1.4.2015   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 89/1

(1)

Entre 2003 e 2006, a Comissão recebeu denúncias de várias partes, segundo as quais determinadas companhias aéreas, bem como o operador do aeroporto de Berlim-Schönefeld (doravante designado «Schönefeld») terão recebido auxílios estatais ilegais para as respetivas operações nesse aeroporto.

(2)

Por carta de 17 de agosto de 2006, a Comissão solicitou à Alemanha informações sobre o assunto. A Alemanha acedeu a este pedido por carta de 20 de dezembro de 2006.

(3)

Por carta de 10 de julho de 2007 (doravante a «decisão de início do procedimento»), a Comissão informou a Alemanha de que tinha decidido dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (doravante «TFUE») no que respeita às medidas supramencionadas. Simultaneamente, a Comissão emitiu uma injunção para a prestação de informações nos termos do artigo 10.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho (3) em relação a todos os documentos, dados e informações necessários para que a Comissão pudesse determinar se as medidas em causa constituíam um auxílio estatal.

(4)

A Alemanha enviou as suas observações à Comissão em 4 de outubro de 2007, complementando-as com outros documentos em 3 de março de 2008.

(5)

A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 30 de outubro de 2007 (4). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações relativamente às medidas em questão no prazo de um mês a contar da data de publicação da decisão.

(6)

A Comissão recebeu observações de várias partes interessadas. Em 16 de janeiro e 20 de fevereiro de 2008, a Comissão transmitiu estas observações às autoridades alemãs. Por carta de 15 de maio de 2008, a Alemanha enviou os seus comentários sobre as observações formuladas pelas partes interessadas. A Comissão solicitou informações adicionais em 31 de agosto de 2009. A Alemanha acedeu ao referido pedido em três fases: em 28 de setembro, 12 de outubro e 28 de outubro de 2009. Em 4 de abril de 2011, a Comissão solicitou novamente à Alemanha que apresentasse informações. Em resposta a este pedido, a Alemanha enviou novas observações e documentos complementares, em 19 de maio de 2011. Em 10 de outubro de 2011, a Comissão transmitiu às autoridades alemãs novas observações formuladas pelas partes interessadas. A Alemanha comentou essas observações, em 7 de novembro de 2011. No seguimento de um novo pedido de informações da Comissão, em 17 de janeiro de 2012, a Alemanha respondeu em 14 de fevereiro de 2012.

(7)

Após a reunificação da Alemanha, em 1990, Berlim encontrava-se numa situação muito particular no que respeita ao tráfego aéreo, em virtude da sua divisão em duas partes (oriental e ocidental) durante décadas. Os aeroportos de cidade de Berlin Tegel (doravante designado «Tegel») e de Berlim Tempelhof («Tempelhof») situam-se na antiga Berlim ocidental. O aeroporto de Schönefeld encontra-se localizado na antiga Berlim oriental, na fronteira entre as regiões (Länder) de Berlim e Brandeburgo.

(8)

O aeroporto de Tempelhof foi inaugurado em 1923 e só podia ser utilizado por pequenas aeronaves devido à sua curta pista. Não podia ser facilmente modernizado, uma vez que se situa num local histórico classificado e as zonas residenciais existentes em torno dele tornavam impossível qualquer expansão. O aeroporto de Tempelhof cessou as suas operações em 30 de outubro de 2008.

(9)

O aeroporto de Tegel abriu em 1948, com vista ao transporte aéreo de fornecimentos para Berlim durante o bloqueio soviético. A partir de 1968, várias companhias aéreas transferiram as suas operações de Tempelhof para Tegel, tendo em conta que o local onde se situava o aeroporto de Tempelhof não era adequado para aparelhos turborreatores. A partir de 1975, Tegel tornou-se o principal aeroporto de passageiros de Berlim. No início da década de 1990, Tegel atingiu a capacidade máxima nos períodos de maior atividade. O prolongamento da pista de aterragem e a construção de um terminal maior eram a única forma de evitar limitações significativas da capacidade a longo prazo. Não obstante, tal não foi possível, pois, tal como Tempelhof, Tegel é um aeroporto de cidade rodeado por zonas residenciais e estradas de acesso. Além disso, qualquer aumento do tráfego aéreo em Tegel resultaria no aumento da poluição sonora para os residentes locais.

(10)

Schönefeld abriu em 1946, por ordem da administração militar soviética na Alemanha. Inicialmente, servia essencialmente como aeroporto militar, tendo sido igualmente utilizado por companhias aéreas comerciais, tais como a Aeroflot e, posteriormente, a companhia aérea da Alemanha oriental, a Interflug. Até à alteração da situação política da Alemanha, em 1990, Schönefeld foi alargado várias vezes. Concebido como aeroporto militar, Schönefeld não estava preparado para as necessidades do tráfego aéreo comercial moderno. Além disso, após a alteração da situação política, o aeroporto já não se encontrava em bom estado. Por conseguinte, foram necessários investimentos substanciais durante a década de 1990 para que o aeroporto satisfizesse as normas de segurança da Europa ocidental. Além disso, Schönefeld encontra-se mais longe do centro da cidade do que Tempelhof e Tegel, tendo, por isso, sido considerado menos atrativo do que os últimos dois aeroportos, pelo menos por certas categorias de passageiros e de companhias aéreas.

(11)

Por razões históricas, os três aeroportos de Berlim foram inicialmente explorados por diferentes empresas. Com a reunificação da Alemanha, estes passaram a ser explorados por uma única empresa, a Berlin Brandenburg Flughafen Holding GmbH (doravante designada «BBF»), detida conjuntamente pelas regiões de Berlim e Brandeburgo (37 % cada) e pelo governo federal alemão (26 %). Até 2003, esta empresa tinha duas subsidiárias: A Berliner Flughafen-Gesellschaft mbH (doravante «BFG»), responsável pela exploração de Tegel e Tempelhof e a Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH (doravante «FBS»), que explorava o aeroporto de Schönefeld. Em outubro de 2003, a BBF e a FBS foram objeto de fusão, tornando-se a última proprietária da BFG. Em 1 de janeiro de 2012, a FBS passou a designar-se Flughafen Berlin Brandenburg GmbH (doravante «FBB»).

(12)

Tendo em conta o aumento geral esperado do tráfego aéreo a partir de e para Berlim (ver Quadro 1 em baixo), em parte devido à recuperação do estatuto de capital da Alemanha, a necessidade de uma utilização mais eficiente da capacidade aeroportuária existente tornou-se rapidamente evidente nos anos 90, capacidade essa que se encontrava ainda repartida pela aglomeração de Berlim na sequência da antiga divisão política da cidade.

Quadro 1

Tráfego nos aeroportos de Berlim (milhões de passageiros)

(13)

Neste contexto, a ideia de um aeroporto único para a zona de Berlim-Brandeburgo foi debatida imediatamente após a reunificação da Alemanha. Com base nas previsões do número de passageiros para os aeroportos de Berlim, concluiu-se que um aumento do tráfego aéreo poderia ser gerido eficazmente por apenas um único aeroporto de dimensão adequada e equipado com tecnologia de ponta.

(14)

O planeamento da construção de um aeroporto de Berlim único teve início em janeiro de 1992. Neste contexto, em 20 de junho de 1993, foi anunciado que a zona a sul de Schönefeld, a par de dois outros locais (os aeródromos de Sperenberg e Jüterborg) tinham sido identificados como possíveis locais para o novo aeroporto. Tegel e Tempelfhof não foram considerados potencialmente adequados por dois motivos: em primeiro lugar, por causa do impacto negativo destes aeroportos de cidade sobre os residentes locais (nomeadamente em termos de ruído) e, em segundo lugar, pois de qualquer das formas não poderiam ser alargados o suficiente por forma a acolher o novo aeroporto de Berlim único. Em última análise, Schönefeld foi escolhido por se encontrar relativamente próximo do centro da cidade, ainda que não se encontre dentro da mesma, e pelas suas boas ligações rodoviárias e ferroviárias. Por conseguinte, optou-se por alargar e modernizar o já existente aeroporto de Schönefeld, torná-lo no principal aeroporto de Berlim com o nome de Berlin-Brandenburg Willy Brandt (doravante designado «BER») e, simultaneamente, por encerrar os aeroportos de Tegel e Tempelfhof. Tal decisão foi formalizada mediante um acordo assinado pelo governo federal alemão e as regiões de Berlim e Brandeburgo, em 28 de maio de 1996.

(15)

Os acionistas da BBF previram executar o projeto BER através de um proprietário e operador privado do aeroporto. Em 1997, deu-se início a um processo de privatização, através do qual todas as ações da BBF seriam vendidas a um investidor privado e uma concessão do aeroporto concedida ao futuro comprador.

(16)

Contudo, os antigos acionistas da BFF não chegaram a acordo com nenhum dos proponentes. Esta situação levou a que os proprietários públicos declarassem, em 2003, que o processo de privatização não tinha resultado e que o aeroporto BER seria construído com acionistas públicos (5).

(17)

Em 6 de agosto de 1992, a BBF e a BFG assinaram um contrato de controlo e de transferência dos lucros (Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag). Inicialmente, este contrato estava previsto para um período de cinco anos, com renovação tácita por períodos de dois anos, salvo se uma das partes decidisse rescindir o contrato mediante notificação com a antecedência de um ano. A BBF e a FBS assinaram um contrato semelhante. Nos termos da legislação alemã, um contrato de controlo e de transferência dos lucros celebrado entre uma empresa e a sua respetiva subsidiária estabelece que a gestão da subsidiária é controlada pela empresa-mãe e que a primeira é obrigada a transferir os seus lucros e prejuízos para última. Na prática, em resultado de tal contrato, os lucros e prejuízos da empresa-mãe e da respetiva subsidiária são somados e tributados em conformidade. Na sequência dos contratos de controlo e transferência de lucros celebrados entre a BBF e as respetivas subsidiárias, estas empresas eram consideradas uma entidade fiscal única para efeitos do imposto aplicável às sociedades.

(18)

Em 2003, devido à fusão entre a BBF e a FBS, os direitos e obrigações da BBF ao abrigo do contrato de controlo e de transferência dos lucros de 6 de agosto de 1992 foram transferidos para a FBS. Além disso, o contrato de controlo e de transferência dos lucros celebrado entre a BBF e a FBS deixou de ter qualquer relevância para a fusão. Desse modo, o referido contrato não será tido em consideração na presente decisão.

(19)

Na prática, o contrato de controlo e de transferência dos lucros celebrado em 6 de agosto de 1992 entre a BBF e a BFG (doravante designado «o Contrato de controlo e de transferência dos lucros») permitiu que os lucros gerados pela exploração do aeroporto de Tegel compensassem os prejuízos gerados pela exploração de Schönefeld, pelo menos em determinados anos.

(20)

De facto, o aeroporto de Schönefeld registou perdas de exploração, pelo menos, até 2006, tal como ilustrado pelo quadro seguinte, que estabelece o EBITDA (6) (receitas líquidas) e o EBIT (7) (receitas antes de juros e impostos) do aeroporto desde 2003 até 2006, com base nos custos e receitas diretamente associados à utilização desse aeroporto:

Quadro 2

EBITDA e EBIT do aeroporto de Schönefeld entre 2003 e 2006

(21)

Não obstante, o fraco desempenho do aeroporto de Schönefeld não pôs em causa a viabilidade do grupo constituído pela FBS, BFG e, até 2003, pela sua empresa controladora, a BBF (doravante «o grupo FBS»). O grupo FBS tem sido capaz de gerar, consistentemente, recursos financeiros próprios suficientes ou de encontrar o financiamento necessário no mercado. Tanto quanto é do conhecimento da Comissão, o grupo FBS apenas recebeu financiamento público de fontes externas relativamente ao projeto BER, tendo este sido autorizado pela Comissão (9).

(22)

Esta situação deveu-se, em particular, ao desempenho económico relativamente satisfatório de Tegel, o que reduziu o impacto negativo das perdas de exploração do grupo FBS geradas pelo aeroporto de Schönefeld. Entre 1990 e 2005, Tegel, ao contrário de Schönefeld e Tempelhof, era um aeroporto moderno, utilizado pelas principais transportadoras aéreas multisserviços internacionais que serviam Berlim, tendo sido considerado o aeroporto mais atrativo da aglomeração de Berlim, pelo menos, por certas categorias de passageiros e companhias aéreas. Além disso, registou-se uma tendência global ascendente no tráfego aéreo de passageiros em Berlim entre 1990 e 2005, o que beneficiou o grupo FBS como um todo.

(23)

Como se depreende do Quadro 1, o número de passageiros por ano em Tegel aumentou de forma constante nos anos 90 e a partir de 2004. Em Schönefeld, o número de passageiros por ano aumentou substancialmente na primeira metade da década de 1990 (de 1,1 para 1,9 milhões de passageiros entre 1991 e 1995), tendo, contudo, estagnado na segunda metade e diminuído entre 2000 e 2003 (de 2,1 para 1,7 milhões de passageiros por ano). Entre 1991 e 2003, a maior parte do aumento do tráfego em Berlim, em termos absolutos, foi absorvida por Tegel e não por Schönefeld. Com efeito, ao passo que o número de passageiros por ano em Schönefeld aumentou em 600 000 durante esse período, Tegel registou um aumento de 4,4 milhões. O tráfego continuou a crescer regularmente em ambos os aeroportos entre 2003 e 2012: tal como indicado no Quadro 1, o tráfego em Schönefeld cresceu 417 % (de 1,7 para 7,1 milhões de passageiros por ano), enquanto em Tegel aumentou 63 % (de 11,1 para 18,2 milhões de passageiros por ano). Contrariamente ao que se passou no período entre 1991 e 2003, o crescimento do tráfego em termos absolutos foi partilhado quase em igual medida pelos dois aeroportos, o que significa que, em termos relativos, o crescimento de Schönefeld foi muito superior ao de Tegel.

(24)

Nos anos 90, o grupo FBS tentou incentivar as companhias aéreas a transferirem as suas operações de Tegel, que estava a funcionar praticamente à sua capacidade máxima, para Schönefeld, que era subutilizado. (10) O objetivo consistia em abordar o problema do congestionamento em Tegel e otimizar a utilização da capacidade de Schönefeld. As companhias aéreas que já operavam a partir de Tegel e Tempelhof, assim como as companhias aéreas que não operavam ainda em nenhum aeroporto de Berlim, foram contactadas nesse sentido. Várias transportadoras mostraram interesse, mas acabaram por não se transferir para Schönefeld por razões comerciais, nomeadamente devido à falta de um locatário âncora (11) em Schönefeld. Além disso, a infraestrutura de Schönefeld não era tão moderna quanto a de Tegel, sendo que esta desvantagem não era compensada por taxas aeroportuárias atrativas ou por outros incentivos financeiros. De um modo geral, a tentativa de transferir algum do tráfego de Tegel para Schönefeld e de atrair transportadoras que não voassem a partir de Berlim ficou muito aquém do pretendido. Tal é ilustrado pelo facto de que, tal como já foi referido, ao passo que o tráfego em Tegel registou um aumento de 4,4 milhões de passageiros entre 1991 e 2003, o aumento registado em Schönefeld durante o mesmo período foi de apenas 600 000 passageiros.

(25)

Tal espoletou uma reflexão estratégica sobre qual a melhor forma de reforçar a situação económica de Schönefeld até à inauguração do aeroporto BER. O encerramento temporário do aeroporto não foi considerado uma alternativa viável. A reflexão estratégica incluiu os níveis das taxas aeroportuárias e como estabelecê-las com vista a atrair mais tráfego.

(26)

Na Alemanha, os preços dos serviços de infraestruturas aeroportuárias prestados às companhias aéreas são calculados com base na tabela de taxas de cada aeroporto, tal como publicado no Nachrichten für Luftfahrer, o jornal oficial alemão em matéria de transporte aéreo. Cada aeroporto prepara a sua tabela de taxas, devendo notificá-la à autoridade de aviação civil competente da região (Land).

(27)

Desde 2003, existiram várias tabelas de taxas diferentes em Schönefeld. De 1 de agosto de 2003 a 30 de abril de 2004, existiu uma tabela de taxas comum aos aeroportos de Tegel, Tempelhof e Schönefeld (doravante designada «tabela de 2003»). Essa tabela foi considerada insuficientemente atrativa para incentivar as companhias aéreas a abrirem novas rotas ou a aumentarem a frequência dos voos de e para Schönefeld.

(28)

Neste contexto, em 2003, os acionistas da FBS encomendaram a uma empresa de consultoria ([…] — «a consultora») o desenvolvimento de uma estratégia com vista a melhorar a situação financeira de Schönefeld até à abertura do aeroporto BER que pudesse ser executada rapidamente.

(29)

A análise da consultora revelou que existia potencial para uma expansão significativa do tráfego aéreo em Berlim, por uma série de motivos. A consultora calculou que a zona de atração comercial de Berlim incluía até 10 milhões de potenciais passageiros por ano. Esta identificou uma série de fatores estruturais conducentes a um aumento do tráfego aéreo. Os principais fatores consistiam na presença de sedes de muitas grandes empresas multinacionais, no facto de Berlim constituir a maior cidade universitária alemã, bem como um centro de «tráfego étnico» (12), e o facto de, no início da década de 2000, ter sido considerada uma capital em desenvolvimento e um chamariz turístico (13). A consultora revelou ainda que, em comparação com outros aeroportos de capitais, Berlim tinha ainda um potencial considerável, em 2003, para o estabelecimento e o crescimento do tráfego de transportadoras de baixo custo («TBC»).

(30)

Nessa altura, o tráfego de TBC registava um crescimento significativo em toda a Europa (14) e diversos estudos demonstraram que o tráfego de TBC se devia essencialmente a novos passageiros, pelo que poderia ser um acréscimo ao tráfego tradicional. A consultora previu que o potencial do tráfego adicional de TBC em Schönefeld equivalia a um crescimento de entre 600 000 e 900 000 passageiros adicionais por ano a curto prazo, nomeadamente entre 2003 e 2005, e de 300 000 passageiros adicionais por ano a médio prazo, ou seja, entre 2005 e 2010.

(31)

Além disso, a consultora constatou que a aplicação de uma estratégia para atrair TBC para Schönefeld exigiria apenas pequenas adaptações e nunca investimentos em grande escala em infraestruturas ou alterações significativas às infraestruturas pré-existentes.

(32)

Por conseguinte, a consultora recomendou a referida estratégia (doravante designada «a estratégia TBC») e sugeriu a execução da mesma mediante uma combinação de descontos com base no volume relativamente às taxas aeroportuárias e de incentivos financeiros (15).

(33)

A FBS decidiu estabelecer e aplicar a estratégia TBC, tendo adotado uma nova tabela de taxas («tabela de 2004») para o efeito. A tabela de 2004 foi especificamente concebida para o aeroporto de Schönefeld, ao contrário da tabela de 2003. Esta nova tabela, que foi aprovada em 30 de abril de 2004 e aplicada a partir de 1 de maio de 2004, estabelecia os seguintes tipos de taxas:

(34)

Vários mecanismos de incentivo financeiro integram esta tabela:

(35)

A tabela de 2004 foi objeto de nova alteração em julho de 2005. Esta alteração estabelecia que as companhias aéreas poderiam receber o incentivo de destino caso abrissem novas rotas com partida do sistema de aeroportos de Berlim, ou seja, rotas para destinos que não tinham ainda ligações a Berlim mediante voos diretos. Em contraste com isto, o incentivo de destino encontrava-se anteriormente disponível para novas rotas com partida de Schönefeld, ainda que o mesmo destino fosse servido por voos diretos provenientes de outros aeroportos de Berlim.

(36)

Em 19 de janeiro de 2006, foi aprovada uma nova tabela de taxas (doravante designada «tabela de 2006»), que entrou em vigor retroativamente em 1 de janeiro de 2006. Contrariamente ao previsto na tabela de 2004, o incentivo de frequência foi retirado. A tabela de 2006 estabelecia três incentivos financeiros principais distintos: um «financiamento de crescimento» (16), ou seja, um incentivo ligado ao aumento do número de passageiros ou do volume de carga por operação de voo, um «financiamento de destino», outorgado pela abertura de uma nova ligação direta entre Berlim e outro destino e um «desconto por volume de passageiros».

(37)

Nos termos da tabela de 2006, aquando da abertura de uma nova rota com partida de Berlim, a transportadora aérea teria de optar entre o financiamento de destino e o financiamento de crescimento. A escolha deveria ser feita antes de se abrir a nova rota e a transportadora estava vinculada por essa decisão única.

(38)

O financiamento de destino tratava-se de um incentivo correspondente a 80 % da Landegrundtarif da primeira temporada de voo no seguimento da abertura da nova rota, 60 % na segunda temporada, 40 % na terceira, 20 % na quarta e 10 % na quinta. Além disso, as companhias aéreas eram obrigadas a reembolsar o financiamento de destino da seguinte forma, no caso de desistirem da nova rota antes do final da quinta temporada de voo: 60 % da Landegrundtarif devida pela primeira temporada de voo, 40 % pela segunda, 20 % pela terceira, 10 % pela quarta e 0 % pela quinta.

(39)

As transportadoras eram elegíveis para o financiamento de crescimento se registassem um aumento do número de passageiros ou do volume de mercadorias transportadas por operação de voo em relação ao ano anterior. O financiamento de crescimento era calculado com base no nível de crescimento alcançado, segundo uma fórmula estabelecida na tabela, e traduzia-se em descontos nas taxas aeroportuárias, que eram degressivos ao longo do tempo. O financiamento de crescimento estava limitado a um período máximo de cinco anos.

(40)

O «desconto por volume de passageiros», por sua vez, sofreu apenas uma ligeira alteração, tendo sido também alargado, em comparação com a tabela de 2004. Nos termos da tabela de 2006, o desconto por volume de passageiros, desde então conhecido como «financiamento de volume», consistia num reembolso proporcional das taxas de descolagem e aterragem, assim como das taxas por passageiro, dependendo do número de passageiros transportados. As taxas de reembolso eram as seguintes:

Quadro 4

Financiamento de volume: descontos ao abrigo da tabela de 2006

(41)

Em 2003, no contexto da execução da estratégia TBC em Schönefeld, a FBS encetou negociações com a companhia aérea easyJet L.da (doravante designada «easyJet»), que se encontrava à procura de um local para uma nova base na Europa continental. Em troca de taxas aeroportuárias atrativas e de outros incentivos financeiros, a easyJet ofereceu o estabelecimento de quatro aeronaves em Schönefeld no seu primeiro ano de funcionamento nesse aeroporto (2004), seis aeronaves no segundo ano e uma aeronave adicional a cada ano entre 2006 e 2009. De acordo com a Alemanha, a FBS viu isto como uma oportunidade para atrair uma TBC consolidada que se tornasse locatário âncora em Schönefeld.

(42)

Em 19 de dezembro de 2003, a FBS e a easyJet celebraram um acordo (doravante «o acordo easyJet de 2003») que refletia as condições supramencionadas. O acordo previa um sistema de taxas específico para a easyJet, diferente da tabela de taxas aplicável. Estabelecia as taxas em função do número de passageiros que partem. Além disso, definia um sistema de descontos baseado no número de passageiros suplementares transportados pela easyJet ao longo do ano em causa comparativamente ao ano anterior. Este sistema de descontos específico foi posteriormente incluído na tabela de 2006 sob a denominação «financiamento de crescimento» (ver considerandos 36 a 39). Além disso, a FBS e a easyJet chegaram a acordo quanto ao financiamento de destino sob a forma de um prémio único de […] EUR por cada nova rotação diária instaurada pela easyJet. Todavia, os pagamentos realizados com base neste sistema foram descontinuados em 2004. No total, foram apoiadas no âmbito desse sistema 19 novas rotações diárias criadas pela easyJet.

(43)

A FBS e a easyJet celebraram originalmente o acordo por um período de dez anos, com a possibilidade de a easyJet prorrogar o mesmo por um período adicional de dez anos. Contudo, em 11 de setembro de 2007, a FBS e a easyJet celebraram um acordo de revisão (doravante «o acordo de revisão easyJet de 2007»), que alterava o período de vigência e outras condições do acordo inicial. O acordo de revisão estabelecia que o acordo easyJet de 2003, tal como alterado, expiraria aquando da inauguração do aeroporto BER, prevista para 2011. No que respeita a taxas aeroportuárias, o acordo de revisão easyJet de 2007 incluía uma «referência dinâmica» à tabela geral de taxas do aeroporto (17), pelo que a tabela de taxas aplicável em Schönefeld, mesmo que fosse alterada pela FBS após a celebração do acordo, aplicar-se-ia sempre à easyJet.

(44)

O tráfego da easyJet em Schönefeld aumentou muito rapidamente entre 2003 e 2006; o número de aeronaves com base em Schönefeld também aumentou mais depressa do que previsto no seu acordo com a FBS. Por conseguinte, em 2006 Schönefeld tornou-se a maior base da easyJet fora do Reino Unido.

(45)

Tal é ilustrado pelo Quadro 5, que mostra a evolução do tráfego da easyJet em Schönefeld (em termos absolutos e em percentagem do número total de passageiros do aeroporto), entre 2004 e 2010.

Quadro 5

Evolução do tráfego da easyJet em Schönefeld entre 2004 e 2010

(46)

Além de estabelecer a easyJet como locatário âncora, a FBS tomou medidas para atrair outras TBC. A FBS conseguiu celebrar acordos individuais com as seguintes TBC: Germanwings GmbH («Germanwings»), Ryanair Limited («Ryanair»), Volare Airlines S.p.A. («Volare»), V-Bird Airlines B.V. («V-Bird»), Norwegian Air Shuttle AS («Norwegian Air Shuttle»), Icelandair Reykjavik Airport («Icelandair»), assim como com a Aer Lingus Limited («Aer Lingus»), que para efeitos da presente decisão será considerada uma TBC (18).

(47)

No caso da Ryanair e da Germanwings, fora celebrados dois acordos sucessivos, um em 2003 e outro em 2004.

(48)

Os acordos com a Ryanair, a(33)Volare e a V-Bird, assim como o primeiro acordo com a Germanwings, foram celebrados antes da adoção e da data de entrada em vigor da tabela de 2004 (ver considerando 33). Estes acordos descreviam as rotas que deveriam funcionar a partir de Schönefeld e as respetivas frequências. Estabeleciam incentivos financeiros sob a forma de pagamentos, especificamente definidos para cada transportadora aérea, que foram objeto de negociação a fim de convencer as transportadoras a iniciarem ou expandirem as operações em Schönefeld sem aguardarem a aprovação de uma nova tabela de taxas que incluísse incentivos financeiros. Estes pagamentos eram concretizados na condição de a companhia aérea efetuar, pelo menos, uma determinada percentagem de voos regulares correspondentes às operações estabelecidas no acordo (19). O primeiro acordo com a Ryanair previa um pagamento de […] milhões de EUR ao longo de um ano (duração do acordo). Os acordos com a V-Bird e a Volare estabeleciam um pagamento de […] milhões de EUR ao longo de três anos, repartidos em prestações anuais degressivas. O primeiro acordo com a Germanwings estipulava um pagamento sob a forma de um desconto degressivo aplicável às taxas aeroportuárias aplicáveis durante um período de três anos, assim como o financiamento pela FBS de atividades de comercialização num montante de […] EUR por ano.

(49)

Os outros acordos, que foram celebrados aquando da ou após a entrada em vigor da tabela de 2004, assentavam grosso modo nos mesmos princípios. Estes descreviam igualmente as rotas a explorar em Schönefeld e respetivas frequências, o que permitia às transportadoras em causa beneficiarem de incentivos financeiros diferentes. Porém, estes acordos continham uma «referência dinâmica» à tabela de taxas geral do aeroporto, por força da qual a tabela de taxas aplicável em Schönefeld, mesmo que fosse alterada pela FBS após a celebração do acordo, aplicar-se-ia sempre à transportadora em causa (20). Estes acordos incluíam cláusulas que previam que a concessão de certos incentivos estabelecidos na tabela aplicável dependia de a companhia aérea efetuar, pelo menos, uma determinada percentagem de voos regulares correspondentes às operações estabelecidas no acordo. Além disso, alguns desses acordos estipulavam que a FBS concederia subvenções com vista a financiar parte dos custos de comercialização das companhias aéreas em causa. Por exemplo, o acordo com a Norwegian Air Shuttle previa um pagamento único pela FBS de […] EUR para financiar os custos de comercialização justificados incorridos pela transportadora. Foram igualmente concedidas subvenções no valor de […] EUR e […] de EUR à Aer Lingus e à Icelandeir, respetivamente, para financiar parte dos custos de comercialização.

(50)

O quadro seguinte fornece uma visão geral sobre a duração destes vários acordos.

Quadro 6

Durações dos acordos entre a FBS e várias TBC

(51)

O Quadro 7, em baixo, ilustra a evolução do tráfego das companhias aéreas em causa em Schönefeld no período entre 2003 e 2010.

Quadro 7

Evolução do número de passageiros das TBC abrangidas pelo inquérito de 2003 a 2010

(52)

Em geral, a execução da estratégia TBC conduziu a um forte aumento do tráfego em Schönefeld. Com efeito, tal como indicado no quadro 1, o número de passageiros quase duplicou entre 2003 e 2004, passando de 1,7 para 3,3 milhões. Continuou a aumentar acentuadamente depois disso, atingindo 5 milhões em 2005 e 6 milhões em 2006. Entre 2003 e 2009, o número de passageiros quadruplicou.

(53)

Em Schönefeld, os terminais A e B encontram-se fisicamente ligados e juntos formam o terminal norte do aeroporto. Em termos de capacidade, o terminal B é um dos terminais mais pequenos de Schönefeld. A maioria dos passageiros e das companhias aéreas utiliza o terminal A, cuja dimensão é muito superior. As únicas funções desempenhadas no terminal B são o registo de bagagem e passageiros, assim como os controlos de segurança dos últimos. As outras partes do processo de tratamento dos passageiros (espera pela partida, preparação para o embarque e embarque em si) são efetuadas no terminal A. Além disso, todos os passageiros e bagagem chegam ao terminal A.

(54)

Prevendo já o tráfego adicional significativo a gerir na sequência do acordo easyJet de 2003, a FBS celebrou outro acordo com esta companhia em março de 2004. Através desse acordo (doravante designado «contrato de arrendamento easyJet de 2004»), a FBS concedeu à easyJet a utilização exclusiva dos balcões de registo e salas de tripulação do terminal B do aeroporto de Schönefeld, para os quais os pagamentos decorrentes da renda acordada deveriam ser efetuados à parte das taxas aeroportuárias. Além disso, o acordo forneceu à easyJet direitos de divulgação da marca, permitindo-lhe afixar a sua marca em determinadas áreas do terminal.

(55)

Entre 2004 e 2007, a easyJet arrendou cerca de […] m2 do espaço destinado a escritórios e balcões de registo, ou seja, […] % da área total do terminal B. Desde fevereiro de 2008, a companhia transferiu-se para outros escritórios, pelo que agora utiliza apenas […] m2 do espaço destinado ao efeito no terminal B.

(56)

As áreas abertas do terminal B, incluindo átrios e corredores e o café ali situados, podem ser igualmente utilizadas por passageiros que não viajem com a easyJet, uma vez que não existe separação física entre o terminal A e o terminal B.

(57)

O tratamento de passageiros no terminal B distingue-se do dos outros terminais devido a uma característica técnica do equipamento de segurança do sistema de tratamento de bagagem. O sistema utilizado no terminal B tem uma máquina de raios-x integrada para o controlo de bagagem. No terminal A, o controlo de raios-x é feito manualmente logo que os passageiros entram na área de registo. A Alemanha considera que a eficácia técnica da máquina presente no terminal B equivale ao sistema de tratamento de bagagem do terminal A.

(58)

As medidas objeto do procedimento formal de investigação são as seguintes:

(59)

Na decisão de início do procedimento, a Comissão salientou que o aeroporto de Schönefeld tinha vindo a registar prejuízos desde há algum tempo e continuava em situação deficitária. Apurou ainda que a compensação desses prejuízos pelos lucros gerados pela BFG fora fundamental para garantir a sobrevivência da FBS. A Comissão chegou à conclusão provisória de que estes subsídios cruzados, que resultam do contrato de controlo e de transferência dos lucros, representam uma vantagem económica para a FBS, vantagem essa que a empresa poderia não ter obtido em condições normais de mercado. A Comissão manifestou a opinião de que a vantagem económica era seletiva, na medida em que beneficiava apenas uma empresa e que distorcia a concorrência e afetava as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

(60)

Além disso, a Comissão chegou à conclusão provisória de que esta vantagem económica tinha sido financiada através de recursos estatais e, por esse motivo, seria imputável ao Estado. No que respeita a recursos estatais, a Comissão sublinhou que a FBS se tratava de uma empresa pública, cujos acionistas eram o governo federal alemão e duas regiões alemãs (Länder) e que 8 dos 12 membros do seu Conselho de Administração eram representantes de autoridades públicas alemãs. Por conseguinte, a Comissão considerou que os recursos da FBS deveriam ser considerados recursos estatais. No que se refere à imputabilidade da medida 1 ao Estado, a Comissão salientou em especial a natureza das atividades da FBS, referindo que os aeroportos desempenhavam um papel fundamental em várias áreas de política pública e que as autoridades públicas raramente estiveram ausentes do processo de tomada de decisões nos momentos em que o operador do aeroporto tomou decisões que afetassem o desenvolvimento a longo prazo daquela infraestrutura.

(61)

Por conseguinte, a Comissão considerou que a medida em questão poderia constituir um auxílio estatal. Questionou a compatibilidade desse possível auxílio com o mercado interno, nomeadamente tendo por base a isenção prevista no artigo 107.o, n.o 3, alínea c), do TFUE. Nesse contexto, a Comissão observou que a medida em questão tratar-se-ia de um auxílio ao funcionamento caso fosse considerada um auxílio estatal, que não se afigurava necessária e proporcional à realização de um objetivo de interesse público e que não estava associada a um processo de reestruturação. A Comissão também levantou dúvidas quanto à compatibilidade da medida com o artigo 106.o, n.o 2, do TFUE, tendo em conta que as autoridades alemãs não tinham informado que haviam encarregado a FBS da gestão de serviços de interesse económico geral. A Comissão mencionou também os pontos 34 e 35 das Orientações comunitárias sobre o financiamento dos aeroportos e os auxílios estatais ao arranque das companhias aéreas que operam a partir de aeroportos regionais (27) («Orientações relativas à aviação»), de acordo com os quais a exploração de um aeroporto só pode ser considerada um serviço de interesse económico geral em circunstâncias excecionais.

(62)

A Comissão indicou na decisão de início do procedimento que as taxas aeroportuárias pagas pela easyJet eram substancialmente inferiores às decorrentes da tabela de taxas aplicável. Além disso, a Comissão sublinhou que, ao passo que os incentivos financeiros concedidos a outras TBC em Schönefeld tinham sempre por base a tabela de taxas aplicável, o acordo easyJet de 2003 não incluía a mesma «referência dinâmica» à tabela de taxas. Por conseguinte, a Comissão considerou, a título preliminar, que o acordo easyJet de 2003 poderia conferir uma vantagem seletiva à companhia, o que terá distorcido a concorrência e afetado as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

(63)

A Comissão concluiu ainda, provisoriamente, que esta medida foi financiada através de recursos estatais e que era imputável ao Estado, incluindo com base nos argumentos anteriormente resumidos em relação à medida 1, que também são aplicáveis à medida 2. Para além destes argumentos, a Comissão observou que a celebração de acordos tais como o celebrado com a easyJet e outras TBC tinha provavelmente exigido a aprovação do conselho de administração, cujos membros eram, na sua maioria, representantes de autoridades públicas alemãs. A Comissão constatou ainda que o regime de descontos criado pela FBS tinha de receber aprovação do Ministério do desenvolvimento urbano, habitação e transportes de Brandeburgo. Tal constitui outro indício de que a medida 2 (tal como a medida 3) era imputável ao Estado. A Comissão referiu também que o Primeiro-Ministro da região de Brandeburgo era membro do conselho de administração da FBS, e que o Ministério do desenvolvimento urbano, habitação e transportes estava sob a tutela desse cargo.

(64)

Além disso, a Comissão manifestou dúvidas quanto à compatibilidade da medida com o mercado interno, no caso de ser considerada auxílio estatal, nomeadamente tendo em conta as regras estabelecidas nas Orientações relativas à aviação.

(65)

A Comissão indicou na decisão de início do procedimento que apenas determinadas transportadoras tinham beneficiado do regime de descontos estabelecido em Schönefeld com o intuito de fomentar o aumento do tráfego e sublinhou a falta de transparência do mesmo. A Comissão salientou que alguns dos acordos objeto do inquérito foram celebrados numa altura em que a tabela de taxas aplicável não previa descontos e que a tabela de 2004 foi especificamente concebida com vista a proporcionar uma base jurídica ex post para os referidos acordos. Segundo a Comissão, o regime de descontos incorporado na tabela de 2004 não podia entrar validamente em vigor, uma vez que a tabela de 2004 só era aprovada pela autoridade competente sob reserva de notificação do regime de descontos à Comissão, sendo que essa notificação não ocorreu (28). Tendo em conta estes elementos, a Comissão considerou a título preliminar que os acordos em questão poderiam conferir uma vantagem seletiva às companhias aéreas em causa. Além disso, a Comissão considerou ainda que esta vantagem económica parecia distorcer a concorrência e afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

(66)

No que se refere ao envolvimento de recursos estatais na medida 3 e à imputabilidade da medida ao Estado, a Comissão invocou os mesmos argumentos avançados no referente ao acordo easyJet de 2003.

(67)

Por último, a Comissão manifestou dúvidas quanto à compatibilidade dos acordos em questão com o mercado interno, no caso de serem considerados auxílios estatais, nomeadamente tendo em conta as regras estabelecidas nas Orientações relativas à aviação.

(68)

Na decisão de início do procedimento, a Comissão referiu o acórdão do tribunal regional de Potsdam (Landgericht Potsdam) (29) relativamente ao acordo entre a FBS e a easyJet sobre a utilização do terminal B do aeroporto de Schönefeld. O tribunal regional tinha determinado que havia sido concedida a utilização exclusiva da totalidade de um terminal do aeroporto de Schönefeld (terminal B) à easyJet e que todas as demais companhias aéreas que anteriormente faziam uso do mesmo, tiveram de o abandonar. Este terminal dispunha de uma série de características que o distinguia dos outros terminais de Schönefeld. Os outros terminais não estariam equipados com, por exemplo, um sistema de transporte de bagagens de vários níveis que permitia um tratamento da bagagem significativamente mais rápido do que o conseguido pelos seus sistemas de transporte de nível único.

(69)

A Comissão referiu igualmente que o tribunal regional havia concluído que não havia motivos para conceder um direito de exclusividade à easyJet, nomeadamente tendo em conta o facto de que as outras companhias aéreas que também serviam Schönefeld registavam um tráfego de passageiros equivalente e o mesmo número de rotas com partida de/destino a Schönefeld. Além disso, a Comissão considerou que a renda mensal de […] EUR cobrada pela FBS à easyJet era inferior à renda de mercado.

(70)

Portanto, a Comissão considerou a título preliminar que o contrato de arrendamento easyJet de 2004 poderia conferir uma vantagem seletiva à easyJet. Além disso, a Comissão considerou ainda que esta vantagem económica parecia distorcer a concorrência e afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

(71)

No que se refere ao envolvimento de recursos estatais na medida 4 e à imputabilidade da medida ao Estado, a Comissão invocou os mesmos argumentos já invocados para o acordo easyJet de 2003.

(72)

Por último, a Comissão manifestou dúvidas quanto à compatibilidade da presente medida com o mercado interno, no caso de esta ser considerada auxílio estatal, nomeadamente tendo em conta as regras estabelecidas nas Orientações de aviação relativas aos auxílios ao arranque das companhias aéreas.

(73)

Segundo a Air France, as taxas reduzidas cobradas pela FBS em Schönefeld não constituem uma medida geral, uma vez que neste caso não houve divulgação pública. Além disso, a duração do acordo easyJet de 2003 (20 anos) não respeitava a prática decisória da Comissão. O apoio financeiro a longo prazo não pôde ser objetivamente justificado, assim como também não foi demonstrado qualquer efeito de incentivo.

(74)

No que se refere à utilização do terminal B pela easyJet, a Air France considerou que este era o único terminal reservado à utilização exclusiva de uma companhia aérea. O contrato de arrendamento easyJet de 2004 não foi objeto de qualquer procedimento de concurso. A easyJet era a única companhia aérea capaz de oferecer um serviço de entrega de bagagens fiável em Schönefeld.

(75)

A Deutsche Lufthansa AG (doravante «Lufthansa») salientou nas suas observações que o desenvolvimento comercial dos três aeroportos de Berlim (Tegel, Schönefeld e Tempelhof) foi extremamente positivo e que o rácio vendas-lucro nos últimos três anos tinha sido de aproximadamente […] %. A Lufthansa considerou que Schönefeld era subsidiado pelas companhias aéreas que operam a partir de Tegel.

(76)

A Germania Fluggesellschaft mbH (doravante designada «Germania») considerou que os benefícios concedidos no aeroporto de Schönefeld na sequência do contrato de controlo e de transferência dos lucros celebrado entre a FBS e a BFG eram financiados pelos passageiros de Tegel. De acordo com a Germania, a forma como as taxas eram calculadas e as ligações entre as companhias que desenvolviam a sua atividade em Schönefeld e Tegel — que segundo a Germania se tratava de conluio — resultavam em subsídios cruzados. A Germania considerou que a FBS não atuou como um investidor numa economia de mercado no que se refere à compensação de perdas. A Germania considerou improvável que as operações pudessem cobrir os custos da FBS em Schönefeld.

(77)

A Germania afirmou que as companhias aéreas que operavam em Schönefeld receberam auxílios ao funcionamento, na sequência de acordos individuais relativos às taxas aeroportuárias. A Germania acrescentou que a tabela de 2004 não foi nem aprovada, nem publicada.

(78)

A Germania considerou que a renda cobrada à easyJet pela utilização do terminal B não equivalia a níveis normais de mercado. Esta situação representa um tratamento favorável e auxílio estatal. A utilização exclusiva de todo o terminal permitia à easyJet fornecer um serviço mais eficiente, o que não acontecia com as outras companhias aéreas.

(79)

De acordo com a DBA Luftfahrtgesellschaft (doravante «DBA»), uma companhia aérea de baixo custo controlada pela Air Berlin até à cessação da sua atividade em 2008, a concorrência em matéria de preços no mercado dos transportes aéreos de Berlim era particularmente forte. O ambiente competitivo acentuou-se com a aplicação da estratégia TBC no aeroporto de Schönefeld, nomeadamente com a entrada da Germanwings e da easyJet. Esta situação colocou sob pressão as companhias aéreas que operavam a partir de Tegel, especialmente as demais companhias de baixo custo como a Air Berlin/DBA.

(80)

A DBA considerou que a renda paga pela easyJet pelo terminal B não poderia ser considerada fixada à taxa normal de mercado. Além disso, a utilização exclusiva do equipamento de tratamento de bagagem no terminal B representava um tratamento preferencial e era relevante ao abrigo das regras em matéria de auxílios estatais.

(81)

A Associação das Companhias Aéreas Europeias (doravante «AEA»), que representa os interesses das transportadoras europeias, considerou que os subsídios cruzados entre Tegel e Schönefeld e entre os membros da AEA que operavam predominantemente em Tegel e as companhias aéreas subsidiadas contra quem concorriam, com base em Schönefeld, constituíam uma discriminação. De acordo com a AEA, se não fossem os subsídios cruzados anticoncorrenciais, as companhias aéreas que operavam a partir de Schönefeld não seriam economicamente viáveis e as taxas cobradas em Tegel poderiam ter sido significativamente inferiores. Uma vez que o aeroporto de Tegel estava próximo do de Schönefeld, não havia necessidade pública subjacente à atribuição de subsídios.

(82)

A AEA acrescentou que as medidas referidas na decisão de início do procedimento não eram objetivamente justificáveis; os descontos e os incentivos eram arbitrários e discriminatórios e, desse modo, incompatíveis com as Orientações relativas à aviação.

(83)

A Germanwings argumentou que a FBS agiu sempre junto de si da forma que um investidor privado teria agido. A Germanwings sublinhou que apesar da eliminação progressiva dos descontos ao longo do tempo, a sua rede de rotas com destino a/partida de Schönefeld foi alargada. A Germanwings afirmou que estava convencida de que as disposições financeiras acordadas com a FBS respeitavam a legislação, especialmente tendo em conta que os três aeroportos de Berlim formavam um sistema de aeroportos unificado.

(84)

A Germanwings indicou que não considerava os aeroportos de Hamburgo, Dresden, Leipzig ou Lübeck (30) alternativas competitivas adequadas a Schönefeld, uma vez que estes operavam essencialmente rotas internas alemãs. Tendo em conta os curtos tempos de voo das rotas nacionais, os referidos aeroportos encontravam-se demasiado longe de Berlim para serem considerados substitutos válidos de Schönefeld.

(85)

A Germanwings declarou ainda que o arrendamento do terminal B à easyJet era contrário ao direito da concorrência e à legislação em matéria de auxílios estatais, uma vez que a easyJet não esteve, de forma alguma, envolvida no financiamento do terminal B e porque o arrendamento foi realizado sem se recorrer a um processo de concurso. Além disso, a renda era demasiado baixa, tendo em conta que o terminal B, ao contrário dos terminais A e C, dispunha de instalações modernas de tratamento de bagagem.

(86)

O aeroporto de Lübeck indicou não ter observado qualquer impacto negativo da estratégia comercial da FBS no mercado.

(87)

A Ryanair considerou que, no que se refere a voos de curto e médio curso, não havia concorrência entre os aeroportos de Dresden, Hamburgo e Lübeck, por um lado, e Schönefeld, por outro. A distância entre Schönefeld e Dresden, Hamburgo e Lübeck era demasiado grande para que essa concorrência existisse. Desse modo, um acordo relativo a Schönefeld não tinha qualquer efeito sobre os outros aeroportos mencionados.

(88)

A Ryanair afirmou que as taxas que pagou em Schönefeld eram idênticas às constantes da tabela de taxas, estando em conformidade com a prática corrente no setor. O acordo com a FBS era semelhante aos celebrados com uma série de aeroportos privados e teria sido concluído da mesma maneira por um investidor numa economia de mercado. A Ryanair apresentou um estudo realizado por uma empresa de consultoria ([…]), que analisou as disposições contratuais entre a Ryanair e a FBS. Com base numa análise comparativa dos aeroportos de Schönefeld, Liverpool e Luton, a empresa de consultoria concluiu que o comportamento da FBS em relação à Ryanair estava em conformidade com o que se espera de um investidor privado numa economia de mercado.

(89)

A Ryanair alegou igualmente que Berlim, tal como Londres e Milão, se tratava de um grande centro económico e administrativo europeu e, por conseguinte, de um importante destino europeu. As companhias aéreas com atividade em Berlim podiam, desse modo, contar com um número suficiente de passageiros com a pretensão de viajar até àquela cidade.

(90)

No que respeita ao acordo easyJet de 2003, a easyJet alegou que um operador numa economia de mercado que atuasse no lugar da FBS também teria adotado este tipo de estratégia. De facto, tal medida permitiu à FBS aumentar substancialmente o número de passageiros e melhorar os resultados anuais.

(91)

Além disso, a easyJet afirmou que a existência de um acordo específico relativo às taxas entre a FBS e a easyJet não implica necessariamente que tenham sido concedidos descontos discriminatórios. A easyJet considerou que o mesmo tratamento teria sido oferecido a outras companhias aéreas com objetivos de crescimento comparáveis. De qualquer modo, os descontos eram justificados à luz das economias de escala proporcionadas pela easyJet, que representava uma grande percentagem dos passageiros em Schönefeld e que contribuía de forma desproporcional para a melhoria dos resultados da FBS.

(92)

No que toca à sua utilização do terminal B, a easyJet observou que este não era um terminal fechado. De facto, a área arrendada pela easyJet consistia numa zona separada de registo e respetivos escritórios no terminal norte de Schönefeld. A maior parte da área encontrava-se acessível ao público e era igualmente utilizada por passageiros de outras transportadoras. No momento em que foi assinado o acordo com a easyJet, o terminal B dispunha de capacidade suficiente para que as outras companhias aéreas não fossem prejudicadas. A easyJet salientou que, desde que iniciou a sua atividade em Schönefeld, em 2004, foi, de longe, a companhia aérea a registar o maior volume de passageiros. Por conseguinte, a utilização exclusiva de determinadas partes do terminal B era objetivamente justificada.

(93)

Além disso, a easyJet observou que o sistema de tratamento de bagagem no terminal B refletia as normas técnicas habituais e não lhe concedia qualquer tipo de vantagem em relação a outras companhias.

(94)

Relativamente ao valor de mercado do terminal B, a easyJet declarou que a renda que pagava era mais elevada do que a renda de mercado do terminal B, uma vez que este era insuficiente para satisfazer os requisitos de capacidade da easyJet. Apenas poderia ser estabelecida uma comparação de rendas relativamente a zonas semelhantes no aeroporto de Schönefeld ou, no que se refere aos escritórios, ao espaço destinado a escritórios localizado nas imediações do aeroporto.

(95)

A FBS referiu a situação particular de Berlim, nomeadamente no que respeita ao sistema de aeroportos (que inicialmente era composto por três aeroportos) e aos planos para a construção do aeroporto central de Berlim-Brandeburgo (BER). Em 2003, Schönefeld estava a funcionar a apenas cerca de metade da sua capacidade de tratamento de tráfego e não conseguia cobrir os custos. De acordo com a FBS, o encerramento de Schönefeld teria conduzido, entre outras coisas, à perda da licença de exploração do aeroporto, essencial para o funcionamento do aeroporto BER.

(96)

A FBS salientou que, na verdade, os aeroportos alegadamente concorrentes mencionados pela Comissão na decisão de início do procedimento não estavam a concorrer com os aeroportos de Berlim, pois encontravam-se demasiado longe.

(97)

No que se refere ao contrato de controlo e de transferência dos lucros, a FBS alegou que tais acordos, celebrados entre empresas no seio de um grupo, eram muito frequentes no mundo dos negócios. A FBS considerou que a transferência de lucros entre os três aeroportos de Berlim era uma questão puramente interna da empresa. De acordo com a FBS, o sistema de aeroportos constituía uma empresa única, que prosseguia interesses comuns e estava mutuamente vinculada pelo direito das sociedades. O sistema de aeroportos constituía um mercado único em termos geográficos e de produto. Era uma prática normal no mercado e, neste caso, também se justificava em termos comerciais.

(98)

A FBS contestou algumas das conclusões provisórias da decisão de início do procedimento no que se refere ao envolvimento de recursos estatais. Segundo a FBS, o facto de a tabela de taxas ter sido aprovada pelas autoridades públicas não era suficiente para concluir que os recursos da FBS estavam sob controlo estatal. De acordo com a FBS, o sistema de tabelas de taxas aplicava-se de igual forma aos acionistas públicos e privados nos aeroportos e tinha em consideração o interesse público na operação de transportes aéreos, em conformidade com as normas jurídicas. Além disso, segundo a FBS, o Primeiro-Ministro de Brandeburgo, membro do conselho de administração da FBS, não podia dar instruções ao ministério responsável pela aprovação das tabelas de taxas. No que toca ao estabelecimento de taxas, a relação jurídica entre o aeroporto e as companhias aéreas era exclusivamente regida pelo direito privado e vinculativa ao abrigo do direito civil, independentemente da aprovação da autoridade competente.

(99)

A FBS explicou ainda que a tabela de taxas tinha o mesmo efeito que os termos e condições gerais e constituía parte integrante do contrato entre um aeroporto e uma companhia aérea, independentemente de qualquer aprovação oficial. A tabela de taxas, incluindo os regimes de descontos, fora oferecida a todas as companhias aéreas, sem distinção, desde 1 de maio de 2004. As disposições contratuais individuais visavam unicamente o estabelecimento de condições bilaterais do acordo e a definição pormenorizada dos objetivos. Não foi concedida qualquer vantagem especial através desses acordos.

(100)

A FBS observou que, devido aos diferentes padrões de utilização de capacidade dos dois principais aeroportos de Berlim, e com Tegel a funcionar quase à sua capacidade máxima e sem grandes possibilidades de alargamento, ao contrário de Schönefeld, que tinha bastante capacidade por utilizar e que era o futuro local do aeroporto BER, foi necessário tomar medidas, em 2003, após a tentativa falhada de privatização da empresa, com vista à exploração sustentável e economicamente eficiente dos transportes aéreos na conurbação de Berlim.

(101)

A FBS alegou ainda que era necessário, e do interesse do grupo, manter Schönefeld operacional para o funcionamento futuro do aeroporto BER. De acordo com a FBS, mesmo um encerramento temporário de Schönefeld teria tornado, de facto, impossível alcançar o objetivo estratégico a longo prazo de exploração de um aeroporto centralizado de Berlim no local de Schönefeld.

(102)

Por conseguinte, segundo a FBS, era necessário manter Schönefeld operacional, da forma mais economicamente eficiente possível, de 2003 até à inauguração do aeroporto BER. A FBS acrescentou que, de modo a gerir melhor a capacidade disponível de Schönefeld, decidiu aplicar a estratégia TBC proposta por uma reconhecida empresa de consultoria. A estratégia TBC foi considerada a opção mais favorável para a FBS em termos económicos, uma vez que a tabela de taxas proposta, que incluía regimes de incentivos, parecia ser suscetível de aumentar o tráfego em Schönefeld a curto prazo, através de incentivos financeiros degressivos e direcionados.

(103)

De acordo com a FBS, a estratégia TBC fora bastante bem-sucedida. O número de passageiros em Schönefeld registou um aumento exponencial, sem se observar uma diminuição no volume de passageiros nos outros aeroportos de Berlim. A FBS sublinhou que o aumento do tráfego levou ao aumento das receitas e a que as dificuldades económicas fossem rapidamente ultrapassadas. As receitas antes de juros e impostos (EBIT) da FBS foram positivas, pela primeira vez, logo em 2006. Segundo o grupo, esta tendência positiva manteve-se, o que era particularmente importante para a capacidade de financiamento do novo aeroporto.

(104)

A FBS alegou que a alteração estratégica, iniciada em 2003, fora essencial por razões económicas e que ao tomar essa medida o grupo atuou como um investidor prudente numa economia de mercado. Com base no plano de atividades no qual assenta a estratégia TBC, a FBS estava em condições de presumir que as operações do aeroporto passariam a ser rentáveis. A FBS referiu o estudo que encomendou à empresa de auditoria […] («estudo do primeiro perito»), que foi concluído em 2007 e que confirmou que, do ponto de vista de um investidor numa economia de mercado, a decisão de aplicar a estratégia TBC e criar uma tabela de taxas correspondente foi razoável.

(105)

A FBS observou que os acordos individuais celebrados com determinadas TBC antes da data de entrada em vigor da tabela de taxas de 2004 eram necessários para a execução da estratégia TBC, por forma a oferecer às companhias aéreas um incentivo para iniciarem atividade em Schönefeld. A FBS mencionou um segundo estudo, encomendado à empresa de auditoria […], também ele concluído em 2007. No âmbito desse estudo, a consultoria analisou a rentabilidade dos diversos acordos que constituíam a medida 3 e concluiu que a FBS agiu como um operador racional numa economia de mercado aquando da celebração de cada um deles. Todos estes acordos individuais com as diferentes companhias aéreas tinham sido celebrados com base em considerações puramente económicas, com vista a melhorar a situação económica da FBS a curto prazo.

(106)

A FBS defendeu que o acordo easyJet de 2003 foi um elemento essencial na execução da estratégia TBC e que não envolveu auxílios estatais. A estratégia TBC criou um incentivo para que a easyJet — uma das principais TBC na Europa — instalasse uma base em Schönefeld.

(107)

Com base na conclusão do acordo de 2003 com a easyJet (considerada um «locatário âncora»), a FBS conseguiu atrair outras companhias aéreas para Schönefeld. A relação contratual com a easyJet (incluindo a obrigação de esta ter um número mínimo de aeronaves com base em Schönefeld) assegurou um elevado nível de segurança de planeamento para ambas as partes e contribuiu significativamente para o aumento da rentabilidade do aeroporto de Schönefeld.

(108)

A FBS alegou que o acordo easyJet de 2003 não diferia no fundamental da tabela de taxas de 2004 e que não implicava a concessão indevida de vantagens. A FBS salientou também que o acordo de revisão easyJet de 2007 referia expressamente a tabela de 2006, que era aplicável na altura.

(109)

O grupo sublinhou ainda que os contratos individuais com TBC tinham sido assinados antes de as Orientações relativas à aviação de 2005 terem sido aprovadas e, no que se refere a vários acordos, até mesmo antes da adoção da decisão Charleroi pela Comissão (31).

(110)

Além disso, segundo a FBS, o arrendamento das instalações do terminal B à easyJet não conferia qualquer vantagem específica à mesma. A concessão de um terminal inteiro à easyJet teve por base razões económicas e práticas, tendo em conta o elevado número de passageiros da companhia em Schönefeld. A easyJet pagou o preço de mercado normal, que tinha sido acordado com base nas rendas praticadas em Schönefeld. A atribuição de zonas dos terminais era prática comum nos aeroportos alemães e internacionais. Além disso, não havia qualquer direito de publicidade que conferisse à easyJet uma vantagem em relação a outras companhias aéreas, uma vez que só tinham sido concedidos à easyJet direitos de divulgação da marca na sua zona de registo, tal como sucede com qualquer outra companhia aérea.

(111)

A Alemanha argumentou que os recursos da FBS não eram controlados pelo Estado e que a sua utilização não lhe poderia ser atribuída. De acordo com a Alemanha, os incentivos e descontos em causa não foram financiados através de recursos públicos, tendo sido o resultado das atividades comerciais de uma empresa que opera ao abrigo do direito privado.

(112)

A Alemanha argumentou, neste contexto, que a FBS e as respetivas subsidiárias, ainda que parcialmente públicas, não faziam parte da administração pública, estando, pelo contrário, expressamente sujeitas aos princípios da concorrência e do mercado livre. A Alemanha acrescentou que os acionistas públicos esperavam que a FBS gerasse lucros.

(113)

A Alemanha considerou que o contrato de controlo e de transferência dos lucros não envolveu quaisquer subsídios cruzados que dessem origem a um auxílio estatal.

(114)

A Alemanha indicou que em termos de direito público, assim como ao abrigo da legislação da União (32), os aeroportos de Berlim se encontravam interligados de maneira a formarem um único «sistema de aeroportos». O objetivo do sistema de aeroportos consistia em tratar aeroportos diferentes como um aeroporto único com várias pistas. Por conseguinte, a FBS e a BFG tinham de ser vistas como uma única empresa. A Alemanha salientou que a própria Comissão tinha referido um contrato de controlo e de transferência dos lucros, uma estrutura informática conjunta, funções essenciais centralizadas e planos unificados da empresa, como os critérios que permitem considerar que empresas individuais pertencentes a um mesmo grupo não são autónomas (33).

(115)

Segundo a Alemanha, a transferência de lucros não implicava a transferência de custos de Schönefeld para Tegel e Tempelhof. Não teve qualquer impacto sobre as taxas aeroportuárias do aeroporto de Tegel. As taxas cobradas pelos três aeroportos eram calculadas em função dos custos decorrentes de cada local.

(116)

Além disso, a Alemanha salientou que a FBS, como qualquer outra empresa privada, seguia um plano estratégico com vista à produção de lucros a longo prazo. A principal característica do referido plano foi a criação de um único aeroporto de Berlim, em Schönefeld.

(117)

A Alemanha defendeu que a conclusão provisória da Comissão na decisão de início do procedimento, segundo a qual as tabelas de taxas que não haviam sido incondicionalmente aprovadas pela autoridade regional competente não eram válidas (34), não refletia corretamente a situação jurídica prevalecente na Alemanha. Em conformidade com o artigo 43.o do regulamento relativo aos transportes aéreos (35), a aprovação pela autoridade competente da região não constituía um pré-requisito para a validade jurídica da tabela de taxas. De acordo com a jurisprudência do Tribunal Federal de Justiça (Bundesgerichtshof) e dos tribunais alemães de instância inferior, as tabelas de taxas dos aeroportos publicadas constituíam «termos comerciais normais» (Allgemeine Geschäftsbedingungen) nos termos do direito civil alemão (36). Isto significa que as tabelas de taxas equivaliam às condições contratuais oferecidas por defeito às companhias aéreas que utilizavam o aeroporto, independentemente de a autoridade competente ter aprovado a tabela de taxas em questão ou não (37).

(118)

De acordo com a Alemanha, no acórdão de 20 de outubro de 2004, referido pela Comissão no n.o 22 da decisão de início do procedimento (38), o tribunal regional de Potsdam tinha interpretado erroneamente as circunstâncias. Além disso, esse acórdão foi objeto de recurso. Nesse contexto, o tribunal regional superior de Brandeburgo (Brandenburgisches Oberlandesgericht) publicou orientações judiciais («richterlicher Hinweis») segundo as quais o acórdão do tribunal regional de Potsdam não deveria ser confirmado. A Alemanha sublinhou que a denúncia que esteve na origem do processo foi posteriormente retirada, no âmbito de um acordo entre as partes em litígio. Por conseguinte, a decisão do tribunal regional de Potsdam nunca passou a definitiva, tendo perdido o seu efeito com a retirada da denúncia, ainda que não tenha sido expressamente anulada. A Alemanha indicou que o tribunal regional de Potsdam reviu a sua interpretação do direito e, num processo subsequente muito semelhante, rejeitou uma denúncia relativa à tabela de taxas de Schönefeld.

(119)

A Alemanha declarou que o sistema das tabelas de taxas e as disposições contratuais individuais celebradas com várias companhias aéreas em Schönefeld deve ser entendido no contexto da execução da estratégia TBC.

(120)

A Alemanha argumentou que, neste contexto, uma vez que os aeroportos de Berlim formavam um único «sistema de aeroportos», não estavam em concorrência entre si. Schönefeld desempenhava um papel complementar no alívio da pressão sobre Tegel, que estava a funcionar no limite da sua capacidade. A estratégia TBC foi uma forma legítima de controlo indireto do tráfego. Não resultou em qualquer redução no número de passageiros em Tegel. Pelo contrário, o número de passageiros aumentou consideravelmente em ambos os aeroportos nos anos que precederam o início do procedimento formal de investigação. Além disso, tendo em conta a distância geográfica, os aeroportos de Berlim não estavam em concorrência com os aeroportos de Leipzig, Dresden, Hamburgo ou Lübeck, particularmente no que respeita a passageiros que recorrem às TBC, que são sensíveis ao fator custo.

(121)

De acordo com a Alemanha, era fundamental para a execução da estratégia TBC conseguir uma companhia aérea que assumisse o papel de locatário âncora e utilizasse Schönefeld enquanto aeroporto central. Este foi o primeiro passo rumo à produção de um grande volume de tráfego nesse aeroporto, tornando-o mais atrativo para outras companhias. Se se aplicassem as mesmas condições em Schönefeld e Tegel, teria sido impossível atrair um locatário âncora, tal como demonstrado pelas tentativas falhadas na década de 1990 de persuadir as companhias aéreas a se transferirem de Tegel para Schönefeld. Por forma a desviar o tráfego e utilizar a capacidade de Schönefeld de forma eficaz, era necessário atrair o tráfego aéreo para o aeroporto. Às companhias aéreas foi concedido um incentivo adequado, através da execução da estratégia TBC, que envolveu uma tabela de taxas com descontos por volume e outros incentivos financeiros.

(122)

Era necessário executar a estratégia TBC através de acordos individuais com várias companhias antes da entrada em vigor da tabela de 2004, com vista a limitar os prejuízos incorridos pelo aeroporto de Schönefeld o mais depressa possível e obter uma posição favorável no mercado das TBC, que se encontrava em rápida expansão. Em relação a este ponto, a Alemanha salientou que uma alteração formal à tabela de taxas de um aeroporto teria implicado imenso trabalho administrativo, que não poderia ser concluído a tempo de aplicar a estratégia TBC o mais rapidamente possível, ou seja até ao final de 2003.

(123)

A Alemanha argumentou que a FBS agiu como um investidor numa economia de mercado aquando da aprovação das medidas em apreço, uma vez que as suas decisões comerciais assentaram na estratégia TBC e que os acordos individuais foram celebrados com base num plano de negócios sólido desenvolvido pela consultora. A Alemanha referiu igualmente as avaliações realizadas por duas empresas de auditoria, a […] e a […], a quem a FBS tinha solicitado que avaliassem se a estratégia TBC e os acordos individuais estavam em conformidade com o princípio do investidor numa economia de mercado, o que se verificou.

(124)

De acordo com a Alemanha, os auditores concluíram que, no que se refere tanto à decisão da administração sobre uma reorientação estratégica como à introdução de um regime de incentivos financeiros, seria possível provar que um investidor numa economia de mercado numa situação comparável teria tomado as mesmas decisões. Relativamente ao acordo easyJet de 2003 e aos acordos individuais mencionados no Quadro 6 (exceto o celebrado com a V-Bird), a […] calculou os seus valores atuais líquidos («VAL»), sendo que todos se revelaram positivos e, desse modo, concluiu que um investidor numa economia de mercado teria agido exatamente da mesma forma que a FBS. Todavia, a […] levantou dúvidas concretas em relação ao período de vigência do acordo easyJet 2003, conforme inicialmente acordado pelas partes. A […] considerou que, tendo em conta a duração (10 anos com opção de prorrogação por um novo período de 10 anos), um investidor racional numa economia de mercado, aquando da celebração desse acordo, teria provavelmente tido em consideração o impacto do acordo sobre as operações futuras do aeroporto BER, cuja inauguração estava prevista para antes do termo do acordo easyJet 2003 (39). De acordo com a […], a existência do acordo easyJet de 2003 pode ter colocado pressão sobre as taxas que a FBS teria sido capaz de negociar com outras transportadoras pela sua atividade no aeroporto BER, afetando a rentabilidade do futuro aeroporto. Contudo, a Alemanha indicou que as preocupações acerca do período de vigência inicial do acordo easyJet de 2003 deixaram de ser relevantes, na medida em que o acordo em questão fora alterado pelo acordo de revisão easyJet de 2007, que introduziu uma disposição segundo a qual o acordo expiraria aquando da abertura de BER, então prevista para 2011.

(125)

Além disso, nos seus comentários sobre as observações apresentadas por terceiros, a Alemanha considerou que as declarações efetuadas por determinadas partes em relação à tabela de taxas de 2004 e aos acordos individuais com TBC eram parcialmente incorretas e retiradas do contexto. A Alemanha sublinhou que a tabela de taxas em Schönefeld se destinava a incentivar a adoção de novos destinos e que não era discriminatória, uma vez que qualquer companhia aérea capaz de atrair um número suficiente de passageiros para Schönefeld, ou que abrisse novas rotas ou instaurasse novas frequências a partir de Schönefeld, beneficiava dos descontos.

(126)

No que toca à utilização do terminal B pela easyJet, a Alemanha salientou que a easyJet arrenda somente uma parte (24 %) da superfície total utilizável do terminal B. De acordo com a Alemanha, a atribuição da utilização do espaço destinado a escritórios e dos balcões de registo numa zona específica de um terminal a uma determinada companhia aérea era prática comum nos aeroportos internacionais e não constituía um tratamento preferencial.

(127)

Relativamente à exclusividade concedida à easyJet, a Alemanha sublinhou que, tendo em conta o elevado número de passageiros transportados pela easyJet, não teria sido possível, de uma perspetiva puramente prática, que outras companhias aéreas utilizassem o terminal B, pois a capacidade do terminal já tinha sido excedida pela easyJet.

(128)

A Alemanha ressalvou ainda que foi igualmente concedida a utilização exclusiva de zonas específicas de terminais em Schönefeld a outras companhias aéreas. Mais especificamente, o grupo Lufthansa (Condor, Sun-Express e Germanwings) beneficiou inicialmente da utilização exclusiva do terminal D quando este foi construído em 2004-2005.

(129)

A Alemanha contestou também as observações formuladas por alguns terceiros em relação à medida 4 e afirmou que os dados de arrendamento referidos por algumas dessas partes eram falsos e infundados. A renda paga pela easyJet foi fixada tendo por referência as rendas convencionais de Schönefeld. A Alemanha considerou que, ao contrário do alegado por algumas partes, as rendas praticadas em Schönefeld não podiam ser comparadas com as de Tegel.

(130)

No que se refere a eventuais vantagens para a easyJet decorrentes do equipamento de tratamento de bagagem especial do terminal B, a Alemanha declarou que este foi fabricado pela mesma empresa que fabricou o equipamento do terminal A e foi concebido tendo em conta as mesmas normas técnicas. Porém, em virtude da incorporação de tecnologia de raios-x, o equipamento do terminal B era mais complexo e, por isso, tinha uma capacidade técnica inferior, tempos de entrega da bagagem mais longos e uma maior tendência para avariar. Nessa medida, as instalações de tratamento de bagagem do terminal B, na verdade, colocavam a easyJet em desvantagem em relação às companhias aéreas que operavam a partir do terminal A. Além disso, devido à estrutura dos edifícios, no terminal A era possível transportar a bagagem para a aeronave em espera em consideravelmente menos tempo do que a partir do terminal B. Tal desfavorece ainda mais a easyJet comparativamente com as companhias aéreas que ocupam o terminal A.

(131)

A Alemanha alegou que, contrariamente às observações de algumas partes, as instalações de tratamento de bagagem não foram renovadas especificamente para a easyJet. O equipamento de raios-x só foi incorporado no sistema de tratamento de bagagem existente, em 2003, por razões de segurança.

(132)

Por último, a Alemanha observou que a atribuição do tráfego de passageiros da easyJet ao terminal B tinha por base critérios adequados e não discriminatórios, ainda que tenha ocorrido sem recurso a um procedimento de concurso público, que não era exigido em situações como esta ao abrigo da legislação alemã ou da União. De acordo com a Alemanha, quando a easyJet decidiu iniciar atividade em Schönefeld, em 2004, foi evidente, desde o início, que a transportadora representaria uma parte muito significativa do tráfego do aeroporto. Com efeito, logo em 2004 a easyJet foi responsável por 30 % do tráfego do aeroporto. Era conveniente e razoável consolidar as operações da easyJet num único terminal, sendo que o terminal B foi considerado o mais adequado tendo em conta a sua capacidade disponível. Segundo a Alemanha, as outras companhias não estavam limitadas nem impedidas de operarem em Schönefeld, uma vez que o aeroporto tinha capacidade suficiente para acolher todas as transportadoras potencialmente interessadas.

(133)

Em conformidade com o artigo 107.o, n.o 1, do TFUE «são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções».

(134)

Os critérios estabelecidos no artigo 107.o, n.o 1, do TFUE são cumulativos. Por conseguinte, para que uma medida constitua um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE devem estar reunidas todas as condições seguintes. As medidas de apoio financeiro devem:

(135)

Neste caso, a Alemanha argumentou que a FBS agiu coerentemente com o modo como agiria, numa situação semelhante, um operador prudente numa economia de mercado guiado por objetivos de rentabilidade, pelo que as medidas em apreço não conferiam qualquer vantagem económica que a empresa não teria obtido em condições normais de mercado. Se assim for, as medidas executadas pela FBS não constituem auxílios estatais.

(136)

No sentido de avaliar se um determinado acordo celebrado por uma empresa pública com um terceiro para o fornecimento de bens ou serviços confere uma vantagem económica ao terceiro em causa, a Comissão analisa se um investidor prudente numa economia de mercado, guiado por perspetivas de rentabilidade, teria ou não adotado medidas semelhantes, em circunstâncias semelhantes. A comparação entre o comportamento de uma empresa pública, como a FBS, e de um hipotético investidor prudente numa economia de mercado deve ser realizada em relação à atitude que o investidor de economia de mercado em questão teria adotado aquando da conclusão da transação, tendo em conta as informações disponíveis e a evolução previsível da situação naquele momento, independentemente dos acontecimentos futuros.

(137)

Assim, o conceito de rentabilidade prevista para a empresa pública em causa reveste-se de uma importância crucial. Isto não significa necessariamente que para uma transação estar isenta de auxílios estatais, o investidor deva realizá-la apenas para efeitos de rentabilidade a curto prazo. O Tribunal de Justiça deliberou que o comportamento de um investidor público pode ser comparado ao de um investidor privado guiado por perspetivas de rentabilidade a longo prazo (40).

(138)

No caso em apreço, a Comissão avaliou, antes de mais, se a estratégia TBC adotada pela FBS em 2003 se mostrava potencialmente capaz de produzir resultados positivos, a médio e longo prazo, e se a decisão de encerrar o aeroporto de Schönefeld seria razoável, numa perspetiva de rentabilidade. A Comissão analisou então cada uma das medidas objeto do procedimento formal de investigação, tendo em conta o princípio do investidor numa economia de mercado, e concluiu que estas não constituíam um auxílio estatal.

(139)

O contexto económico em que a FBS explorou Schönefeld entre o início dos anos 1990 e 2003 encontra-se descrito nas secções 2, 3.1 e 3.2 supra.

(140)

Tal como é explicado nessas secções, a FBS explorou igualmente os outros aeroportos de Berlim, ou seja, Tempelhof e Tegel. Desde o início, a infraestrutura de Tempelhof não foi considerada viável para alargamento, dadas as suas características próprias e a localização no centro da cidade. Tegel era um aeroporto moderno, de uma maneira geral mais atrativo para as companhias aéreas e os passageiros do que Schönefeld, devido às suas infraestruturas mais modernas e à sua maior proximidade do centro da cidade. Na década de 1990, Tegel já estava a funcionar a níveis próximos da capacidade máxima e não podia ser consideravelmente alargado a fim de evitar as limitações de capacidade a longo prazo. Em contrapartida, Schönefeld encontrava-se subutilizado e poderia ser alargado em caso de necessidade.

(141)

Um segundo elemento importante neste contexto foi a perspetiva de criação de um aeroporto de Berlim único, em Schönefeld, que substituísse todos os aeroportos de Berlim já existentes. Tal como indicado no considerando 14, a decisão de levar a cabo o projeto foi formalizada num acordo celebrado pelo governo federal alemão e as regiões de Berlim e Brandeburgo, em maio de 1996.

(142)

Um terceiro elemento importante foi a tentativa falhada de transferir o tráfego de Tegel para Schönefeld nos anos 90 e o facto de, após um período de estagnação na segunda metade da década de 1990, o tráfego em Schönefeld ter diminuído regularmente entre 2000 e 2003, ano em que as autoridades públicas foram obrigadas a reconhecer que não tinham conseguido privatizar os aeroportos de Berlim.

(143)

Em 2003, tal levou as autoridades públicas e a FBS a analisar as diferentes opções estratégicas à disposição do grupo. Tal como indicado anteriormente, na altura, o objetivo da criação de um novo aeroporto único de Berlim situado em Schönefeld e da integração de parte da infraestrutura existente de Schönefeld não foi questionado (41). O objetivo da FBS e das autoridades públicas foi, portanto, encontrar uma estratégia ideal para Schönefeld, para o período compreendido entre 2003 e a abertura do aeroporto BER, prevista para 2011. Neste contexto, tal como referido no considerando 28, encomendaram um estudo à consultora (adiante designado «estudo da consultora»), que recomendou uma estratégia para atrair TBC para Schönefeld (estratégia TBC).

(144)

Para além da estratégia TBC (opção 1), a FBS dispunha ainda das opções de conservar a estratégia aplicada até ao momento em Schönefeld (opção 2) ou de encerrar temporariamente Schönefeld até à abertura do novo aeroporto BER (opção 3).

(145)

Como demonstrado infra, teria sido razoável, para um investidor prudente numa economia de mercado guiado por perspetivas de rentabilidade a médio e longo prazo e que atuasse no lugar da FBS, escolher a opção 1, em detrimento da opção 2.

(146)

Tal como foi explicado nos considerandos 29 e 30, a consultora concluiu que havia potencial para uma expansão significativa do tráfego aéreo em Berlim por uma série de razões estruturais e que, em comparação com outros aeroportos de capitais, Berlim tinha ainda um potencial considerável, em 2003, para o estabelecimento e crescimento do tráfego de TBC.

(147)

A consultora comparou Berlim com outras grandes cidades do ponto de vista do tráfego de TBC. Apurou, em particular, que o número de frequências por habitante na área metropolitana era muito inferior em Berlim (0,011) ao de outras grandes cidades como Londres (0,029), Bruxelas (0,040), Colónia (0,030) e Dublim (0,051). Além disso, a consultora constatou que a percentagem de frequências das TBC no total de frequências era muito inferior em Berlim aos valores das outras principais cidades europeias e calculou, assim, que esta percentagem poderia aumentar de […] % para, pelo menos, […] % e, eventualmente, […] %.

(148)

Com base na experiência de outras grandes metrópoles, a consultora calculou que se fossem tomadas medidas para desenvolver o tráfego de TBC, dois terços do tráfego suplementar de TBC seriam constituídos por «novos passageiros», nomeadamente por passageiros que não viajariam a partir de Berlim caso não existisse a oferta de TBC criada pelas medidas em causa (42). A consultora considerou que alguns dos «novos passageiros» seriam «desviados» de outros meios de transporte, tais como o comboio ou o autocarro.

(149)

Com base nessas análises, a consultora previu que o tráfego adicional de TBC em Schönefeld registaria um aumento de entre 600 000 e 900 000 passageiros adicionais por ano, a curto prazo, nomeadamente de 2003 a 2005, e de 300 000 passageiros por ano, a médio prazo, ou seja, entre 2005 e 2010. Na sequência de tal crescimento acentuado, Schönefeld poderia esperar receber entre mais 3 milhões a 4,2 milhões de passageiros do que em 2003. Isto significa que, em 2010, a FBS teria a possibilidade de atingir um volume total de passageiros de entre 4,7 milhões e 5,9 milhões de passageiros em Schönefeld (43).

(150)

A consultora avaliou então em pormenor a viabilidade de uma estratégia centrada nas TBC em Schönefeld, identificando os eventuais obstáculos e fatores suscetíveis de comprometer o êxito da mesma.

(151)

Em primeiro lugar, analisou detalhadamente os requisitos operacionais das TBC, que se distinguem dos requisitos das transportadoras tradicionais em diversos aspetos. Baseando a sua análise na situação de uma série de aeroportos europeus onde estão presentes TBC, verificou que os principais requisitos das TBC eram:

(152)

A consultora constatou que Schönefeld poderia preencher amplamente estes requisitos. Em particular, em Schönefeld os tempos de rotação curtos eram possíveis em termos operacionais. A consultora salientou a existência de ótimas ligações ao aeroporto por autocarro, comboio e estrada. Não obstante, a consultora identificou várias lacunas e pontos fracos, relativamente insignificantes, em relação ao embarque a pé, à atribuição exclusiva de zonas do terminal e escritórios, às rotas intuitivas dentro do aeroporto e às distâncias entre os terminais e as plataformas de estacionamento. Em parte à luz das soluções aplicadas noutros aeroportos onde estão presentes TBC, a consultora recomendou uma série de adaptações relativamente limitadas que poderiam ser realizadas por forma a satisfazer inteiramente os requisitos das TBC interessadas em iniciar atividade em Schönefeld. Não seria necessário qualquer investimento em grande escala ao nível da infraestrutura nem a realização de alterações significativas à mesma. Em especial, no que se refere ao embarque a pé, constatou-se que poderiam ser acrescentadas portas de embarque a pé à infraestrutura existente num espaço de poucos meses e a baixo custo.

(153)

Além disso, a consultora avaliou a pressão concorrencial que seria exercida sobre as operações das TBC em Schönefeld caso a FBS decidisse desenvolvê-las. A consultora concluiu que a pressão seria limitada, em especial porque os aeroportos internacionais mais próximos capazes de acolher um tráfego significativo de TBC, como Dresden, Leipzig ou Hannover, se encontravam em lugares demasiado distantes para exercerem uma pressão concorrencial significativa. Segundo a consultora, tal confirma que o grande potencial de tráfego de TBC na zona de Berlim poderia, efetivamente, concretizar-se em Schönefeld.

(154)

Além disso, a consultora identificou e analisou as várias opções à disposição da FBS para oferecer taxas aeroportuárias atrativas aos olhos das TBC. Este aspeto foi visto como um elemento fundamental de uma eventual estratégia TBC. Com efeito, é indiscutível que as TBC, por praticarem as suas próprias políticas de preços em relação aos passageiros devido a uma estratégia que se centra em grandes volumes e tarifas atrativas, exigem taxas aeroportuárias reduzidas aos operadores aeroportuários. Além disso, o facto de as TBC serem muitas vezes transportadoras «ponto a ponto», por oposição a «hub and spoke», permite-lhes abrirem novas rotas, fechar rotas existentes e aumentar e diminuir as frequências de uma forma muito flexível e dinâmica. Isto aumenta a sua capacidade para exercer pressão sobre os operadores aeroportuários de modo que obtenham as taxas aeroportuárias mais baixas possíveis. Por conseguinte, era evidente que nenhuma estratégia TBC seria bem-sucedida sem um sistema de taxas aeroportuárias mais atrativo em Schönefeld.

(155)

As opções específicas avaliadas pela consultora foram (i) uma redução geral do nível das taxas aeroportuárias, (ii) descontos com base no volume, (iii) uma diferenciação das taxas com base na natureza dos serviços prestados ou (iv) combinações destas várias opções. Com base numa análise jurídica e numa avaliação económica dessas opções, recomendou uma abordagem que combinava uma redução geral das taxas aeroportuárias, um desconto por volume nas taxas dos passageiros e uma diferenciação de taxas com base no nível dos serviços prestados, que implicava nomeadamente a isenção das taxas de estacionamento para rotações inferiores a 30 minutos. Para além da redução geral das taxas aeroportuárias, estas medidas destinavam-se especialmente a beneficiar apenas as TBC que pretendiam transferir-se para Schönefeld e não as transportadoras que já operavam no aeroporto. A estratégia era justificada pelo seu objetivo de atrair novas transportadoras sem influenciar negativamente as receitas geradas pelas transportadoras já presentes no aeroporto.

(156)

Por último, a consultora identificou e analisou várias medidas possíveis destinadas a aumentar as receitas não relacionadas com a aviação, decorrentes, nomeadamente, da atividade dos serviços de restauração e cadeias alimentares, dos parques de estacionamento, dos vaivéns, dos espaços publicitários, etc. Estas recomendações tiveram em consideração o volume e o tipo (46) de tráfego adicional esperado em resultado da estratégia TBC proposta.

(157)

No seu estudo, a consultora seguiu uma metodologia sólida e efetuou uma avaliação pormenorizada, tendo em conta todos os fatores relevantes. Em especial, a quantificação do potencial de tráfego adicional de TBC, que se baseia em características específicas da zona de Berlim, bem como na experiência de grandes «cidades de referência», representa uma análise sólida. Foi igualmente útil para avaliar em que medida uma estratégia TBC poderia ser comprometida pela concorrência exercida por outros aeroportos, sendo que as conclusões retiradas da análise são razoáveis. A revisão dos requisitos das TBC potencialmente interessadas em iniciar atividade em Schönefeld, bem como a identificação de medidas destinadas a permitir que Schönefeld satisfizesse esses requisitos, foram igualmente sólidas. Esta análise foi efetivamente sistemática e muito pormenorizada. Também a análise dos vários regimes de taxas aeroportuárias possíveis previstos para atrair TBC foi sistemática e pormenorizada.

(158)

Além disso, é de salientar que, no contexto do seu estudo, a consultora produziu uma série de documentos para a FBS que, em conjunto com os documentos produzidos por esta (incluindo um plano financeiro ex ante, de 5 de setembro de 2003, com previsões de rentabilidade) constituíram a base da decisão do grupo no sentido de aplicar a estratégia TBC. O Quadro 8 fornece uma visão geral dos resultados financeiros esperados em 2003 em resultado da estratégia TBC e de uma estratégia através da qual a FBS continuaria a centrar-se no tráfego tradicional (referida como «opção 1» no estudo do segundo perito). No que se refere à estratégia TBC, foram avançados dois cenários, um «cenário pessimista» e um «cenário realista», que diferem em termos de magnitude do tráfego de TBC adicional esperado.

Quadro 8

Impacto financeiro da opção 1 e da opção 2 em termos de margens de lucro esperadas em Schönefeld durante o período 2003-2012 (milhões de EUR)

(159)

As estimativas supramencionadas, no que se refere tanto ao cenário «realista» como ao «pessimista», foram calculadas a partir das previsões de tráfego adicional de TBC elaboradas pela consultora. Estas estimativas tendem a confirmar que a estratégia TBC resulta numa situação financeira mais favorável do que uma situação contrafactual em que a FBS continua a centrar-se nas transportadoras tradicionais. Com efeito, a FBS deveria continuar a gerar perdas significativas até 2012, caso escolhesse a opção 1, sem que houvesse uma diminuição substancial dessas perdas. Em contrapartida, no «cenário realista» era expectável que a estratégia TBC conduzisse a uma redução significativa e constante das perdas, com um regresso aos níveis de rentabilidade a partir de 2009.

(160)

Por conseguinte, um investidor prudente numa economia de mercado, orientado por perspetivas de rentabilidade a médio e longo prazo, consideraria as conclusões do estudo da consultora, juntamente com as previsões da própria FBS, uma base sólida para a tomada de uma decisão estratégica. Assim, teria sido razoável para o investidor prudente numa economia de mercado escolher a opção 1 em detrimento da opção 2.

(161)

Tal como já foi indicado, a FBS encomendou um estudo a uma empresa de auditoria, a […] (doravante «o primeiro perito»), por forma a efetuar testes de pressão sobre a informação à disposição da FBS aquando da decisão de aplicar a estratégia TBC («estudo do primeiro perito»). Esse estudo foi terminado em 2007 e permitiu concluir que, do ponto de vista de um investidor numa economia de mercado, a decisão de aplicar a estratégia TBC e criar uma tabela de taxas correspondente, nomeadamente a tabela de 2004, foi razoável. O primeiro perito utilizou como base para a sua análise uma série de documentos de 2003, nomeadamente um plano de financiamento elaborado pela FBS para o período compreendido entre 2004 e 2012 e vários documentos elaborados pela consultora no âmbito do estudo efetuado para a FBS.

(162)

As conclusões do primeiro perito estão em conformidade com aquelas a que chegou o estudo da consultora. Ainda que o estudo do primeiro perito não seja essencial para a apreciação da Comissão, trata-se de um elemento adicional que confirma que seria razoável um investidor prudente numa economia de mercado escolher a opção 1 em detrimento da opção 2.

(163)

Tendo em conta o que precede, conclui-se que teria sido razoável que um investidor prudente numa economia de mercado guiado por perspetivas de rentabilidade a médio e longo prazo e que atuasse no lugar da FBS, escolhesse a opção 1, em detrimento da opção 2, em 2003.

(164)

Tal como já foi referido, uma opção possível para a FBS teria sido encerrar Schönefeld (opção 3), pelo menos até à abertura do aeroporto BER. A FBS estava em condições de tomar uma decisão não só em 2003 (ano em que a FBS decidiu lançar a estratégia TBC), como também antes e depois dessa data. À luz dos documentos disponíveis, afigura-se que a FBS nunca ponderou seriamente essa opção, pelo menos desde a celebração do contrato de controlo e de transferência dos lucros, em 1992. Além disso, os benefícios dessa opção não foram analisados no estudo da consultora.

(165)

Ao avaliar se um investidor prudente numa economia de mercado, guiado por perspetivas de rentabilidade, consideraria esta opção mais vantajosa do que as opções 1 e 2, é essencial ter em conta o projeto BER. Tal como indicado no considerando 14, o planeamento da criação de um único aeroporto de Berlim teve início em janeiro de 1992 e em 20 de junho de 1993 foi anunciado que a zona a sul de Schönefeld, adjacente ao aeroporto existente, era um dos possíveis locais para a infraestrutura do novo aeroporto BER. Por conseguinte, já em 1992-93 o facto de Schönefeld vir a poder acolher o novo aeroporto de Berlim único era mais do que uma possibilidade remota. Esta possibilidade tornou-se uma certeza com a celebração do acordo, em 28 de maio de 1996, entre o governo federal e as regiões de Berlim e Brandeburgo, que desde então nunca foi posto em causa.

(166)

Neste contexto, o encerramento de Schönefeld teria implicado uma série de importantes desvantagens para um investidor prudente numa economia de mercado. Em primeiro lugar, é importante recordar que, embora Templehof estivesse gradualmente a encerrar as suas operações, Tegel estava cada vez mais a operar no limite da sua capacidade desde a década de 1990 e, como demonstrado pelo Quadro 1, o seu tráfego tinha vindo a crescer significativamente desde então (47). Não seria de todo possível ao aeroporto de Tegel lidar com todo o tráfego da zona de Berlim. Schönefeld era necessário para garantir que Berlim teria uma capacidade aeroportuária suficiente, e o seu encerramento teria conduzido a uma escassez significativa. Com efeito, entre 1991 e 2003, Schönefeld foi responsável por entre 13 % e 20 % do tráfego total aéreo de passageiros de Berlim. Schönefeld era especialmente necessário nos períodos de ponta, ou seja, nos períodos em que havia um elevado número de voos fretados a partir de Berlim. Além disso, Schönefeld era igualmente importante para os voos de carga, uma vez que, ao contrário de Tegel, tinha uma licença de exploração de 24 horas por dia e, por conseguinte, podia ser utilizado para voos noturnos. Além disso, Tegel e Tempelhof não podiam ser alargados o suficiente para resolver as limitações de capacidade a longo prazo (48).

(167)

Schönefeld dispunha de uma capacidade não utilizada considerável, pelo que podia lidar com o tráfego adicional. Tal como ilustrado pelo Quadro 1, a presença de Schönefeld permitiu o aumento substancial do tráfego de Berlim ao longo do tempo, nomeadamente após o lançamento da estratégia TBC, em 2003. Entre 2003 e 2006, o tráfego de Berlim aumentou de 13,3 milhões para 18,4 milhões de passageiros, e mais de 80 % desse crescimento foi absorvido por Schönefeld. Por conseguinte, o encerramento de Schönefeld teria privado Berlim não só de uma parte significativa do seu tráfego existente, como também de um potencial significativo para aumentar o tráfego.

(168)

A perspetiva de que o encerramento de um aeroporto pode dar origem a uma escassez de capacidade na área em que o aeroporto se situa e limitar o potencial de aumento do tráfego aéreo nessa área não dissuade, por si só, um investidor prudente numa economia de mercado, guiado por perspetivas de rentabilidade e não por objetivos de interesse público, de proceder ao referido encerramento. Contudo, neste caso, o encerramento de Schönefeld e o seu impacto sobre a capacidade global da infraestrutura aeroportuária da zona de Berlim e, consequentemente, sobre o tráfego aéreo geral desta área, teria um impacto muito negativo sobre o tráfego de BER, enquanto futuro aeroporto único de Berlim, aquando do início das suas operações. Se Schönefeld tivesse sido encerrado, BER teria iniciado as suas operações em piores condições de funcionamento, ou seja, com um volume de tráfego muito inferior ao que teria se Schönefeld continuasse em atividade. Este fator teria dissuadido um investidor prudente numa economia de mercado, que atuasse no lugar da FBS, de encerrar Schönefeld, devido ao impacto do seu encerramento sobre a rentabilidade da empresa.

(169)

Além disso, se Schönefeld tivesse sido encerrado antes da inauguração do aeroporto BER, a FBS teria de gerar a totalidade do tráfego inicial deste. Teria de convencer as companhias aéreas que operavam a partir de Tegel a transferirem a sua atividade para o novo aeroporto (em vez de a descontinuarem) e convencer as companhias aéreas que não operavam em Berlim a iniciarem atividade na cidade. Tal teria sido uma situação muito menos favorável do que se Schönefeld estivesse ativo aquando da abertura de BER. Neste último cenário, uma parte significativa do tráfego inicial do novo aeroporto seria «naturalmente» criada pelas companhias aéreas que já operavam em Schönefeld, incluindo as atraídas desde 2003 através da estratégia TBC.

(170)

Além disso, o encerramento de Schönefeld teria tido um impacto administrativo profundo sobre o projeto BER. O encerramento do aeroporto teria resultado na revogação da sua licença de exploração. Por conseguinte, teriam sido necessários um procedimento de planeamento e uma licença de exploração completamente novos para o novo aeroporto. Em contrapartida, se Schönefeld continuasse em funcionamento, a abertura do BER exigiria somente uma prorrogação da licença de exploração de Schönefeld; tal implicaria um processo administrativo muito mais facilitado, muito menos oneroso, mais rápido e com um menor grau de incerteza quanto ao resultado do processo. Caso fosse necessário um procedimento de planeamento e uma licença de exploração completamente novos, o resultado desconhecido da avaliação do impacto ambiental do projeto daria origem a incertezas significativas. Além disso, é geralmente aceite que a conquista da aceitação do público relativamente a um novo projeto de aeroporto é muito mais problemática do que o mero prolongamento da infraestrutura já em funcionamento.

(171)

A cessação das operações em Schönefeld também resultaria em custos de despedimento e na necessidade de contratar, recrutar e formar pessoal novo numa fase posterior, aquando da abertura do aeroporto BER. Tal daria origem a custos adicionais e a dificuldades operacionais, em comparação com um cenário em que o pessoal que trabalhava em Schönefeld estaria disponível para trabalhar no novo aeroporto quando este abrisse.

(172)

Os aspetos supramencionados são muito difíceis de quantificar, especialmente porque influenciam a situação económica de um futuro aeroporto a curto, médio e longo prazo. Não obstante, é manifesto que afetam gravemente as condições económicas no âmbito das quais seria inaugurado e daria início à sua atividade o aeroporto BER, e até a viabilidade do projeto, o que assume uma grande importância estratégica para a FBS. Por conseguinte, mesmo a nível qualitativo, estes inconvenientes devem ser considerados suficientemente graves para compensar os eventuais benefícios que se poderiam esperar do encerramento de Schönefeld sob a forma de redução de custos fixos, nomeadamente se fosse expectável que uma estratégia destinada a aumentar o tráfego de TBC em Schönefeld conduzisse a resultados financeiros positivos.

(173)

Tendo em conta o que precede, conclui-se que do ponto de vista de um investidor prudente numa economia de mercado, não seria lógico encerrar Schönefeld em momento algum, entre 1992 e a abertura de BER. Além disso, das três opções estratégicas disponíveis em 2003, um investidor prudente numa economia de mercado guiado por perspetivas de rentabilidade teria escolhido a opção 1, ou seja, a estratégia TBC, em detrimento das opções 2 ou 3. No âmbito desta estratégia, o investidor teria oferecido taxas aeroportuárias atrativas (e/ou incentivos financeiros que reduzissem os custos decorrentes das taxas aeroportuárias) a TBC com o intuito de atraí-las para Schönefeld.

(174)

Na decisão de início do procedimento, tendo em conta os prejuízos contínuos gerados por Schönefeld, a Comissão levantou dúvidas quanto a se a FBS tinha agido como um investidor prudente numa economia de mercado ao compensar as perdas geradas por Schönefeld ao nível do grupo FBS com lucros das operações de Tegel e Tempelhof (49).

(175)

O contrato de controlo e de transferência dos lucros foi assinado em 6 de agosto de 1992, muito antes de o acórdão «Aéroports de Paris» ter sido proferido em 12 de dezembro de 2000. (50) As autoridades alemãs podiam legitimamente presumir que o financiamento das infraestruturas aeroportuárias não constituía um auxílio estatal, e, consequentemente, que as medidas não precisavam de ser notificadas à Comissão. Daqui resulta que a Comissão não pode agora pôr em causa, com base nas regras relativas aos auxílios estatais, a legalidade das medidas de financiamento adotadas (51) anteriormente ao acórdão «Aéroports de Paris» (52), isto é, antes de 12 de dezembro de 2000. Por conseguinte, o contrato de controlo e de transferência dos lucros só podia potencialmente constituir um auxílio estatal a partir dessa data. Desse modo, o âmbito temporal da investigação da Comissão sobre esta medida encontra-se limitado ao período transcorrido desde 12 de dezembro de 2000 até à data em que o procedimento formal de investigação foi aberto.

(176)

Tal como a Alemanha explicou, a conclusão de contratos de controlo e transferência de lucros dentro de grupos trata-se de uma prática comercial habitual, nomeadamente para efeitos de imposto sobre as sociedades. Além disso, a «compensação» dos prejuízos e lucros gerados pelas várias empresas pertencentes a um grupo é igualmente usual e pode assumir a forma de um contrato de transferência, assim como de meros pagamentos de dividendos pelas subsidiárias às respetivas empresas-mãe. O simples facto de o grupo FBS ter posto em prática um contrato de controlo e de transferência dos lucros em 1992 e de o ter preservado desde então, não pode, por si só, constituir um auxílio estatal.

(177)

Como já indicado pela Comissão em relação ao princípio do investidor numa economia de mercado, «as decisões empresariais de investimento comportam uma larga margem de apreciação. Contudo, os princípios [do investidor numa economia de mercado] terão de aplicar-se quando seja suficientemente claro que não existe outra explicação plausível para a atribuição de financiamento público do que considerá-lo como auxílio estatal. Esta perspetiva terá igualmente de ser aplicada a quaisquer casos de subsídios cruzados entre um setor lucrativo de um grupo de empresas públicas e outro setor deficitário. Isto sucede em empresas privadas sempre que a empresa em causa possui um plano estratégico com boas perspetivas de lucro a longo prazo, ou quando o subsídio cruzado representa um lucro líquido para o grupo no seu conjunto. Nos casos em que se verifiquem subsídios cruzados em empresas públicas gestoras de participações sociais, a Comissão tomará em consideração objetivos estratégicos semelhantes.» (53)

(178)

Por conseguinte, neste caso, não se pode considerar que o subsídio cruzado confere uma vantagem económica a Schönefeld se fizer parte de um plano estratégico com lucros a longo prazo ou se for de uma maneira geral benéfico para o grupo FBS.

(179)

Pelas razões mencionadas no ponto 7.2.2, tornou-se claro, pelo menos, desde 1992 e, por conseguinte, muito antes do acórdão «Aéroports de Paris» (54), que era lógica a decisão de manter Schönefeld em funcionamento, em vez de encerrá-lo, mesmo tendo o aeroporto gerado prejuízo durante muitos anos. Com efeito, o encerramento de Schönefeld causaria graves prejuízos económicos ao aeroporto BER (que, enquanto futuro aeroporto único de Berlim, se esperava que produzisse lucros, pelo menos a longo prazo) e teria posto em causa a viabilidade deste importante projeto estratégico. A decisão de construir um aeroporto de Berlim único deveu-se não só ao planeamento territorial ou a considerações ambientais, mas também tendo em vista o esperado aumento do tráfego e das receitas. Tal como reconhecido pela decisão da Comissão que aprova o auxílio concedido para o financiamento do aeroporto BER, o êxito do projeto assentou no crescimento do tráfego esperado em Berlim (55) num aeroporto único (56). A fim de manter Schönefeld em funcionamento, eventualmente com vista a transformá-lo num aeroporto rentável (primeiro persuadindo companhias a transferirem-se para este e depois através da aplicação da estratégia TBC), foi necessário assegurar a sua viabilidade através da utilização de alguns dos lucros gerados por Tegel e Tempelhof para financiá-lo. Por conseguinte, os subsídios cruzados deste caso são parte de «um plano estratégico com boas perspetivas de lucro a longo prazo» e, de qualquer modo, são benéficos para o grupo FBS no seu todo, a longo prazo, em comparação com a situação contrafactual em que Schönefeld teria sido encerrado. A FBS esperava que estes benefícios a longo prazo — a abertura bem-sucedida e o funcionamento rentável de um novo aeroporto único de Berlim (a par dos lucros esperados das operações de Schönefeld após alguns anos de aplicação da estratégia TBC) — ultrapassassem as perdas acumuladas por Schönefeld antes da abertura de BER.

(180)

Por conseguinte, ao concluir e manter o contrato de controlo e de transferência dos lucros e ao manter Schönefeld em funcionamento, o grupo FBS não conferiu qualquer vantagem económica a Schönefeld (57). Desse modo, a celebração e execução do contrato de controlo e de transferência dos lucros desde 12 de dezembro de 2000 não constitui um auxílio estatal.

(181)

Antes de se proceder à avaliação dos acordos entre a FBS e várias companhias aéreas, é útil fazer algumas observações preliminares, nomeadamente à luz do acórdão do tribunal de primeira instância no processo Charleroi («acórdão Charleroi») (58), que foi proferido após a abertura do procedimento formal de investigação do caso em apreço.

(182)

Certas partes interessadas alegaram com veemência que os acordos em causa conferiram uma vantagem económica às companhias aéreas em causa, porque as condições oferecidas no âmbito destes acordos diferiam das regras gerais aplicáveis às taxas aeroportuárias em Schönefeld ou porque as mesmas condições não foram oferecidas, de forma igual, a todas as companhias aéreas.

(183)

A principal questão levantada por estes argumentos é a enunciada de seguida. Se existir um sistema de tarifas publicadas num aeroporto gerido por uma empresa pública e se o operador aeroportuário oferecer descontos nessas tarifas ou incentivos financeiros com o mesmo efeito (59), conferem esses descontos e incentivos (60), por si só e em todas as circunstâncias, uma vantagem económica às companhias aéreas em causa?

(184)

A resposta a esta pergunta é não. De facto, no acórdão Charleroi, que incidia, em particular, sobre um desconto oferecido pela região da Valónia a uma companhia aérea num aeroporto, cujas taxas aeroportuárias eram estabelecidas pela região, o tribunal declarou: «Por si só, a circunstância de, no caso vertente, a Região da Valónia dispor de poderes de natureza regulamentar em matéria de fixação das taxas aeroportuárias não exclui que o exame de um sistema de descontos das referidas taxas deva efetuar-se à luz do princípio do investidor privado em economia de mercado, uma vez que tal sistema pode ser aplicado por um operador privado.» (61) Conclui-se que os descontos nas taxas aeroportuárias (ou incentivos financeiros que reduzem os fluxos financeiros líquidos das companhias aéreas para o operador aeroportuário) não conferem automaticamente uma vantagem económica. A fim de determinar se tal é verdade, é necessário avaliar se um investidor prudente numa economia de mercado guiado por perspetivas de rentabilidade teria aceitado conceder descontos e incentivos semelhantes à transportadora específica em causa (62).

(185)

Para um investidor de economia de mercado prudente que opere um aeroporto, podem existir muitas razões para não oferecer as mesmas condições a todas as companhias aéreas. Em especial, pode ser razoável oferecer determinados incentivos financeiros (incluindo sob a forma de subvenções de comercialização) e descontos especiais nas taxas aeroportuárias publicadas que resultem num elevado número de passageiros no aeroporto. Estas condições favoráveis podem ser objetivamente justificadas através do tráfego adicional previsto e das receitas não relacionadas com a aviação geradas pelo tráfego adicional (63). Uma justificação adicional é a de que a margem por passageiro gerada pelas taxas aeroportuárias pagas pela companhia aérea pode ser significativa em termos absolutos, tendo em conta o número de passageiros, mesmo quando reduzida pelos descontos e incentivos financeiros.

(186)

Um investidor prudente numa economia de mercado que explore um aeroporto pode ter em consideração vários fatores de forma a determinar as condições oferecidas às companhias aéreas. Estes fatores incluem não apenas o tráfego adicional esperado, mas também o momento em que é negociado o acordo com a companhia aérea (e a situação do aeroporto nesse período, nomeadamente em termos de utilização da capacidade), as rotas que a companhia aérea tenciona explorar (64), os requisitos operacionais da companhia aérea no aeroporto, o tipo de serviços exigidos ao aeroporto e as suas características, a pressão exercida pelas companhias aéreas durante as negociações, (65) etc.

(187)

Um investidor prudente numa economia de mercado que explore um aeroporto pode deste modo oferecer condições diferentes a diferentes companhias aéreas no que diga respeito a taxas aeroportuárias e a incentivos financeiros, quer o faça por meio de acordos bilaterais quer por meio de regimes de descontos ou de incentivos financeiros incluídos nos instrumentos jurídicos que estabelecem as taxas (66). De forma a apurar se tais descontos ou incentivos financeiros conferem uma vantagem económica, deve ser determinado se o operador aeroportuário, ao tomar a decisão de os oferecer, tem uma expectativa razoável de que tal decisão seja rentável, ou seja, que esta decisão proporcione um maior lucro (ou um menor prejuízo) do que seria de esperar no cenário contrafactual.

(188)

Além disso, e contrariamente ao que determinados terceiros sugeriram, no que diz respeito às condições oferecidas pelos operadores aeroportuários às companhias aéreas por meio de acordos bilaterais (como por exemplo, subvenções específicas pela abertura de novas rotas) que não sejam resultantes de regimes de descontos gerais ou de incentivos financeiros previstos numa tabela de taxas publicada, um investidor prudente numa economia de mercado não tem qualquer motivo para garantir que tais condições se baseiam num conjunto de critérios gerais e transparentes aplicáveis a todas as transportadoras aéreas. Ao negociar um acordo bilateral com uma companhia aérea, espera-se que o investidor prudente numa economia de mercado tenha em consideração todas as características relevantes dos serviços propostos pela companhia aérea e não um conjunto predeterminado de critérios transparentes, que pode limitar a sua margem de negociação. Desta forma, as observações apresentadas por determinados terceiros relativamente à alegada falta de transparência quanto aos descontos e incentivos financeiros oferecidos pela FBS neste caso são irrelevantes no contexto da aplicação do princípio do investidor numa economia de mercado.

(189)

Apesar de a questão relativa à entrada em vigor da tabela de 2004 ao abrigo do direito interno ser relevante no que diz respeito à legislação nacional alemã, não o é no contexto da aplicação do princípio do investidor numa economia de mercado. Com efeito, é irrelevante o facto de ter sido concedido um desconto nas taxas aeroportuárias geralmente aplicáveis, ou um incentivo financeiro com um efeito equivalente, por meio de um acordo bilateral, e não por meio de um regime geral que faça parte de uma tabela de taxas publicada. De facto, o investidor prudente numa economia de mercado pode tomar a decisão de conceder descontos ou incentivos através de qualquer um dos mecanismos, sendo que a rentabilidade de tal decisão não está dependente do tipo de mecanismo escolhido. Assim sendo, é irrelevante procurar saber se as condições oferecidas pela FBS a certas operadoras aéreas resultam da mera implementação de uma tabela de taxas aplicável válida ou de acordos bilaterais.

(190)

Além disso, é igualmente irrelevante procurar saber se a FBS tinha o direito, ao abrigo do direito nacional, de entrar em acordos bilaterais que estabeleçam condições divergentes da tabela de taxas aplicável (67). Nas palavras do Tribunal Geral no acórdão do processo Charleroi, «[…] a conformidade com o direito nacional do comportamento de quem concede um auxílio não é um elemento que deva ser tomado em conta para resolver a questão de saber se agiu em conformidade com o princípio do investidor privado em economia de mercado ou concedeu uma vantagem económica contrária ao disposto no artigo 87.o, n.o 1, CE». (68)

(191)

Nas suas observações, alguns terceiros alegaram que as companhias aéreas que operavam em Schönefeld foram subsidiadas por companhias aéreas que operavam em Tegel, através de baixas taxas aeroportuárias e de outras condições favoráveis. Estes alegados subsídios cruzados decorrem do facto de que a FBS compensou o efeito das baixas taxas em Schönefeld mediante taxas elevadas em Tegel.

(192)

Estas observações partem do princípio de que as condições oferecidas em Schönefeld só estariam isentas de auxílios estatais se fossem equivalentes às oferecidas em Tegel.

(193)

No entanto, este não é o caso. Em primeiro lugar, Tegel e Schönefeld diferem em muitos aspetos e não apenas nas taxas aeroportuárias, especialmente no que diz respeito à natureza da infraestrutura aeroportuária e da sua distância ao centro da cidade. Não são, deste modo, perfeitos substitutos um do outro. Tal é atestado pela incapacidade de persuadir as companhias aéreas a transferir as suas operações de Tegel para Schönefeld, antes de ter sido adotada a estratégia TBC.

(194)

Além disso, as companhias aéreas não são «obrigadas» a operar a partir de Tegel ou de Schönefeld. Para além destas opções, as transportadoras aéreas têm outras duas: não operar nem a partir de Tegel, nem a partir de Schönefeld; ou operar com uma capacidade inferior a partir destes aeroportos (e utilizar as suas aeronaves e tripulações noutras rotas que não Berlim, dado que as TBC têm mostrado a sua capacidade para se ajustarem às alterações das circunstâncias do mercado). Desta forma, qualquer tentativa por parte da FBS com vista a impor a uma companhia aérea que pondere operar em Schönefeld as mesmas condições que em Tegel pode simplesmente levar essa companhia a abandonar os seus planos e a decidir não operar nem a partir de Schönefeld nem a partir de Tegel, ou a diminuir as suas operações a partir de Berlim.

(195)

Assim sendo, não havia nenhuma razão para que um investidor prudente numa economia de mercado tivesse em conta as condições existentes em Tegel ao determinar o nível das taxas em Schönefeld. Seguindo a mesma linha de raciocínio e tendo em consideração a limitada importância económica e a diminuição ou a cessação das operações em Tempelhof, não havia nenhuma razão para que um investidor prudente numa economia de mercado tivesse em conta as condições existentes em Tempelhof ao determinar o nível das taxas em Schönefeld.

(196)

A Comissão observa que, no caso em apreço, os acordos em questão devem ser vistos no âmbito da adoção da estratégia TBC, que deveria conduzir a resultados positivos para Schönefeld a médio e longo prazo.

(197)

A fim de avaliar se algum dos acordos confere uma vantagem económica, é necessário analisar se, à data da celebração do acordo, um investidor prudente numa economia de mercado esperaria que o acordo originasse um lucro mais elevado do que seria de esperar em situação contrária. Este lucro mais elevado é calculado pela diferença entre as receitas adicionais que se espera que o acordo gere (isto é, a diferença entre as receitas que se obteriam caso se celebrasse o acordo e as receitas que se obteriam sem este) e os custos adicionais em que se incorre em resultado do mesmo (isto é, a diferença entre os custos em que se incorreria caso se celebrasse o acordo e os custos em que se incorreria sem ele), sendo os fluxos de caixa resultantes descontados aplicando uma taxa de desconto apropriada.

(198)

Além disto, nesta análise devem ser tidos em conta todos os custos e receitas adicionais relativos à transação. Os vários elementos (descontos nas taxas aeroportuárias, subvenções à comercialização, outros incentivos financeiros) não devem ser avaliados separadamente. Com efeito, tal como indicado no acórdão do processo Charleroi: «é […] necessário considerar a transação comercial no seu conjunto com vista a verificar se a entidade estatal e a entidade controlada por esta, consideradas em conjunto, se comportaram como operadores racionais em economia de mercado. A Comissão tem a obrigação de ter em conta, na avaliação das medidas controvertidas, todos os elementos pertinentes e o seu contexto […].» (69)

(199)

As receitas adicionais devem incluir, em especial, as receitas provenientes das taxas aeroportuárias, tendo em conta os descontos e o tráfego adicional gerado pela celebração do acordo e as receitas não relacionadas com a aviação que se espera que sejam geradas pelo tráfego adicional. Os custos adicionais devem incluir, em especial, todos os custos operacionais e de investimento em que não se incorreria na ausência de acordo, bem como os custos das subvenções à comercialização e outros incentivos financeiros.

(200)

O acordo easyJet de 2003 foi concluído antes da entrada em vigor da tabela de 2004, tendo sido inicialmente previsto para um período de dez anos, com uma opção de prorrogação por um prazo adicional de dez anos.

(201)

A Alemanha apresentou elementos de prova sobre as perspetivas financeiras ex ante do projeto, que têm por base, nomeadamente, as previsões da FBS de 17 de dezembro de 2003, ou seja, anteriores à data do acordo assinado entre a FBS e a easyJet em 19 de dezembro de 2003 — ver considerando 37. A FBS presumiu que o acordo proporcionaria um aumento dos lucros de exploração em todos os anos durante o período 2004-2012 e que o limiar de rentabilidade seria alcançado em 2010.

Quadro 9

Previsões da FBS relativas aos lucros adicionais gerados pelo acordo easyJet de 2003 (milhões de EUR)

(202)

A Comissão considera que estas previsões e as suas hipóteses implícitas constituíram uma base sólida para a assinatura do acordo easyJet de 2003.

(203)

As previsões de tráfego esperado no acordo easyJet de 2003 foram calculadas a partir do número previsto de aeronaves da easyJet a operar a partir de Schönefeld ao longo do tempo, conforme estipulado no acordo, e de uma taxa de ocupação de […] %, que se afigura plausível considerando as taxas de ocupação normalmente atingidas pelas TBC.

(204)

O plano de atividades teve em conta as previsões de todos os custos e receitas adicionais relevantes, incluindo as categorias de receitas de aviação e outras não relacionadas com a aviação e os custos dos incentivos financeiros oferecidos à easyJet. As previsões tiveram em conta, em especial, o tráfego adicional e as operações de voo esperadas com a celebração do acordo bem como os termos do mesmo.

(205)

De forma a efetuar testes de pressão a esta decisão estratégica, a FBS acabou por encomendar a uma empresa de auditoria, a […] («o segundo perito»), um estudo que determinasse se tal acordo teria sido assinado em 2003 por um investidor prudente numa economia de mercado, orientado por uma perspetiva de rentabilidade. Este estudo («estudo do segundo perito») cobria igualmente outros acordos assinados com outras companhias e foi concluído em 2007.

(206)

O segundo perito baseou a sua análise do acordo easyJet de 2003 nas previsões da FBS já mencionadas no considerando 158.

(207)

O segundo perito verificou em pormenor a solidez das previsões de custos e receitas da FBS e, a partir da informação disponível à data da celebração do acordo, introduziu determinados ajustamentos às previsões do grupo quando estas foram consideradas desapropriadas.

(208)

Por exemplo, o segundo perito introduziu um ajustamento no plano de atividades de forma a incluir um custo de […] milhões de EUR a fim de criar novas portas de embarque para a easyJet no terminal B. Além disso, efetuou ajustamentos de forma a refletir o facto de as previsões da FBS terem tido por base uma versão do projeto de acordo com a easyJet que diferia ligeiramente do acordo assinado. O segundo perito fez, deste modo, ajustamentos ao plano de atividades de forma a alinhá-lo completamente com os termos do acordo assinado.

(209)

Além disso, o segundo perito calculou o valor atual líquido (VAL) do acordo easyJet de 2003 para o período 2004-2007, em 30 de dezembro de 2003, com base nas previsões da FBS, ajustadas como acima referido. O VAL de um conjunto de fluxos de caixa, tanto de entrada como de saída, é calculado através da soma de cada um dos fluxos de caixa esperados atualizados ao longo do período de tempo relevante. O VAL é um instrumento comum utilizado pelas empresas de forma a avaliar a rentabilidade de um projeto. O segundo perito calculou o VAL global do acordo easyJet de 2003 no final de cada ano até ao termo do acordo. Para tal, o segundo perito calculou a taxa a aplicar à atualização dos fluxos de caixa, tendo por base o modelo clássico de avaliação dos ativos financeiros (70), de forma a que esta taxa refletisse verdadeiramente os custos de capital da FBS em 2003.

(210)

Os VAL daí resultantes são apresentados no quadro seguinte:

Quadro 10

VAL dos fluxos de caixa esperados com o acordo easyJet de 2003

(211)

Estes VAL são todos positivos e confirmam que a decisão de celebrar o acordo easyJet de 2003 foi razoável.

(212)

O segundo perito observou no seu relatório que o impacto do acordo para o aeroporto BER, conforme assinado inicialmente, isto é, por um período de dez anos com uma opção de prorrogação por um período adicional de dez anos, não foi tido em conta pela FBS em 2003 quando procedeu à avaliação da celebração do acordo. Tal como referido pelo segundo perito, o acordo easyJet de 2003, conforme elaborado inicialmente, seria vigente durante vários anos após a abertura do BER, que estava prevista para o ano de 2011. Além disso, este acordo estabelecia condições aparentemente mais favoráveis do que as contempladas nas taxas gerais previstas para o aeroporto BER aquando da sua abertura. De acordo com o segundo perito, deste modo corria-se o risco de a existência do acordo easyJet de 2003 poder resultar numa maior pressão por parte das outras transportadoras no sentido de fazer com que a FBS reduzisse a diferença entre as taxas gerais existentes em BER e as acordadas com a easyJet. No entanto, em 2003, este era um risco muito remoto que não poderia ser previsto com qualquer grau de certeza, e muito menos quantificado, tendo em conta a evolução rápida das condições de mercado no domínio das TBC. De facto, este risco nunca se concretizou. Com efeito, o acordo de revisão easyJet de 2007, com termo previsto para o ano de abertura do BER, substituiu o acordo easyJet de 2003.

(213)

Desta forma, o estudo do segundo perito confirma que um investidor prudente numa economia de mercado teria celebrado o acordo easyJet de 2003.

(214)

Em suma, o acordo de 2003 com a easyJet não envolve um auxílio estatal.

(215)

As decisões da FBS de celebrar acordos com a Ryanair, a Germanwings, a Volare, a Icelandair, a Norwegian Air Shuttle e a Aer Lingus também tiveram por base as previsões ex ante de tráfego adicional e de custos e receitas adicionais, que revelavam que a celebração de tais acordos seria rentável.

(216)

Para cada um desses acordos, as previsões de tráfego adicional foram calculadas com base no número de voos previstos para as operações das transportadoras e em previsões razoáveis sobre as taxas de ocupação. Estas previsões tiveram em conta todas as previsões de categorias de custos e receitas adicionais relevantes, incluindo as receitas relacionadas com a aviação e outras não relacionadas com a aviação, bem como os custos dos incentivos financeiros oferecidos às transportadoras pela FBS.

(217)

Como no caso do acordo easyJet de 2003, as previsões ex ante da FBS foram objeto de um teste de esforço levado a cabo pelo segundo perito. Os testes de esforço concluíram que a celebração dos acordos com aquelas companhias aéreas produziria receitas adicionais superiores aos custos adicionais em que se incorreria durante toda a vigência de todos os acordos (apesar de incluir outras conclusões mais cautelosas). Por forma a chegar a essa conclusão, o segundo perito levou a cabo uma análise de cada acordo tendo por base as previsões ajustadas, inteiramente conformes com a metodologia descrita nos capítulos 7.4.4 e 7.5. O segundo perito baseou a sua análise e os seus ajustamentos exclusivamente nos dados e previsões que se encontravam à disposição da FBS quando esta avaliou a possibilidade de celebrar o acordo.

(218)

O Quadro 11, abaixo, apresenta os VAL ex ante calculados pelo segundo perito em relação a oito dos nove acordos em causa à altura em que os acordos foram celebrados, no que diz respeito ao período em que estariam em vigor:

Quadro 11

VAL dos acordos entre a FBS e diversas TBC

(219)

Como mostra o presente quadro, todos os VAL são positivos. Desta forma, teria sido razoável que um investidor prudente numa economia de mercado, orientado por uma perspetiva de rentabilidade, aceitasse os termos destes acordos à data em que foram celebrados.

(220)

Para o acordo com a V-Bird (71) não foram calculados os VAL. O segundo perito observou que não se encontrava disponível nenhum plano de atividades ex ante para o acordo referido. Não obstante, os termos desse acordo são muito semelhantes aos do acordo com a Volare. Estes dois acordos foram assinados quase concomitantemente, por períodos semelhantes (três anos e meio e quatro anos, respetivamente). Nesses termos estabelecia-se a aplicação da tabela de 2003 para determinar as taxas aeroportuárias, bem como o pagamento da mesma subvenção de incentivo ([…] milhões de EUR) à Volare e à V-Bird. As condições de exploração estabelecidas em ambos os acordos estipulavam um número muito semelhante de operações de voo e o mesmo tipo de aeronave. Além disso, à data da conclusão destes acordos, era razoável presumir que estas companhias aéreas teriam uma taxa de ocupação semelhante. O tráfego adicional previsto para ambos os acordos era, deste modo, comparável. Por fim, seria de esperar que ambos os acordos produzissem custos operacionais adicionais semelhantes para a FBS. Com base nas semelhanças entre estes dois acordos, seria razoável concluir que o acordo V-Bird passaria o teste do investidor numa economia de mercado.

(221)

Em qualquer caso, a V-Bird suspendeu as operações a 8 de outubro de 2004 e declarou falência; o pedido foi aceite a 18 de outubro de 2004. A V-Bird foi liquidada no início de janeiro de 2005. Por conseguinte, já não existe nenhuma empresa que pudesse ter beneficiado, direta ou indiretamente, dos eventuais auxílios estatais envolvidos no contrato da V-Bird.

(222)

Tendo em conta o que precede, nenhum dos contratos enumerados no Quadro 6 envolve auxílios estatais.

(223)

Algumas partes interessadas consideraram que o contrato de arrendamento easyJet de 2004 concedia a esta companhia a utilização exclusiva do terminal B do aeroporto de Schönefeld e negava o seu acesso a outras companhias aéreas.

(224)

Tal como indicado no considerando 55, de 2004 a 2007 a easyJet alugou aproximadamente […] m2 de espaço de escritórios e balcões de registo, ou […] % da área total do terminal B. As zonas públicas do terminal B (corredores, salas, cafetaria) também eram acessíveis aos passageiros de outras companhias aéreas que não a easyJet, dada a ligação física entre o terminal B e o terminal A.

(225)

Atribuir zonas de registo a companhias aéreas específicas e conceder direitos de divulgação da marca e de publicidade às mesmas nas áreas imediatamente envolventes é uma prática comercial normal nos aeroportos europeus e internacionais, e estes acordos são generalizados.

(226)

Em especial quando uma companhia aérea ou uma aliança de companhias aéreas transporta um número considerável de passageiros de ou para um determinado aeroporto, é sensato que, de um ponto de vista operacional (e, por conseguinte, comercial), as suas atividades se concentrem num único terminal. Isto otimiza os processos operacionais do aeroporto e da companhia aérea.

(227)

Deste modo, um operador aeroportuário não confere necessariamente uma vantagem económica a uma companhia aérea ao conceder-lhe a utilização exclusiva de todos os balcões de registo e de todo o espaço de escritórios num determinado terminal. Este poderá eventualmente ser o caso apenas quando o operador aeroportuário concede uma utilização exclusiva das áreas superior às necessidades da transportadora (impedindo assim outras companhias aéreas de utilizar a capacidade disponível) ou quando é cobrada uma renda anormalmente baixa. Conforme demonstrado abaixo, o contrato de arrendamento easyJet de 2004 não satisfaz nenhuma destas condições.

(228)

Desde que a easyJet iniciou as operações de voo em Schönefeld, tem sido de longe a companhia aérea dominante. Entre 2004 e 2007, a easyJet transportou entre […] % e […] % do total de passageiros do aeroporto de Schönefeld. Já em 2003 se previa que a easyJet seria de longe a maior transportadora em termos de tráfego. Com efeito, devido à obrigação contratual da easyJet de estabelecer um número definido de aeronaves em Schönefeld, a FBS foi capaz de assumir números de passageiros proporcionalmente elevados a partir do momento em que a easyJet iniciou as operações.

(229)

De acordo com a Organização da Aviação Civil Internacional, a capacidade do terminal B era de 600 000 passageiros por ano, o que é significativamente inferior ao número de passageiros que se previa que a easyJet transportasse de e para Schönefeld a partir de 2004 ([…] milhões (72)). Por conseguinte, é evidente que, por meio do contrato de arrendamento easyJet de 2004, a FBS não estava a adotar qualquer tipo de estratégia de «açambarcamento de capacidade» concebida para evitar que outras companhias aéreas concorressem contra a easyJet em Schönefeld. Em 2006, […] milhões de passageiros passaram pelo terminal B, ou seja, mais do dobro da capacidade teórica, sem quaisquer modificações técnicas de relevo. A capacidade para lidar com tantos passageiros deveu-se, em particular, à utilização das instalações terminais por uma única transportadora, o que permitiu otimizar os fluxos de passageiros.

(230)

Relativamente à taxa de aluguer, não faz sentido comparar as rendas em diferentes aeroportos devido às diferenças na sua capacidade, nas condições de mercado e na qualidade das instalações. As rendas pagas pela easyJet estavam, de facto, em conformidade com a grelha de taxas de aluguer da FBS, sem que tenha sido concedido qualquer desconto.

(231)

No terminal B, a easyJet pagou […] EUR por m2 de espaço de balcão e […] EUR por m2 de escritórios. Foram acordadas taxas semelhantes com outras companhias aéreas para instalações idênticas noutros terminais. A Germanwings, por exemplo, também pagou […] EUR por m2 de espaço de balcão no terminal A. À Aeroflot foram cobrados […] EUR por m2 por um escritório no Terminal A. No terminal B, a Condor arrendou escritórios antes da easyJet e pagou uma renda inferior pelo mesmo tipo de instalações nesse terminal. Ao passo que a easyJet pagou […] EUR por m2 de espaço de escritórios, foram cobrados à Condor apenas […] EUR por m2.

(232)

Este tipo de comparação é adequado para avaliar a existência de uma vantagem económica no âmbito do contrato de arrendamento easyJet de 2004. Com efeito, ao contrário de um contrato que rege todas as operações de uma companhia aérea num aeroporto e as suas principais relações financeiras com o mesmo (73), um contrato de arrendamento para balcões de registo e espaço de escritórios diz respeito ao fornecimento de acesso às instalações que podem geralmente ser consideradas relativamente comuns, pelo menos num determinado aeroporto. Além disso, as rendas desses contratos representam montantes pouco significativos em comparação com as taxas aeroportuárias, as subvenções de comercialização e outros incentivos financeiros. Deste modo, não existe qualquer incentivo significativo para que o operador aeroportuário estabeleça rendas personalizadas ou para fixar as rendas mais elevadas possíveis através de negociações com as companhias aéreas. O interesse comercial do operador aeroportuário reside sobretudo na concentração das operações de uma determinada companhia aérea no mesmo local, a fim de assegurar a eficiência operacional em benefício dos seus clientes, especialmente quando, como no caso da FBS, tenta atrair companhias aéreas e incitá-las a aumentar o seu tráfego.

(233)

Por conseguinte, ao contrário do que os terceiros interessados defenderam, não faria necessariamente sentido atribuir zonas às companhias aéreas com base em convites à apresentação de propostas. Na verdade, esta prática parece ser muito pouco habitual nos aeroportos europeus. A conduta expectável da parte de um operador aeroportuário sensato, orientado por perspetivas de rentabilidade, consiste em encontrar áreas adequadas, em termos de capacidade e de outras características, para cada companhia aérea principal a operar no aeroporto e cobrar uma renda razoável em conformidade com as práticas correntes do aeroporto.

(234)

Por estes motivos, o nível de uma renda não confere uma vantagem económica se estiver, de um modo geral, em conformidade com as rendas cobradas a outras companhias aéreas no aeroporto. É o caso do contrato de arrendamento easyJet de 2004.

(235)

Além disso, é razoável que um operador aeroportuário celebre esses contratos por um período que esteja em conformidade com a duração do contrato «principal» que rege as operações da companhia aérea no aeroporto. É o caso do contrato de arrendamento easyJet de 2004.

(236)

No que concerne à instalação de tratamento de bagagens, os sistemas em vigor no terminal A e no terminal B são idênticos do ponto de vista técnico, à exceção de um aspeto: a instalação no terminal B inclui uma máquina de raios-x fixa. Foi instalada a pedido da Polícia Federal Alemã. Caso contrário, a licença de exploração do terminal B teria sido retirada. O equipamento técnico da instalação de tratamento de bagagens no terminal B não confere à easyJet quaisquer vantagens operacionais, tais como um carregamento/descarregamento de bagagens mais rápido ou agilizado. Em vez disso, dispõe de um método integrado para executar controlos de raios-x. Contudo, isto não tem qualquer impacto sobre os procedimentos de registo da companhia aérea.

(237)

Na verdade, o sistema de segurança integrado causa, ao invés, dificuldades operacionais à easyJet. Caso seja detetado um problema com uma peça de bagagem do passageiro que exija uma verificação manual, este deve ser chamado de volta à zona de segurança no terminal B. Porém, nessa altura o passageiro já se encontrará na sala de embarque e terá de ser informado e trazido até esse espaço. Este é um processo complexo que implica que a hora limite de registo aplicada pelo aeroporto de Schönefeld para passageiros no terminal B seja de, pelo menos, 30 minutos. A easyJet aplica atualmente um limite de tempo de 40 minutos, pois de outra forma não existe nenhuma garantia de que o processo possa ser terminado em tempo útil. No terminal A, pelo contrário, não existem estas restrições. Um limite de 20 minutos antes da descolagem é uma prática comum e não apresenta problemas técnicos.

(238)

Outra dificuldade prende-se com o facto de as instalações de tratamento de bagagens no terminal B e no terminal A diferirem entre si na sua suscetibilidade a avarias técnicas. Devido à tecnologia de segurança integrada, com a maior complexidade que esta implica, a instalação de tratamento de bagagens no terminal B estava a trabalhar durante […] % das horas de funcionamento durante o período de maio a dezembro de 2004, enquanto a instalação do terminal A esteve em serviço durante […] % do tempo.

(239)

De tudo o que precede, conclui-se que nenhuma das disposições do contrato de arrendamento easyJet de 2004 resultou numa vantagem económica a favor desta companhia aérea. Por conseguinte, esse contrato não constitui um auxílio estatal.

a)

o contrato de controlo e de transferência dos lucros celebrado em 6 de agosto de 1992 pela Berlin Brandenburg Flughafen Holding GmbH e a Berliner Flughafen-Gesellschaft mbH;

b)

o acordo celebrado em 19 de dezembro de 2003 entre a Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH e a easyJet Airline Company Ltd;

c)

o acordo celebrado em 31 de março de 2003 entre a Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH e a Ryanair Limited;

d)

o acordo celebrado em 28 de abril de 2004 entre a Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH e a Ryanair Limited;

e)

o acordo celebrado em 14 de outubro de 2003 entre a Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH e a Germanwings GmbH;

f)

o acordo celebrado em 23 de dezembro de 2004 entre a Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH e a Germanwings GmbH;

g)

o acordo celebrado em 22 de outubro de 2003 entre a Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH e a Volare Airlines S.p.A.;

h)

o acordo celebrado em 3 de novembro de 2003 entre a Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH e a V-Bird Airlines B.V.;

i)

o acordo celebrado em 6 de junho de 2004 entre a Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH e a Icelandair Reykjavik Airport;

j)

o acordo celebrado em 17 de maio de 2004 entre a Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH e a Norwegian Air Shuttle AS;

k)

o acordo celebrado em 13 de maio de 2004 entre a Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH e a Aer Lingus Limited;

l)

o contrato de arrendamento celebrado em março de 2004 entre a Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH e a easyJet Airline Company Ltd para a utilização de determinadas zonas e instalações no terminal B do aeroporto de Schönefeld.

Fonte:

Anexo 19 das observações da Alemanha de 4 de outubro de 2007, no seguimento do início do procedimento formal de investigação

Fonte:

Anexos 16 e 20 das observações da Alemanha de 4 de outubro de 2007, no seguimento do início do procedimento formal de investigação

rrf

=

taxa de rendimento de uma garantia sem risco

rm

=

taxa de rendimento esperada do mercado em geral

Ba

=

beta do ativo.

1.4.2015   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 89/37

(1)

Em 30 de março de 2007, a Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft mbH (a seguir designada: «NEUWOGES») apresentou uma denúncia à Comissão, com base no artigo 20.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho (2), alegando que tinham sido concedidos auxílios estatais ilegais à Bavaria Immobilien Trading GmbH & Co, Immobilien Leasing Objekt Neubrandenburg KG e à Bavaria Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Objekte Neubrandenburg KG (a seguir designadas: «BAVARIA 1» e «BAVARIA 2»; em conjunto: «BAVARIA») por meio de um contrato enfitêutico (Erbbaurechtsvertrag, a seguir designado EBV) e um contrato administrativo (Generalverwaltervertrag, a seguir designado GVV). A NEUWOGES solicitou o início de um procedimento formal de investigação nos termos do artigo 108.o, n.o 2, do TFUE.

(2)

Em 6 de agosto de 2007, 14 de maio de 2008, 6 de abril de 2009 e 3 de fevereiro de 2012, a Comissão solicitou mais informações às autoridades alemãs. As autoridades alemãs responderam em 4 de setembro de 2007, 12 de outubro de 2007, 17 de outubro de 2007, 11 de julho de 2008, 14 de julho de 2008, 12 de dezembro de 2008, 30 de junho de 2009 e 28 de fevereiro de 2012. A NEUWOGES apresentou observações em 30 de maio de 2007, 5 de novembro de 2007, 26 de fevereiro de 2008, 15 de julho de 2008, 30 de setembro de 2008, 18 de dezembro de 2008, 6 de março de 2009, 4 de junho de 2009, 15 de julho de 2009, 26 de agosto de 2009, 22 de setembro de 2009 e 19 de janeiro de 2012. A BAVARIA apresentou observações em 13 de maio de 2008.

(3)

Em 28 de novembro de 2008, o Tribunal Regional de Rostock (Landgericht Rostock, a seguir «LG de Rostock») proferiu o seu acórdão relativamente aos processos judiciais entre a BAVARIA e a NEUWOGES. A BAVARIA processou a NEUWOGES pelo incumprimento do contrato celebrado entre as duas partes, em resposta ao que a NEUWOGES alegou que o contrato envolvia auxílios estatais ilegais e incompatíveis e, por conseguinte, era nulo. O LG de Rostock concluiu que a BAVARIA não beneficiou de quaisquer vantagens e que, portanto, não houve qualquer auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. A NEUWOGES interpôs recurso contra o acórdão. O processo perante o Tribunal Regional Superior de Rostock (Oberlandesgericht Rostock) encontra-se pendente. Além disso, a BAVARIA havia dado início ao processo junto do Tribunal Administrativo de Greifswald (Verwaltungsgericht Greifswald), com o intuito de obter uma decisão que lhe concedesse acesso a todos os documentos na posse da NEUWOGES ou da cidade de Neubrandenburg, no que diz respeito aos contratos em questão. O processo continua pendente.

(4)

Por carta de 4 de junho de 2009, a NEUWOGES solicitou à Comissão, nos termos do artigo 265.o, n.o 2, do TFUE, o início do procedimento formal de investigação no prazo de dois meses.

(5)

Por carta de 29 de julho de 2009, a Comissão comunicou a sua posição preliminar à NEUWOGES, no sentido de que nem o EBV nem o GVV constituíam um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

(6)

Por carta de 26 de agosto de 2009, a NEUWOGES contestou a avaliação dos factos da Comissão e solicitou à Comissão o início do procedimento formal de investigação no prazo de duas semanas.

(7)

A Comissão informou a NEUWOGES, por carta de 15 de setembro de 2009, que iria enviar uma nova carta na qual incluiria uma avaliação das observações mais recentes da NEUWOGES. Por carta de 22 de setembro de 2009, a NEUWOGES informou a Comissão de que não concordava com a proposta da Comissão.

(8)

Em 9 de outubro de 2009, a NEUWOGES interpôs um recurso junto do Tribunal Geral da União Europeia e solicitou ao mesmo a anulação da decisão alegadamente contida na carta da Comissão de 29 de julho de 2009 ou, como alternativa, a declaração de que a Comissão havia sido incapaz de agir ao recusar o início do procedimento formal de investigação, nos termos do artigo 108.o, n.o 2, do TFUE. Em 9 de janeiro de 2012, o Tribunal Geral negou provimento ao recurso de anulação como sendo inadmissível e a ação por omissão como sendo improcedente (3).

(9)

Por carta de 19 de janeiro de 2012, a NEUWOGES solicitou novamente à Comissão o início do procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE.

(10)

Por carta de 21 de março de 2012, a Comissão informou as autoridades alemãs da sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação. A decisão da Comissão de dar início ao procedimento (a seguir denominada «decisão de início do procedimento») foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia  (4). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentar as suas observações sobre a medida. Em 22 de março de 2012, a NEUWOGES interpôs recurso contra a decisão do Tribunal Geral de 9 de janeiro de 2012. Em 15 de novembro de 2012, o Tribunal negou provimento ao recurso por ser desprovido de objeto (5).

(11)

A Comissão recebeu observações da NEUWOGES em 17 de julho de 2012, 2 de outubro de 2012, 4 de abril de 2013 e 15 de abril de 2014 e da BAVARIA em 18 de junho de 2012 e 22 de abril de 2013. As observações foram comunicadas às autoridades alemãs em 7 de agosto de 2012 e 16 de setembro de 2013. Em nome do governo alemão, a cidade de Neubrandenburg comentou em 23 de julho de 2012 e 28 de setembro de 2012 e o Land de Berlim em 16 de maio de 2012, 28 de setembro de 2012 e 30 de setembro de 2013.

(12)

A NEUWOGES é uma sociedade de responsabilidade limitada de direito alemão. A cidade de Neubrandenburg detém 100% das suas ações. A NEUWOGES prossegue o objetivo de conceder habitação a preços acessíveis a grandes partes da população na cidade de Neubrandenburg e nas áreas circundantes. Atualmente, a NEUWOGES detém 33% do parque habitacional da cidade de Neubrandenburg. A BAVARIA 1 e a BAVARIA 2 são empresas imobiliárias que foram especificamente criadas para transações com a NEUWOGES e que são maioritariamente detidas por fundos imobiliários fechados. A BAVARIA 1 é propriedade da BAVARIA Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Erste Leasing Fonds KG (94%) e da BAVARIA Immobilien Management GmbH i.I (6%), enquanto a BAVARIA 2 é totalmente detida pela Perseus Immobilien Verwaltungs GmbH & Co. KG – LBB Fonds Dreizehn. As ações da BAVARIA Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Erste Leasing Fonds KG e da Perseus Immobilien Verwaltungs GmbH & Co. KG – LBB Fonds Dreizehn são detidas por investidores privados. Ambos os fundos foram lançados e colocados no mercado pela Berliner Immobilien Holding GmbH, que pertenceu à Bankgesellschaft Berlin até 1 de janeiro de 2006 e, desde então, tem sido direta e totalmente detida pelo Land de Berlim.

(13)

A NEUWOGES é proprietária, inter alia, de vários lotes de terreno em Neubrandenburg, onde estão localizadas doze edifícios residenciais, com um total acumulado de 557 apartamentos individuais e algumas unidades comerciais. Em 21 de janeiro de 1998, a NEUWOGES e a BAVARIA celebraram o EBV e o GVV (a seguir designados: «contratos em questão» ou, em conjunto, «operação de venda seguida de locação» (sale and lease-back)).

(14)

Em 21 de janeiro de 1998, a NEUWOGES e a BAVARIA celebraram um contrato de arrendamento com opção de compra de terrenos e de venda de edifícios para 12 edifícios, com um total de 557 apartamentos individuais. Nos termos do contrato em questão, a BAVARIA beneficiou de um direito de arrendamento com opção de compra durante 75 anos e adquiriu os edifícios.

(15)

O EBV divide-se em duas principais componentes:

(16)

Em 1997, antes da celebração do EBV com a BAVARIA, a NEUWOGES tinha peritos internos a avaliar a propriedade (edifícios e terrenos). De acordo com essa avaliação, a propriedade valia […] euros. Para além disso, em 2007, a NEUWOGES encarregou um especialista externo de calcular retroativamente o valor de mercado da propriedade. A avaliação de 2007 estimou o valor de 1997 da propriedade em […] euros.

(17)

O EBV foi celebrado no contexto da Lei de Apoio a Dívidas Herdadas (Altschuldenhilfegesetz, a seguir «AHG») (8). Após a reunificação da Alemanha em 1990, as antigas imobiliárias estatais da Alemanha Oriental foram transformadas em empresas imobiliárias municipais com personalidade jurídica. Os ativos e passivos das antigas entidades foram transferidos para estas novas empresas, o que representou um pesado fardo. Para permitir a viabilidade das empresas imobiliárias a longo prazo, o legislador federal aprovou a Lei de Apoio a Dívidas Herdadas (AHD), que entrou em vigor em 27 de junho de 1993.

(18)

Ao abrigo da AHD, as empresas imobiliárias municipais da Alemanha Oriental puderam, a pedido, beneficiar de uma redução da dívida. Nos termos do artigo 4.o, n.os 1 e 2, da Lei, a dívida que excedesse 76,69 euros/m2 podia ser amortizada até um máximo de 434,60 euros/m2. Em troca, a empresa imobiliária tinha de aceitar determinadas obrigações, nomeadamente, envidar todos os esforços razoáveis para privatizar 15% dos seus apartamentos (artigo 4.o, n.os 1 e 5, em articulação com o artigo 5.o), ter um plano de negócios que contemplasse a rápida privatização, modernização e renovação dos seus apartamentos (artigo 4.o, n.os 2 e 5) e apresentar as suas conclusões sobre o seu programa de investimento e o processo de privatização (artigo 4.o, n.os 5 a 7). Na versão da lei que se encontrava em vigor na altura em questão (1997/1998), as empresas imobiliárias tinham até 31 de dezembro de 2003 para cumprir a sua obrigação de privatização. Sempre que uma empresa imobiliária não cumpria a sua obrigação de privatização (ou seja, ao não envidar todos os esforços razoáveis para fazê-lo), o montante correspondente à redução da dívida tinha de ser pago.

(19)

Uma determinada percentagem das receitas superiores a 76,69 euros/m2, obtidas pela empresa imobiliária através da privatização, tinha de ser transferida para o Fundo de Apoio a Dívidas Herdadas (Erblastentilgungsfonds, a seguir «ETF»). No período relevante (1997/1998), o artigo 5.o, n.o 2, da AHG previa que, para todas as privatizações até 31 de dezembro de 1998, 45% das receitas qualificadas tinham de ser transferidos. Para processos de privatização até 31 de dezembro de 2000 ou 31 de dezembro de 2003, as quotas de transferência foram fixadas em 50% e 55%, respetivamente. Sempre que o processo de privatização assumia a forma de venda de edifícios e de concessão de um arrendamento do terreno (em vez de vender definitivamente os edifícios e o terreno), as receitas com base nas quais as obrigações de transferência eram calculadas eram o preço de venda dos edifícios e o valor monetário da renda do terreno acordados (artigo 5.o, n.o 2, da AHG).

(20)

No decorrer do ano de 1995, concluiu-se que a forma de privatização inicialmente prevista, ou seja, a venda aos inquilinos, não era suscetível de conduzir a uma quota de 15%. Por conseguinte, o Banco para a Reconstrução (Kreditanstalt für Wiederaufbau, a seguir «KfW»), encarregado de gerir o programa de redução do peso da dívida, passou a aceitar o que era conhecido por «privatização mediada» (9). De acordo com este modelo, que deveria apenas ser aplicado quando era previsível que a quota de 15% não seria atingida mediante privatização direta, uma empresa imobiliária podia vender edifícios de apartamentos em bloco a um comprador comercial. Para que a venda fosse considerada a título dos 15% de quota de privatização da empresa imobiliária, o comprador comercial tinha de comprometer-se a modernizar os edifícios e a tentar vender o maior número de apartamentos possível (pelo menos um terço) aos inquilinos (10). Se, depois de apresentadas as propostas de venda da empresa, menos de um terço dos inquilinos mostrasse interesse na compra, o comprador comercial podia isentar 60% dos apartamentos da obrigação de privatização, limitando, portanto, as suas obrigações à privatização de um terço dos restantes 40% dos apartamentos (11).

(21)

O EBV acabou por ser reconhecido pelo KfW como uma «privatização mediada» relevante ao abrigo da AHG. A operação de venda seguida de locação (sale-and-lease-back) ajudou, portanto, a NEUWOGES a cumprir a sua obrigação de privatização ao abrigo da AHG. No entanto, não é clara e constitui motivo de controvérsia a medida em que esta lei influenciou as considerações comerciais subjacentes à decisão da NEUWOGES de celebrar os contratos e se a redução da dívida obtida pela NEUWOGES, nos termos da lei, deve ser tida em consideração para analisar se a operação de venda seguida de locação constituiu um auxílio estatal a favor da BAVARIA.

(22)

Segundo a própria, a NEUWOGES beneficiou de uma redução da dívida total no valor de […] euros (12). A NEUWOGES alegou que era difícil repartir uma parte da redução do peso da dívida total que recebeu da operação de venda seguida de locação, uma vez que a AHG apenas concedia a redução do peso da dívida se a empresa imobiliária tivesse cumprido na íntegra a sua obrigação de privatização. No entanto, se uma parte da redução do peso da dívida total fosse entregue a uma privatização individual com base na quota-parte das privatizações em questão na obrigação de privatização total da NEUWOGES, o total de redução do peso da dívida bruto em […] euros podia ser repartido de forma matemática pela operação de venda seguida de locação. Das receitas geradas pela venda da BAVARIA, […] euros tinham de ser transferidos para o ETF, deixando a NEUWOGES com uma redução líquida […] euros (13).

(23)

Em 21 de janeiro de 1998, a BAVARIA e a NEUWOGES assinaram igualmente o GVV, por força do qual os edifícios foram de novo arrendados à NEUWOGES. Nos termos GVV, a NEUWOGES continua a ser responsável pela gestão e exploração comercial dos edifícios em questão por um período de 30 anos. Todas as receitas provenientes do arrendamento de edifícios continuam a pertencer à NEUWOGES. Em troca desses direitos de utilização, a NEUWOGES comprometeu-se a pagar uma renda fixa mensal no valor de […] euros ([…] euros/ano) até à conclusão do processo de modernização e […] euros ([…] euros/ano) após o mesmo. A partir de 1 de janeiro de 2000, esta renda aumentou anualmente de […]% ao ano.

(24)

A BAVARIA comprometeu-se a modernizar os edifícios em questão, tendo para devido o efeito celebrado um contrato de montante fixo global (Globalpauschalvertrag, a seguir «GVP») com a BRG Bau-Regie GmbH (a seguir «BRG»), uma subsidiária a 100% da NEUWOGES. Nos termos GVP, a BAVARIA pagou um montante fixo no valor de […] euros para as obras de modernização acordadas.

(25)

Em resposta à decisão de início do procedimento, a Alemanha limita-se a explicar que não apresenta quaisquer observações face à decisão de início do procedimento no presente caso. Em vez disso, deixa-o a cargo das unidades territoriais em questão, a cidade de Neubrandenburg e o Land de Berlim.

(26)

A NEUWOGES alega que, ao celebrar os contratos em questão, não se comportou como um operador numa economia de mercado (a seguir designado: «OEM») e que, portanto, concedeu à BAVARIA uma vantagem económica que constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. Segundo a NEUWOGES, os contratos em questão resultaram em perdas de […] euros (valor nominal) e de […] euros (valor atualizado). Estas perdas são vistas pela NEUWOGES como um auxílio estatal incompatível à BAVARIA.

(27)

Para efeitos de avaliação da conformidade dos contratos em questão com o mercado, a NEUWOGES argumenta que o EBV e o GVV devem ser examinados em separado (secção 4.1.1). No que diz respeito aos contratos individuais, a NEUWOGES afirma que nem o EBV (secção 4.1.2) nem o GVV (secção 4.1.3) deveriam ter sido celebrados por um OEM. A NEUWOGES alega igualmente que o OEM teria optado por uma abordagem alternativa (secção 4.1.4). Por último, a NEUWOGES afirma que a vantagem concedida à BAVARIA constitui uma transferência de recursos estatais que era imputável à cidade de Neubrandenburg (secção 4.1.5).

(28)

A NEUWOGES alega que, no que diz respeito ao facto de os contratos em questão terem ou não sido celebrados ao abrigo das condições de mercado, o EBV e o GVV devem ser avaliados separadamente. De acordo com a NEUWOGES, os dois contratos são juridicamente independentes e foram concebidos para coexistir em separado. A NEUWOGES considera que se os dois contratos tivessem sido concebidos como uma unidade, deveriam ter sido ambos autenticados por um notário. Acontece que só o EBV foi autenticado.

(29)

Com base nestes argumentos, a NEUWOGES considera cada um dos contratos separadamente, para efeitos da apreciação da sua conformidade com o mercado.

(30)

A NEUWOGES considera que, à luz das avaliações da propriedade em questão (edifícios e terrenos) com data de 1997 e 2007, nenhum OEM teria celebrado o EBV com a BAVARIA ao preço acordado. O pagamento da renda do terreno, a anulação da dívida nos termos da AHG e com base no EBV, a obrigação de modernização e o processo de concurso limitado em nada alteram esta conclusão.

(31)

A NEUWOGES salienta que a BAVARIA pagou uma quantia em dinheiro no valor de […] euros pelos edifícios, acrescida de […] euros como renda capitalizada pelo terreno. Relembra, igualmente, que as duas avaliações, levadas a cabo em 1997 e em 2007, estimaram o valor da propriedade como um todo (valor do terreno e dos edifícios combinado) em […] euros e […] euros, respetivamente. Por último, a NEUWOGES relembra que cada avaliação estimou não só o valor total da propriedade como também os valores separados do terreno (avaliação de 1997: […] euros; avaliação de 2007: […] euros) e dos edifícios (avaliação de 1997: […] euros; avaliação de 2007: […] euros).

(32)

Ao afirmar que a avaliação de 1997 representa uma estimativa realista do valor da propriedade no período relevante (1997/1998), a NEUWOGES alega que apenas o preço efetivamente pago pela BAVARIA pelos edifícios (em vez do preço dos edifícios mais a renda capitalizada do terreno) deveria ser tido em conta para efeitos de comparação. Deste modo, a NEUWOGES afirma que recebeu um montante inferior em […] euros ao preço de mercado no período relevante (1997/1998). A NEUWOGES alega ainda que, mesmo que, a título meramente informativo, a anulação da dívida nos termos da AHG seja adicionada ao preço de venda, o preço pago pela BAVARIA continuaria a ser 16% inferior à avaliação de 2007. De acordo com a NEUWOGES, o preço pago pela BAVARIA era muito inferior ao preço de mercado, pelo que nenhum OEM teria concordado em vender a esse preço.

(33)

Neste contexto, a NEUWOGES salienta que, de acordo com a «Comunicação da Comissão no que respeita a auxílios estatais no âmbito da venda de terrenos e imóveis públicos» (14), um preço de venda até 5% abaixo do valor de mercado segundo uma avaliação independente pode, em determinadas circunstâncias, ser aceite como preço de mercado. Inversamente, um preço que, mesmo visto na perspetiva mais positiva, esteja pelo menos 16% abaixo do preço mais baixo da avaliação, não pode ser aceite como preço de mercado.

(34)

A NEUWOGES alega que, para efeitos de comparação entre o preço pago pela BAVARIA e os preços calculados nas duas avaliações de 1997 e de 2007 (que estimaram o valor da plena propriedade dos edifícios e dos terrenos), a renda capitalizada para os primeiros 30 anos não devia ser tida em consideração. Tendo em conta que é paga pelo direito de utilização dos terrenos por um período de 75 anos e não pela propriedade dos terrenos, esta renda não pode ser invocada para efeitos de comparação do preço pago pelos edifícios por parte da BAVARIA e de um ou outro desses preços estimados nas duas avaliações.

(35)

A NEUWOGES alega igualmente que o desagravamento da dívida ao abrigo de AHG, previsto nos contratos em questão, no valor de […] euros, não pode ser tido em consideração na comparação do preço pago pela BAVARIA com o preço que consta dos dois relatórios de avaliação. Os motivos invocados são os seguintes:

(36)

A NEUWOGES alega também que não beneficiou da modernização levada a cabo pela BAVARIA, tendo em conta que esta era a proprietária dos edifícios e, portanto, a única beneficiária da modernização.

(37)

A NEUWOGES afirma que o concurso limitado levado a cabo em 1997 não pode ser invocado como uma indicação de que o preço pago pela BAVARIA era, na realidade, o preço de mercado. A NEUWOGES alega que o processo de adjudicação não foi aberto, transparente, incondicional e não discriminatório, sendo, por isso, insuficiente para determinar o valor de mercado.

(38)

A NEUWOGES afirma que nenhum OEM de dimensão semelhante e numa situação semelhante teria celebrado o GVV, pois tinha ficado claro desde o início que o contrato resultaria em perdas substanciais. De uma forma mais específica, a NEUWOGES alega que as perdas eram previsíveis desde o início, tendo em conta que os cálculos subjacentes ao contrato basearam-se em pressupostos sobre o futuro desenvolvimento do mercado de arrendamento em Neubrandenburg que eram claramente demasiado otimistas. A NEUWOGES argumenta ainda que vários contratos alegadamente semelhantes fornecidos pela BAVARIA, para fins de comparação, não provam a conformidade com mercado do GVV e que apenas aceitou este contrato claramente desvantajoso por motivos políticos, que são irrelevantes para aplicar o critério do OEM.

(39)

A NEUWOGES alega que as disposições centrais do GVV — uma renda fixa mensal que é aumentada anualmente em […]%, uma dedução dos custos não indexada de, inicialmente, cerca de […]% (incluindo […]% para o risco de não pagamento de rendas) e uma duração de 30 anos — não correspondem às condições que um OEM teria acordado. Neste contexto, a NEUWOGES avança os seguintes argumentos:

(40)

A NEUWOGES alega que ficou claro desde o início que estes riscos tinham elevada probabilidade de ocorrência, levando a grandes perdas, e que, portanto, nenhum OEM teria celebrado o contrato. De acordo com a NEUWOGES, um OEM apenas celebraria um contrato que fosse rentável ou, pelo menos, não resultasse em perdas. A NEUWOGES afirma que seria de esperar que o GVV apenas gerasse lucros se fosse razoável prever que a elevada taxa de ocupação, os aumentos de renda anual de […]% e a estabilidade dos custos pudessem ser atingidos. De acordo com a NEUWOGES, já era, no entanto, claro que, quando o contrato foi celebrado, não seria possível alcançar uma taxa de ocupação média de […]%, um aumento da renda de, pelo menos, […]% por ano seria impossível e que os custos de administração e de manutenção iriam inevitavelmente aumentar durante a vigência do contrato. A fim de corroborar estas afirmações, a NEUWOGES salienta o declínio previsto da população e do mercado imobiliário em Neubrandenburg, afirmando que, à luz destes fatores, o contrato estava condenado a originar perdas. Uma vez que a população de Neubrandenburg já se encontrava em declínio antes da celebração dos contratos em questão, registou-se, pelo menos a partir de 1995 uma oferta excedentária de apartamentos em blocos pré-fabricados pouco atrativos e marcados por baixos níveis de ocupação e rendas pouco elevadas.

(41)

A NEUWOGES alega que um OEM teria baseado os seus cálculos em expetativas mais pessimistas, tais como os aumentos de renda anual projetados, compreendidos entre […]% e […]%, um risco de não pagamento de rendas de […]% e uma indexação de custos de […]%. A NEUWOGES apresenta uma análise ex-post do fluxo de caixa, elaborada em 2012, que demonstra que, com base nestes pressupostos, o fluxo de caixa resultante do GVV seria de […] euros (valor nominal) e de […] euros (valor atualizado) (15). A NEUWOGES observa que este montante constitui o auxílio estatal recebido pela BAVARIA. São igualmente disponibilizadas várias variantes desta análise do fluxo de caixa, revelando que, mesmo se tivessem sido justificados os pressupostos mais otimistas (tal como uma taxa média de não ocupação de […]%, aumentos anuais das rendas de […]% e aumento dos custos de […]%), o fluxo de caixa total previsto teria sido igualmente negativo. Seria de esperar que o GVV apenas resultasse em lucro se os pressupostos alegadamente bastante irrealistas tivessem sido aceites ([…]% de taxa de não ocupação, […]% de aumento de renda anual e […]% de aumento dos custos).

(42)

A NEUWOGES contesta que determinados contratos de transações alegadamente semelhantes (os contratos […] (16), […] (17) e […] (18)) possam comprovar a conformidade do GVV com o mercado. Ao rejeitar as posições que defendem que estes contratos são comparáveis, a NEUWOGES alega que os mesmos diferem do GVV nos seguintes aspetos essenciais:

(43)

Segundo a NEUWOGES, em vez de comprovar a conformidade com mercado do GVV, os contratos exemplificativos demonstram precisamente a sua não conformidade, uma vez que incluem disposições menos onerosas, não obstante as perspetivas económicas mais favoráveis das propriedades em questão.

(44)

A NEUWOGES considera que o GVV, apesar de ser economicamente desfavorável, foi celebrado por razões políticas. Após salientar que as razões pelas quais uma autoridade pública concede auxílios estatais não são relevantes para a apreciação jurídica, a NEUWOGES alega que a motivação política demonstra precisamente que as considerações económicas não foram o fator decisivo. Segundo a NEUWOGES, o GVV foi celebrado pelas seguintes razões:

(45)

A NEUWOGES alega, por fim, que um OEM teria preferido alternativas aos contratos em questão.

(46)

Em primeiro lugar, a NEUWOGES considera que uma venda direta teria sido preferível dado que geraria lucro, ao passo que o GVV poderia, desde o início, resultar em perdas. A NEUWOGES alega que a propriedade (edifícios e terrenos) poderia ter sido vendida a um preço igual ou superior ao determinado nas avaliações. Alega ainda que, mesmo que um comprador tivesse simplesmente comprado o terreno e demolido os edifícios, a venda teria sido mais rentável. A NEUWOGES considera que assim é, mesmo se o desagravamento da dívida, nos termos da AHG, tivesse sido tido em consideração, uma vez que a NEUWOGES poderia ter tentado cumprir as suas obrigações através da privatização de outros edifícios e, mesmo sem o desagravamento da dívida, a venda teria sido mais rentável do que a operação de venda seguida de locação. As razões para não optar por qualquer uma destas alternativas podem ser encontradas nos compromissos políticos da NEUWOGES.

(47)

Por outro lado, a NEUWOGES alega que o OEM teria preferido financiar uma modernização mais limitada, continuando a arrendar sem qualquer modernização ou a demolir os edifícios. Uma vez mais, as razões para não optar por estas alternativas podem ser encontradas nos compromissos políticos da NEUWOGES.

(48)

Por último, a NEUWOGES afirma que, se tivesse sido tomada uma decisão de modernização, teria sido mais rentável para a NEUWOGES financiar estas obras por outros meios. Por exemplo, poderia ter-se tirado proveito de um empréstimo para o qual uma garantia da cidade de Neubrandenburg poderia ter sido assegurada, tornando as condições de empréstimo mais favoráveis do que as do acordo com a BAVARIA.

(49)

A NEUWOGES considera que a alegada vantagem foi concedida através de recursos estatais e que é imputável ao Estado.

(50)

Em primeiro lugar, a NEUWOGES alega que a cidade de Neubrandenburg, que era o seu único acionista e que dominava o seu conselho de supervisão, teve uma influência dominante sobre a NEUWOGES. Com base neste controlo, as perdas alegadamente resultantes da operação de venda seguida de locação constituem a perda de recursos estatais.

(51)

A NEUWOGES alega ainda que, neste caso, praticamente todos os indicadores de imputabilidade se encontram presentes. Salienta que a cidade de Neubrandenburg exerce um controlo abrangente sobre a NEUWOGES, que servir os interesses da cidade assume uma importância primordial para a NEUWOGES, que a transação em questão foi concluída por razões políticas e que as provas indicam que a cidade de Neubrandenburg tinha a última palavra sobre a operação de venda e locação.

(52)

A BAVARIA rejeita as observações da NEUWOGES, alegando, por sua vez, que os contratos em questão eram transações habituais no mercado que não concediam qualquer vantagem e, por conseguinte, não constituíam qualquer auxílio estatal. Em primeiro lugar, a BAVARIA começa por afirmar que os contratos em questão têm de ser vistos como uma unidade económica (secção 4.2.1); em segundo lugar, os contratos como um todo não eram bons ao ponto de os OEM concordarem com eles (secção 4.2.2); em terceiro lugar, a BAVARIA afirma que as alternativas propostas pela NEUWOGES não teriam sido mais vantajosas para a NEUWOGES (secção 4.2.3); por último, a BAVARIA argumenta que não esteve envolvida nenhuma transferência imputável de recursos estatais (secção 4.2.4).

(53)

A BAVARIA alega que os contratos em questão têm de ser vistos como uma unidade e não podem ser avaliados separadamente um do outro. A venda e a subsequente locação dos edifícios constituem duas partes interdependentes de uma transação. A BAVARIA sublinha que a transação foi anunciada como um pacote e entendida como tal pela NEUWOGES, tal como comprovado pela ata que documenta o seu processo de tomada de decisão.

(54)

Como consequência, de acordo com a BAVARIA, o teste OEM deve ser aplicado à transação como um todo e não a cada contrato individual.

(55)

De acordo com a BAVARIA, a possível existência de uma vantagem já está excluída pelo facto de a NEUWOGES se ter comprometido com um processo de licitação (embora limitado a um) para analisar o mercado. Afirma-se que não há nenhuma razão para duvidar do facto de a NEUWOGES ter optado pela oferta economicamente mais vantajosa disponível.

(56)

A BAVARIA considera que, a fim de determinar se, independentemente do processo de concurso, o OEM se teria envolvido na transação, a situação particular da NEUWOGES tem de ser tida em consideração. Isto incluiu a necessidade de obter capital, bem como modernizar os apartamentos a fim de privatizá-los (enquanto se mantêm rendas moderadas) e obter o desagravamento da dívida nos termos da AHG. À luz destes fatores, a BAVARIA afirma que um OEM nas mesmas circunstâncias ter-se-ia igualmente envolvido na transação.

(57)

Em relação às disposições do GVV e aos riscos associados à evolução pior do que a esperada do mercado imobiliário em Neubrandenburg (patente, por exemplo, na taxa de não ocupação superior à esperada, etc.), a BAVARIA alega que o risco de não conseguir atingir as rendas e as taxas de ocupação desejada não foi imposto à NEUWOGES, pelo contrário, esse risco permaneceu na NEUWOGES. A NEUWOGES teria igualmente de suportar as consequências de um desenvolvimento do mercado pior do que o esperado, se a transação com a BAVARIA não se tivesse realizado.

(58)

No que diz respeito às disposições individuais do GVV, a BAVARIA alega que a renda média por m2 era, na realidade, ligeiramente inferior à que seria de esperar à luz da tabela de rendas relevante para a cidade de Neubrandenburg. A BAVARIA salienta ainda que a mesma tabela de rendas apresentava aumentos de rendas para o período após 1 de janeiro de 2000, na qual constava um resultado que previa um aumento das rendas de […]% por ano que não era irrealista.

(59)

Relativamente ao EBV, a BAVARIA salienta que nenhuma comparação direta pode ser feita com as avaliações de 1997 e de 2007, uma vez que estas avaliações diziam respeito a uma venda direta, ao passo que o EBV, ainda que previsse a venda dos edifícios, envolvia apenas a constituição de um regime enfitêutico para os terrenos. Uma vez que NEUWOGES detinha a propriedade dos terrenos, o valor dos terrenos, conforme indicado nas avaliações, não podia ser considerado. A BAVARIA alega igualmente que, para todos os efeitos, as avaliações não têm qualquer importância significativa, dado que determinam apenas o valor teórico da propriedade e não o valor real do mercado.

(60)

A BAVARIA alega ainda que o desagravamento da dívida obtido através da operação tem de ser considerado. Alega que a obtenção do desagravamento da dívida em questão, nos termos da Lei de Apoio a Dívidas Herdadas, foi um dos objetivos da NEUWOGES para realizar a transação em causa.

(61)

A BAVARIA alega também que, para além das condições concretas do EBV e do GVV, as vantagens de que beneficiou a NEUWOGES através do GPV devem ser tidas em consideração. A BAVARIA sublinha que a NEUWOGES insistiu em confiar as obras de modernização dos edifícios à sua filial BRG, sabendo que a NEUWOGES iria receber todos os lucros obtidos pela BRG (ainda que fosse igualmente responsável pela cobertura de eventuais perdas). Nesta perspetiva, os lucros gerados a partir do contrato com a BRG, que ascendem a […] euros, devem ser considerados um benefício relevante para a NEUWOGES.

(62)

No que diz respeito à lógica global do modelo de venda seguida de locação, a BAVARIA considera, por último, que é natural que a NEUWOGES deva reembolsar o investimento inicial da BAVARIA mais os juros. Na realidade, a BAVARIA refere-se à ata do processo de tomada de decisão interno da NEUWOGES para mostrar que esta estava perfeitamente consciente de que as renda se destinavam a amortizar o investimento inicial da BAVARIA.

(63)

No que diz respeito às alternativas que a NEUWOGES invoca e acredita que teriam sido economicamente mais vantajosas, a BAVARIA afirma que as mesmas não se encontravam efetivamente disponíveis e que não eram mais vantajosas. Em primeiro lugar, no que diz respeito à alegada possibilidade de vender diretamente aos inquilinos, a BAVARIA alega que é muito pouco provável que a NEUWOGES tivesse conseguido vender apartamentos não modernizados ao mesmo tempo que carecia de fundos para financiar o processo de modernização necessário. Em segundo lugar, no que diz respeito ao financiamento da modernização com um empréstimo, a BAVARIA alega que a NEUWOGES teria tido os mesmos riscos e custos que tinha ao abrigo do negócio com a BAVARIA. Além disso, a venda de apartamentos modernizados, quer diretamente aos inquilinos ou a um comprador comercial, não teria sido atrativa, dado que a NEUWOGES teria de transferir para o ETF uma percentagem significativa do preço mais elevado.

(64)

A BAVARIA alega, por último, que a transação não envolve recursos estatais e que não é imputável ao Estado. Em particular, a BAVARIA alega que a NEUWOGES é uma empresa normal de direito privado que não recebe quaisquer fundos do Estado, direta ou indiretamente. O controlo geral exercido pelo conselho de supervisão, em que os representantes da cidade de Neubrandenburg são maioritários, não é suficiente para imputar a transação ao Estado. O argumento da NEUWOGES, segundo o qual a cidade de Neubrandenburg exortou a NEUWOGES a concluir a transação por razões políticas, não é plausível.

(65)

A cidade de Neubrandenburg, a proprietária da NEUWOGES, considera que os contratos em questão envolvem auxílio estatal. Enquanto apoia os argumentos apresentados pela NEUWOGES, a cidade de Neubrandenburg apresenta a sua argumentação relacionada com uma série de pontos.

(66)

Em primeiro lugar, a cidade de Neubrandenburg afirma que o EBV e o GVV devem ser avaliados separadamente, dado que as partes contratantes os mantinham separados, quer do ponto de vista legal, como económico. Em segundo lugar, a cidade de Neubrandenburg refere-se aos argumentos da NEUWOGES relativos à redução prevista da sua população, a qual, afirma, um OEM teria tido em conta. A cidade de Neubrandenburg salienta igualmente que as elevadas taxas de não ocupação teriam sido claramente previsíveis por um OEM. Em terceiro lugar, a cidade de Neubrandenburg afirma que a modernização encomendada pela BAVARIA era de uma natureza tão básica que não justificava a expetativa de elevadas taxas de ocupação e de aumentos de renda significativos.

(67)

Além disso, a cidade de Neubrandenburg refuta os outros argumentos apresentados pela BAVARIA. Em especial, a cidade de Neubrandenburg alega que o processo de concurso não pode ser considerado um indicador de que a proposta da BAVARIA era a mais vantajosa disponível no mercado. Um OEM também não teria aceite a proposta da BAVARIA, mesmo que tivesse de facto sido a proposta mais vantajosa disponível no mercado. No que se refere às alegadas alternativas, a cidade de Neubrandenburg retoma no essencial os argumentos apresentados pela NEUWOGES. No que diz respeito às avaliações e ao argumento da BAVARIA de que os preços definidos não poderiam ser atingidos, a cidade de Neubrandenburg afirma que, uma vez que já não é possível verificar o preço que a NEUWOGES poderia na realidade ter obtido no mercado em 1998, a avaliação tem de ser usada como uma indicação do preço de mercado no período relevante.

(68)

A cidade de Neubrandenburg alega que a operação lhe é imputável, dado que exercia um nível suficiente de controlo sobre a NEUWOGES, em geral, e sobre a operação de venda seguida de locação, em particular.

(69)

Como seu único acionista, a cidade de Neubrandenburg alega ter tido um controlo total sobre a NEUWOGES. Em particular, a direção da NEUWOGES tinha o dever de seguir as diretrizes da cidade de Neubrandenburg. Além disso, oito dos dez membros do conselho de supervisão são representantes da cidade de Neubrandenburg, dando a esta mais um mecanismo através do qual exercia o seu controlo. Na realidade, a cidade de Neubrandenburg tinha o dever de, ao abrigo da lei regional, garantir que podia exercer uma influência adequada sobre a NEUWOGES.

(70)

No que diz respeito à transação em questão, a cidade de Neubrandenburg alega que não só teve a capacidade de exercer controlo, como também o fez efetivamente nesta transação. A cidade de Neubrandenburg considera, nomeadamente, que as atas das reuniões do conselho de supervisão demonstram o estreito envolvimento dos representantes da cidade e que antes de a transação poder ser concluída, era necessária uma decisão do conselho de supervisão. No que diz respeito às condições da transação, a cidade de Neubrandenburg considera que exigiu que os interesses políticos locais fossem acautelados.

(71)

Em conclusão, a cidade de Neubrandenburg considera que o controlo da cidade sobre a operação de venda seguida de locação, e a sua responsabilidade por tal, é corroborado pelos factos, de modo a que a transação lhe seja imputada.

(72)

O Land de Berlim, que está estreitamente ligado à BAVARIA (19), afirma que os contratos em questão não contêm qualquer componente de auxílio estatal, visto não ter sido concedida qualquer vantagem à BAVARIA.

(73)

Berlim começa por alegar que os contratos em questão têm de ser vistos como uma única transação, dado que constituíam mutuamente partes complementares da operação de venda seguida de locação. Berlim afirma que eram igualmente tratados como tal pela própria NEUWOGES.

(74)

Relativamente ao critério do OEM, tendo em consideração a posição económica da NEUWOGES no período relevante (1997/1998) e o tipo de transação que a mesma solicitou (a privatização em conformidade com as condições ao abrigo da AHG, a fim de garantir o desagravamento da dívida, a modernização e a contínua gestão dos apartamentos e a manutenção de rendas a níveis socialmente comportáveis), a BAVARIA propôs uma solução equilibrada.

(75)

Em especial no que diz respeito ao EBV, Berlim começa por alegar que o processo de concurso levado a cabo pela NEUWOGES demonstra que a NEUWOGES considerou a proposta da BAVARIA como sendo a proposta financeira mais vantajosa no mercado, no período relevante (1997/1998). Em segundo lugar, Berlim alega que o desagravamento da dívida nos termos da AHG deve ser tido em consideração, dado que a conformidade com a obrigação de privatização ao abrigo da lei era uma motivação fulcral da NEUWOGES. Em terceiro lugar, Berlim salienta que a NEUWOGES tinha interesse económico em vender a um preço relativamente baixo (vender edifícios não modernizados com a obrigação de modernizar, em vez de levar a cabo o processo de modernização por sua conta e, em seguida, vender os edifícios), dado que a venda a um preço mais baixo significaria que menos dinheiro teria de ser transferido para o EFT.

(76)

Relativamente ao GVV, Berlim começa por alegar que os contratos exemplificativos revelam que nem a duração nem a indexação da renda em […]% por ano eram invulgares. Em segundo lugar, a indexação justificava-se à luz da taxa média de inflação no período relevante (1997/1998). Em terceiro lugar, a renda por m2 era compatível com os valores da tabela de rendas para a cidade de Neubrandenburg.

(77)

Tal como a BAVARIA, o Land de Berlim alega que a cidade de Neubrandenburg não financiou a NEUWOGES. Alega, antes, que apenas as receitas geradas pelas suas próprias atividades estavam disponíveis para a NEUWOGES, sobre as quais as autoridades locais não tinham qualquer tipo de controlo direto.

(78)

Relativamente à questão da imputabilidade, Berlim considera que não é plausível afirmar que a cidade de Neubrandenburg decidira conceder auxílio a um fundo imobiliário de Berlim em detrimento da sua própria empresa imobiliária local. Berlim alega ainda que não existem indicações suficientes de que a cidade de Neubrandenburg pretendia que a celebração dos contratos lhe fosse imputada.

(79)

Na sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, a Comissão tomou uma posição preliminar sobre uma série de questões e convidou as partes interessadas a apresentarem informações relativas a três questões em particular.

(80)

Em primeiro lugar, a Comissão aceitou provisoriamente que o EBV e o GVV fossem avaliados como uma unidade e não separados um do outro, dado que ambos eram partes integrantes de uma operação imobiliária de venda seguida de locação (20). A Comissão concluiu que a avaliação de uma potencial vantagem económica foi, portanto, baseada numa análise dos retornos que a NEUWOGES poderia ter esperado, em 1998, de uma celebração conjunta do EBV e do GVV (21).

(81)

No que diz respeito ao EBV em particular, a Comissão expressou duas dúvidas:

(82)

No que diz respeito ao GVV, a Comissão começou por argumentar que os contratos de comparação indicavam que as condições acordadas entre a NEUWOGES e a BAVARIA não eram invulgares no mercado no período relevante (1997/1998) (24). Em segundo lugar, a Comissão afirmou que, embora limitado, o processo de concurso levado a cabo pela NEUWOGES demonstra que a NEUWOGES tinha a capacidade de se informar no mercado e de tomar uma decisão economicamente racional (25). Em terceiro lugar, a Comissão referiu-se ao facto de o valor das rendas nível contratualmente acordado para 2008 corresponder, efetivamente, aos valores médios das rendas na zona relevante em 2008 ou estar apenas ligeiramente abaixo destes (26).

(83)

Não obstante o facto de todos estes fatores apontarem para a conclusão de que o GVV não estava conforme com as condições normais de mercado, a Comissão solicitou mais informações sobre as expetativas reais dos participantes no mercado imobiliário de 1998, a fim de analisar os respetivos argumentos mais detalhadamente (27).

(84)

Por último, a Comissão examinou a análise do fluxo de caixa apresentada pela NEUWOGES, acabando por chegar à conclusão de que, devido a deficiências metodológicas, a análise não podia provar a existência de uma vantagem económica a favor da BAVARIA (28).

(85)

Em conclusão, a Comissão decidiu que, com base nas informações apresentadas, não podia provar que a BAVARIA tivesse beneficiado de uma vantagem económica (29). No entanto, a Comissão manifestou a sua intenção de analisar os argumentos dos participantes com mais pormenor e convidou todas as partes interessadas a fornecerem informações complementares úteis (30).

(86)

Em 28 de novembro de 2008, o Tribunal Regional (Landesgericht — LD) de Rostock emitiu o seu acórdão no processo em primeira instância entre a BAVARIA e a NEUWOGES. A BAVARIA tinha intentado a ação, tendo em conta que, a partir de outubro de 2006, a NEUWOGES tinha recusado pagar a renda mensal acordada no GVV, alegando que o contrato era nulo porque continha auxílio estatal ilegal.

(87)

No seu acórdão, o LG de Rostock concluiu que o EBV e o GVV tinham de ser vistos como uma unidade e não como elementos distintos, dado que ambos faziam parte da mesma operação de venda seguida de locação (31).

(88)

No que diz respeito ao EBV, o LG de Rostock começou por calcular o foro enfitêutico anual do terreno para os primeiros 30 anos do contrato, tendo chegado a um valor de […]% por ano. O tribunal expressou a opinião de que tal não constituía uma remuneração demasiado baixa, dado que a NEUWOGES recebia adiantado o foro enfitêutico durante os primeiros 30 dias e podia investi-lo, o que não teria sido o caso se a renda tivesse sido paga numa base anual (32).

(89)

O LG de Rostock afirmou ainda que a anulação de dívidas anteriores obtida pela NEUWOGES, ao abrigo da operação de venda seguida de locação, tinha de ser tida em consideração, dado que esta transação criava as condições para uma anulação de dívidas anteriores (33). Quando a anulação da dívida é adicionada ao preço de compra dos edifícios, o valor resultante é apenas 16% inferior ao determinado para os edifícios na avaliação de 2007 e, portanto, não é desproporcional ao valor dos edifícios (34). O tribunal argumentou, por fim, que a NEUWOGES tinha interesse num preço de compra baixo, dado que um preço de compra mais baixo reduzia o volume de investimento total da BAVARIA e a respetiva renda (35). Além disso, o tribunal considerou que um preço de compra mais baixo era também benéfico, dado que as obrigações de pagamento da NEUWOGES para com o ETF dependiam dos resultados da venda (36).

(90)

No que diz respeito ao GVV em particular, o LG de Rostock começou por manifestar a opinião de que um período de 30 anos não era invulgar em operações de locação financeira imobiliária (37). Em segundo lugar, o LG de Rostock considerou que a renda contratualmente acordada no valor de inicialmente […] euros/m2 não era desproporcional às rendas médias para edifícios comparáveis no período relevante (1997/1998) (38). O LG de Rostock considerou ainda que o aumento anual na renda em […]% era justificável, tendo em conta a inflação média entre 1970 e 1998 (ou seja, 3,52% por ano) (39). Além disso, o tribunal referiu que a evolução efetiva das rendas nas zonas relevantes durante os primeiros 10 anos do contrato quase corresponderam ao aumento contratualmente acordado. Em terceiro lugar, o tribunal afirmou que os custos de administração e de gestão tinham sido calculados de acordo com a legislação aplicável e que não indicavam qualquer vantagem a favor da BAVARIA (40).

(91)

No que diz respeito ao risco de não pagamento de rendas, quantificado em […]%, o LG de Rostock considerou que, ao abrigo de qualquer relação de locação, o locatário tem de suportar o risco de poder ou não utilizar o objeto em questão nos termos previstos (41). O tribunal apoiou esta conclusão, alegando que nenhuma instituição de crédito estaria disposta a assumir responsabilidades pela utilização nos termos previstos do imóvel por si financiado.

(92)

O LG de Rostock comparou, por fim, o valor médio das rendas resultante da operação de venda seguida de locação com as taxas de juro em empréstimos tradicionais. Ao alegar que a taxa de locação média anual era de […]%, o LG de Rostock considerou que não se podia dizer que fosse desproporcional à evolução provável das taxas de juro para empréstimos à construção, que poderiam atingir 10% por ano (42).

(93)

Em conclusão, o LG de Rostock concluiu que não foi concedida qualquer vantagem à BAVARIA, dado que um OEM teria igualmente celebrado os contratos em questão (43).

(94)

A NEUWOGES interpôs recurso desta decisão. O processo perante a instância superior, o Oberlandesgericht (OLG) de Rostock, encontra-se pendente.

(95)

Além disso, a BAVARIA havia intentado uma ação junto do Tribunal Administrativo (VG) de Greifswald, com o intuito de obter uma decisão que lhe concedesse acesso a todos os documentos na posse da NEUWOGES ou da cidade de Neubrandenburg, no que diz respeito aos contratos em questão. A BAVARIA alegou ter anteriormente tentado obter tal acesso através de um requerimento ao abrigo da lei da liberdade de informação, o qual foi, no entanto, rejeitado pela cidade de Neubrandenburg com base no argumento de que a BAVARIA já havia tido acesso a todos os documentos relevantes no contexto do processo perante o LG e o OLG de Rostock e junto da Comissão Europeia (44). O processo perante o VG de Greifswald encontra-se igualmente pendente.

(96)

O artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, afirma que «são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções». Deste modo, uma medida constitui auxílio estatal se estiverem preenchidas quatro condições cumulativas:

(97)

Segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, as condições que uma medida deve cumprir a fim de ser considerada um «auxílio» na aceção do artigo 107.o do TFUE não são cumpridas se a empresa beneficiária, em condições que correspondem às condições normais de mercado, puder obter a mesma vantagem que a colocada à sua disposição por meio de recursos estatais. A fim de avaliar se a mesma medida teria sido adotada em condições normais de mercado por um OEM, numa situação tão semelhante quanto possível àquela do Estado, apenas os benefícios e as obrigações associados à qualidade do Estado como acionista, e não daqueles associados à sua qualidade de autoridade pública, podem ser tidos em consideração (45).

(98)

Em consequência, a aplicabilidade do critério do OEM depende, em última instância, de o Estado-Membro em questão ter ou não conferido, na sua qualidade de operador económico e não na sua qualidade de autoridade pública, uma vantagem económica a uma empresa. Assim, se um Estado-Membro aplicar esse princípio durante o processo administrativo, deve, em caso de dúvida, provar, sem margem para dúvidas e com base em elementos de prova objetivos e passíveis de confirmação, que adotou a medida na qualidade de operador económico. Essa prova deve demonstrar claramente que, antes de conferir ou ao mesmo tempo que confere a vantagem económica, o Estado-Membro em causa tomou a decisão de, por meio da medida efetivamente implementada, incidir economicamente sobre a empresa. Neste contexto, poderá ser necessário apresentar provas de que a decisão se baseou em avaliações económicas comparáveis com as que um operador privado racional numa situação tão semelhante quanto possível à do Estado-Membro teria levado a cabo, antes de fazer um investimento, a fim de determinar a rendibilidade futura desse investimento.

(99)

Em contrapartida, avaliações económicas feitas após a vantagem ter sido concedida, conclusões retrospetivas de que o investimento efetuado pelo Estado-Membro em questão foi, de facto, vantajoso ou ainda justificações subsequentes da linha de ação selecionada não são suficientes para provar que o Estado-Membro tomou essa decisão antes de conferir ou ao mesmo tempo que conferiu a vantagem, na qualidade de OEM (46).

(100)

Em primeiro lugar, do exposto resulta que os documentos apresentados pelas partes após a data de adoção da medida não podem ser tidos em consideração enquanto tal para a aplicação do critério do OEM no caso em questão.

(101)

Em segundo lugar, decorre do acima exposto que a influência da AHG na situação financeira da NEUWOGES não pode ser tida em consideração para a aplicação do critério do OEM no caso em questão. Na realidade, a AHG prosseguia uma finalidade de ordem pública e apenas uma categoria limitada de empresas (artigo 2 da AHG) era elegível para receber os benefícios por ela atribuída. Esta lei não seria aplicável a um OEM numa situação tão semelhante quanto possível à da NEUWOGES.

(102)

A fim de determinar se os contratos em questão concederam uma vantagem à BAVARIA, é necessário determinar se os mesmos se enquadravam num leque de transações em que um OEM, numa situação tão semelhante quanto possível à da NEUWOGES, se teria envolvido.

(103)

A avaliação da Comissão compreende três fases. Em primeiro lugar, são analisadas as implicações financeiras da transação para a NEUWOGES, a fim de determinar quais os lucros que se esperavam obter da transação (secção 7.2). Em segundo lugar, a fim de determinar se qualquer alternativa disponível teria sido economicamente mais atrativa, a operação de venda seguida de locação é comparada a outras opções, tal como a venda direta (secção 7.3). Em terceiro lugar, é levado a cabo um exercício de avaliação comparativa para confrontar a transação em questão com as operações de venda seguida de locação realizadas na mesma altura, analisando os resultados de um concurso limitado levado a cabo pela NEUWOGES e comparando os termos da transação com as taxas de juro padrão de outras transações financeiras disponíveis no período relevante (finais de 1997/inícios de 1998) (secção 7.4). Em conjunto, estes três níveis de análise permitem tirar uma conclusão quanto ao facto de a NEUWOGES se ter comportado como um OEM.

(104)

A primeira fase na análise das implicações financeiras da transação sob investigação consiste em determinar a natureza da transação. Neste caso, a questão gira, sobretudo, em torno de se saber se os dois contratos celebrados entre a NEUWOGES e a BAVARIA constituem duas partes de uma transação única integrada ou se devem ser avaliados como duas transações separadas (secção 7.2.1). Em segundo lugar, a fim de facilitar uma avaliação adequada do impacto financeiro da transação sobre a NEUWOGES, analisa-se a natureza específica da operação de venda seguida de locação (secção 7.2.2). Depois de uma análise aprofundada e separada do impacto financeiro do EBV (secção 7.2.3) e do GVV (secção 7.2.4), segue-se uma avaliação global da rentabilidade esperada da NEUWOGES (secção 7.2.5).

(105)

É importante frisar, em primeiro lugar, que a decisão da Comissão de dar início ao procedimento e o acórdão do LG de Rostock concluíram que os dois contratos em questão deviam ser analisados em conjunção um com o outro (47). A investigação formal confirmou o resultado pelas seguintes razões:

(106)

Os argumentos da NEUWOGES relativos à falta de autentificação de um dos contratos em questão não são persuasivos. O principal argumento da NEUWOGES é o de esta falha de autentificação demonstrar a intenção das partes de celebrar dois contratos separadas e independentes. A Comissão assinala que, dado que as intervenções estatais podem assumir diversas formas e devem ser avaliadas em função dos seus efeitos, não se pode excluir que várias medidas consecutivas de intervenção estatal, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, sejam consideradas como uma única intervenção. Tal pode ser o caso, em particular, se as intervenções consecutivas estiveram tão estreitamente ligadas, em especial tendo em conta a respetiva cronologia, a sua finalidade e a situação da empresa à data dessas intervenções, que sejam inseparáveis entre si (53). O conceito de transação única, tem um alcance mais amplo na legislação da UE em matéria de auxílios estatais do que na legislação alemã. As reflexões feitas no considerando 105 revelam que, atendendo à cronologia, à sua finalidade e à situação da empresa na altura em que os contratos em questão foram celebrados, estes contratos têm de ser considerados como uma única transação para fins de legislação da UE em matéria de auxílios estatais.

(107)

A transação entre a BAVARIA e a NEUWOGES baseia-se no modelo de locação de bens imóveis da BAVARIA (Leasingmodell Immobilien). A fórmula básica subjacente a este modelo consiste em o comprador (BAVARIA) financiar o seu investimento inicial através de uma relocação dos edifícios adquiridos ao vendedor (NEUWOGES). A fim de determinar o volume de investimento e a renda correspondente, o modelo de locação o utiliza uma fórmula simples, pela qual o volume de investimento é obtido dividindo o pagamento anual em valor nominal das rendas a título da locação pela taxa de locação (%):

A taxa de locação, por sua vez, resulta da combinação da duração do contrato, da indexação da renda e do valor residual dos edifícios:

Taxa de locação (%):

Duração: 25 anos

Duração: 30 anos

(108)

É, portanto, claro que o volume de investimento depende da taxa de locação, bem como dos pagamentos mensais a título do contrato de locação e vice-versa. Assim que os participantes na transação tiverem fixado os parâmetros básicos (duração, indexação anual, valor residual) e o volume de investimento total ou a renda mensal pretendida, é possível calcular os outros parâmetros. Da aplicação da fórmula resulta que uma duração mais curta, um valor residual mais baixo, uma indexação mais baixa ou pagamentos mensais a título do contrato de locação mais baixos induzirão um volume de investimento total inferior.

(109)

Uma vez determinado o volume de investimento, são deduzidos os custos relativos à modernização, as taxas e outros custos potenciais. O montante remanescente representa o preço de compra. Na operação de venda seguida de locação entre a NEUWOGES e a BAVARIA, o preço de compra (pagamento adiantado em numerário) não estabelece qualquer diferença entre o preço pago pela propriedade dos edifícios e a renda do terreno.

(110)

A operação de venda seguida de locação em questão compreende dois elementos, o EBV e o GVV que, por sua vez, estão relacionados com o GPV. As implicações financeiras do EBV, do GVV e do GPV para a NEUWOGES têm de ser avaliadas nesta perspetiva.

(111)

Os componentes essenciais do EBV consistem na venda dos edifícios e constituição de um direito enfitêutico com duração de 75 anos sobre o terreno onde estes edifícios se encontram. A BAVARIA comprometeu-se a pagar um total de […] euros à NEUWOGES, dos quais […] euros constituíam uma renda capitalizada sobre o terreno por um período até 31 de dezembro de 2028 e […] euros constituíam o preço de compra dos edifícios (54). A partir de 1 de janeiro de 2029 e durante um período de 10 anos, a BAVARIA terá igualmente de pagar uma renda anual de […]% do valor atual do terreno, ou seja, […] euros/m2 ou […] euros/ano (55). A partir de 2039 e até o EBV expirar em 2073, está prevista uma adaptação da renda ao índice de custo de vida, desde que este flutue em mais de […]% (56).

(112)

Para além da compra dos edifícios e a constituição de um direito enfitêutico sobre o terreno, a BAVARIA aceitou a obrigação de modernizar os edifícios, concordando em celebrar o contrato com a BRG, uma subsidiária da NEUWOGES, para as obras em questão.

(113)

A fim de determinar o preço de compra a ser pago pela BAVARIA à NEUWOGE nos termos do EBV, as partes assumiram o pagamento de uma renda mensal no valor de […] euros/m2, uma indexação de […]% por ano, um valor residual dos edifícios de […]% (a ser pago pela NEUWOGES após o termo do contrato de arrendamento de 75 anos e com base numa peritagem a realizar nessa data) e uma duração de 30 anos para a locação (57). O volume de investimento total decorrente destes pressupostos era de […] euros (58). Após a dedução dos custos de modernização no valor de […] euros, dos custos de privatização no valor de […] euros e das taxas/impostos no valor de […] euros, o preço de venda resultante foi fixado em […] euros (59).

(114)

O preço final foi então dividido pelo preço dos edifícios ([…]% = […] euros) e a renda capitalizada pelo terreno ([…]% = […] euros) (60). Os montantes a pagar pelo terreno e os edifícios não foram calculados separadamente, mas antes fixados como partes respetivas do preço de venda total.

(115)

As primeiros benefícios que a NEUWOGES tirou da transação consistiram, portanto, no pagamento em numerário no valor de […] euros e, após 30 anos, no rendimento proveniente da renda do terreno a ser paga pela BAVARIA.

(116)

Importa aqui salientar que os pagamentos em numerário no valor de […] euros, realizados pela BAVARIA à NEUWOGES enquanto remuneração de privatização, devem, de qualquer forma, ser tidos em consideração.

(117)

Enquanto comprador dos edifícios e locatário do terreno, a BAVARIA tinha de envidar todos os esforços, tal como o previa o contrato, para vender uma parte dos apartamentos aos inquilinos nos termos dos contratos em questão. Esta condição tinha sido incluída no contrato para que uma venda pudesse ser aceite como uma «privatização mediada» para efeitos da AHG. Ao abrigo desta lei, o comprador comercial tinha de tentar vender aos inquilinos o maior número possível (pelo menos um terço) dos apartamentos adquiridos no processo de transação (61). Esta obrigação impunha esforços para informar os inquilinos sobre as opções existentes e despertar o seu interesse na compra de apartamentos. A tarefa de envidar tais esforços foi efetivamente transferida de volta para a NEUWOGES através do EBV (parte V, §§ 1-3) e uma remuneração para a NEUWOGES no valor de […] por m2 foi acordada, resultando numa remuneração total do esforço de privatização no valor de […] euros.

(118)

Inicialmente, não estava previsto que a NEUWOGES viesse a receber qualquer remuneração pelos esforços de privatização e os montantes pagos posteriormente para remunerar tal esforço faziam parte do preço de venda inicialmente previsto (62). De facto, não fazia qualquer sentido que a BAVARIA remunerasse a NEUWOGES por esta levar a cabo atividades nas quais a BAVARIA não tinha qualquer interesse comercial. O desagravamento da dívida nos termos da AHG, condicionado aos esforços de privatização, servia unicamente os interesses económicos da NEUWOGES.

(119)

No entanto, a remuneração dos esforços de privatização foi posteriormente deduzida do preço de venda e paga separadamente, presumivelmente porque ao mantê-la como parte do preço de venda implicaria que a mesma tivesse de ser transferida para o ETF. O preço de venda pago pela BAVARIA à NEUWOGES foi reduzido pelo montante correspondente. Do ponto de vista da BAVARIA, esta mudança não teve quaisquer consequências económicas. A NEUWOGES recebeu exatamente o mesmo montante da BAVARIA, receberia se nenhuma remuneração de privatização separada tivesse sido acordada. Na realidade, a própria NEUWOGES incluiu os pagamentos relativos à privatização nas receitas provenientes da operação de venda seguida de locação (63).

(120)

O processamento destes pagamentos enquanto remuneração distinta em vez de parte do preço de venda foi relevante para a NEUWOGES somente no contexto da AHG. No entanto, tal como acima explicado (considerando 101), um OEM não teria tido a AHG em consideração. O facto de a NEUWOGES se ter envolvido em esforços de privatização e de neles ter investido recursos é irrelevante neste contexto. Um OEM que não atuasse no contexto da AHG, não teria empreendido esforços de privatização, razão pela qual estes esforços não podem ser tidos em consideração para aplicar o critério do OEM.

(121)

Neste sentido, a remuneração dos esforços de privatização paga pela BAVARIA à NEUWOGES tem de ser considerada uma vantagem relevante para a NEUWOGES, a adicionar ao preço de venda a fim de determinar o impacto financeiro total da operação de venda seguida de locação sobre a NEUWOGES.

(122)

A operação de modernização levada a cabo no contexto da operação de venda seguida de locação tinha outras implicações financeiras para a NEUWOGES. Deve salientar-se que os custos de modernização estavam diretamente relacionados com o pagamento da BAVARIA à NEUWOGES ao abrigo do EBV, pagamento esse que resultou do cálculo do volume de investimento total menos os custos, incluindo custos de modernização (ver considerando 109). Por outras palavras: quanto mais elevados forem os custos de modernização, menor é o preço de compra. É por esta razão que, em alternativa ao cálculo da transação, no qual foram assumidos níveis de renda mais baixos, uma indexação mais baixa e, portanto, rendas significativamente mais baixas, o preço de compra ainda era superior ao do contrato de venda e de arrendamento de terrenos, principalmente porque os custos de modernização neste cálculo alternativo basearam-se no pressuposto de serem muito inferiores aos acordados entre a BAVARIA e a BRG (64).

(123)

Neste contexto, é de salientar que o pagamento das obras de modernização efetuado pela BAVARIA à BRG, uma subsidiária detida a 100% pela NEUWOGES, ao abrigo do GPV, foi muito superior aos custos de modernização inicialmente previstos pela NEUWOGES (65). Enquanto a previsão inicial da NEUWOGES assumia custos no valor de […] euros ou de […] euros/m2, os custos de modernização finalmente acordados entre a BAVARIA e a BRG, uma subsidiária detida a 100% pela NEUWOGES, ascenderam a […] euros ou […] euros/m2. Por outras palavras: Por outras palavras, os custos acordados excederam os custos inicialmente previstos em […] euros ou […]%. Os custos significativamente mais elevados reduziram consideravelmente o preço de compra que a BAVARIA pagou à NEUWOGES, nos termos do EBV.

(124)

Não foi apresentada qualquer explicação para a existência desta divergência entre os custos inicialmente previstos e o pagamento fixo acordado. Isto é particularmente surpreendente, tendo em conta a afirmação inicial da NEUWOGES de que os custos de modernização previstos com uma média de […] euros/m2 eram custos «comuns» ou «vulgares»[…] (66). O parecer «Entre Modernização e Demolição: blocos de apartamentos prefabricados na Alemanha Oriental» (Zwischen Sanierung und Abriss: Plattenbauten in den neuen Bundesländern, a seguir designado «estudo Pestel»), apresentado pela NEUWOGES, estimou igualmente os custos de um processo de modernização semelhante àquele levado a cabo pela BRG entre […] euros/m2 e […] euros/m2  (67). Como proprietária e administradora dos edifícios, a NEUWOGES tinha um profundo conhecimento das necessidades de modernização, pelo que é complicado entender a razão pela qual a mesma teria inicialmente subestimado estas necessidades de forma tão drástica.

(125)

Os custos de modernização devem ser tidos em consideração na determinação do impacto financeiro do EBV. Em primeiro lugar, é claro que era irrelevante para a BAVARIA quais os custos que a BRG, a subsidiária da NEUWOGES, iria cobrar, simplesmente porque todos os custos de modernização adicionais teriam de ser imputados ao preço de compra. Por outro lado, a NEUWOGES tinha manifestado interesse económico num contrato entre a BAVARIA e a BRG a fim de levar a cabo as obras de modernização e de transferir parte do preço de compra para os custos de modernização. Esta última consideração assenta no facto de os lucros provenientes da modernização levada a cabo pela subsidiária da NEUWOGES não estarem sujeitos a obrigações de transferência nos termos da AHG. De acordo com as suas próprias estimativas, os lucros obtidos pela BRG (e, consequentemente, pela NEUWOGES) provenientes das modernizações da BAVARIA ascendiam a […] euros. (68) Este lucro representa uma vantagem imediata para a NEUWOGES, que importa ter em conta. Com efeito, para justificar o preço de venda, a direção da NEUWOGES também invocou o contrato celebrado com a BRG para a realização das obras de modernização (69).

(126)

No que diz respeito ao foro enfitêutico, é importante per presente o argumento da NEUWOGES de que a BAVARIA não pagou efetivamente qualquer renda para os primeiros 30 anos, dado que a renda capitalizada relativa ao terreno estava incluída no preço de venda. No entanto, o facto de o foro enfitêutico ser ou não pago numa base anual ou em adiantado como renda capitalizada é destituída de significado na apreciação da medida. Nada indica que tal acordo não fosse razoável; apenas expressava uma preferência por uma liquidez antecipada por parte da NEUWOGES.

(127)

Por último, é necessário não esquecer que a BAVARIA está vinculada ao pagamento do foro enfitêutico, mesmo após o termo do GVV. A partir de 1 de janeiro de 2029, durante um período de 10 anos, a BAVARIA terá igualmente de pagar uma renda anual de […]% do valor atual do terreno, o qual foi calculado em […] euros/m2. Para o período remanescente do contrato, está previsto um ajuste da renda em consonância com a evolução do índice do custo de vida, desde que este flutue em mais de […]%. Supondo que, por uma questão de simplicidade, o índice do custo de vida não flutua, então estes pagamentos futuros terão um valor nominal de […] euros. No âmbito de uma apreciação global, o valor atualizado em 1998 destes pagamentos futuros deve ser considerado como parte da vantagem de que beneficiou a NEUWOGES.

(128)

Importa salientar que a análise precedente tinha como finalidade determinar o impacto financeiro do EBV sobre a NEUWOGES da forma tão precisa quanto possível. A análise em questão permite concluir que as vantagens de que beneficiou a NEUWOGES incluem:

(129)

Nos termos GVV, a NEUWOGES é responsável pela gestão dos edifícios em causa. As receitas do arredamento dos apartamentos e das unidades comerciais destinam-se à NEUWOGES. Em contrapartida, tem de pagar ao proprietário (BAVARIA) uma renda mensal de […] euros até à conclusão dos trabalhos de modernização e de […] euros no período subsequente (§ 3 GVV). O contrato tem a duração de 30 anos, a iniciar após a conclusão dos trabalhos de modernização (§ 2 n.o. 1). A renda é indexada à taxa anual de […]% (§ 4 n.o. 2). O objetivo da análise que se segue é determinar o impacto financeiro do GVV na NEUWOGES.

(130)

O valor da renda mensal resulta da multiplicação da renda líquida esperada por m2 e por mês – deduzidos os custos de administração e de manutenção e tendo em consideração o risco não pagamento da renda – pelo número de m2 disponíveis (70). Os principais pressupostos dizem respeito à renda líquida esperada por m2 e por mês, bem como os custos esperados. No GVV, as partes assumiram rendas líquidas no valor de […] euros/m2 após a modernização e custos de […] euros/m2, o que conduziu a uma renda mensal de […] euros/m2  (71).

(131)

No estabelecimento dos parâmetros específicos que acabariam por ser incluídos no GVV, a NEUWOGES teve possibilidades de escolha (72). Teve a possibilidade de definir com precisão o montante dos pagamentos mensais que devia efetuar durante a vigência do contrato, bem como o produto da venda, fixando uma renda diferente ou uma taxa de indexação superior (73). Por conseguinte, houve uma correlação direta entre assumir um risco maior ou menor na determinação de uma renda específica (por exemplo, fixando o rendas, taxa de indexação e custos diferentes) e a liquidez recebida sob a forma do preço de venda. Por exemplo, num cálculo alternativo fornecido pela BAVARIA, que pressupõe uma taxa de indexação de 2,0%, uma renda de […] euros e, por conseguinte, um preço de locação de […] euros, o valor mensal da locação seria de […] euros e não de […] euros (74). Como é óbvio, o preço de venda seria igualmente inferior.

(132)

Na determinação do impacto financeiro do GVV sobre a NEUWOGES, importa fazer duas considerações. Primeiro, o pagamento da renda é calculado com base nos m2. Visto que a BAVARIA vendeu vários apartamentos após a celebração do contrato, a quantidade relevante foi alterada dos iniciais […] m2 para […] m2 em 1999, […] m2 em 2000 e […] m2 em 2001. Após 2001, o número manteve-se estável em […] m2. Nas suas observações, a NEUWOGES utilizou este número progressivamente decrescente de m2 para calcular os fluxos financeiros previstos. Tendo em conta que apenas importa a perspetiva ex ante, a NEUWOGES não deveria ter deduzido do número de m2 subjacente aos seus cálculos o número de m2 efetivamente vendidos, mas o número de m2que, no início de 1998, previa revender. Por conseguinte, a análise que se segue não se baseará nos valores utilizados nas observações da NEUWOGES; em vez disso, utilizará os valores que a NEUWOGES incluiu na sua previsão de lucros inicial, que presumiu uma redução progressiva de […] m2 para […] m2 até 2003. Em segundo lugar, a fim de determinar o impacto financeiro do contrato na NEUWOGES, previsto quando a transação foi efetuada, devem ser descontados os custos e os rendimentos futuros, sendo para tal necessário fixar uma taxa de desconto. Em consonância com a carta original e as análises de fluxo de caixa fornecidas pela NEUWOGES, a Comissão pressupõe uma taxa de desconto anual de 5% (75).

(133)

Antes de se avançar para a apresentação de uma análise económica independente do GVV, é necessário tecer primeiro alguns comentários às análises de fluxo de caixa ex post fornecidas pela NEUWOGES, que devem demonstrar o fluxo de caixa que um OEM prudente teria previsto ex ante que o GVV iria gerar. A NEUWOGES alega que, segundo pressupostos realistas ex ante — que afirma serem um aumento das rendas de […]% por ano, uma taxa anual de indexação dos custos de […]% e uma taxa de não ocupação de […]% — seria de prever, ex ante, que o GVV conduzisse a um fluxo de caixa total negativo de […] euros em termos nominais e de […] euros em valor atualizado (76). A NEUWOGES refere ainda que apenas nos casos em que foram alegadamente utilizados pressupostos irrealistas ex ante – aumento das rendas de […]% por ano, taxa de não ocupação de […]% e custos estáveis – se poderia ter previsto que o GVV resultaria num valor positivo de […] euros em termos nominais e de […] euros em valor atualizado (77). Deste modo, a NEUWOGES afirma que ficou claro, ex ante, que teriam de ser aplicados anualmente aumentos das rendas de […]%, apenas para cobrir o pagamento de locação, não deixando qualquer margem para aumentos de custos.

(134)

Importa observar, a este respeito, que a NEUWOGES aplica pressupostos pouco convincentes relativamente aos níveis de custos (e os níveis de custos iniciais são idênticos em todas as análises fornecidas pela NEUWOGES). Os cálculos subjacentes ao GVV, conforme celebrado, pressupõem custos totais (administração, manutenção, risco de não pagamento de rendas) que ascendem a cerca de […]% das rendas. Em contrapartida, as análises de fluxo de caixa da NEUWOGES baseiam-se num nível de custos (após modernização) não inferior a […]% ([…]% risco de não pagamento de rendas, […]% administração e manutenção). Mesmo que o aumento acentuado de rendas em atraso (de […]% para […]%) seja ignorado, verifica-se um aumento noutros custos de […]% para […]% das rendas. As observações apresentadas pela NEUWOGES não explicam de forma adequada por que motivo esse aumento seria necessário. Em contrapartida, a NEUWOGES afirma que […]% ([…] euros/m2) se afigurava plausível para o período imediatamente após a modernização, mas que posteriormente aumentaria todos os anos […]% (78). Da mesma forma, a avaliação solicitada pela NEUWOGES antes da venda pressupôs níveis de custos totais (incluindo o risco de não pagamento de rendas (79)) entre […]% e […]% (avaliação de 1997). Tendo em conta que a avaliação não especifica a percentagem que é atribuída a rendas em atraso, é impossível determinar até que ponto os seus pressupostos básicos relativamente a outros custos diferem dos da NEUWOGES. Em qualquer caso, mesmo que se suponha que a avaliação de 1997 se baseou numa estimativa de risco rendas em atraso de […]%, os outros custos apresentados pela NEUWOGES são superiores. Neste contexto, as análises de fluxo de caixa da NEUWOGES não podem ser aceites e devem ser corrigidas, tendo por base um nível de custos iniciais de […]%, excluindo o risco de não pagamento de rendas (80).

(135)

Importa ainda salientar que a observação da NEUWOGES de que seria necessário aplicar aumentos das rendas de […]% só para cobrir o aumento da taxa locação está errada. Visto que a taxa de locação é calculada enquanto percentagem do total das rendas iniciais (neste caso […]%), um aumento das rendas de […]% permitiria cobrir quer o aumento da taxa de locação quer um aumento dos custos de […]%. Quando os custos permanecem estáveis, um pequeno aumento das rendas já é suficiente para compensar o aumento da taxa de locação. De facto, pressupondo um risco de não pagamento de rendas de […]%, permanecendo os outros custos estáveis, um aumento anual das rendas de […]% seria suficiente para cobrir o aumento da taxa de locação. Qualquer aumento acima deste valor poderia ser utilizado pela NEUWOGES para compensar custos crescentes ou realizar lucro.

(136)

Aquando da celebração do contrato, a própria NEUWOGES efetuou uma análise de fluxo de caixa nominal (81). Nessa análise, pressupôs que os seus próprios custos (administração, manutenção) aumentariam anualmente […]%, que poderia aumentar as rendas […]% de três em três anos, que conseguiria manter uma taxa de não ocupação de […]% e que […]% dos apartamentos seriam vendidos aos inquilinos. Deste modo, a NEUWOGES previa que o GVV criasse um fluxo de caixa nominal de […] euros durante os 30 anos.

(137)

O procedimento formal de investigação revelou não existirem motivos para considerar que os cálculos foram efetuados com base em expectativas conscientemente demasiado otimistas. Não foram encontradas provas de que os representantes da NEUWOGES que apresentaram esses valores ao conselho de supervisão da empresa o fizeram cientes de que os mesmos estavam incorretos. De facto, aparentemente a NEUWOGES não alega que os seus gestores estavam conscientemente a realizar uma transação desvantajosa por motivos políticos, mas sim que foi efetuada uma avaliação errada das implicações económicas (que, de acordo com a NEUWOGES, não teria acontecido com um OEM) (82).

(138)

Não obstante, é necessário saber se essas expectativas eram tais que um OEM não teria baseado nelas a sua decisão. Neste contexto, importa ter presente que a NEUWOGES afirma que um OEM teria previsto um aumento anual das rendas de apenas […]%, um risco de não pagamento de rendas de […]% e um aumento dos custos de administração e de manutenção de […]% (83). Com base nestes pressupostos, a NEUWOGES alega que o fluxo de caixa total seria de […] euros — em termos nominais e de […] euros — em valor atualizado, sendo o impacto mais significativo o que decorre do valor das rendas em atraso, multiplicado por sete.

(139)

Como primeiro passo, é feita referência aos documentos que fornecem informações quanto às verdadeiras expectativas de ambas as partes em relação à transação. Primeiro, a ata da reunião do conselho de supervisão, realizada em 16 de dezembro de 1997, demonstra que os gestores da NEUWOGES consideraram os riscos envolvidos na transação como «comportáveis» (84). Desta ata resulta igualmente claro que a NEUWOGES agiu com base em cálculos que presumiam um aumento das rendas de […]% de três em três anos, um aumento dos custos (sem referência ao risco de não pagamento de rendas) de […]% e um risco de não pagamento de rendas de […]% (85).

(140)

A NEUWOGES consultou a empresa de auditoria Nordrevision antes de assinar os contratos, que estimou que um aumento das rendas na ordem dos […]% correspondia à taxa de inflação geral, mas que provavelmente não seria exequível (86). Considerou, além disso, que, embora os custos iniciais fossem razoáveis de acordo com o pressuposto de inexistência de espaços desocupados (os cálculos baseavam-se numa estimativa de custos de […]% da renda), era necessário indexar esses custos, em consonância com a indexação da taxa de locação (87).

(141)

Por sua vez, a BAVARIA, baseando-se numa previsão de que a população de Neubrandenburg se manteria estável (devido ao estabelecimento de vários grandes operadores de serviços) (88) e na boa localização dos edifícios, presumiu que seria de esperar uma taxa de não ocupação muito reduzida (89). Pressupôs igualmente que os aumentos das rendas em conformidade com a indexação dos pagamentos a título do contrato de locação seriam exequíveis (90).

(142)

Por fim, deve salientar-se que a avaliação dos imóveis (1997) solicitada pela NEUWOGES antes da venda contém informações sobre a evolução esperada. A avaliação de 1997 pressupôs níveis de custos entre […]% e […]%, mas não especificou qual a percentagem atribuída ao risco de não pagamento de rendas (91).

(143)

Em primeiro lugar, as expectativas relativamente aos custos de administração e de manutenção, tanto em termos do seu nível inicial ([…] euros/m2 ou […]% da renda) como do aumento previsto ([…]% por ano) parecem razoáveis. Em relação ao nível de custos inicial, esta constatação resulta da própria declaração da NEUWOGES de que, pelo menos durante o período imediatamente a seguir à modernização, estes custos foram estabelecidos a um nível suficientemente elevado. Em segundo lugar, o estudo Pestel afirma que, em 1997, os custos de administração e de manutenção seriam, em média, de […] euros/m2, o que corresponde a menos […] euros do que a provisão para os mesmos custos na operação de venda seguida de locação (92). Por fim, os custos previstos na avaliação de peritos situaram-se igualmente nestes valores. Embora um aumento destes custos pudesse certamente ser previsto, parece que pressupor um aumento anual de […]% era razoável, até mesmo cauteloso. A Nordrevision sugeriu manter a indexação dos custos de administração em conformidade apenas com a indexação do pagamento da locação, nomeadamente um aumento anual de […]%, inferior ao previsto de facto pela NEUWOGES. Neste contexto, uma indexação de […]% é o que a própria NEUWOGES afirma atualmente que poderia razoavelmente ter-se previsto, demonstrando que […]% por ano não era, de facto, exageradamente baixo.

(144)

Em relação ao risco de não pagamento de rendas, não foi irrealista prever uma perdas na ordem dos […]%. Primeiro, deve salientar-se que a Nordrevision não questionou este nível na sua avaliação dos contratos, apesar de expressar outras preocupações relativamente à situação económica geral e à do mercado imobiliário em Neubrandenburg (93). Em segundo lugar, a avaliação de 1997, apesar de não especificar dados concretos relativamente ao risco de não pagamento de rendas, não parece ter considerado à partida riscos de não pagamento de rendas significativamente mais elevados (94).

(145)

Os documentos internos relativos à tomada de decisões da BAVARIA indicam que esta pressupôs, tendo em conta que vários grandes operadores de serviços que se instalaram em Neubrandenburg, que a população da cidade iria provavelmente manter-se estável e que quase todos os apartamentos em causa poderiam ser arrendados depois de concluídas as obras de modernização. De facto, segundo a NEUWOGES, em 1997/1998, a cidade de Neubrandenburg e o Land de Meclemburgo-Pomerânia Ocidental previam uma população estável e uma evolução dos rendimentos igualmente estável.

(146)

Por fim, não se pode ignorar o facto de a direção da NEUWOGES, que geria uma empresa que detinha mais de 30% dos apartamentos em Neubrandenburg e, portanto, tinha um profundo conhecimento do mercado imobiliário local, ter considerado comportáveis os riscos envolvidos na operação de venda seguida de locação e ter baseado as suas projeções num risco de não pagamento de rendas de […]%. Não é claro por que motivo estes peritos do mercado imobiliário local teriam baseado os seus cálculos nestes pressupostos, se estes fossem tão exageradamente baixos como agora alega a NEUWOGES.

(147)

Simultaneamente, têm de ser tidos em consideração os documentos fornecidos pela NEUWOGES relativamente à questão de saber se um operador prudente no mercado imobiliário relevante (blocos de apartamentos pré-fabricados na Alemanha Oriental) teria previsto taxas de não ocupação mais elevadas, na medida em que os documentos são anteriores à operação de venda seguida de locação. Dos estudos fornecidos, apenas o estudo Pestel é anterior a celebração dos contratos em causa. Neste contexto, deve referir-se, porém, que este estudo diz respeito à Alemanha Oriental no seu conjunto e não tem em consideração as condições específicas de Neubrandenburg – uma situação que limita o seu valor probatório no presente contexto. Embora aponte para alguns problemas gerais do mercado imobiliário na Alemanha Oriental, o estudo em si não é suficiente para determinar que um OEM não teria baseado a sua decisão de investimento num risco de não pagamento de rendas […]%.

(148)

No que se refere às rendas, deve primeiramente ser referido que a NEUWOGES não afirmou que os preços das rendas esperados após a modernização foram estabelecidos a um nível demasiado elevado. Em vez disso, alega que estes não puderam ser aumentados tanto quanto o previsto. Tendo em conta a constatação do LG de Rostock de que o preço das rendas de […] euros/m2, no qual se baseia o GVV, se encontrava dentro dos valores definidos pela tabela de rendas aplicável (95), pode concluir-se que o preço médio inicial das rendas foi estabelecido a um nível realista.

(149)

Quanto à indexação da taxa de locação acordada, não existem elementos de prova diretos que indiquem de que aumento médio das rendas em 1998 se partiu. A Nordrevision apenas referiu que os […]% por ano originalmente estabelecidos correspondiam à taxa geral de inflação, mas que era pouco provável que fossem exequíveis em Neubrandenburg (96). O facto de a NEUWOGES ter acabado por concordar com uma indexação de «apenas» […]% e ter previsto conseguir aplicar aumentos de rendas de […]% de três em três anos (ou […]% por ano) parece demonstrar que teve em consideração este aviso. As avaliações não expressam explicitamente qualquer expectativa em relação a futuros aumentos de rendas. Contudo, deve referir-se que, visto as avaliações não fazerem referências específicas à evolução da inflação e das rendas, o pressuposto subjacente é que o aumento das rendas e a inflação geral (que tinha sido sensivelmente de 3,5% nas décadas anteriores) iriam convergir (97). O LG de Rostock considerou que a indexação se justificava à luz da taxa de inflação média anual de 3,52% nos 28 anos que precederam a celebração dos contratos (98). Referiu ainda que a evolução das rendas era obviamente difícil de prever durante um período de 30 anos, mas que não era possível reconhecer uma desproporção clara entre a indexação da taxa de locação e a evolução prevista dos preços das rendas.

(150)

O estudo Pestel apresentado pela NEUWOGES não fornece quaisquer dados sobre o que previam de facto os operadores do mercado imobiliário da Alemanha Oriental e não contém informações específicas sobre Neubrandenburg. Não obstante, o estudo refere um mercado potencialmente difícil na Alemanha Oriental. Contudo, tendo em conta outros factos mencionados, mais uma vez o estudo não consegue demonstrar que o facto de ter acordado uma indexação dos pagamentos a título do contrato de locação de […]% por ano e de ter previsto conseguir aplicar aumentos de renda de […]% por ano foi pouco razoável.

(151)

No que se refere, por fim, à duração do contrato, o LG de Rostock argumentou que determinados contratos de locação tinham períodos de duração longos (até 30 anos) e que o contrato em causa não é necessariamente pouco habitual (99). Embora o contrato com duração de 30 anos tenha, como é óbvio, envolvido alguns riscos, ofereceu igualmente a possibilidade de obter lucros estáveis e de ter um elevado grau de certeza no que se refere aos custos. Além disso, uma duração superior significou também que os pagamentos mensais a título da locação necessários para compensar o investimento do comprador foram inferiores ou que o preço de venda foi superior com pagamentos de locação idênticos, em comparação com a escolha de uma duração mais curta (100). Tendo em consideração estes factos, o acordo de uma duração de 30 anos não se afigura pouco razoável.

(152)

Tendo por base estas considerações, tudo indica que as expectativas expressas pela NEUWOGES no seu cálculo inicial não podem ser referidas como tendo sido pouco razoáveis. À luz dos documentos disponíveis, a NEUWOGES podia perfeitamente partir do princípio que seria possível realizar lucro no âmbito do GVV. Se forem atualizados os lucros nominais previstos no momento relevante (inícios de 1998), verifica-se que a NEUWOGES agiu com base no pressuposto de que o GVV tinha um valor em numerário de […] euros.

(153)

Tendo em conta que a Comissão já chegou à conclusão que o contrato EBV e o GVV constituem uma operação comercial integrada, os valores em numerário de ambos os contratos têm de ser adicionados, a fim de determinar o valor total da transação para a NEUWOGES. Recapitulando: nos termos do EBV de terrenos, a NEUWOGES poderia esperar os seguintes benefícios:

(154)

Além disso, presume-se (conforme estabelecido na secção 7.2.4 acima), com base nas expectativas razoáveis da NEUWOGES, que o GVV possuía um valor em numerário atualizado de […] euros. Sendo assim, a operação de venda seguida de locação tinha um valor total de […] euros para a NEUWOGES.

(155)

A fim de determinar se a decisão da NEUWOGES de participar na operação de venda seguida de locação se enquadrou no âmbito de um comportamento económico razoavelmente esperado de um operador numa economia de mercado racional, o valor dessa transação deve agora ser comparado ao valor das opções de negócio alternativas. Se a NEUWOGES tivesse tido uma alternativa economicamente mais vantajosa, a decisão de participar na operação de venda seguida de locação não poderia ser considerada como uma opção que um OEM tivesse tomado.

(156)

Neste contexto, há que reconhecer que o arrendamento dos edifícios sem primeiro os modernizar ou mesmo a sua demolição não teriam sido alternativas de negócio viáveis. Primeiro, arrendar sem modernizar teria como resultado receitas limitadas e era evidente que edifícios não modernizados ficariam mais expostos à desocupação do que os modernizados (101). Por conseguinte, não existe uma base sólida que permita concluir que se poderia esperar que os lucros decorrentes de continuar a arrendar edifícios não modernizados excedessem os obtidos no âmbito da operação de venda seguida de locação. Da mesma forma, a demolição não teria criado quaisquer receitas, mas teria implicado custos. Sendo assim, a demolição não pode ser considerada uma alternativa viável no período relevante (1997/1998).

(157)

Uma primeira possibilidade alternativa a considerar seria o financiamento com recurso ao crédito. Se a NEUWOGES tivesse financiado a modernização dos edifícios em causa através de um empréstimo, poderia em parte ter realizado lucros idênticos aos da operação de venda seguida de locação. Em primeiro lugar, teria conseguido arrendar os edifícios modernizados, gerando deste modo um bom fluxo de receitas. Além disso – e em contraste com a posição no âmbito da operação de venda seguida de locação – teria continuado a ser o proprietário dos edifícios.

(158)

Contudo, é igualmente evidente que um financiamento com recurso ao crédito teria implicado algumas desvantagens. Primeiro, a NEUWOGES teria tido que providenciar 30% do volume de investimento através do seu capital próprio, pois considerou que tinha de manter uma quota-parte de capital próprio de 30% (102). Em finais de 1997, o conselho de supervisão da NEUWOGES discutiu uma redução da quota-parte de capital próprio, a fim de facilitar mais investimento. No entanto, esta proposta foi rejeitada pela direção por ser impossível de um ponto de vista económico, visto que conduziria a um nível inaceitável de endividamento (103). A direção explicou que «a redução quota-parte de capital próprio, de 30% para 25% não era viável (nível de endividamento)» (104). O membro do conselho de supervisão da NEUWOGES, Räuber, afirmou ainda que «a redução quota-parte de capital próprio é impensável em termos de economia empresarial. Os compromissos da empresa têm de ser cumpridos» (105). Para financiar o investimento de modernização de […] euros, a NEUWOGES teria de ter contribuído com […] euros do seu capital próprio. É altamente improvável que este montante de capital próprio estivesse disponível de imediato. A ata do conselho de supervisão mostra que o volume total do investimento possível para 1998 (incluindo empréstimos) era de aproximadamente […] euros e que este montante já estava previsto para outros projetos (106). É, portanto, evidente que a NEUWOGES só poderia ter recorrido ao crédito para financiar a modernização se abandonasse outros projetos.

(159)

Em contraste com o financiamento com recurso ao crédito, a operação de venda seguida de locação teve a vantagem de não exigir investimento de capital próprio por parte da NEUWOGES, mas também de fornecer uma injeção de liquidez, além de financiar integralmente a modernização dos edifícios.

(160)

Tendo em conta todas estas considerações, não se pode dar por provado que uma modernização financiada com recurso ao crédito teria sido possível ou, se o fosse, se seria mais benéfica para a NEUWOGES do que o negócio com a BAVARIA. O facto de ser pouco provável que a NEUWOGES dispusesse do capital próprio necessário para garantir um empréstimo e de liquidez adicional para financiar outros investimentos permite-nos chegar à conclusão de a escolha da operação de venda seguida de locação em detrimento do financiamento com recurso ao crédito foi uma decisão sensata.

(161)

Uma segunda alternativa séria consistiria numa venda direta do edifício e do terreno. A questão central é se essa venda teria sido mais vantajosa.

(162)

Quando se compara o valor da operação de venda seguida de locação para a NEUWOGES e os benefícios que poderia ter obtido com uma venda direta, a questão central que se coloca é qual o preço que a NEUWOGES poderia ter obtido com uma venda «normal». As duas avaliações, de 1997 e 2007, desempenham um papel de certa forma importante neste contexto.

(163)

A NEUWOGES solicitou os dois estudos a fim de estimar o valor em 1997 dos imóveis (edifícios e terreno) em causa. Um dos estudos foi realizado por um perito interno em 1997 e o outro, de caráter retrospetivo, por um perito independente em 2007. A avaliação de 1997 estimou o valor em […] euros, enquanto a de 2007 resultou numa estimativa de […] euros (107). Ambos os estudos incluíram avaliações separadas dos edifícios (1997: […] euros; 2007: […] euros) e do terreno (1997: […] euros; 2007: […] euros). Ambos se baseiam essencialmente na mesma metodologia, o método do lucro capitalizado (Ertragswertverfahren).

(164)

A Comissão considera que, uma vez que a avaliação de 2007 só foi elaborada após a realização da operação de venda seguida de locação, não é fidedigna para a determinação do valor dos imóveis em 1997, de acordo com os conhecimentos da NEUWOGES na altura. A NEUWOGES não poderia, naquele momento, ter baseado a sua decisão de concretizar ou não a operação de venda seguida de locação com a BAVARIA na avaliação retrospetiva de 2007.

(165)

Ao mesmo tempo, a Comissão considera que a avaliação de 1997 também não constitui um indicador fiável do valor dos imóveis nesse ano, de acordo com os conhecimentos da NEUWOGES na altura. Como o procedimento formal de investigação revelou, a direção da NEUWOGES estava plenamente ciente de que a avaliação de 1997 não era fidedigna no momento em que celebrou os contratos em questão. As observações que se seguem são elucidativas:

(166)

Concluindo, a NEUWOGES estava comprovadamente ciente de que alguns dos pressupostos subjacentes à avaliação de 1997, nomeadamente no que se refere aos custos de modernização, eram pouco fiáveis. Por conseguinte, a Comissão conclui que a avaliação de 1997 não constitui um indicador fidedigno do valor dos imóveis em 1997, de acordo com os conhecimentos da NEUWOGES na altura.

(167)

Simultaneamente, a Comissão considera que, com base nas informações de que dispunha a NEUWOGES no período relevante, a estimativa ex ante do valor dos imóveis a que um OEM na posição da NEUWOGES poderia ter chegado de forma razoável seria provavelmente muito semelhante à contida na avaliação retrospetiva de 2007. Tal como se verificou nesta avaliação retrospetiva, um OEM na posição da NEUWOGES teria baseado as suas expectativas ex ante, no que se refere às rendas exequíveis, na tabela de rendas pertinente, teria estimado os custos de modernização como estando mais próximos dos acordados entre a BAVARIA e a BRG e teria ajustado o valor do terreno tendo em conta os fatores de desvalorização, dos quais tinha conhecimento. Além disso, um OEM na posição da NEUWOGES teria avaliado cuidadosamente a vida útil remanescente à luz da modernização prevista e dos dados comparativos (tal como efetuado na avaliação de 2007), pelo que é razoável concluir que um OEM na posição da NEUWOGES teria baseado a sua avaliação em estimativas relativas à vida útil remanescente semelhantes às contidas na avaliação retrospetiva de 2007.

(168)

Por conseguinte, a Comissão considera que um OEM na posição da NEUWOGES teria razoavelmente estimado um valor dos imóveis, antes de realizar a operação de venda seguida de locação, em aproximadamente […] euros (como se verificou na avaliação de 2007).

(169)

Recapitulando: o valor total da operação de venda seguida de locação para a NEUWOGES foi de […] euros. Em contrapartida, a análise acima revelou que a NEUWOGES teria, de forma realista, de ter previsto um valor dos imóveis de […] euros, que era simplesmente […]% superior ao valor da operação de venda seguida de locação. Contudo, esta pequena diferença não significa que um OEM teria necessariamente escolhido a alternativa de venda direta.

(170)

Tendo em conta estas considerações, pode concluir-se que a preferência pela operação de venda seguida de locação em detrimento da tentativa de venda direta foi economicamente razoável.

(171)

Após comparação do valor da operação de venda seguida de locação para a NEUWOGES com o valor de possíveis medidas alternativas, pode concluir-se que a transação se reveste de uma natureza que levaria um OEM igualmente a concretizá-la.

(172)

Depois de ter constatado que a escolha da operação de venda seguida de locação em detrimento de outras alternativas poderia razoavelmente corresponder a um comportamento adotado por um OEM, a Comissão analisou igualmente, a título de precaução, se a operação em questão pôde ser observada noutros contratos celebrados no período em questão no mercado relevante e se havia outras indicações que pudessem pôr em causa a conclusão da Comissão de que a operação de venda seguida de locação se encontrava em conformidade com o princípio do OEM.

(173)

As informações disponíveis sobre transações comparáveis dizem respeito a acordos de venda seguida de locação celebrados pela BAVARIA sensivelmente na mesma altura da adoção da medida em questão. Estes contratos podem indicar se outros operadores, incluindo empresas privadas, teriam optado por este tipo de operação de venda seguida de locação, o que deveria ser considerado como indicativo da sua conformidade com o mercado (secção 7.4.1). Além disso, o procedimento de concurso limitado levado a cabo pela NEUWOGES e uma comparação com outras transações financeiras podem de certa forma esclarecer a conformidade da transação em causa com o mercado (secções 7.4.2 e 7.4.3).

(174)

Foram apresentados contratos relacionados com três transações similares ([…]) para efeitos de comparação. Contudo, apenas os contratos […] e […] foram celebrados sensivelmente no mesmo período da concretização da operação de venda seguida de locação entre a BAVARIA e a NEUWOGES e, por conseguinte, podem ser tidos em consideração. Em primeiro lugar, há que salientar que ambas as transações diferem da transação em causa no que diz respeito à duração, indexação da taxa de locação fixa e às obras de modernização. A NEUWOGES refere em particular a diferença em termos de indexação ([…]: 1,5% por ano; […]: adaptação a evolução do custo de vida) para provar que o GVV continha disposições que não constituíam práticas habituais no mercado no período relevante (1997/1998).

(175)

A BAVARIA indica que as transações […] e […] constituíam exemplos da aplicação do seu modelo de locação de bens imóveis (109), o que sugere que as disposições desses contratos foram estabelecidas com base em cálculos semelhantes aos subjacentes à transação de venda seguida de locação NEUWOGES/BAVARIA.

(176)

Conforme discutido anteriormente (ver considerando 131), a NEUWOGES aparentemente tinha liberdade para escolher os parâmetros do contrato, no âmbito do modelo de locação oferecido pela BAVARIA. Tal significa que a NEUWOGES poderia ter optado por uma indexação inferior ou por uma maior dedução dos custos. A consequência teria sido, como é óbvio, um menor pagamento antecipado em numerário. Pode presumir-se que o mesmo se aplica a […] e […].

(177)

Visto que os parceiros contratuais aparentemente eram livres de escolher os parâmetros específicos da sua transação no âmbito do modelo oferecido pela BAVARIA, não se afigura essencial à conformidade com o mercado da operação de venda seguida de locação NEUWOGES/BAVARIA se os parâmetros escolhidos pela NEUWOGES foram os mesmos que os escolhidos pelas partes das transações […] e […]. Estas escolhas apenas refletem as decisões empresariais estratégicas tomadas pelas partes envolvidas. O mais relevante é o facto de todas estas transações se basearem no mesmo modelo.

(178)

Na medida em que os contratos […] e […] se baseiam no mesmo modelo de cálculo subjacente (do qual, à luz das informações disponíveis, não há motivos para duvidar), é lícito presumir a conformidade com o mercado do modelo de transação subjacente à transação NEUWOGES. Neste contexto, é significativo o facto de o modelo de locação de imóveis ter sido aparentemente escolhido por empresas públicas ([…]) e privadas ([…]) e ter sido oferecido quer a empresas que pretendiam aproveitar a redução parcial da dívida nos termos da Lei AHG, quer a partes não abrangidas pelas disposições da referida lei.

(179)

Conforme indicado anteriormente, a NEUWOGES não lançou um verdadeiro concurso público, transparente, incondicional e não discriminatório, com vista à privatização dos edifícios que acabaram por ser vendidos à BAVARIA. Todavia, inicialmente a NEUWOGES solicitou, de facto, propostas a 72 potenciais compradores. A NEUWOGES alega que selecionou os destinatários de forma mais ou menos aleatória e que a escolha não podia ser considerada representativa de todo o mercado. Foram efetuados novos contactos após estes convites iniciais à manifestação de interesse terem sido enviados, inter alia com a BAVARIA, que não se encontrava entre os destinatários da carta inicial.

(180)

De entre o número não conhecido de propostas recebidas, cinco foram consideradas «utilizáveis» (110). Não obstante, duas foram rejeitadas porque os potenciais compradores não conseguiram apresentar uma proposta completa «devido a limitações de tempo». Além disso, outras duas foram rejeitadas por motivos económicos. A quinta proposta, a da Felske Immobilien, foi rejeitada porque o preço oferecido foi considerado demasiado baixo (a Felske tinha oferecido […] euros/m2, resultando num preço de compra total de […] euros). Além destas cinco propostas, foram efetuadas três outras ofertas, por parte da BAVARIA e de dois outros proponentes não solicitados. Embora tenham sido encetadas negociações com um dos dois outros proponentes não solicitados, esta oferta acabou por ser igualmente rejeitada por motivos económicos não especificados (111).

(181)

Após a conclusão das negociações finais, o conselho da NEUWOGES teve de aprovar os contratos. Na apresentação dos contratos ao conselho de supervisão, a direção argumentou que não era possível obter um preço de venda superior porque os contratos diziam respeito apenas a direito enfitêutico sobre os terrenos (e não a uma venda direta), a BRG seria contratada para realizar os trabalhos de modernização e a NEUWOGES continuaria a gerir os edifícios por mais 30 anos (112). Quando questionada sobre a diferença em relação à avaliação de 1997, a direção voltou a afirmar que não era possível obter um preço superior para esta transação (113).

(182)

Embora este procedimento de concurso não possa ser classificado como um concurso público, transparente, não discriminatório e incondicional, ainda assim fornece algumas indicações sobre quais as ofertas disponíveis no mercado. A este respeito, é ainda significativo que aparentemente tenha sido recebido um conjunto de propostas não solicitadas, demonstrando que potenciais compradores que não se encontravam entre as 72 empresas originalmente contactadas também tiveram a oportunidade de conhecer o processo e de participar.

(183)

A avaliação das propostas pela NEUWOGES indica que esta considerou a da BAVARIA como a melhor disponível no mercado no período relevante (1997/1998). O argumento da NEUWOGES de que pelo menos a proposta da Felske era de facto mais vantajosa não é sustentável. Embora seja verdade que o preço aparentemente oferecido pela Felske ([…] euros) era superior ao pagamento antecipado que a BAVARIA acabou por fazer ([…] euros), deve referir-se que a operação de venda seguida de locação tem de ser avaliada no seu conjunto e que o seu valor total ([…] euros) foi superior ao preço oferecido pela Felske.

(184)

Tendo em consideração estes factos, pode afirmar-se que, apesar de não constituir por si só uma prova de que a proposta da BAVARIA era a melhor disponível no mercado, o procedimento de concurso efetuado aponta nessa direção. Em qualquer caso, o procedimento de concurso limitado não fornece indicações fundamentadas da disponibilidade de uma oferta mais vantajosa para a NEUWOGES no período relevante (1997/1998).

(185)

É útil efetuar uma avaliação comparativa da transação em causa em relação com outros tipos de transações semelhantes que existiam no mercado no período em questão (1997/1998).

(186)

A transação em causa consiste numa típica operação de venda seguida de locação. Os acordos de venda seguida de locação são, por natureza, operações de financiamento. Ao comprar um imóvel ao locatário, o locador proporciona àquele liquidez e/ou financia grandes investimentos, tais como a modernização de edifícios antigos. A fim de poder continuar a utilizar os imóveis, para fins comerciais ou outros, o locatário procede à relocação dos mesmos e desta forma o investimento do locador é amortizado (total ou parcialmente) ao longo da vigência do contrato de locação.

(187)

Sendo uma operação de financiamento, a operação de venda seguida de locação tem uma certa semelhança com os empréstimos bancários e as hipotecas. Contudo, existem diferenças importantes que é preciso ter em conta. Uma operação de venda seguida de locação permite ao vendedor/locatário financiar grandes investimentos e obter uma liquidez imediata sem ter de recorrer a capital próprio. Isto significa que o capital próprio e a liquidez adicional obtida estão disponíveis para outros investimentos ou que o locatário pode financiar investimentos mesmo quando um empréstimo tradicional não estiver disponível devido à falta de capital próprio ou a um nível elevado de endividamento. Tendo em conta que o comprador/locador tem de refinanciar o seu próprio investimento inicial e obter lucro, a taxa de locação é geralmente superior à taxa de juro de um empréstimo bancário comparável (conforme explicado em mais pormenor na secção seguinte). No final do contrato de locação, o locatário tem de voltar a comprar o imóvel ou este permanece propriedade do locador e fica disponível para utilização. Tal significa que a taxa de locação depende do valor residual do imóvel no final do contrato de locação celebrado entre as duas partes. Uma vez que o valor residual é muitas vezes difícil de prever, especialmente no caso de locações de longo prazo, constitui um risco para o locador que se reflete na taxa de locação. Este risco não se verifica nos empréstimos bancários tradicionais e está presente sé em parte nas hipotecas.

(188)

A consequência é que as taxas de locação e as taxas de juro de empréstimos/hipotecas não são inteiramente comparáveis. Ao comparar a taxa de locação para a transação em causa com as taxas de juro médias de empréstimos/hipotecas disponíveis no período relevante (1997/1998), não é possível determinar com precisão se a taxa de locação exigida estava em conformidade com as condições de mercado no período relevante (1997/1998). No entanto, é possível apurar se a taxa de locação era tão elevada que aparentemente nenhum OEM teria, com razoabilidade, participado na transação.

(189)

Na transação em causa, a taxa de locação foi inicialmente fixada em […]% por ano do volume total de investimento. Devido à indexação do montante em dívida a […]% por ano, a taxa de locação será de […]% no final do contrato, resultando numa taxa de locação média de […]% por ano. Para efeitos de comparação, se a NEUWOGES tivesse optado por não indexar a taxa de locação, esta teria sido fixada em […]% por ano ao longo da totalidade do período de 30 anos. O «prémio» resulta, assim, da decisão de fixar taxas de locação inferiores no início e taxas de locação superiores no final, em vez de taxas estáveis durante todo o contrato.

(190)

Importa começar por referir que o LG de Rostock avaliou a taxa de locação comparativamente a taxas de juro para outras transações. Verificou que a evolução das taxas de juro das hipotecas ao longo de um período de 30 anos era difícil de prever, mas que poderiam ser esperadas taxas de juro acima dos 10% em períodos de taxas de juro altas. A taxa de locação média exigida à NEUWOGES não poderia, por conseguinte, ser considerada como não estando em consonância com os termos do mercado.

(191)

Apenas se encontram disponíveis para comparação dados bastante gerais. De todas as informações recolhidas pelo Bundesbank alemão relativamente a janeiro de 1998 (quando a transação em causa foi realizada), podem considerar-se pertinentes dois tipos de taxas de juro. Primeiro, as taxas de juro para «empréstimos hipotecários garantidos por imóveis residenciais com taxas de juro fixas a 10 anos» são relevantes, pois também a NEUWOGES utilizaria imóveis residenciais como garantia para um empréstimo (independentemente de esse empréstimo cumprir ou não todas as condições formais de uma hipoteca). Segundo, as taxas de juro para «empréstimos de longo prazo a taxa fixa para empresas e trabalhadores independentes, entre 500 000 euros e cinco milhões de euros», podem ser igualmente adequados para comparação, uma vez que a NEUWOGES pode ser considerada uma empresa (embora as hipotecas sejam geralmente contraídas por particulares que residem de facto nos imóveis em vez de os arrendarem).

(192)

Segundo o Bundesbank, em janeiro de 1998, os empréstimos hipotecários alemães com uma taxa de juro fixa a dez anos tinham em média uma taxa de juro de 6,40% por ano. Nessa altura, as taxas de juro para este tipo de empréstimo variavam geralmente entre 6,17% e 6,97% por ano. Para empréstimos a longo prazo a taxa fixa, a taxa de juro média em janeiro de 1998 era de 6,35% por ano e variava entre 5,55% e 7,73% por ano. Contudo, o Bundesbank não especifica a duração média de um empréstimo a «longo prazo». Pode no entanto presumir-se que não seria superior a dez anos e que provavelmente seria inferior a isso. (114)

(193)

Uma comparação da taxa de locação paga pela NEUWOGES com as taxas de juro do Bundesbank disponíveis para empréstimos contraídos no mesmo período (ou seja, janeiro de 1998) deve ter em consideração os seguintes elementos:

(194)

Tendo em conta todos os elementos acima, a taxa de locação de […]% por ano para um pagamento fixo a título da locação (ou mesmo de […]% para um pagamento a título da locação indexado a […]%, o que, no entanto, se afigura menos adequado para efeitos de comparação) parece bastante razoável comparada com os valores do Bundesbank para empréstimos. Estes valores devem ser ajustados por forma a refletirem, por exemplo, uma duração à taxa fixa de 30 anos. Embora a correção necessária para se atingir um parâmetro de comparação adequado não possa ser quantificada de forma precisa, a diferença entre as taxas de juro médias para empréstimos e hipotecas e a taxa de locação parece suficiente para concluir que não existem indicações de que a taxa de locação da BAVARIA fosse demasiado elevada. Sendo assim, a Comissão conclui que a taxa de locação aplicada pela BAVARIA se encontrava em consonância com as condições do mercado no período relevante (finais de 1997/inícios de 1998).

(195)

As informações disponíveis indicam que o negócio NEUWOGES/BAVARIA se encontrava no âmbito das transações nas quais um OEM razoavelmente participaria. Os contratos exemplificativos, o procedimento de concurso e a comparação com outros instrumentos de financiamento sugerem que a transação se encontrava em conformidade com as condições do mercado na altura e que o modelo da BAVARIA não apresentava um preço excessivamente elevado.

(196)

A análise preliminar da Comissão demonstra, portanto, que a decisão da NEUWOGES de efetuar a operação de venda seguida de locação se encontrava em consonância com o princípio do OEM, o que significa que a transação não conferiu uma vantagem à BAVARIA e que, por conseguinte, não lhe foi concedido qualquer auxílio. Não obstante, a Comissão analisou igualmente se teria chegado necessariamente a um resultado diferente — nomeadamente que tinha sido concedido, de facto, uma vantagem à BAVARIA por parte da NEUWOGES — se constatasse que a transação constituía um auxílio estatal incompatível com o mercado interno. Por conseguinte, pressupondo a hipótese de que a NEUWOGES não cumprira o princípio do OEM e que, desta forma, fora atribuída uma vantagem à BAVARIA, a Comissão analisou se a medidas concederam auxílio estatal à BAVARIA e se esse auxílio podia ser declarado compatível com o mercado interno.

(197)

O financiamento público atribuído a uma entidade pode ser classificado como auxílio estatal apenas se essa entidade consistir numa «empresa» na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. O Tribunal de Justiça tem definido de forma recorrente uma empresa como qualquer entidade que exerça uma atividade económica (121). Uma atividade económica consiste numa atividade que se traduz na oferta de bens ou serviços no mercado (122).

(198)

A BAVARIA está envolvida num conjunto de atividades económicas, tais como o investimento comercial em imobiliário e a locação desses imóveis a clientes comerciais e particulares. Por conseguinte, a BAVARIA consiste numa empresa na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

(199)

A medida deve ser imputável ao Estado e ser financiada através de recursos estatais. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça no processo Stardust Marine (123), o auxílio estatal que não seja diretamente financiado pelo orçamento do Estado pode cumprir este critério se os fundos estiverem sujeitos a controlo por parte do Estado e a decisão de transferência desses fundos for imputável ao Estado.

(200)

A NEUWOGES é detida a 100% pela cidade de Neubrandenburg e, por conseguinte, é uma empresa pública na aceção do artigo 2.o, alínea b), da Diretiva 2006/111/CE da Comissão, conforme referido pelo Tribunal no acórdão Stardust Marine (124). A cidade de Neubrandenburg detém a totalidade das ações da NEUWOGES e, sendo a único acionista, pode exercer um controlo significativo sobre o conselho de supervisão e a assembleia-geral de acionistas. Por conseguinte, a Comissão conclui que a cidade tem capacidade para controlar a utilização dos fundos da NEUWOGES. Consequentemente, a operação de venda seguida de locação envolveu recursos estatais.

(201)

No que se refere à imputabilidade do Estado, a Comissão verifica que as informações disponíveis indicam que a cidade de Neubrandenburg esteve envolvida de uma forma significativa na operação de venda seguida de locação. A concretização desta transação exigiu a aprovação do conselho de supervisão da NEUWOGES, cujos membros agiram em nome da cidade. Os registos demonstram ainda que o conselho de supervisão esteve ativamente envolvido na negociação dos contratos. Por conseguinte, a Comissão considera que a celebração do contrato de venda seguida de locação é imputável ao Estado.

(202)

Nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, uma medida é considerada como auxílio estatal apenas se favorecer «certas empresas ou certas produções». Sendo assim, apenas as medidas que concedem a empresas uma vantagem seletiva se enquadram no âmbito de auxílio estatal.

(203)