estatal é preenchida no que diz respeito à Luxten-Lighting, Electrocarbon e Elsid.

(128)

Tomando em consideração que a Hidroelectrica é detida a 80 % pelo Estado e que uma potencial insuficiência de receitas de vendas reduz os recursos à disposição da Roménia na sua capacidade de acionista, a Comissão pode concluir que as receitas ou a insuficiência das mesmas decorrentes da venda de eletricidade ao abrigo dos três contratos com a Luxten-Lighting para 2008-2009 e a Electrocarbon e Elsid para 2007-2010 implicam recursos estatais na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

(129)

Contudo, não se justifica necessariamente a mesma conclusão no que diz respeito à imputabilidade ao Estado romeno das decisões comerciais da Hidroelectrica em relação aos preços e receitas de vendas acumuladas nos três contratos com a Luxten-Lighting, Electrocarbon e Elsid após 1 de janeiro de 2007. Com efeito, o simples facto de que os preços em aplicação dos contratos em análise foram cobrados pela Hidroelectrica, uma empresa pública maioritariamente controlada pelo Estado romeno, não constitui um motivo suficiente para concluir que estas decisões foram imputáveis a Estado romeno.

(130)

Com efeito, os três contratos encontravam-se em vigor em 1 de janeiro de 2007 (considerando 19, anexo I). A Comissão não tem competência para determinar se a celebração dos três contratos em questão em 2002 e 2004 e de quaisquer alterações no período anterior à adesão da Roménia à UE foram imputáveis ao Estado romeno, nem para avaliar as circunstâncias do mercado nas quais os contratos foram celebrados ou alterados antes da data relevante (considerando 101). As decisões da Hidroelectrica que a Comissão tem competência para avaliar são, portanto, as seguintes:

(131)

A este respeito, mesmo que o Estado romeno se encontrasse em posição de controlar a política da Hidroelectrica e de exercer uma influência dominante sobre as suas decisões, não é possível presumir automaticamente que, na questão de manter os contratos com a Luxten-Lighting para os anos 2008-2009 e com a Electrocarbon e Elsid para os anos 2007-2010 e alterar os preços contratuais, esta exerceu efetivamente esse controlo.

(132)

Nos termos da jurisprudência relevante (59), é necessário examinar tanto se é possível considerar que as autoridades romenas participaram, de uma forma ou outra, na manutenção dos contratos em vigor e na alteração dos preços contratuais, como a improbabilidade do seu não envolvimento nestas decisões. Para esse efeito, a imputabilidade ao Estado romeno das decisões relativas aos contratos objeto de inquérito pode ser deduzida a partir de um conjunto de indicadores decorrentes das circunstâncias, e do contexto, em que a Hidroelectrica forneceu eletricidade à Luxten-Lighting durante os anos 2008-2009 e à Electrocarbon e Elsid após 2007.

(133)

Nomeadamente, e com base na jurisprudência relevante, a manutenção dos três contratos em vigor e a introdução de alterações aos preços contratuais após 2007 podem ser imputáveis à Roménia (i) se a Hidroelectrica não pudesse ter tomado uma decisão sobre estas questões sem ter em conta as exigências das autoridades públicas, ou (ii) se a Hidroelectrica tivesse de tomar em consideração as diretivas emitidas por um organismo governamental ou interministerial. De igual modo, é ainda necessário tomar em consideração (iii) se a Hidroelectrica está integrada nas estruturas da administração pública, (iv) a natureza das suas atividades e o seu exercício no mercado em condições normais de concorrência com operadores privados, (v) o estatuto jurídico da Hidroelectrica (no sentido de estar sujeita ao direito público ou ao direito comum das sociedades), (vi) a intensidade da supervisão exercida pelas autoridades públicas na sua gestão, ou (vii) qualquer outro indicador da participação das autoridades públicas na manutenção dos contratos e na alteração dos preços contratuais, ou da improbabilidade do seu não envolvimento, tendo igualmente em conta (vii) o âmbito das decisões tomadas pela Hidroelectrica, o seu conteúdo ou as condições que contêm (60).

(134)

A Hidroelectrica é uma empresa regida pelo direito comum das sociedades e não está integrada nas estruturas da administração pública. Com efeito, os membros do conselho de administração da Hidroelectrica podem acumular funções com cargos governamentais (considerando 12). Tal poderia sugerir que os membros do conselho de administração foram essencialmente escolhidos com base na sua proximidade ao governo e não com base na sua experiência ou competência empresarial. Embora existam indícios de que a Hidroelectrica é obrigada a tomar em consideração as diretivas emitidas por um organismo governamental ou interministerial, não existem indícios de que tais diretivas tenham sido emitidas para efeitos de manter em vigor os três contratos em questão e aumentar os preços contratuais. Nomeadamente, não existem indícios de que a assembleia geral de acionistas ou o conselho de administração da Hidroelectrica tenha desempenhado qualquer papel nas decisões relacionadas com (a manutenção de) os contratos comerciais de fornecimento de eletricidade e/ou a alteração dos preços exercidos em aplicação desses contratos (considerando 12). Tal como salientado por várias partes interessadas, de acordo com os estatutos da Hidroelectrica e com o direito das sociedades da Roménia, o administrador executivo gere a empresa e representa-a na sua gestão corrente e toma, de forma independente, decisões relativas a assuntos que não estejam reservados à assembleia geral de acionistas e ao conselho de administração. As autoridades romenas sublinham que os membros do conselho de administração devem tomar decisões no interesse da empresa.

(135)

O Despacho Ministerial n.o 445/2009, ao qual a Comissão fez referência nas decisões de início do procedimento (considerando 44), não afetou os termos e condições dos três contratos em questão. Nos termos do artigo 1.o, n.o 2, do referido despacho, os contratos bilaterais em vigor estavam geralmente isentos da regra com base na qual os representantes do Ministério da Economia, Comércio e Ambiente Empresarial e os membros dos conselhos de administração das empresas de eletricidade detidas pelo Estado eram obrigados a garantir que, a partir de 31 de março de 2010, a quantidade de eletricidade destinada ao mercado por grosso devia ser comercializada exclusivamente no OPCOM. Tal como referido no considerando 101, a competência para examinar os contratos em questão da perspetiva das regras da UE em matéria de auxílios estatais teve início a partir da adesão da Roménia à UE, ou seja, três anos antes do termo do prazo estabelecido no Despacho Ministerial n.o 445/2009 e mais de dois anos antes da adoção do despacho. Decorre do que precede que não existia tal regra quando os contratos em questão se tornaram suscetíveis de revisão ao abrigo das regras da UE. Além disso, os contratos de retalho entre a Hidroelectrica e a Elsid e, respetivamente, com a Electrocarbon — em vigor antes de 31 de março de 2010 — não estariam envolvidos, mesmo se a medida fosse igualmente aplicável aos contratos existentes quando o despacho entrou em vigor, uma vez que apenas as (futuras) vendas por grosso eram relevantes.

(136)

Além disso, embora o Despacho Ministerial n.o 445/2009 sugira um grau de influência por parte do Estado sobre a política comercial dos produtores de eletricidade detidos pelo Estado, o seu objetivo é sobretudo de natureza regulamentar, nomeadamente para aumentar a transparência das transações de energia no mercado grossista e assegurar maiores quantidades e liquidez nas plataformas de negociação administradas pela OPCOM. O referido despacho ministerial é aplicável a todos os produtores detidos pelo Estado e não apenas à Hidroelectrica. Portanto, não é possível deduzir a partir das disposições e objetivos do Despacho Ministerial n.o 445/2009 que o Estado romeno exerceu controlo sobre todas as transações, contratos ou alterações aos contratos relativos ao fornecimento de eletricidade por produtores de eletricidade detidos pelo Estado, que representam a grande maioria dos produtores no mercado romeno, ou, em especial, pela Hidroelectrica. Por outras palavras, o despacho não torna plausível que o Estado romeno tenha participado nas atividades comerciais quotidianas habituais, nos contratos de vendas, nas respetivas alterações, nas negociações de preços, entre outros, em relação aos três contratos em análise.

(137)

Exceto no que diz respeito ao fornecimento de eletricidade no mercado regulamentado (considerandos 25-26), a Hidroelectrica exerce as suas atividades de fornecimento de eletricidade em mercados abertos com compradores não cativos, em concorrência com outros fornecedores públicos ou privados. Designadamente, um volume significativo de eletricidade muito superior à quantidade total dos fornecimentos da Hidroelectrica ao abrigo de todos os contratos objeto de inquérito foi negociado através de contratos de longo prazo específicos por ajuste direto no mercado romeno, onde muitos outros fornecedores concorrem (considerando 30 e 38). Os contratos da Hidroelectrica objeto de inquérito e, nomeadamente, os três contratos de longo prazo específicos com a Luxten-Lighting, Electrocarbon e Elsid, mantidos após 1 de janeiro de 2007 não são, portanto, anormais nem extraordinários, o que poderia sugerir um interesse especial do Estado na sua manutenção.

(138)

Além disso, os contratos com a Electrocarbon e a Elsid foram mantidos e renegociados pelo administrador de insolvência da Hidroelectrica após o início do processo de insolvência em 2012, o que constitui um indício de que estes contratos continuavam a ter interesse para a nova gestão temporária da Hidroelectrica, muito depois da adesão da Roménia à União Europeia em 2007 e muito depois da celebração e alteração dos contratos, designadamente no que se refere aos preços. De igual modo, a Hidroelectrica solicitou o aumento dos preços acima dos níveis contratuais e apresentou um aviso à Electrocarbon e à Elsid sobre os cortes do fornecimento a fim de as motivar a aceitar os aumentos adicionais dos preços em 2010 (considerando 22), agindo assim como um vendedor que maximiza as receitas e não como uma entidade concedente de auxílios.

(139)

O que precede não implica que o Estado romeno não se encontre em posição de participar nos contratos comerciais dos fornecedores de eletricidade detidos pelo Estado de acordo com os interesses de compradores industriais específicos e de grande dimensão. Por exemplo, antes da adesão da Roménia à UE, uma nota interna de 2 de fevereiro de 2006, assinada pelo secretário de Estado do Ministério da Economia e do Comércio e aprovada pelo primeiro-ministro, propunha a implementação de um tratamento preferencial especial para os dez utilizadores com o consumo energético mais elevado da Roménia (incluindo produtores de alumínio ou aço fornecidos pela Hidroelectrica ou a Nuclearelectrica). No que diz respeito ao contrato com a Arcelor-Mittal, em especial, a decisão n.o 13/2009 do conselho de administração da Hidroelectrica de 16 de dezembro de 2009 habilitou o administrador executivo da Hidroelectrica a «negociar o contrato de venda de eletricidade em vigor nas melhores condições para a Hidroelectrica». O conselho de administração realizou o que precede através da aprovação das principais disposições dos contratos de 2009 e 2010 com a ArcelorMittal. A adenda n.o 17 em 2009 ao contrato com a Alro (que adita a fórmula da LME no cálculo do preço contratual) também foi aprovada pelo conselho de administração da Hidroelectrica.

(140)

De igual modo, um memorando de 3 de fevereiro de 2011 dos administradores-gerais da Nuclearelectrica e da CE Hunedoara, que, tal como a Hidroelectrica, são detidas pelo Estado, solicitou a aprovação do Ministério da Economia e do Comércio para a celebração de um contrato de venda de eletricidade por grosso entre a Nuclearelectrica na qualidade de vendedor e a CE Hunedoara na capacidade de comprador. Esta transação exigia uma derrogação das disposições do Despacho n.o 445/2009 que exigia que qualquer transação grossista de eletricidade que implicasse uma empresa detida pelo Estado ocorresse apenas no OPCOM. A referida derrogação foi solicitada em virtude do facto de que a eletricidade adquirida serviria «as necessidades em termos de eletricidade de vários consumidores industriais de importância nacional em 2011». Este memorando foi plenamente apoiado pelo Ministério da Economia e do Comércio.

(141)

Decorre do que precede que existem alguns elementos de prova indiretos que não permitem que se exclua completamente que o Estado romeno tenha participado na celebração, ou na realização de grandes alterações, dos contratos da Hidroelectrica com compradores industriais com um elevado consumo energético.

(142)

Além disso, a Comissão concluiu que outros contratos de compra celebrados pela Hidroelectrica com outras duas empresas detidas pelo Estado, Electrocentrale Deva e Termoelectrica, em 2008 e 2009, eram imputáveis ao Estado romeno. A conclusão baseou-se principalmente em elementos de prova diretos de que as outras duas empresas detidas pelo Estado solicitaram a aprovação dos contratos ao ministro responsável também para a empresa pública Hidroelectrica como meio de financiar (a nível transversal) as suas operações em curso e as das minas detidas pelo Estado que lhes forneciam carvão, por motivos sociais e outros motivos não comerciais (61).

(143)

Contudo, as considerações que podem tornar plausível (ou não excluir a possibilidade de) o Estado romeno estar envolvido em vários contratos da Hidroelectrica com grandes compradores industriais de importância nacional para a economia romena e com outros vendedores detidos pelo Estado não podem ser extrapoladas de modo a que todos os contratos comerciais da Hidroelectrica e, em especial, os contratos com a Elsid, a Electrocarbon e os fornecedores de eletricidade sejam considerados imputáveis ao Estado romeno. Ao contrário da Electrocentrale Deva e da Termoelectrica, a Elsid, a Electrocarbon e os fornecedores de eletricidade eram privados e nenhum deles pode ser considerado um grande comprador industrial de importância nacional para a economia romena. Designadamente, os elementos de prova disponíveis no inquérito não apontam para qualquer interesse ou envolvimento específico por parte do Estado romeno na motivação da Hidroelectrica a celebrar ou, após a adesão da Roménia, manter os contratos com a Elsid, a Electrocarbon e os fornecedores de eletricidade.

(144)

Além disso, no que diz respeito à Elsid, Electrocarbon e Luxten-Lighting, que foram especificamente identificadas na anterior secção 7.1, vários factos tornam implausível que a decisão de manter os contratos e alterar os preços dos contratos com a Luxten-Lighting para 2008-2009 e com a Electrocarbon e a Elsid para 2007-2010 possa ser atribuída às autoridades romenas.

(145)

Nomeadamente, os preços reais ao abrigo dos três contratos foram constantemente aumentados todos os anos. Entre 2007 e 2010, os preços cobrados à Elsid, à Electrocarbon e à Luxten-Lighting aumentaram 44,5 %, 44,5 % e 41,4 %, respetivamente. Os aumentos dos preços reduzem o valor absoluto do auxílio concedido. Estas alterações aos contratos que reduzem os eventuais montantes do alegado auxílio estatal, foram sempre desencadeadas pela, e em benefício da, Hidroelectrica. Uma estratégia destinada a reduzir o montante de auxílio concedido aos beneficiários parece ser contrária ao objetivo de conceder auxílios ou, pelo menos, parece ser demasiado sofisticada para ser plausível. Além disso, ao contrário da Alro e da ArcelorMittal, a Elsid, a Electrocarbon e a Luxten-Lighting não podem ser considerados consumidores industriais de importância nacional: a título de exemplo, as suas compras anuais de consumo à Hidroelectrica ascenderam a menos de um décimo das da Alro (anexo I). Portanto, é pouco provável que as decisões que reduzem o montante de auxílio aumentando consideravelmente os preços contratuais possam ser imputadas não a uma decisão comercial da Hidroelectrica, mas sim a uma decisão do Estado romeno destinada a conceder auxílios aos alegados beneficiários.

(146)

O facto de que é pouco provável que o Estado participasse na redução subtil do montante de auxílio é igualmente evidente no que se refere aos contratos com a Electrocarbon e a Elsid. Nomeadamente, é implausível que a Hidroelectrica estivesse a atuar de acordo com instruções do Estado quando solicitou o aumento dos preços acima dos preços contratuais em 2010, ameaçando cortar o fornecimento de eletricidade e apresentando a questão em tribunal (considerando 22), uma vez que os aumentos de preço solicitados tiveram como efeito a redução do eventual montante de auxílio e os cortes no fornecimento poderiam ter prejudicado as atividades de produção dos compradores. Este comportamento de não respeitar um preço contratual que presumivelmente concede auxílios, ameaçar interromper o fornecimento e defender o aumento dos preços em tribunal não é típico de uma entidade concedente de auxílios, sendo, em vez disso, o comportamento de uma empresa que maximiza as receitas e defende os seus interesses comerciais, não estando preocupada em prosseguir objetivos não comerciais, possivelmente de acordo com instruções recebidas do Estado.

(147)

No que diz respeito à Luxten-Lighting, não existem razões evidentes de ordem pública, tais como preços reduzidos para o consumidor final, subjacentes às vendas a um fornecedor que só consegue vender a retalho a preços mais elevados do que se a Hidroelectrica tivesse vendido, por si própria, a mesma eletricidade a retalho. Por exemplo, antes de receber eletricidade a retalho da Hidroelectrica a partir de 2005, a Alro comprava eletricidade a um fornecedor, a Energy Holding, que comprava eletricidade por grosso à Hidroelectrica. A Alro agiu de forma racional ao ser diretamente fornecida pela Hidroelectrica, poupando assim uma margem comercial, se o seu fornecedor não acrescentava valor ao fornecimento por grosso da Hidroelectrica. Do mesmo modo, é bastante implausível que o Estado romeno devesse motivar a Hidroelectrica a manter o contrato com a Luxten-Lighting em 2008 e 2009, uma vez que, se a Luxten-Lighting não acrescentava valor às suas vendas a retalho aos utilizadores industriais ou a outros compradores, estes últimos teriam obtido preços inferiores contratando diretamente os serviços da Hidroelectrica. Além disso, a Luxten-Lighting rescindiu unilateralmente o seu contrato com a Hidroelectrica em novembro de 2011, antes de a Comissão ter dado início ao procedimento; este comportamento não é coerente com o comportamento de um beneficiário de auxílio estatal.

(148)

Com base em todas as considerações acima, não se determinou que os contratos com a Luxten-Lighting para 2008-2009 e com a Electrocarbon e Elsid para 2007-2010 são imputáveis à Roménia.

(149)

Uma vez que não está presente o elemento essencial de imputabilidade à Roménia para a existência de auxílio estatal nos três contratos com a Luxten-Lighting para 2008-2009 e com a Electrocarbon e Elsid para 2007-2010, não é necessário analisar se são preenchidas as restantes condições cumulativas para a aplicação desta disposição, tais como o potencial efeito sobre a concorrência e as trocas comerciais entre Estados-Membros.

(150)

Tomando em consideração o que precede, os três contratos em análise, com a Luxten-Lighting para 2008-2009 e com a Electrocarbon e Elsid para 2007-2010, não constituem auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

(151)

Os contratos abrangidos pela presente decisão não constituem auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE,

29.3.2017   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 83/38

(1)

Por carta de 30 de julho de 2013, a Comissão solicitou às autoridades neerlandesas informações sobre a prática de decisão fiscal nos Países Baixos, bem como sobre todas as decisões relacionadas com a Starbucks Coffee EMEA BV (a seguir designada «Starbucks Coffee BV») e a Starbucks Manufacturing EMEA BV (a seguir designada «SMBV»), ambas as empresas indiretamente controladas pela Starbucks Corporation. A Starbucks Corporation e todas as empresas controladas por essa sociedade são a seguir designadas coletivamente «Starbucks» ou «grupo Starbucks».

(2)

Por carta de 2 de outubro de 2013, as autoridades neerlandesas apresentaram à Comissão as informações solicitadas, incluindo o acordo prévio de preços de transferência (a seguir designado «APPT») (2) celebrado em 2008 entre a administração fiscal neerlandesa e a Starbucks Coffee BV (a seguir denominado «APPT Starbucks Coffee BV»), o APPT celebrado em 2008 entre a administração fiscal neerlandesa e a SMBV (a seguir denominado «APPT SMBV») e os documentos comprovativos. Esses documentos dizem respeito, em especial, a um relatório sobre preços de transferência que apoia o pedido dos dois APPT supramencionados (a seguir denominado «relatório sobre preços de transferência») e outros intercâmbios entre a administração fiscal neerlandesa e o consultor fiscal da Starbucks Corporation, [consultor fiscal] (*1), (a seguir designado «consultor fiscal»), em nome da Starbucks Coffee BV e da SMBV (3).

(3)

Em 9 de janeiro de 2014, em preparação de uma reunião a realizar a 15 de janeiro de 2014, a Comissão enviou uma mensagem de correio eletrónico às autoridades neerlandesas que enumerava várias questões relativas, nomeadamente, ao acordo de fixação de preços de transferência firmado no APPT Starbucks Coffee BV e no APPT SMBV celebrados pela administração fiscal neerlandesa.

(4)

Em 15 de janeiro de 2014, realizou-se uma reunião entre os serviços da Comissão e os representantes da administração fiscal neerlandesa, na qual os serviços da Comissão procuraram obter, nomeadamente, esclarecimentos adicionais sobre os ajustamentos efetuados à base de custos no relatório sobre preços de transferência no que se refere ao APPT SMBV e à flutuação dos pagamentos de royalties efetuados pela SMBV.

(5)

Por carta de 28 de janeiro de 2014, em resposta às questões colocadas na reunião de 15 de janeiro de 2014, as autoridades neerlandesas forneceram informações sobre os ajustamentos de comparabilidade, a escolha das empresas comparáveis e a flutuação das royalties. São descritas mais informações sobre os documentos apresentados nos considerandos 59 a 62 da decisão de início do procedimento, tal como mencionado no considerando 9.

(6)

Por carta de 7 de março de 2014 (4), a Comissão informou as autoridades neerlandesas de que estava a ponderar se os APPT a favor da Starbucks Coffee BV e da SMBV poderiam constituir um novo auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado, e convidou as autoridades neerlandesas a apresentarem as suas observações sobre a compatibilidade de tal auxílio. A Comissão convidou as autoridades neerlandesas a fornecerem todas as informações adicionais relativas aos APPT Starbucks Coffee BV e SMBV, bem como as declarações fiscais da Starbucks Coffee BV e da SMBV e das empresas com elas relacionadas nos Países Baixos.

(7)

Por carta de 21 de março de 2014, as autoridades neerlandesas responderam à carta de 7 de março de 2014 e forneceram as declarações fiscais solicitadas. As autoridades neerlandesas confirmaram igualmente que todos os documentos relevantes relativos aos APPT já tinham sido fornecidos à Comissão.

(8)

Em 6 de maio de 2014, realizou-se uma reunião entre os serviços da Comissão e os representantes da administração fiscal neerlandesa.

(9)

Em 11 de junho de 2014, a Comissão adotou a decisão de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, do Tratado, sobre o APPT SMBV por considerar que este podia constituir um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado (a seguir designada «decisão de início do procedimento») (5).

(10)

Por carta de 16 de julho de 2014, as autoridades neerlandesas apresentaram as suas observações sobre a decisão de início do procedimento. A apresentação incluía, entre outros, o Acordo de Torrefação entre a Alki Limited Partnership (a seguir designada «Alki LP») e a SMBV e o Acordo de Compra de Café Verde entre a SMBV e a Starbucks Coffee Trading Company SARL (a seguir designada «SCTC»).

(11)

Por carta de 25 de novembro de 2014, a Comissão solicitou às autoridades neerlandesas que fornecessem as informações solicitadas na decisão de início do procedimento, que haviam sido apenas parcialmente apresentadas pelas autoridades neerlandesas em 16 de julho de 2014, e que fornecessem as informações adicionais consideradas necessárias para analisar o APPT SMBV.

(12)

Por carta de 19 de dezembro de 2014, as autoridades neerlandesas responderam à carta de 25 de novembro de 2014, indicando que parte da informação solicitada não se encontra na posse das autoridades neerlandesas.

(13)

Em 19 de dezembro de 2014, a decisão de início do procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia. A Comissão convidou as partes interessadas a apresentar as suas observações sobre a medida.

(14)

Por carta de 16 de janeiro de 2015, a Starbucks apresentou as suas observações sobre a decisão de início do procedimento. Foram igualmente apresentadas observações sobre a decisão de início do procedimento pela Associação Neerlandesa dos Consultores Fiscais (De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, a seguir designada «NOB»), pela Confederação Neerlandesa da Indústria e dos Empregadores (Verbond van Nederlandse Ondernemingen & Nederlands Christelijk Werkgeversverbond, a seguir designada «VNO-NCW»), pela ATOZ Tax Advisers Luxembourg, pela Oxfam International e pela Câmara de Comércio Austríaca (Bundesarbeitskammer Österreich, a seguir designada «BAK»).

(15)

Por carta de 8 de janeiro de 2015, em resposta à carta da Comissão de 25 de novembro de 2014, as autoridades neerlandesas apresentaram o ato constitutivo da sociedade em comandita Alki LP.

(16)

Em 12 de fevereiro de 2015, a Comissão informou os Países Baixos de que, em conformidade com o artigo 6.o-A do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho (6), tinha identificado o procedimento formal de investigação relativo ao APPT SMBV como ineficaz até à data (7). Por carta de 6 de fevereiro de 2015, e em conformidade com o artigo 6.o-A, n.o 2, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 659/1999, a Comissão solicitou o acordo das autoridades neerlandesas para contactar diretamente a Starbucks de modo a obter as informações em falta.

(17)

Por carta de 18 de fevereiro de 2015, a Comissão informou as autoridades neerlandesas de que tinha recebido observações de um concorrente relativas ao valor acrescentado do processo de torrefação dos grãos de café verde e convidou as autoridades neerlandesas a pronunciarem-se sobre esta observação. As autoridades neerlandesas apresentaram as suas observações por carta de 11 de março de 2015.

(18)

Por carta de 12 de março de 2015, os Países Baixos facultaram a sua autorização para contactar diretamente a Starbucks, em resposta à carta da Comissão de 6 de fevereiro de 2015. Na sequência dessa autorização, por carta datada de 16 de março de 2015, a Comissão solicitou à Starbucks, com base no artigo 6.o-A, n.o 6, do Regulamento (CE) n.o 659/1999, que fornecesse informações sobre a estrutura jurídica, o modelo de negócios no que se refere às lojas Starbucks, e a matéria-prima utilizada pela SMBV, ou seja, os grãos de café verde (a seguir designado «pedido de informações relativas ao mercado à Starbucks».

(19)

Por cartas de 20 e 26 de março de 2015, as autoridades neerlandesas apresentaram as suas observações sobre os comentários de terceiros relativamente à decisão de início do procedimento.

(20)

Em 7 de abril de 2015, na sequência da adoção da decisão de 12 de fevereiro de 2015 e, em conformidade com o artigo 6.o-A, n.o 6, do Regulamento (CE) n.o 659/1999, a Comissão contactou quatro concorrentes da Starbucks para que fornecessem informações relativas ao mercado sobre os seus modelos de negócios e suas atividades de criação de valor, de modo a permitir à Comissão concluir a sua avaliação do processo (a seguir designado «pedido de informações relativas ao mercado aos concorrentes»). Esses quatro concorrentes incluíam a Empresa Y, a Alois Dallmayr Kaffee oHG (a seguir designada «Dallmayr»), a Nestlé S.A. (a seguir designada «Nestlé») e a Melitta Europa GmbH & Co. KG (a seguir designada «Melitta»). Simultaneamente, a Comissão informou as autoridades neerlandesas de que tinha enviado pedidos de informações aos concorrentes da Starbucks.

(21)

Em 13 de abril de 2015, a Starbucks apresentou as informações solicitadas na carta da Comissão de 16 de março de 2015.

(22)

Por cartas de 27 de abril de 2015, a Dallmayr e a Empresa Y responderam ao pedido de informações relativas ao mercado da Comissão de 7 de abril de 2015.

(23)

Em 29 de abril de 2015, realizou-se uma reunião entre os serviços da Comissão e a Starbucks, na qual os serviços da Comissão prestaram esclarecimentos sobre a forma como certas questões do pedido de informações relativas ao mercado à Starbucks deviam ser entendidas no contexto do inquérito.

(24)

Por carta de 6 de maio de 2015, na sequência da resposta da Starbucks de 13 de abril de 2015, a Comissão solicitou informações adicionais à Starbucks.

(25)

Por carta de 11 de maio de 2015, a Comissão solicitou à Empresa Y mais esclarecimentos sobre as informaçõe relativas ao mercado apresentadas. Estes esclarecimentos foram prestados pela Empresa Y por carta de 21 de maio de 2015.

(26)

Por cartas de 20 de maio de 2015 e 26 de maio de 2015, a Nestlé e a Melitta responderam ao pedido de informações relativas ao mercado da Comissão aos concorrentes de 7 de abril de 2015.

(27)

Por carta de 27 de maio de 2015, as autoridades neerlandesas apresentaram as suas observações sobre as informações prestadas pela Empresa Y e a Dallmayr.

(28)

Por carta de 29 de maio de 2015, a Starbucks apresentou as suas respostas ao pedido da Comissão de 6 de maio de 2015.

(29)

Por carta de 19 de junho de 2015, as autoridades neerlandesas apresentaram as suas observações sobre as informações facultadas pela Starbucks em 13 de abril de 2015 e 29 de maio de 2015.

(30)

Por carta de 26 de junho de 2015, as autoridades neerlandesas apresentaram as suas observações sobre as informações relativas ao mercado facultadas pela Nestlé e a Melitta e os esclarecimentos prestados pela Empresa Y.

(31)

Em 29 de junho de 2015, além das suas observações de 13 de abril de 2015 e 29 de maio de 2015, a Starbucks forneceu nova fundamentação da alegada natureza de plena concorrência dos preços de transferência aplicados pela SCTC ao fornecimento de café verde.

(32)

Por carta de 24 de julho de 2015, a Starbucks apresentou espontaneamente informações adicionais sobre as funções desempenhadas pela SCTC, a SMBV e a Starbucks EUA (8), e apresentou novos dados relativos à Alki LP.

(33)

Por carta de 5 de agosto de 2015, a Comissão solicitou à Starbucks esclarecimentos e outros documentos relativos à sua comunicação de 24 de julho de 2015, de modo a poder analisar plenamente as novas informações.

(34)

Por carta de 24 de agosto de 2015 e mensagem de correio eletrónico de 26 de agosto de 2015, a Starbucks apresentou parcialmente as informações solicitadas pela Comissão na sua carta de 5 de agosto de 2015. A Comissão transmitiu essas informações às autoridades neerlandesas em 28 de agosto de 2015.

(35)

Por carta de 10 de setembro de 2015 e mensagem de correio eletrónico de 11 de setembro de 2015, a Starbucks apresentou as restantes informações à Comissão. Por carta de 23 de setembro de 2015, a Starbucks complementou as informações apresentadas à Comissão em 10 e 11 de setembro de 2015.

(36)

Por cartas de 25 de setembro de 2015 e 7 de outubro de 2015, as autoridades neerlandesas apresentaram as suas observações sobre as informações apresentadas pela Starbucks nos dias 10, 11 e 23 de setembro de 2015.

(37)

O beneficiário da medida é a SMBV. A SMBV é uma filial do grupo Starbucks constituída nos Países Baixos. O grupo Starbucks é composto pela Starbucks Corporation e todas as empresas controladas por essa sociedade. A Starbucks Corporation tem a sua sede em Seattle, Estados Unidos da América (a seguir «EUA»). A estrutura empresarial do grupo Starbucks é explicada mais pormenorizadamente no considerando 27 e na figura 1 da decisão de início do procedimento.

(38)

A Starbucks é um torrefator, comerciante e retalhista de café especial, que opera em 65 países. Compra e torra cafés que são vendidos, juntamente com café artesanal, chá e outras bebidas e produtos alimentares frescos, através de lojas exploradas pela empresa. Além disso, vende uma variedade de produtos de café e de chá e licencia a sua marca através de outros canais, tais como lojas licenciadas, mercearias e contas nacionais de serviços alimentares (9). Em 2014, o grupo Starbucks teve, em todo o mundo, receitas líquidas de 16 448 milhões de USD e lucros após impostos de 2 067 milhões de USD (10).

(39)

A SMBV é a única entidade fora dos Estados Unidos totalmente controlada pelo grupo Starbucks que torra café.

(40)

A presente decisão diz respeito ao APPT SMBV, um acordo prévio de fixação de preços celebrado pela administração fiscal neerlandesa com a SMBV em 28 de abril de 2008 (Vaststellingsovereenkomst APA). O APPT SMBV é vinculativo durante 10 anos, de 1 de outubro de 2007 a 31 de dezembro de 2017 (11).

(41)

Um APPT é um acordo entre uma administração fiscal e um contribuinte sobre a aplicação do direito fiscal em matéria de transações (futuras), ou seja, determina o montante dos lucros que o contribuinte gera com as suas atividades que são tidos em conta nessa jurisdição fiscal. Um APPT determina, antes das transações intragrupo, um conjunto de critérios adequados (e.g. método, instrumentos comparáveis e ajustamentos a fazer-lhes, premissas críticas quanto a acontecimentos futuros) para determinar uma fixação de preços em condições concorrenciais para essas transações durante um período de tempo determinado. Um APPT é formalmente iniciado pelo contribuinte.

(42)

Ao celebrar o APPT SMBV, a administração fiscal neerlandesa aceitou que a remuneração determinada pelo consultor fiscal da Starbucks no relatório sobre preços de transferência para as funções desempenhadas pela SMBV nos Países Baixos (incluindo os riscos assumidos e os ativos utilizados) constitui uma remuneração em condições de plena concorrência (12).

(43)

Essa remuneração consiste numa margem de lucro de [9-12] % da base de custos relevante. A base de custos relevante utilizada para calcular esta remuneração inclui todos os custos com pessoal incorridos tanto no fabrico como nas atividades da cadeia de abastecimento, o custo do equipamento de produção (ou seja, depreciação) e as despesas gerais das instalações. Não inclui os custos das chávenas e guardanapos Starbucks, etc., os custos dos grãos de café verde (custo das matérias-primas), os custos de logística e de distribuição dos serviços prestados por terceiros, a remuneração de atividades fornecidas por terceiros no âmbito dos chamados «contratos de fabrico por consignação» e os pagamentos de royalties à Alki LP.

(44)

No APPT SMBV, a administração fiscal neerlandesa aceitou ainda que o nível do pagamento de royalties da SMBV à Alki LP seria determinado no final de cada ano, resultando da diferença entre o lucro de exploração realizado antes das despesas com as royalties e a supramencionada margem de lucro de [9-12] % sobre as despesas de exploração. O APPT SMBV prevê ainda que «o pagamento de royalties é dedutível para efeitos do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas e não está sujeito a retenção na fonte neerlandesa» (13).

(45)

O APPT SMBV aprova assim uma afetação de lucros à SMBV dentro do grupo Starbucks que lhe permite determinar a sua sujeição ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas nos Países Baixos numa base anual durante 10 anos. Uma vez que o APPT entrou em vigor em 1 de outubro de 2007, a presente decisão analisa o APPT SMBV ao abrigo das regras em matéria de auxílios estatais a partir dessa data.

(46)

A remuneração aceite pela administração fiscal neerlandesa no APPT SMBV baseia-se na análise dos preços de transferência elaborada pelo consultor fiscal da Starbucks no relatório sobre preços de transferência, que faz parte integrante do referido APPT.

(47)

O objetivo do relatório sobre preços de transferência consiste em apoiar a proposta de afetação dos lucros à SMBV dentro do grupo Starbucks como sendo baseada numa fixação de preços em condições de plena concorrência das transações intragrupo. O relatório sobre preços de transferência apresenta uma descrição geral da empresa, uma análise funcional e uma seleção de métodos de fixação de preços de transferência. O relatório apresenta as seguintes informações pertinentes sobre a Starbucks Coffee BV e a SMBV (14):

(48)

A Starbucks Coffee BV funciona como a sede do grupo Starbucks para a região da Europa, Médio Oriente e África («EMEA»), apoiando as operações comerciais do grupo nessa região. A Starbucks Coffee BV presta assistência na identificação de promotores para desenvolver e explorar lojas de venda a retalho Starbucks nos territórios da EMEA. Na sua qualidade de sede, a Starbucks Coffee BV licencia determinadas marcas Starbucks, tecnologia e saber-fazer (15) do seu acionista, Alki LP, em troca de um pagamento de royalties. A Starbucks Coffee BV celebra o que é referido como um «Acordo de Exploração e Desenvolvimento da Região» (a seguir designado «AEDR») com operadores coligados e independentes das lojas Starbucks na região EMEA. Os operadores são designados promotores, a seguir também denominados «lojas». A Starbucks Coffee BV sublicencia direitos de propriedade intelectual (a seguir designada «PI») aos promotores de modo a permitir-lhes desenvolver e explorar as suas lojas como lojas Starbucks. Para a utilização da PI, os promotores pagam royalties e outras taxas à Starbucks Coffee BV com base numa percentagem do volume de negócios. De acordo com os dados apresentados pelos Países Baixos em 2 de outubro de 2013, tanto os promotores coligados como os independentes pagam a mesma percentagem do volume de negócios como royalties à Starbucks Coffee BV. Por conseguinte, o consultor fiscal da Starbucks considera que é aplicado o método do preço não controlado comparável (16) para determinar o preço de plena concorrência do pagamento de royalties intragrupo à sede Starbucks Coffee BV da EMEA (17).

(49)

O consultor fiscal da Starbucks, ao apresentar as mais importantes transações e fluxos entre empresas da SMBV, no relatório sobre preços de transferência (18), limita-se a descrever que a SMBV processa essencialmente grãos de café verde e vende café torrado a partes filiadas e não filiadas. Explica igualmente que os grãos de café verde da SMBV provêm de uma filial da Starbucks filiada na Suíça (SCTC). Além disso, explica que a SMBV funciona como uma entidade de distribuição intermediária de vários produtos que não café. Para além da função de cadeia de abastecimento para as suas próprias atividades de fabrico, o consultor fiscal explica ainda que certos mercados também recebem apoio em matéria de cadeia de abastecimento por parte da SMBV. O consultor fiscal não descreve o regime de licenciamento de PI da torrefação, ao abrigo do qual a SMBV paga royalties à Alki LP pela PI licenciada, como sendo uma das transações e fluxos entre empresas mais importantes, mas apenas o mostra num gráfico e o descreve numa secção separada do relatório sobre preços de transferência que descreve o mercado da EMEA e as operações nos Países Baixos (19).

(50)

De acordo com a análise funcional fornecida no relatório sobre preços de transferência (20), as atividades da SMBV centram-se na sua instalação de torrefação sediada em Amesterdão. A principal matéria-prima do processo de torrefação são os grãos de café verde. O processo de torrefação para uma determinada mistura de café depende do tipo de grão de café verde utilizado na receita e do perfil de sabor pretendido. A SMBV é responsável pela execução das previsões de torrefação fornecidas pela Starbucks EUA e por garantir que o produto final cumpre as normas de qualidade da Starbucks EUA. A SMBV compra os grãos de café verde à SCTC, um fornecedor designado (21). Os grãos para o mercado da EMEA são torrados e embalados nos Países Baixos pela SMBV.

(51)

A SMBV licencia um subconjunto de PI da Alki LP, o que não é mencionado na análise funcional, mas descrito numa secção separada sobre o mercado da EMEA e as operações nos Países Baixos como «necessário para utilizar o processo de fabrico da torrefação de café e ao direito de fornecer café aos [f]ornecedores. Em contrapartida, [a SMBV] remete royalties à Alki LP pela PI licenciada» (22). A PI relativa à torrefação de café consiste, em especial, nas curvas de torrefação, que, de acordo com o relatório sobre preços de transferência, ditam a temperatura e o período de tempo necessário para concluir o processo de torrefação.

(52)

De acordo com o relatório sobre preços de transferência, a SMBV empregava [40-60] trabalhadores, dos quais [20-30] efetuam operações da cadeia de abastecimento, incluindo a aquisição, o planeamento, a logística e o planeamento da distribuição (23). A SMBV tem um centro de distribuição no Reino Unido (a seguir designado «RU»), explorado por um terceiro ao abrigo de um contrato (24). A SMBV possui um acordo de fornecimento e de logística com um terceiro nos Países Baixos, em que este compra existências para revenda a promotores a preços acordados (25). A SMBV também contratou outro terceiro para abrir um centro de distribuição na Alemanha em 2006.

(53)

A SMBV também tem uma relação com um fabricante consignado, [empresa transformadora 1 não filiada]. A [empresa transformadora 1 não filiada] produz sobretudo [uma marca registada de um produto em pó derivado do café] para a [marca registada do produto derivado do café] da Starbucks. A SMBV é responsável (26) pela gestão desta relação de fabrico por encomenda (27) e vende a maior parte do produto produzido pela [empresa transformadora 1 não filiada] às empresas da Starbucks residentes nos EUA.

(54)

A figura 1 baseia-se na descrição do relatório sobre preços de transferência para ilustrar a parte da estrutura da Starbucks relevante para a presente decisão (28).

Figura 1

Estrutura da Starbucks com base na descrição que consta do relatório sobre preços de transferência

(55)

De acordo com o relatório sobre preços de transferência, o método da margem líquida da transação (a seguir designado «MMLT» (29)) foi escolhido pelo consultor fiscal para calcular uma remuneração em condições de plena concorrência à SMBV em detrimento de outros métodos de fixação de preços de transferência, uma vez que, «no conjunto específico das circunstâncias da Starbucks, a margem líquida é menos afetada por diferenças de transação e diferenças funcionais, como acontece com medidas utilizadas em métodos padrão tradicionais» (30). Para uma descrição mais pormenorizada da escolha do método e da análise pelos pares que consta do relatório sobre preços de transferência, ver os considerandos 40 a 58 da decisão de início do procedimento.

(56)

Ao aplicar o MMLT às atividades de torrefação da SMBV, o consultor fiscal considerou que a base relevante (31) para o indicador de lucro líquido eram os custos dos serviços prestados pela SMBV, em conformidade com o método «cost plus» (método do custo majorado), o que se considera uma metodologia adequada para serviços da cadeia de abastecimento e de fabrico. No entanto, a margem de lucro só é aplicada aos custos a que, de acordo com o consultor fiscal, a SMBV acrescenta valor. O relatório sobre preços de transferência enumera esses custos como custos de exploração principais, tais como custos com pessoal e depreciação, exceto CPV.

(57)

Para determinar o intervalo de plena concorrência adequado da rendibilidade das atividades exercidas pela SMBV, o consultor fiscal realizou uma consulta para identificar empresas que operam na Europa com funções e riscos semelhantes. Uma pesquisa das empresas comparáveis na base de dados Amadeus (32), utilizando o código 1586 — Indústria do café e do chá da NACE Rev 1.1, para a identificação de empresas envolvidas no comércio do café (a compra e a venda de café não transformado pela própria empresa não foram consideradas comparáveis), seguida de eliminação através da utilização de critérios de seleção financeiros adicionais e de um rastreio manual pelo consultor fiscal (33), resultou em 20 empresas como sendo potencialmente comparáveis (34).

(58)

O indicador de lucro líquido calculado para cada empresa consistiu numa margem de lucro sobre os custos totais, que é definida como o lucro de exploração dividido pelo total dos custos de exploração. A mediana da margem de lucro não ajustada sobre os custos totais dessas empresas, de 2001 a 2005, foi estimada em 7,8 %.

(59)

No entanto, de acordo com o consultor fiscal, este conjunto de empresas comparáveis inclui fabricantes autónomos que desempenham normalmente mais funções e incorrem em riscos relativos às suas matérias-primas. A fim de corrigir esta diferença e, alegadamente, aumentar a fiabilidade da comparação, o consultor fiscal efetuou um primeiro ajustamento a fim de ter em conta o facto de a proposta de aplicação de uma margem de lucro à base dos custos da SMBV não incluir uma componente de custo relativa a grãos de café verde.

(60)

Além disso, os rendimentos das empresas comparáveis refletiriam, de acordo com o consultor fiscal, um retorno sobre uma base de custos que inclui essas matérias-primas. Por conseguinte, foi aplicado um ajustamento do custo das matérias-primas pelo consultor fiscal para alterar a margem de lucro do total dos custos (35) obtida do conjunto das empresas comparáveis. O consultor fiscal indicou que este ajustamento está associado àquilo a que o consultor fiscal se refere como «apropriar-se das matérias-primas». Concretamente, o consultor fiscal subtraiu do lucro de cada empresa do conjunto o preço estimado da matéria-prima multiplicado pela taxa Euribor a 12 meses acrescida de 50 pontos de base.

(61)

A combinação dos dois ajustamentos reduziu a remuneração estimada de uma mediana de 7,8 % nos custos totais para uma mediana estimada de 9,9 % nos seus custos de exploração (36). Com base nisto, foi considerada uma margem de lucro (arredondada) de [9-12] % de custos de exploração, de modo a refletir a margem de lucro em condições de plena concorrência para a prestação de serviços de torrefação e atividades da cadeia de abastecimento associadas por parte da SMBV para as suas transações intragrupo.

(62)

A Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Económicos (a seguir «OCDE») fornece orientações sobre tributação aos seus países membros. As orientações da OCDE em matéria de preços de transferência podem ser consultadas nas suas Orientações em matéria de preços de transferência (a seguir designadas «Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência»), que são um instrumento jurídico não vinculativo que fornece orientações em matéria de preços de transferência.

(63)

Os preços de transferência dizem respeito aos preços praticados nas transações comerciais entre diferentes partes do mesmo grupo empresarial. As empresas multinacionais possuem um incentivo financeiro para afetar o mínimo lucro possível às jurisdições em que tais lucros são sujeitos a uma tributação mais elevada. Tal pode conduzir a preços de transferência exagerados que não devem ser aceites como base para o cálculo do rendimento tributável. Para evitar este problema, as administrações fiscais só devem aceitar os preços de transferência entre empresas do mesmo grupo que sejam remunerados como se tivessem sido acordados por empresas independentes a negociar em circunstâncias comparáveis em condições normais de mercado (37). Esta regra é conhecida como o «princípio da plena concorrência».

(64)

A declaração credível do princípio da plena concorrência está contida no n.o 1 do artigo 9.o do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE, que constitui a base dos tratados fiscais bilaterais que envolvem os países membros da OCDE e um número cada vez maior de países terceiros. O artigo 9.o prevê o seguinte: «[Quando] existirem condições aceites ou impostas entre duas empresas [associadas], nas suas relações comerciais ou financeiras, que diferem das que seriam estabelecidas entre empresas independentes, os lucros que, se não existissem essas condições, teriam sido obtidos por uma das empresas mas não o foram por causa dessas condições, podem ser incluídos nos lucros dessa empresa e, consequentemente, tributados».

(65)

Em 27 de junho de 1995, o Comité dos Assuntos Fiscais da OCDE adotou orientações em matéria de preços de transferência (a seguir denominadas «Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência de 1995» (38)) que foram objeto de uma Recomendação do Conselho da OCDE (39). A última versão das Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência foi adotada em julho de 2010 (a seguir denominadas «Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência de 2010») (40).

(66)

Dada a sua natureza não vinculativa, as administrações fiscais dos países membros da OCDE são simplesmente incentivadas a seguir as orientações. No entanto, em geral, as Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência servem de ponto focal e exercem uma influência clara sobre as práticas fiscais dos países membros (e até dos países terceiros) da OCDE. Além disso, em vários países membros da OCDE, foi atribuída força de lei a essas orientações ou estas servem de referência na interpretação do direito fiscal nacional. A Comissão cita as Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência na presente decisão na medida em que as referidas orientações são um manual existente no domínio dos preços de transferência que resulta de debates com especialistas no contexto da OCDE e que se debruçam sobre técnicas destinadas a abordar desafios comuns da aplicação do princípio da plena concorrência a situações concretas. Por conseguinte, as Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência fornecem orientações úteis às administrações fiscais e empresas multinacionais quanto à aplicação do princípio da plena concorrência. Além disso, refletem o consenso internacional em matéria de preços de transferência.

(67)

Tanto as Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência de 1995 como as de 2010 descrevem cinco métodos para aproximar a fixação de preços de transações e a afetação de lucros entre empresas do mesmo grupo empresarial a condições de plena concorrência: i) o método do preço não controlado comparável (a seguir designado «CUP»); ii) o método «cost plus» (método do custo majorado); iii) o método do preço de revenda minorado; iv) o MMLT e v) o método do fracionamento do lucro da transação. Ambas as orientações também estabelecem uma distinção entre métodos de transação tradicionais (os primeiros três métodos) e métodos de lucro da transação (os dois últimos métodos). As orientações explicam ainda que as empresas multinacionais conservam a liberdade de aplicar métodos não descritos nas referidas orientações para determinar os preços de transferência, desde que esses preços satisfaçam o princípio da plena concorrência.

(68)

As Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência de 1995 exprimem uma clara preferência pelos métodos de transação tradicionais, como o CUP, face aos métodos de transação, como o MMLT, como meios para verificar se os preços de transferência observam o princípio da plena concorrência. O ponto 3.49 das Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência de 1995 estabelece: «Os métodos de transação tradicionais são preferíveis relativamente aos métodos de lucro da transação, como meio para determinar se um preço de transferência está em condições de plena concorrência, isto é, se existe uma condição especial que afete o nível de lucros entre empresas associadas. Até à data, a experiência demonstrou que, na maioria dos casos, é possível aplicar métodos de transação tradicionais».

(69)

A este respeito, o ponto 2.3 das Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência de 2010 prevê o seguinte: «Como tal, caso, tendo em conta os critérios descritos no ponto 2.2, um método de transação tradicional e um método de lucro da transação possam ser aplicados de uma forma igualmente fiável, o método de transação tradicional é preferível ao método de lucro da transação.»

(70)

O CUP e o MMLT são pertinentes para a presente decisão e, por conseguinte, encontram-se descritos em mais pormenor nos considerandos 71 a 75.

(71)

O método CUP compara o preço aplicado à transferência de bens ou serviços numa transação controlada (ou seja, uma transação entre duas empresas associadas entre si) ao preço aplicado à transferência de bens ou serviços numa transação não controlada comparável (ou seja, uma transação entre empresas independentes uma da outra), efetuada em condições comparáveis.

(72)

O MMLT é um dos «métodos indiretos» para aproximar a fixação de preços das transações e a afetação de lucros entre empresas do mesmo grupo empresarial em condições de plena concorrência. Aproxima o que constituiria um lucro de plena concorrência para toda uma atividade, em vez de para determinadas transações. Não se destina a estabelecer o preço dos produtos vendidos, mas a estimar os lucros que se pode esperar que as empresas independentes obtenham com uma atividade, como a atividade de venda de mercadorias. Fá-lo através da adoção de uma base adequada («indicador do nível de lucro»), como os custos, o volume de negócios ou o investimento fixo, e aplicando uma margem de lucro que reflita a observada em transações não controladas comparáveis a essa base.

(73)

Uma vez que o MMLT não fixa um preço para as transações individuais, o lucro tributável de uma entidade estimado utilizando o MMLT pode não ter um efeito direto sobre o lucro tributável de outra entidade do mesmo grupo empresarial. O método diverge, por conseguinte, da utilização, por exemplo, do método CUP, em que a fixação do preço de transferência determina o preço de um bem ou serviço específico que é então registado no lucro tributável no mesmo montante pela empresa do grupo vendedora e pela empresa do grupo que compra o bem ou serviço específico.

(74)

A utilização do MMLT encontra-se muitas vezes associada ao ponto 3.18 das Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência de 2010, segundo o qual a «parte testada», ou seja, a parte na transação para a qual um indicador financeiro (margem de lucro sobre os custos, margem bruta, ou indicador do lucro líquido) é submetido a ensaio, deve, em princípio, ser a empresa que tem a função de menor complexidade. Em pormenor, o ponto 3.18 das Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência de 2010 fornece a seguinte recomendação: «Ao aplicar o método do custo majorado, do preço de revenda ou da margem líquida da transação, como descrito no capítulo II, é necessário selecionar a parte na transação para a qual um indicador financeiro (margem de lucro sobre os custos, margem bruta, ou indicador de lucro líquido) é submetido a ensaio. A escolha da parte testada deve ser coerente com a análise funcional da transação. Regra geral, a parte testada é aquela a que um método de fixação de preços de transferência pode ser aplicado da forma mais fiável e para a qual podem ser encontradas as empresas comparáveis mais fiáveis, ou seja, na maioria dos casos, será a que possui a análise funcional menos complexa» (41).

(75)

Esse mesmo ponto das Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência de 2010 é muitas vezes entendido por consultores fiscais em situações de transações entre duas empresas coligadas como permitindo estimar a rendibilidade de plena concorrência de apenas uma delas, ou seja, a menos complexa, e atribuir qualquer outro lucro observado nas contas à segunda empresa, que é considerada mais complexa. Isto é feito independentemente de a empresa considerada mais complexa auferir uma remuneração em condições de plena concorrência em consequência das transações entre ela e a empresa menos complexa, e independentemente do facto de as próprias Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência de 2010 não parecerem levantar a exigência de que as transações resultantes tenham preços de plena concorrência quando é invocado o ponto 3.18 das Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência de 2010.

(76)

As Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência descrevem como resultado de plena concorrência de uma análise de comparação um intervalo de resultados, e não um resultado específico (42). Na prática, o que os consultores fiscais designam por «intervalo» é o intervalo interquartílico. Quartis numa série de dados são três pontos que dividem os valores no conjunto, classificados do menor ao maior em três conjuntos igualmente preenchidos, ou seja, 25 % dos dados encontram-se no 25o percentil (também denominado quartil inferior), 50 % dos dados são inferiores ou iguais ao segundo quartil, que é a mediana do conjunto, e 75 % dos dados são iguais ou inferiores ao 75.o percentil (também denominado quartil superior). O intervalo interquartílico é referido no ponto 3.57 das Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência de 2010 para situações em que os defeitos de comparabilidade não podem ser devidamente tidos em conta. De acordo com as Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência de 2010, em tais casos, se o intervalo incluir um número considerável de observações, instrumentos estatísticos que tenham em conta a tendência central para reduzir o intervalo (por exemplo, o intervalo interquartílico ou outros percentis) podem ajudar a aumentar a fiabilidade da análise. Na prática, os consultores fiscais consideram frequentemente que qualquer resultado dentro de um intervalo interquartílico é aceitável e igualmente correto.

(77)

Além disso, ao fazer ajustamentos à fixação de preços por parte do contribuinte que se encontra fora de um intervalo correto, a administração fiscal, na presença de vícios de comparabilidade, deve, de acordo com o ponto 3.62 das Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência de 2010 (43), basear-se em medidas de tendência central (por exemplo, a mediana, a média e a média ponderada, etc.) para determinar o ponto adequado no intervalo.

(78)

A análise dos preços de transferência no relatório sobre preços de transferência incluído no pedido de APPT SMBV contém uma série de conceitos e indicadores financeiros de lucro. É apresentada e explicada a seguir uma breve síntese dos indicadores financeiros e conceitos contabilísticos frequentemente utilizados na avaliação dos preços de transferência e que são relevantes para o presente caso.

(79)

Um exemplo típico de uma conta de ganhos e perdas regista, em primeiro lugar, o rendimento que uma empresa recebe das suas atividades normais, geralmente da venda de bens e serviços aos clientes. Esta rubrica contabilística é referida como «vendas» ou «volume de negócios» ou «receita».

(80)

Custo dos produtos vendidos (a seguir designado «CPV») representa principalmente o valor dos materiais utilizados na produção de bens (matérias-primas) ou o preço de compra dos bens que tenham sido revendidos se a empresa não transforma os bens vendidos. O CPV é deduzido das vendas para calcular o lucro bruto.

(81)

As despesas de exploração abrangem sobretudo as despesas salariais (44), despesas com a energia e outras despesas administrativas e de vendas. No caso da SMBV, as royalties pagas à Alki LP são classificadas como despesa operacional, mas estão excluídas das despesas de exploração utilizadas para calcular o rendimento tributável, de acordo com o APPT SMBV (45).

(82)

O Quadro 1 apresenta um resumo de uma conta de ganhos e perdas (46).

Quadro 1

Conta de ganhos e perdas simplificada

Vendas (ou volume de negócios ou receita)

Lucro Bruto

Lucros de exploração (EBITDA)

Rendimento tributável (RAI)

Lucro líquido

(83)

O desempenho e a rendibilidade são muitas vezes mensurados utilizando rácios apresentados como «margens» ou «margens de lucro». As margens são também utilizadas para fazer comparações interpares em matéria de preços de transferência.

(84)

Algumas margens são convencionalmente definidas. É o caso das margens brutas, que são, em princípio, definidas como lucros brutos divididos pelas vendas, e das margens líquidas, definidas, em princípio, como os lucros líquidos divididos pelas vendas. As margens de lucro líquido utilizadas nas análises dos preços de transferência utilizam frequentemente como ponto de partida (numerador) o rendimento tributável, em vez dos lucros líquidos, em especial quando se utiliza o MMLT, que serve para aproximar o rendimento tributável de uma parte testada.

(85)

O APPT SMBV foi concluído com base no artigo 8.o-B, n.o 1, da lei do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas neerlandesa de 1969 (Wet op de Vennootschapsbelasting 1969) (a seguir «IRC»).

(86)

O artigo 8.o-B, n.o 1, do IRC, que foi inserido no IRC em 2002, estabelece o princípio da plena concorrência no direito fiscal nacional dos Países Baixos e tem a seguinte redação: «Se uma entidade participar, direta ou indiretamente, na gestão, no controlo ou no capital de outra entidade, e forem aceites ou impostas condições entre estas entidades, nas suas relações comerciais e financeiras (preços de transferência), que diferem das que seriam estabelecidas entre partes independentes, o lucro dessas entidades será determinado como se estas últimas condições fossem acordadas».

(87)

São fornecidas orientações sobre o modo como a administração fiscal neerlandesa interpreta o princípio da plena concorrência previsto no artigo 8.o-B, n.o 1, do IRC no Decreto neerlandês sobre preços de transferência de 30 de março de 2001 (a seguir designado «Decreto») (47). O preâmbulo do decreto refere o seguinte: «[…] A política dos Países Baixos relativamente ao princípio da plena concorrência no domínio do direito fiscal internacional é a de que este princípio faz parte integrante do sistema neerlandês de direito fiscal em resultado da sua incorporação na definição geral de rendimento registada na Secção 3.8 da lei relativa ao imposto sobre o rendimento de 2001» (48). Em princípio, isto significa que as orientações da OCDE são diretamente aplicáveis aos Países Baixos nos termos da secção 3.8 da Lei relativa ao imposto sobre o rendimento de 2001. Existem vários domínios nos quais as orientações da OCDE preveem a possibilidade de uma interpretação individual por parte dos países membros. Noutros domínios, a experiência revelou que as orientações da OCDE carecem de clarificação. Este decreto explica a posição dos Países Baixos em relação a estes pontos específicos e procura, sempre que possível, eliminar qualquer confusão.

(88)

No que diz respeito à utilização de um intervalo, o decreto determina no capítulo 1.2: «Em determinados casos, será possível aplicar o princípio da plena concorrência e obter um único valor que seja o mais fiável para determinar o caráter de plena concorrência dos preços de transferência. Contudo, uma vez que a fixação de preços de transferência não é uma ciência exata, um determinado método de fixação de preços de transferência produzirá frequentemente uma série de valores com o mesmo grau de fiabilidade».

(89)

No que diz respeito aos métodos de fixação de preços de transferência, nos termos do capítulo 2, o decreto estabelece o seguinte: «O capítulo II das orientações da OCDE analisa os três métodos tradicionais de transação introduzidos nos pontos 1.68 a 1.70 (ou seja, o método do preço não controlado comparável, o método do preço de revenda e o método do custo majorado), ao passo que o capítulo III examina os métodos conhecidos como métodos de lucro da transação (ou seja, o método do fracionamento do lucro e o método da margem líquida da transação ou MMLT). Dependendo das circunstâncias, deve escolher-se um destes cinco métodos aceites. Os métodos podem completar-se mutuamente. As orientações da OCDE baseiam-se numa determinada hierarquia dos métodos, que dá preferência aos métodos de transação tradicionais. Por um lado, os métodos de lucro da transação são mais ou menos considerados métodos de último recurso. Por outro lado, as orientações da OCDE referem que as administrações fiscais devem dar início a uma auditoria dos preços de transferência do ponto de vista do método escolhido pelo contribuinte (ver ponto 4.9 das orientações da OCDE).

Em conformidade com o ponto 4.9 das orientações da OCDE, sempre que a administração fiscal dos Países Baixos procede a uma auditoria dos preços de transferência, deve partir da perspetiva do método adotado pelo contribuinte no momento da transação. Tal é compatível com o ponto 1.68 das orientações da OCDE. A implicação é que os contribuintes são, em princípio, livres de escolher um método de fixação de preços de transferência, desde que o método adotado conduza a um resultado de plena concorrência para a transação em causa. Em algumas situações, porém, alguns métodos irão produzir melhores resultados do que outros. Embora se possa esperar que os contribuintes baseiem a escolha de um método de fixação de preços de transferência na fiabilidade do método para a situação específica, não se pode esperar que os contribuintes ponderem as vantagens e desvantagens de todos os diferentes métodos e expliquem por que razão o método que adotaram produz os melhores resultados nas condições prevalecentes (ou seja, a regra do melhor método). Certas situações são igualmente propícias a uma combinação de métodos. Ao mesmo tempo, os contribuintes não são obrigados a utilizar mais do que um método. A única obrigação que recai sobre o contribuinte é a de explicar as razões pelas quais foi decidido adotar o método específico que foi adotado».

(90)

No capítulo 2.1 do decreto é descrito o método CUP. No que diz respeito à preferência pela utilização deste método, o decreto estabelece o seguinte: «[…] Se estiver disponível um preço comparável, o método do preço não controlado comparável (vulgarmente conhecido como CUP) será, em geral, o método mais direto e fiável para determinar o preço de transferência, pelo que este método deve ser privilegiado em relação a outros métodos».

(91)

Os Países Baixos e a Starbucks forneceram informações e valores adicionais relativos à SMBV, à Alki LP, às lojas Starbucks e à SCTC.

(92)

No relatório sobre preços de transferência a SMBV é apresentada como um fabricante de baixo risco. A Comissão solicitou informações a fim de verificar se a atividade principal da SMBV era, de facto, a produção de baixo risco, o que, neste caso, corresponderia à torrefação de café. A Comissão também solicitou informações sobre a estrutura de custos da SMBV para verificar se as atividades subjacentes geradoras desses custos confirmam que as funções exercidas pela SMBV são, de facto, tarefas de execução rotineiras e não apresentam qualquer grau de complexidade, em conformidade com os pressupostos que constam do relatório sobre preços de transferência. As informações sobre o grau de risco empresarial assumido pela SMBV são apresentadas em diversas secções, onde são descritos os contratos.

(93)

A fim de analisar os produtos que constituem os principais impulsionadores de vendas da SMBV e verificar se a torrefação de café é, de facto, a principal atividade económica da SMBV, a Comissão solicitou a repartição das vendas da SMBV por produto. A Starbucks forneceu os montantes recebidos das lojas pelos grãos de café (destacados no Quadro 2) e, em separado, os montantes de quaisquer outros pagamentos das lojas por outras atividades, como a venda de copos, apresentados no Quadro 2.

Quadro 2

Receitas da SMBV por categoria de produtos vendidos

(94)

A Starbucks indicou que as receitas sob a designação «REC CAFÉ EMBALADO» no Quadro 2 dizem respeito à função de torrefação e embalagem da SMBV. As restantes receitas dizem respeito, segundo a Starbucks, à função de apoio logístico e administrativo da SMBV. Uma pequena parte do café torrado nos Países Baixos é posteriormente transformada por fabricantes terceiros. Diz respeito a: «REC PASTILHAS DE CAFÉ INDIVIDUAIS», «REC PASTILHAS DE CAFÉ VERISMO INDIV.», «REC CAFÉ SOLÚVEL», «REC BASE DE CAFÉ FRAP» e «REC EXTRATO». Essas receitas devem também ser classificadas como receitas de apoio logístico e administrativo, uma vez que a receita subjacente faturada aos promotores representa o valor criado por terceiros, e não pela SMBV. De qualquer modo, de acordo com a Starbucks, essas receitas representam apenas uma pequena parte do total da produção de torrefação da SMBV.

(95)

No que diz respeito ao preço dos produtos, a Starbucks apresentou […] exemplos de lista de preços para diferentes trimestres de 2013 e 2014, que fornecem preços de produtos de café e não relacionados com café vendidos pela Starbucks. De acordo com a Starbucks, […].

(96)

No que respeita à fixação de preços de produtos de café, os preços são calculados com base em fórmulas relativas a custos e que variam por produto. A Starbucks forneceu, a título de exemplo, a fórmula de obtenção do custo para a rubrica «[programa de certificação do café e]», que é o artigo com maior volume de vendas da SMBV. Os preços do café cobrados às lojas pela SMBV são calculados com base nos custos que a SCTC paga pelos grãos de café verde, a que são adicionados […] de aquisição de café e […] café. A este montante, são adicionados custos «[…]» para […], bem como […] que se soma ao preço do café torrado. Por último, é paga uma taxa de licença a um terceiro relacionada com a designação do [programa de certificação] (49).

(97)

No que se refere aos preços dos produtos não relacionados com café vendidos às lojas pela SMBV, a Starbucks indica que os preços de produtos desse tipo fornecidos pela SMBV às lojas são determinados pela adição de uma [margem de recuperação dos custos] ao preço de compra dos mesmos. Essa [margem de recuperação de custos] é cobrada pela SMBV para recuperar as despesas de […]. No entanto, não abrange apenas as despesas de […] da SMBV, mas igualmente todos os custos relevantes de […] da […]. Com efeito, dado que os preços finais dos produtos sem café cobrados pela SMBV às lojas são calculados através da aplicação da [margem de recuperação dos custos] ao custo dos produtos, o lucro com os produtos sem café que a SMBV regista corresponde a esta [margem de recuperação de custos].

(98)

A rubrica de despesa mais importante da SMBV é a despesa salarial, que ascendeu a [1-10 milhões] de EUR em 2014 relativamente a um total de despesas de exploração de 16 124 000 EUR nesse ano. Outras grandes rubricas das despesas de exploração da SMBV em 2014 foram as despesas relacionadas com salários, imposto sobre os salários, rendas de propriedade e pagamentos de locação, depreciação dos equipamentos e amortização de ativos incorpóreos. Embora a SMBV não tivesse despesas de amortização de ativos incorpóreos antes de 2013, esta foi uma das principais rubricas das despesas de exploração em 2014, alcançando os 628 000 EUR, o que correspondeu a uma despesa maior nesse ano do que a reparação e manutenção de equipamento, a eletricidade, o crédito mal parado, material de escritório e equipamento informático, e outras despesas (por exemplo, despesas com licenças de programas informáticos, que são registadas como uma rubrica separada). A despesa de amortização de ativos incorpóreos parece dizer respeito a um direito de PI registado pela primeira vez nas contas financeiras em 2012, que teria sido adquirido por mais de 4 milhões de EUR. Além disso, em 2014, uma grande rubrica da despesa de exploração foi representada por «Estudos de mercado» no montante de [100-200 mil] EUR nesse ano.

(99)

Os lucros tributáveis da SMBV nos Países Baixos, que são determinados com base no APPT SMBV em relação à despesa de exploração da empresa, são reduzidos por royalties pagas à Alki LP. A Comissão solicitou mais informações aos Países Baixos e à Starbucks quanto ao montante do pagamento das royalties e ao cálculo exato da matéria coletável.

(100)

A conta de ganhos e perdas da SMBV, tal como apresentada nas suas demonstrações financeiras, é reproduzida no Quadro 3.

Quadro 3

Contas de ganhos e perdas da SMBV 2001-2014