23.12.2009   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 345/1

(1)

Na decisão de 30 de Abril de 2008 (2), a Comissão considerou que a garantia concedida em 8 de Fevereiro de 2008, ao WestLB AG (a seguir «WestLB») pelos seus accionistas - Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband, Rheinischer Sparkassen- und Giroverband, o Land da Renânia do Norte-Vestefália (através da sua participação directa e indirecta no NRW BANK), Landschaftsverband Westfalen Lippe e Landschaftsverband Rheinland (a seguir «accionistas») constituía um auxílio estatal. Contudo, a Comissão considerou a medida compatível com o mercado comum e autorizou-a, de harmonia com as orientações comunitárias relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade (3) (a seguir «orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação») por seis meses ou, se fosse apresentado um plano de reestruturação, até à tomada de uma decisão final sobre o assunto.

(2)

Em 8 de Agosto de 2008, a Alemanha notificou a Comissão de um auxílio à reestruturação acompanhado de um plano de reestruturação do WestLB. Nesta notificação, a Alemanha comprometia-se apresentar até 31 de Dezembro de 2008 medidas concretas com vista à mudança da estrutura patrimonial.

(3)

A Comissão informou o Governo alemão, por carta de 1 de Outubro de 2008, da sua decisão de dar início ao procedimento relativamente aos auxílios, ao abrigo do artigo 88.o, n.o 2, do Tratado CE.

(4)

A decisão da Comissão de dar início ao procedimento (a seguir «decisão de início de procedimento») foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia  (4). Nessa decisão, a Comissão convidava os interessados a apresentarem a respectivas observações relativamente ao auxílio em causa. A Comissão não recebeu quaisquer observações de outras partes interessadas.

(5)

Em 24 de Novembro de 2008, a Alemanha apresentou as suas observações relativamente ao procedimento formal de investigação.

(6)

Em 16 de Dezembro de 2008, o WestLB solicitou uma extensão do prazo para a apresentação das medidas concretas previstas para alterar a estrutura patrimonial. A Comissão aceitou o pedido e prolongou o prazo até 31 de Março de 2009.

(7)

Em 27 de Fevereiro de 2009, a Alemanha apresentou um relatório intercalar que dava conta dos progressos realizados até finais de Fevereiro de 2009.

(8)

De 6 a 8 de Abril de 2009, a Comissão discutiu a problemática da reestruturação com as autoridades alemãs, os accionistas do WestLB e o próprio WestLB.

(9)

Em 17 de Abril de 2009, a Alemanha transmitiu informações adicionais sobre a reestruturação. Em 30 de Abril de 2009, apresentou um plano de reestruturação alterado.

(10)

Em 12 de Maio de 2009, a Comissão aprovou uma decisão, cujo texto continha alguns erros mínimos, os quais, contudo, não tinham incidência no teor nem na fundamentação da referida decisão. Por uma questão de correcção, a Comissão adopta agora a presente decisão, que substitui a de 12 de Maio de 2009 [C (2009) 3900].

(11)

O beneficiário é o WestLB. Trata-se de um banco comercial europeu, com sede no Land da Renânia do Norte-Vestefália (Land NRW). Com um total de balanço de 286,5 mil milhões de euros (31 de Dezembro de 2007), o WestLB é um dos principais prestadores de serviços financeiros alemães. É o banco central dos bancos de poupança (Sparkassen) do Land NRW e de Brandeburgo, faz a ligação entre estas instituições e os mercados financeiros mundiais, enquanto banco comercial que opera à escala internacional. Em estreita colaboração com os bancos de poupança, o WestLB proporciona a gama completa de produtos e de prestações de um banco, concentrando a sua actividade nas operações de crédito, produtos estruturados, actividades no mercado de capitais, gestão de patrimónios privados, gestão de activos, transacções correntes e financiamento imobiliário. Em 30 de Dezembro de 2007, o WestLB empregava 6 147 pessoas.

(12)

Trata-se de uma sociedade anónima com sedes sociais em Düsseldorf e Münster. Nasceu em 30 de Agosto de 2002, a partir do antigo Westdeutsche Landesbank Girozentrale depois da transferência das operações públicas por conta de terceiros para o Landesbank NRW, um estabelecimento de direito público criado em 1 de Agosto de 2002.

(13)

Actuais accionistas do WestLB: Wesfälisch-Lippische Sparkassen- und Giroverband (WLSGV) e Rheinische Sparkassen- und Giroverband (RSGV), cada um com 25,03 % do capital, Land NRW com 37,4 % através da sua participação directa e indirecta no NRW Bank (antigo Landesbank NRW), Landschaftsverband Westfalen-Lippe (LWL) e Landschaftsverband Rheinland (LWR) com, respectivamente 6,09 % do capital.

(14)

O WestLB é um dos estabelecimentos de crédito públicos que até 18 de Julho de 2005 beneficiava do regime de garantias (Anstaltslast e Gewährträgerhaftung) que a Alemanha teve de suprimir na sequência de acordos com a Comissão (5).

(15)

Após a abolição dos regimes de Anstaltslast e Gewährträgerhaftung em 2002, o antigo Westdeutsche Landesbank Girozentrale foi dividido em dois estabelecimentos, o NRW Bank e o WestLB. Entre 2003 e 2005 o WestLB foi reestruturado, tendo beneficiado de várias injecções de capital entre 2002 e 2005. Na sua decisão de 18 de Julho de 2007 (6), a Comissão considerou que as medidas em questão não constituíam auxílios estatais.

(16)

Perante a crise persistente nos mercados financeiros, os investimentos estruturados na carteira do WestLB, designadamente no mercado americano de crédito hipotecário de risco (subprimes), vinham perdendo valor desde meados de 2007. As avaliações dos títulos pelos respectivos valores de mercado (market-to-market) acusaram os efeitos da crise e o WestLB foi incapaz de refinanciar a carteira de produtos estruturados com a venda de títulos de dívida no mercado. Em consequência, teve de consolidar a sua carteira extra-balanço a partir do seu próprio balanço.

(17)

Em 8 de Fevereiro de 2008, os accionistas do WestLB chegaram a um acordo num documento estratégico sobre os princípios básicos para uma nova medida (7). As discussões nesse contexto envolveram também a Autoridade Federal Alemã de Supervisão Financeira (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – BaFin) e o Banco Central alemão (Deutsche Bundesbank). No essencial, os accionistas do WestLB tinham acordado a criação de uma estrutura para autonomizar os investimentos de alto risco nas carteiras de produtos estruturados dos bancos, com a concessão de uma garantia geral de 5 mil milhões de euros (8) (este valor incluía as injecções de capitais anteriormente acordadas).

(18)

Com este acordo, os accionistas pretendiam proteger o WestLB contra a volatilidade dos mercados. De acordo com as Normas Internacionais de Relato Financeiro (IFRS) aplicadas pelo WestLB, o banco deve utilizar o método de avaliação ao preço de mercado, o que implica que grande parte dos activos detidos pelo banco tem de ser regularmente reavaliados. Em resultado da crise dos subprimes, assistiu-se a um colapso da procura de produtos estruturados. Em finais de 2007, numa carteira de cerca 23 mil milhões de euros, o balanço teve de dar conta de perdas da ordem de [1,5-2,5 mil milhões] (9) de euros (valor de mercado).

(19)

A garantia geral constitui a base jurídica necessária para a transferência de activos depreciados do WestLB para uma sociedade com finalidade específica, a Phoenix Light SF Ltd, a fim de evitar que o impacto da volatilidade do mercado para estas carteiras se repercuta nas contas do banco. Uma vez efectuada a transferência dos activos e concedida a garantia, a volatilidade do mercado deixava de ter qualquer influência nas contas do WestLB. Esta sociedade funcionou como um «bad bank» para uma instituição que beneficiou de uma garantia do Estado.

(20)

Em 31 de Março de 2008, os accionistas do WestLB aprovaram as medidas previstas, sob reserva do aval final do parlamento da Renânia do Norte-Vetstefália. Uma vez que o banco e os auditores estavam convencidos de que o parlamento daria o seu aval, consideraram que esta decisão era suficiente para, nesse mesmo dia, transferirem os riscos para os accionistas. De facto, as medidas foram mais tarde aprovadas pelo parlamento regional.

(21)

O plano de reestruturação prevê a manutenção da garantia geral concedida à sociedade com finalidade específica Phoenix Light SF Ltd (a seguir «Phoenix Light»), assim como a conversão da estrutura temporária desta sociedade numa estrutura permanente. Contudo, não prevê qualquer alteração da estrutura da garantia geral.

(22)

A dita garantia geral consiste em:

(23)

A transacção foi efectuada da seguinte forma:

(24)

Em relação a terceiros, a responsabilidade do Land NRW limita-se ao valor total da garantia de 5 mil milhões de euros. Para a primeira parcela de 2 mil milhões de euros, o Land pode exigir aos outros quatro accionistas uma compensação proporcional à respectiva participação. Para a parcela remanescente da garantia, no valor de 3 mil milhões de euros, o Land NRW é o único responsável, independentemente da sua participação. Em contrapartida, o Land NRW obteve dos outros accionistas um ajustamento dos seus direitos enquanto accionista, assim como uma compensação que poderá optar por receber em espécies ou sob forma de acções no WestLB.

(25)

Acordou-se que seriam introduzidas alterações no acordo por força das quais certos direitos detidos pelos Sparkassen e Giroverbände (11) seriam suspensos ou ajustados. Os pormenores dessas alterações seriam acordados posteriormente entre os accionistas do WestLB.

(26)

Deve ser paga uma compensação ao Land NRW se este exigir a parte desproporcionada de 3 mil milhões de euros da garantia. Se assim for, o Land poderá exigir a transferência da parte correspondente das acções do WestLB actualmente detidas pelos bancos de poupança (Sparkassen) e as associações regionais (Landschaftsverbänden). A compensação será calculada com base num preço de 220 euros por acção, deduzidos de um desconto de 20 euros por acção. Para as associações regionais, o preço por acção será de 220 euros. Em vez de uma transferência de acções, as partes poderão acordar um pagamento em espécies.

(27)

Na decisão de 30 de Abril de 2008, a Comissão apurou que a garantia global em questão constituía uma medida temporária de auxílio de emergência e declarou-a compatível com o mercado interno, ao abrigo das orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação de 8 de Agosto de 2008. Ao mesmo tempo, a Comissão solicitou à Alemanha que apresentasse um plano de reestruturação abrangente e coerente. A Alemanha transmitiu um plano de reestruturação em 8 de Agosto de 2008.

(28)

Os documentos apresentados incluem o acordo (Eckpunktevereinbarung) de 8 de Agosto de 2008 entre os accionistas do banco e um plano de reestruturação que foi alterado na sequência de discussões com a Comissão. Síntese do plano de reestruturação apresentado pelo WestLB:

(29)

Um dos elementos centrais do acordo e do plano de reestruturação reside no compromisso assumido pela Alemanha e pelos accionistas do banco no sentido procederem a uma mudança da propriedade e de concretizarem esta medida antes de 31 de Dezembro de 2008, sob forma, por exemplo, de uma carta de intenções. Contudo, este passo não foi dado. A fim de facilitar a venda, estão previstas medidas de redimensionamento, compressão de custos, redução de riscos e reorientação de actividades. Após as operações de separação, o WestLB será posto à venda num único pacote ou em unidades comerciais no âmbito de uma oferta pública transparente e não discriminatória lançada antes de 31 de Agosto de 2010 e encerrada antes de finais de [Junho-Outubro] de 2011, para que a venda se possa efectivar até 1 de Janeiro de 2012.

(30)

No que se refere à oferta pública, o plano de reestruturação estabelece que a mesma deve ser aberta, transparente e não discriminatória, aberta a qualquer comprador, nacional ou estrangeiro. A venda deve ser adequadamente publicitada em pelo menos um jornal internacional ou um periódico disponível na Comunidade, em língua inglesa. O WestLB funciona como banco central dos bancos de poupança (Sparkassen) do Land NRW. É ele próprio um banco comercial na forma jurídica de uma sociedade anónima de responsabilidade limitada. Por isso, nem o actual papel do banco como instituição central das caixas de poupança nem o nome WestLB podem ser invocados para impedir uma venda do banco a um investidor privado.

(31)

O objectivo prioritário da oferta pública reside na mudança da propriedade do WestLB, ou seja, a transferência total dos direitos de voto. Assim sendo, a venda integral de um ou mais sectores de actividade segmentados deve ser preferida a uma mera transferência da maioria dos direitos de voto («50 % + 1 acção»). Uma transferência desta natureza da maioria dos direitos de voto para um novo adquirente só é permitida se não houver nenhuma oferta para a aquisição integral ou de vários sectores de actividade segmentados. Ainda que a transferência integral dos direitos de voto seja a solução preferida, a Comissão admitiu que pudessem vir a ser necessários na Alemanha cenários alternativos, como a transferência da maioria dos votos e a consolidação dos Landesbanken, dado o carácter imprevisível da evolução dos mercados financeiros e as tentativas vãs de alterar a estrutura patrimonial do WestLB. A Comissão não tem qualquer objecção a fazer em relação à reestruturação dos bancos a um nível agregado e aceita que o plano de reestruturação possa ter de vir a ser aplicado no contexto de uma reorganização dos Landesbanken na Alemanha. Contudo, considera que é necessário que seja designado um administrador (trustee) para controlar a regularidade desta aplicação, mesmo caso venha a ser escolhido um cenário alternativo para a mudança da propriedade.

(32)

Para facilitar a venda integral ou de diferentes partes do WestLB, o plano de reestruturação prevê medidas de compressão de custos e de redimensionamento. Neste contexto, a venda da participações e o encerramento de vários estabelecimentos são elementos essenciais. No âmbito da redução de custos e das medidas de redimensionamento, todas as participações devem ser vendidas, a fim de financiar as medidas de reestruturação. O processo de venda destas participações deve ser organizado em duas parcelas: A primeira, que inclui o Weberbank, […] e […], deverá estar concluída antes do fim de [Fevereiro-Maio] de 2010 (12), e a segunda, composta de […] e […], deve estar concluída antes de finais de [Fevereiro-Maio] de 2011 (13).

(33)

Acresce que dos cinco estabelecimentos que o WestLB possui na Alemanha, cinco (Bielefeld, Münster, Dortmund, Colónia, Mainz) deverão encerrar até […] de 2010 (14). Fora da Alemanha, e até […] de 2010 (15), o banco reduzirá de mais de trinta para sete (16) o número de estabelecimentos.

(34)

Segundo o plano de reestruturação, as medidas de redimensionamento apresentam-se da seguinte forma:

(35)

Para além da redução de custos e das medidas de redimensionamento, o plano de reestruturação prevê para todas as actividades uma profunda reorientação e uma diminuição dos riscos. Medidas a tomar:

(36)

Antes de finais de Outubro de 2009 e tendo em vista a formação de três áreas estratégicas, o WestLB irá desconcentrar todas as actividades comerciais antes de finais de Outubro de 2009 e criar as seguintes unidades que deverão abster-se de qualquer aquisição ou fusão:

(37)

Na pendência da venda das actividades de gestão de investimentos, o WestLB irá suspender todas as operações por conta própria e deixará de realizar operações de relative value e de arbitragem (18). As actividades comerciais por conta de clientes limitar-se-ão aos estabelecimentos de Düsseldorf, Nova Iorque, Londres e Hong Kong.

(38)

Até à conclusão da venda do WestLB, o volume de actividades no mercado de capitais será limitado como segue: em 2009, até 31 de Dezembro de 2009, [70-100] mil milhões de euros; em 2010, até 31 de Dezembro de 2010, [60-90] mil milhões de euros e em 2011, até 31 de Dezembro de 2011 [50-80] mil milhões de euros.

(39)

Até à concretização da mudança de propriedade do WestLB, o volume de activos ponderados pelos riscos a colocar no mercado de capitais será limitado como segue: até 31 de Dezembro de 2009, [10-25] mil milhões de euros; até 31 de Dezembro de 2010, [5-25] mil milhões de euros; e até 31 de Dezembro de 2011, [5-25] mil milhões de euros.

(40)

A fim de reduzir as actividades do banco nas áreas dos grandes clientes e dos produtos estruturados (que fazem parte do mercado de capitais, grandes clientes e produtos estruturados) o respectivo volume de negócios será limitado como segue até à venda do WestLB: em 2009, até 31 de Dezembro de 2009, [20-40] mil milhões de euros; em 2010, até 31 de Dezembro de 2010, [15-35] mil milhões de euros e em 2011, até 31 de Dezembro de 2011 [10-30] mil milhões de euros.

(41)

Acresce que os activos ponderados pelos riscos correspondentes ao volume de negócios do banco nos grandes clientes e nos produtos estruturados (que integram os sectores do mercado de capitais, grandes clientes e produtos estruturados) serão limitados como segue até à venda do WestLB: até 31 de Dezembro de 2009, [30-60] mil milhões de euros; até 31 de Dezembro de 2010, [20-50] mil milhões de euros; e até 31 de Dezembro de 2011, [20-50] mil milhões de euros.

(42)

Os accionistas assumirão a gestão de todas as outras actividades e unidades, assim como as dos estabelecimentos com estatuto de filiais, sucursais ou agências de representação que não puderem ser vendidos até 31 de Dezembro de 2011. Todas as alterações introduzidas no plano de reestruturação de 8 de Agosto de 2008 foram discutidas com a Comissão, aceites pela Alemanha e apresentadas de novo à Comissão em 30 de Abril de 2009 sob forma de alteração ao plano de reestruturação. Contudo, o plano de reestruturação ainda está pendente da confirmação oficial de três dos cinco proprietários do WestLB. Em consequência, ainda que o plano tenha sido aceite pela Alemanha e pelos accionistas, ainda não pode ser considerado vinculativo. No decurso do procedimento, a Comissão constatou que os accionistas não estavam em condições de respeitar o calendário inicialmente previsto para a aplicação do plano de reestruturação e que o processo de decisão estava atrasado. Em consequência, a Comissão considera necessário condicionar a sua decisão.

(43)

Dada a complexidade do plano de reestruturação proposto e a brevidade do prazo de execução, a Comissão considera que é indispensável que a reestruturação seja acompanhada por um administrador (trustee) que a manterá informada sobre todas as medidas. A nomeação de um administrador é tanto mais importante que a Comissão está pronta para aceitar alguma flexibilidade no que se refere ao calendário de execução das medidas. Em princípio a alienação das participações tem de estar concluída até [Fevereiro-Maio] de 2010. Pode contudo ser protelada se o WestLB conseguir demonstrar que uma venda só é possível abaixo do valor contabilístico. A decisão prevê ainda opções como a venda por ajuste directo ou a consolidação dos Landesbanken na Alemanha, isentando assim o banco do procedimento de concurso. O administrador em questão deverá acompanhar a execução do plano de reestruturação, dar conta à Comissão das decisões tomadas no decurso do período de reestruturação, dentro dos limites de flexibilidade admitidos e facilitar a comunicação entre os vários intervenientes.

(44)

Em resposta à decisão da Comissão de dar início ao procedimento de investigação, a Alemanha formulou observações relativamente ao auxílio.

(45)

Contrariamente à Comissão, a Alemanha considera que para o cálculo do montante do auxílio, o que conta é a data em que foi constituída a garantia geral e não a data posterior, quando a estrutura provisória passou a permanente.

(46)

Em relação às características da garantia geral, a Alemanha argumenta que a passagem da estrutura provisória a permanente não é relevante. A seu ver, o critério aplicado pela Comissão no âmbito da autorização da medida, ou seja a sua reversibilidade, estaria cumprido mesmo que a garantia total não fosse limitada no tempo.

(47)

Quanto ao montante do auxílio, a Alemanha invoca que o elemento de auxílio contido numa garantia a favor de uma empresa em dificuldade só é igual ao montante efectivamente coberto pela garantia se o risco de perdas totais for elevado. Os cálculos efectuados pelo WestLB e que foram apresentados à BafFin e ao Bundesbank em Dezembro de 2007 e Janeiro de 2008 estimam o valor nominal das perdas da carteira em […] milhões de euros em finais de Janeiro de 2008. Os cálculos da Morgan Stanley em Fevereiro de 2008 chegam a valores significativamente mais elevados, de cerca de […] mil milhões de euros. Ambos situavam-se claramente abaixo do valor nominal de 5 mil milhões de euros, o que não permitia excluir a forte probabilidade de perdas totais. Acresce que os cálculos do WestLB já têm em conta um cenário pessimista, já que assentam numa perda de dois «notch» na notação de todos os instrumentos avaliados, sendo que o relatório da Morgan Stanley era demasiado pessimista, uma vez que se baseava numa perda de quatro «notch».

(48)

No que se refere às bases jurídicas, a Alemanha argumenta que, por força do artigo 87.o, n.o 3, do Tratado CE, o auxílio deve ser declarado compatível com o mercado comum, dado que no momento em que foi concedido, havia graves perturbações na economia e que a garantia geral concedida ao WestLB, enquanto banco de importância sistémica permitia também remediar tais perturbações. Por outro lado, esta medida seria adequada, necessária e proporcional.

(49)

Em relação à compatibilidade com o mercado comum, por força do artigo 87.o, n.o 3, do Tratado CE, a Alemanha considera que o plano de reestruturação não só prevê medidas adicionais, como também preconiza uma considerável redução das operações do WestLB por conta própria, bem como uma clara melhoria do seu perfil de risco e uma estabilização das suas perspectivas de rendibilidade.

(50)

Por fim, a Alemanha avança ainda que as medidas previstas para impedir potenciais distorções de concorrência não são necessárias para restaurar a rendibilidade a longo prazo e que, em relação ao auxílio recebido, o custo total das medidas é claramente superior ao que se previa em casos análogos, como o Crédit Lyonnais II (19), o Banco di Napoli, o Crédit Foncier de France, a Société Marseillaise de Crédit, o BAWAG P.S. K (20)., o Bankgesellschaft Berlin (21) e o IKB (22).

(51)

A Comissão deve primeiro avaliar se a medida constitui um auxílio estatal, na acepção do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado CE, segundo o qual constituem auxílios estatais os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiam ou ameaçam falsear a concorrência, favorecendo certas empresas, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

(52)

A Comissão regista que a garantia geral se inscreve no prolongamento da medida de auxílio de emergência concedido pelos accionistas. A Comissão já tinha declarado na sua Decisão de 30 de Abril de 2008 que a garantia geral constituía um auxílio estatal. A Alemanha não contesta esta decisão.

(53)

A Comissão não concorda com a Alemanha, quando esta defende que o montante do auxílio deve ser calculado com base nas perdas esperadas.

(54)

Primeiro, em relação à metodologia, a Comissão confirma que a garantia geral foi autorizada em razão da sua reversibilidade enquanto auxílio de emergência. A garantia geral deve agora ser convertida em estrutura permanente, pelo que o montante do auxílio deve ser recalculado durante a fase de reestruturação. Ainda que na decisão de início de procedimento a Alemanha tenha sido convidada a apresentar uma nova estimativa das perdas, não o fez apesar de estarem disponíveis dados mais recentes que podiam ter sido transmitidos pelo beneficiário. O relatório da Morgan Stanley, que dá conta de perdas líquidas nitidamente mais elevadas de cerca de […] mil milhões de euros, mostra até que ponto os resultados dos cálculos podem diferir em função do método e das hipóteses subjacentes.

(55)

A Comissão permite-se ainda recordar que na sua decisão relativa ao Sachsen LB (23), tinha chegado à conclusão de que, devido às circunstâncias imponderáveis que a situação no mercado financeiro apresentava, um investidor a operar em condições de economia de mercado estaria pelo menos perante um cenário pessimista no que se refere às perdas esperadas. A Comissão não pode concordar com a Alemanha quando esta alega que as hipóteses divergentes da Morgan Stanley são demasiado pessimistas e que o WestLB já considerou um cenário de «bad case», na medida em que um efeito sensível nas perdas esperadas só se faz sentir quando se considera uma notação mais baixa. Esta conclusão é alias coerente com o raciocínio desenvolvido na decisão relativa ao Bankgesellschaft Berlin (24).

(56)

Por outro lado, a Comissão considera que no caso presente a garantia de 5 mil milhões de euros mercê da qual o banco pôde retirar do balanço uma carteira de 23 mil milhões de euros é, pelas suas características e pelos seus efeitos, equiparável a uma injecção de capitais. O montante do auxílio corresponde, assim, ao capital que teria sido necessário para estabilizar a carteira em questão (25).

(57)

Conforme é pratica corrente na Comissão (26), por força da jurisprudência constante e em conformidade com a Comunicação da Comissão relativa à aplicação dos artigos 87.o e 88.o do Tratado CE aos auxílios estatais sob forma de garantias (27), o elemento de auxílio contido numa garantia a favor de uma empresa em dificuldade pode ser tão elevado quanto o montante efectivamente coberto pela garantia (ou seja, no caso jacente, 5 mil milhões de euros).

(58)

Em conformidade com o parágrafo 39 da Comunicação da Comissão relativa ao tratamento dos activos depreciados no sector bancário da Comunidade (28), o montante do auxílio corresponde à diferença entre o valor de cessão dos activos (baseado, em princípio, no seu valor económico real) e o preço de mercado. Por este motivo, os activos devem ser avaliados, sempre que possível, com base no seu valor de mercado corrente. Acontece que o mercado dos activos em carteira, segundo as informações da Alemanha, estava completamente esgotado, pelo que era impossível determinar um valor de mercado na acepção da Comunicação sobre os activos depreciados, uma vez que tal mercado não existia. Por esta razão é conveniente partir do princípio que o montante do auxílio corresponde ao montante da garantia (ou seja, 5 mil milhões de euros).

(59)

Acresce que a comissão a pagar, no valor de [0,2-1,0] %, é significativamente inferior ao preço que um investidor no mercado esperaria, nos termos da Comunicação sobre os activos depreciados (29).

(60)

O valor económico do auxílio é assim substancialmente superior à avaliação que a Alemanha fez das perdas esperadas e aos […] mil milhões de euros calculados pela Morgan Stanley. Em consequência, é provável que o montante do auxílio corresponda ao valor nominal de 5 mil milhões de euros.

(61)

Na decisão de início de procedimento, a Comissão estabelece que a base jurídica para avaliar a compatibilidade da medida de auxílio é o artigo 87.o, n.o 3, alínea c) do Tratado CE. Analisa ainda se a medida em questão deve ser avaliada à luz do artigo 87.o, n.o 3, alínea b) do Tratado CE. Esta última disposição estabelece que o auxílio pode ser considerado compatível com o mercado comum se for destinado a corrigir uma grave perturbação da economia de um Estado-Membro. A Comissão sublinhou que no momento em que o auxílio foi concedido ao WestLB a crise no mercado dos subprimes ainda não tinha provocado sérias perturbações na economia alemã na acepção do artigo 87.o, n.o 3, alínea b). A Comissão também não recebeu quaisquer provas das autoridades alemãs que demonstrassem que a falta de auxílio ao WestLB teria provocado sérias perturbações económicas.

(62)

Entretanto, a Comissão reconheceu em três comunicações (30) e na aprovação do regime de auxílios da Alemanha ao sector bancário alemão (31) que pairavam graves ameaças sobre a economia alemã e que as medidas de apoio aos bancos podiam remediar essas perturbações. Daí que a base jurídica para a avaliação da medida de auxílio deva ser o artigo 87.o, n.o 3, alínea b) do Tratado CE.

(63)

Nas três comunicações que aprovou e que estão relacionadas com a crise financeira actual (32), a Comissão considerou que os auxílios concedidos aos bancos no contexto da crise deviam ser avaliados à luz das orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação, tendo em conta as características específicas de uma crise sistémica dos mercados financeiros (33). Nos termos das orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação, os auxílios estatais só podem ser autorizados se forem acompanhados de profundas medidas de reestruturação para restaurar a viabilidade, de uma contribuição adequada por parte do beneficiário e por medidas para remediar potenciais distorções de concorrência. Assim, as orientações fornecem o enquadramento adequado para atacar a reestruturação do WestLB no contexto da crise. Contudo, dada a natureza e a amplitude da crise actual, haverá que ter em conta outros factores específicos relacionados com as actuais condições do mercado. Impõe-se, por isso, uma adaptação dos princípios subjacentes às orientações quando os mesmos são aplicados à reestruturação do WestLB no contexto da crise actual. Importa aqui conferir particular atenção às regras que estas orientações prevêem no que se refere à contribuição do beneficiário do auxílio. Dado o passivo do WestLB […], ser-lhe-á praticamente impossível cumprir o objectivo dos 50 % que as orientações estipulam, e a Comissão reconhece que seria inoportuno em tempos de crise sistémica nos mercados financeiros exigir do beneficiário do auxílio um contributo quantificado com precisão. Além disso, a concepção e a aplicação de medidas destinadas a atenuar as distorções da concorrência podem igualmente precisar de ser reexaminadas, na medida em que o WestLB poderá precisar de mais tempo para proceder à sua aplicação, em virtude das circunstâncias actuais do mercado.

(64)

Conforme a Comissão indica em duas comunicações aprovadas no âmbito da crise financeira actual (34), a amplitude das medidas de reestruturação necessárias para restabelecer a viabilidade do WestLB deve ser directamente proporcional à amplitude e ao montante do auxílio estatal que lhe foi concedido e, por outro lado, deve estar em relação directa com a solidez do modelo comercial do banco.

(65)

Para avaliar a compatibilidade do auxílio com o mercado comum à luz do disposto no artigo 87.o, n.o 3, alínea b), do Tratado CE, a Comissão tem de determinar se o auxílio em questão cumpre as condições necessárias à autorização dos auxílios estatais de emergência e à reestruturação: o auxílio deve basear-se num plano de reestruturação que deve permitir restabelecer a viabilidade a longo prazo da empresa; o montante e a duração do auxílio devem ser limitados ao mínimo rigorosamente necessário e os beneficiários devem contribuir de maneira significativa para os custos da reestruturação, e o auxílio não deve distorcer a concorrência numa medida contrária ao interesse comum. A este respeito, a Comissão pode impor condições ao beneficiário.

(66)

Por força do n.o 34 das orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação, a concessão de um auxílio estatal deve estar condicionada à aplicação de um plano de reestruturação que deve ser validado pela Comissão para todos os auxílios individuais. A Comissão deve também examinar se o plano de reestruturação permite, num espaço de tempo razoável, restabelecer a viabilidade da empresa a longo prazo. O plano de reestruturação deve ser limitado no tempo e assentar em hipóteses realistas. Deve descrever as circunstâncias que deram origem às dificuldades da empresa, permitindo assim avaliar se as medidas propostas são adequadas. Deve permitir à empresa uma transição para uma nova estrutura que lhe dê perspectivas de viabilidade a longo prazo e a possibilidade de funcionar de forma autónoma. Isto significa que deve permitir que a empresa cubra os respectivos custos, incluindo os custos de amortização e os encargos financeiros, e realize benefícios que lhe permitam enfrentar a concorrência pelos seus próprios meios.

(67)

Para avaliar a medida em causa, a Comissão apoiou-se nas informações que a Alemanha lhe apresentou, em especial o plano de reestruturação com as profundas alterações que nele foram introduzidas após discussões com a Comissão, as quais incluem um calendário rigoroso para a venda de certos activos.

(68)

Na sua decisão de início de procedimento de investigação, a Comissão exprimiu dúvidas quanto à possibilidade de poder considerar os documentos inicialmente transmitidos pelas autoridades alemãs como um plano de reestruturação propriamente dito, na acepção dos n.os 32 a 51 das orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação. Na decisão de início de procedimento, a Comissão considerou que a situação difícil que o WestLB vivia resultava, em parte da estrutura patrimonial do banco e dos interesses diversos que opunham os proprietários. Assim, reputou que a mudança de propriedade, a realizar até finais de 2011 por via de uma oferta pública, transparente e não discriminatória era de uma importância crucial para resolver as dificuldades do banco e garantir-lhe um desenvolvimento económico positivo.

(69)

O WestLB e respectivos accionistas aceitaram esta posição e começaram por empenhar-se em tornar definitiva a mudança de propriedade até 31 de Dezembro de 2008 mediante, por exemplo, uma carta de intenções. A pedido da Alemanha, este prazo foi prolongado até 31 de Março de 2009. Em 27 de Fevereiro de 2009, a Alemanha apresentou um relatório intercalar (35) que dava conta dos progressos realizados até finais de Fevereiro de 2009. A estratégia então privilegiada consistia na criação de um grupo supra-regional (Landesbank Mitte) mercê da fusão de dois Landesbanken, o WestLB e o Hessen-Thüringen (Helaba). A integração do Dekabank Deutsche Girozentrale foi proposta como medida complementar. Nenhum das opções foi bem sucedida, por vários motivos. Um deles foi o conflito de interesses entre os proprietários do WestLB. Os interesses dos Sparkassen e do Land NRW são por vezes opostos, o que confirma não só a justeza da posição que a Comissão expressou a este propósito na sua decisão de início de procedimento, mas também a importância que reveste a mudança de propriedade para restabelecer a viabilidade do banco a longo prazo.

(70)

Perante o malogro da primeira tentativa de privatização do WestLB, a Comissão procurou certificar-se que o plano de reestruturação proposto permitia restabelecer a viabilidade do banco.

(71)

Para além das informações detalhadas sobre as medidas previstas, o plano incorpora agora várias medidas importantes como a redução do valor do balanço e uma redução de quase 50 % dos activos ponderados pelo risco, a venda do banco na totalidade ou de parte das respectivas actividades através de uma oferta pública, a venda de quase todas as filiais, incluindo a Westdeutsche ImmobilienBank, e o encerramento da maior parte dos estabelecimentos do banco.

(72)

A venda do banco deverá estar concluída até 31 de Dezembro de 2011. Os proprietários do WestLB têm de lançar uma oferta pública transparente e não discriminatória até 31 de Agosto de 2010 e assinar um contrato de venda com o adquirente até [Junho-Outubro] de 2011, a fim de que a venda possa produzir efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2012. O principal objectivo reside numa transferência integral dos direitos de voto. Todavia, atendendo ao carácter imprevisível da situação nos mercados financeiros e ao malogro das anteriores tentativas de alterar a estrutura patrimonial do WestLB, a Comissão aceitou soluções alternativas, como a transferência da maioria dos direitos de voto. Ainda que na Alemanha a consolidação dos Landesbanken não tenha sido bem sucedida, a Comissão não se opõe a uma reestruturação deste tipo dos bancos e a uma aplicação do plano de reestruturação num contexto mais vasto que abranja o conjunto dos Landesbanken na Alemanha. A mudança de propriedade será fiscalizada por um administrador nomeado pelo WestLB, com o aval da Comissão.

(73)

A venda do banco será facilitada por uma segmentação prévia das diferentes actividades comerciais e a sua incorporação em três áreas estratégicas de negócio que serão postas à venda no âmbito de uma oferta pública em bloco ou separadamente e pelo redimensionamento do total do balanço e dos activos ponderados pelo risco com uma redução, em relação ao valor do balanço de 2007, de 25 % até 31 de Março de 2010 e de 50 % até 31 de Março de 2011.

(74)

A investigação confirmou ainda que o WestLB reorientou as suas actividades comerciais. Abandonou actividades deficitárias como a gestão de investimentos e as actividades por conta própria que tinham desencadeado a crise, concentrando-se agora de novo em operações por conta de clientes. O plano de reestruturação alterado prevê que, com o abandono de 20 estabelecimentos e filiais, o banco concentrará de novo as suas actividades no Land NRW e na Alemanha onde centrará as suas operações no transaction banking, no crédito às pequenas e médias empresas e aos bancos de poupança, nos grandes clientes, nos mercados de capitais e nos produtos estruturados. O afastamento das actividades de alto risco, a favor de operações menos voláteis como o transaction banking e a cooperação com os bancos de poupança, o private banking e as pequenas e médias empresas permitirão aumentar a quota-parte das operações viáveis na gama de actividades do WestLB, contribuindo assim para garantir restaurar a viabilidade do banco a longo prazo. A Comissão constata que no plano de reestruturação alterado, o WestLB distanciou-se da sua estratégia empresarial anterior, no que se refere a vários pontos essenciais. O plano de reestruturação consubstancia assim uma mudança radical em relação à estratégia anterior que se tinha revelado insuficiente a longo prazo.

(75)

A Comissão regista também as medidas de redução de custos, cuja realização está prevista para finais de 2010. Acresce que o WestLB tomou medidas para melhorar a gestão dos riscos, tendo já reduzido a sua exposição ao risco. Após uma análise das hipóteses subjacentes ao plano de reestruturação, a Comissão não tem motivos para duvidar do seu carácter realista. Considera por isso que o plano de reestruturação alterado demonstra claramente que o WestLB está em condições de restabelecer a sua viabilidade a longo prazo.

(76)

A Comissão tinha dúvidas de que o auxílio se limitava ao mínimo necessário, as quais foram dissipadas. A Comissão pode agora concluir que o auxílio se limita ao mínimo e que o seu beneficiário contribuirá significativamente para cobrir os custos de reestruturação. Neste contexto, julga necessário aceitar que o objectivo de uma contribuição própria de 50 %, nos termos revistos no n.o 44 das orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação seja ajustado quando aplicado à reestruturação do WestLB no contexto da crise actual.

(77)

A Comissão parte do princípio que, na medida em que as circunstâncias actuais o permitam, o banco assumirá ele próprio os custos da reestruturação graças à venda de activos e de filiais. Estas vendas têm um efeito duplo: por um lado, reduz-se o volume dos activos ponderados pelo risco, o que liberta capital e aumenta o respectivo rácio. Por outro lado, as vendas geram liquidez que pode ser utilizada para financiar a reestruturação ou o reforço da base de liquidez (36). Certas injecções de capital já foram realizadas, outras virão em breve. Assim, mesmo fazendo abstracção das injecções de capitais que só poderão ser realizadas após 2011 e partindo da hipótese prudente que o produto de todas as vendas previstas não atingirá o nível previsto, a Comissão conclui que a contribuição própria do banco pode ser considerada significativa.

(78)

Feita abstracção do ajustamento da contribuição própria, a Comissão continua a exigir que os accionistas participem nos custos da reestruturação com um contributo tão elevado quanto possível (ou seja, partilham o ónus). Isto significa que os investidores que trazem capital híbrido devem também participar na reestruturação do banco. A Comissão considera que quando se está na presença de auxílios estatais, o ajustamento das reservas de capital para remunerar capital híbrido e evitar a participação nos prejuízos coloca problemas por dois motivos: em primeiro lugar, uma limitação do auxílio estatal ao mínimo necessário afigura-se desde logo difícil. Acontece que o princípio da limitação do auxílio a um mínimo é um princípio geral da política dos auxílios estatais. O ajustamento do fundo de reserva para pagar juros sobre capital híbrido retira capitais próprios ao banco o que aumenta a necessidade de recapitalização, donde, o montante do auxílio. Em segundo lugar, uma medida desta natureza é contrária ao princípio da partilha dos encargos o que aumenta o risco moral. O pagamento de juros sobre capital híbrido, ainda que não obrigatório por lei, protege os detentores desse capital das consequências ligadas aos prejuízos; ao mesmo tempo, estes últimos estão menos expostos ao risco do que quando decidem investir em instrumentos que por natureza comportam riscos e são mais remunerados, precisamente em virtude de tais riscos. Acresce que os instrumentos híbridos participam nas perdas. Assim, a Comissão exige que o pagamento de juros a título de tais instrumentos seja proibido em caso de perdas, até à conclusão da venda do WestLB e ainda que os instrumentos de capital híbrido participem nos prejuízos, mesmo se o banco apresentar um balanço com prejuízos, sem ajustamento das reservas de capital. Esta exigência é tanto mais importante no caso do WestLB, já que o banco vai ser vendido e que a confiança dos investidores nos accionistas actuais não é especialmente relevante (37).

(79)

A Comissão considera que a contribuição própria do WestLB nos custos de reestruturação corresponderá ao máximo possível, ainda que seja possível que não atinja os 50 %.

(80)

Nos termos dos n.os 35 a 39 das Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação, devem ser tomadas medidas para atenuar, tanto quanto possível, as consequências desfavoráveis do auxílio para os concorrentes. Isto implica uma limitação ou uma redução da presença da empresa no mercado relevante por via da venda de capacidade produtiva ou de filiais, ou ainda da redução das respectivas actividades. A limitação ou a redução devem ser proporcionais aos efeitos de distorção causados pelo auxílio.

(81)

No final da investigação, a Comissão chegou à conclusão que as medidas previstas eram suficientes para reduzir ao mínimo possível qualquer efeito nefasto sobre a concorrência.

(82)

A Comissão verifica que o WestLB está retirar-se das actividades de gestão de carteiras de investimento e a reduzir consideravelmente o seu volume de negócios no domínio dos produtos estruturados e do mercado de capitais, que constituíam dois dos seus segmentos de negócio mais lucrativos.

(83)

Mas a Comissão considera que a retirada das actividades de gestão de carteiras de investimento e cerca de metade do redimensionamento são necessários para restaurar a viabilidade. Tais medidas, segundo o n.o 40 das orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação não podem ser consideradas como limitativas de distorções de concorrência. Contudo, forçoso é constatar que a distância que o WestLB tomou em relação à gestão das carteiras de investimento, mesmo que não seja uma medida para atenuar as distorções de concorrência, repercute-se na dimensão do banco e nas suas actividades comerciais.

(84)

Em termos globais, o total do balanço do WestLB será reduzido de 25 % até finais de Março de 2010 e de 50 % até finais de Março de 2011. Ao mesmo tempo, o volume de activos ponderados pelo risco será reduzido de 25 % até finais de Março de 2010 e de 50 % até finais de Março de 2011.

(85)

A Comissão considera que a redução para cinco do número de estabelecimentos da rede de agências na Alemanha e para sete fora da Alemanha, o abandono das operações por conta própria e as restrições previstas nas operações comerciais por conta de clientes constituem contrapartidas adequadas para atenuar as distorções de concorrência.

(86)

O plano de reestruturação prevê também medidas de compressão de custos e de redimensionamento do banco. Entre estas medidas, a Comissão regista que foram cedidas todas as participações nas filiais. O processo de venda destas participações deve ser organizado em duas parcelas: A primeira parcela, que abrange 16 filiais, deverá estar concluída antes do fim de [Fevereiro-Maio] de 2010 (38), e a segunda, que inclui três filiais, antes de finais de [Fevereiro-Maio] de 2011.

(87)

Além disso, o desenvolvimento do WestLB em torno de áreas estratégicas – produtos estruturados, grandes clientes e mercado de capitais – deve ser limitado em termos de novas actividades e de valor de balanço (volume dos activos ponderados pelos riscos).

(88)

No conjunto, as medidas de compensação são proporcionais aos efeitos de distorção da concorrência decorrentes do auxílio estatal a favor do WestLB e garantem que os efeitos adversos nas trocas comerciais são reduzidos ao mínimo possível.

(89)

A medida prevista constitui um auxílio à reestruturação que pode ser considerado compatível com o mercado comum na acepção do artigo 87.o, n.o 3, alínea b) do Tratado CE, desde que sejam cumpridas as condições impostas,

a)

autorizar um prolongamento dos prazos fixados no anexo ou

b)

renunciar, em casos excepcionais, a uma ou mais das condições estabelecidas no anexo.

23.12.2009   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 345/18

(1)

Por carta de 20 de Julho de 2004, registada na Comissão em 22 de Julho de 2004 (SG/A/7988), as autoridades dinamarquesas notificaram à Comissão a medida que abaixo se descreve.

(2)

Por cartas de 13 de Setembro de 2004 e 14 de Dezembro de 2004, a Comissão solicitou informações adicionais, que recebeu por carta de 14 de Outubro de 2004, registada em 18 de Outubro de 2004 (A/37970), e por carta de 15 de Março de 2005, registada em 15 de Março de 2005 (SG/A/2724).

(3)

No seguimento de uma reunião com a DG Concorrência e a DG Fiscalidade e União Aduaneira realizada em 27 de Abril de 2005, as autoridades dinamarquesas requereram mais tempo para complementar a sua notificação, por carta de 12 de Maio de 2005, registada em 17 de Maio de 2005 (A/33975).

(4)

Depois de a medida ter sido sujeita a ligeiras alterações, continuou-se a debater o caso em reuniões entre representantes da Comissão e das autoridades dinamarquesas, realizadas em 12 de Outubro de 2005, 15 de Dezembro de 2005 e 21 de Fevereiro de 2006.

(5)

Por carta de 10 de Julho de 2006, registada em 11 de Julho de 2006 (A/35577), as autoridades dinamarquesas informaram a Comissão de que consideravam a notificação completa e solicitaram-lhe que prosseguisse com a apreciação preliminar da medida tal como apresentada na reunião de 12 de Outubro de 2005.

(6)

Por carta de 26 de Setembro de 2006, a Comissão informou a Dinamarca da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 88.o, n.o 2, do Tratado CE relativamente à medida.

(7)

A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia  (2). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações relativamente à medida proposta.

(8)

Por carta de 24 de Novembro de 2006, registada em 27 de Novembro de 2006 (A/39579), o Governo dinamarquês transmitiu as suas observações sobre o início do procedimento.

(9)

A Comissão recebeu observações dos seguintes terceiros: o Governo sueco (8 de Dezembro de 2006, A/40067), Novo Nordisk (8 de Dezembro de 2006, A/40027), Novozymes (11 de Dezembro de 2006, A/40089) e Dansk Industri (12 de Dezembro de 2006, A/40147). Estas observações foram transmitidas às autoridades dinamarquesas, a quem foi dada a possibilidade de reagir. As observações do Governo dinamarquês foram transmitidas por carta de 5 de Fevereiro de 2007, registada no mesmo dia (A/31115).

(10)

Em 12 de Setembro de 2007, realizou-se uma reunião entre o gabinete da Comissária N. Kroes e o Ministro dinamarquês responsável pela fiscalidade, Kristian Jensen. Nessa reunião decidiu-se, de comum acordo, aguardar a aprovação do novo enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente, antes de deliberar sobre a redução fiscal proposta.

(11)

Por carta de 14 de Maio de 2008, a Comissão solicitou informações sobre as regras relativas às isenções de impostos ambientais ao abrigo do novo enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente (3). A Dinamarca respondeu, por carta de 22 de Julho de 2008 (A/15183), acompanhada de um suplemento (A/15244).

(12)

O pedido de informações e a respectiva resposta foram transmitidos aos terceiros que haviam apresentado observações sobre o início do procedimento formal de investigação. Subsequentemente, foram recebidas observações da Dansk Industri (6 de Outubro de 2008, A/20427), da Novo Nordisk (7 de Outubro de 2008, A/20550), da Novozymes (8 de Outubro de 2008, A/20739) e do Governo sueco (15 de Outubro de 2008, A/21433).

(13)

Em 1992, a Dinamarca começou a tributar as emissões de CO2 dos produtos energéticos e electricidade, introduzindo um imposto sobre o consumo que se eleva, actualmente, a 90 coroas dinamarquesas por tonelada de CO2 emitido. Este imposto tem como principal objectivo dissuadir as emissões de CO2. A taxa fiscal aplicável a cada combustível depende do teor de carbono do produto energético em questão (4). Além disso, existe um imposto sobre os produtos energéticos desde 1977.

(14)

No que respeita ao imposto sobre os produtos energéticos, as famílias e certos segmentos do sector dos serviços pagam a globalidade do imposto, enquanto todas as outras empresas registadas para efeitos de IVA beneficiam de isenção total. Quanto ao imposto sobre o CO2, as famílias e certos segmentos do sector dos serviços pagam o imposto na totalidade, ao passo que as outras empresas registadas para efeitos de IVA estão sujeitas a uma taxa especial para empresas. Esta taxa dita «comercial», foi aprovada pela Comissão em Novembro de 2005 (5). No caso da energia utilizada em determinados «processos pesados» (6), as empresas usufruem ainda de uma redução suplementar sobre a taxa comercial geral do imposto. Esta taxa inferior foi aprovada pela Comissão em Setembro de 2005 (7). A aprovação baseou-se no facto de os seus beneficiários continuarem a pagar o imposto sobre o CO2, a fim de cumprirem os níveis mínimos de tributação estabelecidos na Directiva 2003/96/CE do Conselho, de 27 de Outubro de 2003, que reestrutura o quadro comunitário de tributação dos produtos energéticos e da electricidade (8) (a seguir designada «Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos»). Além disso, algumas empresas com utilização intensiva de energia celebraram acordos voluntários de poupança de energia com o Governo dinamarquês. Como recompensa por cumprirem os objectivos previstos nesses acordos, obtêm uma redução suplementar do imposto sobre o CO2, aprovada pela Comissão em Abril de 2003 (9).

(15)

Nos termos da Directiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 2003, que estabelece o regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade, e altera a Directiva 96/61/CE do Conselho (10) (a seguir designada «Directiva sobre o comércio de emissões»), o Regime de Comércio de Licenças de Emissão da UE (a seguir designado «RCLE-UE») entrou em vigor a 1 de Janeiro de 2005. Consequentemente, o operador de uma instalação abrangida por essa directiva deve ser titular das licenças que cubram as suas emissões de gases com efeito de estufa. As licenças podem ser atribuídas ao operador gratuitamente no início de cada período de negociação de emissões ou ser por ele adquiridas em leilão e/ou no mercado. No primeiro período de negociação (de 1.1.2005 até 31.12.2007), os Estados-Membros foram obrigados a atribuir gratuitamente pelo menos 95 % das licenças. A Dinamarca optou por leiloar os restantes 5 % em hasta pública. No segundo período de negociação (de 1.1.2008 até 31.12.2012), os Estados-Membros podiam optar por leiloar 10 % das licenças. A Dinamarca decidiu atribuir todas as licenças gratuitamente (11).

(16)

No âmbito do regime notificado, as autoridades dinamarquesas propõem que as empresas com utilização intensiva de energia (12) abrangidas pelo RCLE-UE beneficiem da isenção total (mediante reembolso) do imposto sobre as emissões de CO2. Outras empresas abrangidas pelo RCLE-UE pagariam um imposto sobre as emissões de CO2 correspondente a 50 % dos níveis mínimos de tributação. Segundo as autoridades dinamarquesas, todas as empresas actualmente abrangidas pelo RCLE-UE apresentam utilização intensiva de energia na acepção da Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos. Consequentemente, o consumo de combustível de todo o processo regulamentado pelo RCLE-UE na indústria seria elegível para reembolso total do imposto sobre as emissões de CO2, caso a medida notificada fosse aprovada.

(17)

A isenção visada na notificação aplica-se unicamente ao combustível (produtos de óleos minerais, gás e carvão) utilizado nas empresas abrangidas pelo RCLE-UE. Não inclui o consumo de electricidade e calor, nem se aplica ao combustível usado para aquecimento doméstico e de águas sanitárias.

(18)

As isenções propostas têm como base jurídica a Lei n.o 464 de 9 de Junho de 2004.

(19)

Propõe-se que o consumo de combustível, na acepção acima descrita, de todas as actividades industriais abrangidas pela Directiva sobre o comércio de emissões, à excepção da geração de calor e electricidade, fique total ou parcialmente isento do imposto sobre as emissões de CO2. Prevê-se que o número de beneficiários se eleve a cerca de 85 processos de produção, distribuídos por aproximadamente 120 unidades de produção.

(20)

As autoridades dinamarquesas calcularam, como consequência desta medida, uma perda anual de receitas fiscais de cerca de 30 milhões de coroas dinamarquesas (aproximadamente 4 milhões de euros). Contudo, na sua carta de 22 de Julho de 2008, as autoridades dinamarquesas referiam que o orçamento do regime ficará abaixo dessa estimativa.

(21)

As autoridades dinamarquesas aprovaram a base jurídica do regime proposto em 2004, mas garantiram que só o aplicariam com a autorização da Comissão, caso em que entraria em vigor a partir de 1 de Janeiro de 2005. Não existe prazo definido para a duração do regime, porém, se for aprovado, as autoridades dinamarquesas comprometem-se a apresentar nova notificação ao fim de 10 anos.

(22)

Na sua decisão de dar início a um procedimento formal de investigação, a Comissão concluiu que a medida é financiada por recursos estatais. Aplica-se exclusivamente às empresas abrangidas pelo RCLE-UE, isentando-as de custos que, de outro modo, teriam de suportar através do seu orçamento operacional – logo, a medida representa uma vantagem económica para essas empresas. Para a Comissão, subsistiam dúvidas sobre se a natureza e estrutura do sistema fiscal justificariam a selectividade da medida. Os beneficiários operam em mercados abertos à concorrência e ao comércio entre Estados-Membros. Assim, a medida pode distorcer a concorrência e afectar o comércio no mercado interno. Por conseguinte, a Comissão concluiu que a medida pode constituir um auxílio estatal.

(23)

A Comissão interrogava-se se a medida seria compatível com o enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente (13) de 2001, aplicável na época, uma vez que o imposto pago pelas empresas ao abrigo do regime proposto seria inferior aos níveis mínimos previstos na Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos, a menos que os beneficiários assumissem compromissos voluntários ou acordassem medidas para além do cumprimento de uma obrigação comunitária harmonizada.

(24)

A Comissão averiguou se o potencial auxílio seria compatível com o mercado comum, ao abrigo do artigo 87.o, n.o 3, alínea c), do Tratado CE, tendo em conta a alegada necessidade de eliminar a dupla regulamentação. Neste contexto, a Comissão salientou que os impostos nacionais sobre as emissões de CO2 contam para o nível nacional de tributação sobre a energia, para efeitos do cumprimento da Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos. Como tal, a redução fiscal proposta poderia distorcer a concorrência no mercado interno, dado que aumentaria a diferenciação fiscal numa área em que os impostos foram harmonizados ao nível comunitário. Além disso, conceder um desagravamento do imposto sobre as emissões de CO2 a todas as empresas que participam no RCLE-UE poderia contrariar o princípio do poluidor-pagador, dado que incluiria empresas que receberam licenças gratuitas de emissões. A Comissão convidou a Dinamarca a facultar informações sobre o mecanismo que permite garantir que é possível comprovar, para cada empresa individual, a existência e o montante de uma eventual carga dupla para além do imposto sobre o CO2, e que só as empresas nessa situação beneficiariam de isenções fiscais. Contudo, a Comissão fez notar que poderia ser contrário à lógica ambiental conceder o desagravamento apenas às empresas que tenham de adquirir licenças adicionais, uma vez que isso poderia favorecer aquelas que não reduziram os seus níveis de poluição.

(25)

As autoridades suecas declararam que a Comissão deveria efectuar uma análise exaustiva, tanto económica como jurídica, do desagravamento fiscal notificado. Invocaram os argumentos avançados na sua própria notificação relativa a um caso análogo (14), o qual deu igualmente azo ao início de um procedimento formal de investigação por parte da Comissão.

(26)

A Dansk Industri defendeu que, primeiramente, havia que especificar que a medida não constitui um auxílio estatal e, em segundo lugar, que é compatível com artigo 87.o, n.o 3, alínea c), do Tratado CE. Neste contexto, deve-se ter em linha de conta que a Dansk Industri tem de pagar impostos sobre a emissão de CO2, sobre a energia e sobre o SO2, e um suplemento de preço administrado pela Energinet.dk e distribuído aos produtores de electricidade verde. Por conseguinte, as empresas dinamarquesas pagam muito mais pelo consumo de energia que os seus concorrentes europeus e internacionais.

(27)

Segundo a Novo Nordisk A/S, a medida proposta garantir-lhe-á uma poupança fiscal anual de 200 000 coroas dinamarquesas. A empresa afirma que esse nível de poupança não é suficiente para distorcer a concorrência, especialmente porque, ao abrigo do sistema de quotas de emissões, têm de despender cerca de 400 000 coroas dinamarquesas para reduzir as emissões de CO2. Invoca as regras de minimis, que lhes permitem obter auxílios até 200 000 euros (cerca de 1,5 milhões de coroas dinamarquesas) ao longo de um período de 3 anos. Quanto ao cumprimento da Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos, a Novo Nordisk lembrou que utiliza energia proveniente da produção combinada de calor e electricidade, tendo por isso direito a uma isenção ou redução fiscal, nos termos do artigo 15.o, n.o 1, alínea c), da Directiva. Além disso, sendo uma empresa com utilização intensiva de energia, apresenta custos de consumo de energia (o imposto em apreço somado aos custos de redução de emissões de CO2) mais elevados, no total, que os mínimos comunitários. A Novo Nordisk remeteu ainda para o ponto 7 do preâmbulo da Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos, onde se declara que a fiscalidade em matéria de energia pode constituir um instrumento para cumprir os objectivos do Protocolo de Quioto (objectivo idêntico, portanto, ao RCLE-UE), e conclui que, neste caso, existe dupla regulamentação. Finalmente, no que concerne à proposta da Comissão no sentido de avaliar a carga potencial ao nível de cada beneficiário, a Novo Nordisk salientou que uma abordagem desse género levantaria sérias dificuldades em termos da atribuição ao período correcto, etc., porque, entre outras coisas, o momento da aquisição das licenças não corresponde necessariamente ao momento em que a energia é consumida.

(28)

A Novozymes A/S observou que, em relação com a sua produção de enzimas, produz electricidade e calor em instalações industriais combinadas. Essa produção é considerada um processo pesado, estando assim sujeita a um imposto de 3 a 25 coroas dinamarquesas por tonelada de CO2 dos combustíveis usados. Encontra-se igualmente abrangida pelo RCLE-UE. As observações da Novozymes são idênticas às apresentadas pela Novo Nordisk.

(29)

As autoridades dinamarquesas, remetendo para o acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Maio de 2000, proferido no processo C-83/98 P (França/Ladbroke Racing Ltd e Comissão  (15)), defendem que não se verifica qualquer vantagem selectiva no caso em apreço. O Tribunal de Justiça afirmou em diversos processos (16) que, quando se trata de um regime de índole geral político-económica ou socio-política e que não favorece determinadas actividades ou sectores empresariais, fica fora do âmbito do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado CE. No caso do acórdão Adria-Wien, o desagravamento do imposto sobre a energia conferia às empresas produtoras de bens uma vantagem económica comparativamente às do sector dos serviços, apesar de estas últimas poderem também ser relativamente grandes consumidoras de energia. As autoridades dinamarquesas argumentam que o regime em apreço não confere uma vantagem a nenhum grupo específico de empresas, consistindo na verdade numa redução fiscal para todas as empresas que se encontrem em idêntica situação de direito e de facto (17). É este o motivo que leva as autoridades dinamarquesas a considerarem que o regime proposto não é abrangido pelo âmbito do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado CE.

(30)

Além disso, remetem para a conclusão do Tribunal de Justiça no processo Adria-Wien, segundo a qual um regime que represente uma vantagem quase certa para o beneficiário, que se justifique, porém, pelo carácter ou estrutura do sistema, não preenche os critérios da selectividade. No caso em apreço, após a introdução do RCLE-UE, as autoridades dinamarquesas consideram que o imposto fica destituído de valor ambiental. Uma vez que a finalidade do imposto deixou de poder ser cumprida ou ficou diminuída, faz parte da lógica e da natureza do sistema fiscal isentar desse imposto as empresas em questão.

(31)

Tanto as licenças RCLE-UE como o imposto sobre as emissões de CO2 representam instrumentos de mercado eficazes em termos de custos, com o propósito de reduzir as emissões de CO2 resultantes do consumo de energia. Ambos os instrumentos provocam um aumento do custo marginal desse consumo, mesmo que as licenças sejam distribuídas gratuitamente. As licenças, tal como os impostos, fazem aumentar os custos de produção. As emissões totais de CO2 ficam restringidas à quantidade total das licenças. Por conseguinte, se uma empresa reduzir as suas emissões – devido à tributação, por exemplo – dará a outras empresas a oportunidade de aumentarem as suas próprias emissões. Assim, ao abrigo da dupla regulamentação, o imposto deixa de constituir um instrumento de controlo eficaz em termos de custos. Não apresenta qualquer efeito ambiental suplementar, mas apenas um encargo financeiro adicional para as empresas implicadas. Como tal, as autoridades dinamarquesas consideram que o regime em apreço se insere na natureza e na lógica do sistema fiscal.

(32)

As autoridades dinamarquesas começam por salientar que o enquadramento dos auxílios a favor do ambiente de 2001 constitui apenas um instrumento jurídico não vinculativo (soft law), com critérios para a avaliação dos auxílios estatais por parte da Comissão. À época da notificação, bem como da decisão da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação ao abrigo do artigo 88.o, n.o 2, do Tratado CE, as orientações aplicáveis relevantes constavam desse enquadramento. Não é possível considerar que essas orientações contenham critérios para avaliar regimes como o que se encontra em análise, dado que entraram em vigor mais de dois anos antes da aprovação da Directiva sobre o comércio de emissões e da Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos. As autoridades dinamarquesas, por conseguinte, consideram demasiado restritiva a interpretação da Comissão relativamente aos compromissos e acordos voluntários contidos no número 51, primeiro parágrafo, alínea a), particularmente tendo em conta que o segundo parágrafo desse mesmo número estabelece que as disposições se aplicam igualmente nos casos em que um Estado-Membro aprova uma redução fiscal sob condições que surtirão um efeito idêntico ao dos acordos ou compromissos que assumam uma natureza voluntária. As autoridades dinamarquesas sustentam que o impacto do RCLE-UE é análogo ao que resultaria de acordos voluntários ou do imposto sobre as emissões de CO2.

(33)

Se a Comissão considerar o regime incompatível com o enquadramento dos auxílios a favor do ambiente de 2001, as autoridades dinamarquesas defendem que o regime poderá, em alternativa, ser aprovado directamente com base no artigo 87.o, n.o 3, alínea c), do Tratado CE, dadas as alterações significativas ocorridas desde a aprovação da Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos e da Directiva RCLE-UE, estando actualmente as empresas em causa sujeitas a dupla regulamentação.

(34)

A Dinamarca fez referência a um documento de trabalho dos Serviços da Comissão (18) elaborado no contexto da aprovação da Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos. Nesse documento, a Comissão afirmou que uma isenção ao imposto sobre as emissões de CO2, concedida a favor de empresas que estariam sujeitas ao regime comunitário de comércio de emissões, não constituiria necessariamente um auxílio estatal, uma vez que a imposição simultânea de um imposto sobre o CO2 e de um limite às emissões poderia constituir uma dupla tributação, que deve ser evitada. Além disso, nas suas actas (19) relativas à Directiva, o Conselho comprometeu-se, com base numa proposta da Comissão, a efectuar uma análise positiva das medidas fiscais que acompanharão a aplicação do RCLE-UE, especialmente para evitar situações de dupla tributação.

(35)

Na sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, a Comissão solicitou ao Governo dinamarquês que facultasse informações para demonstrar que o regime ajudaria a cumprir os objectivos em matéria ambiental ou a aumentar a eficiência energética a um nível equivalente, em larga medida, ao que seria possível alcançar respeitando a taxa mínima comunitária normal. As autoridades dinamarquesas alegam que essa informação já se depreendia da sua comparação entre o preço das licenças e os níveis mínimos comunitários. Na altura em que a Dinamarca apresentou as suas observações, o preço das licenças cifrava-se em 13 euros por tonelada de CO2, ao passo que os níveis mínimos comunitários, convertidos em euros por tonelada de CO2, eram de 1,55 para carvão e coque, 6,66 para gasóleo e 2,64 para gás natural. Assim, a licença de CO2 ao preço de 13 euros por tonelada cria um incentivo económico para reduzir as emissões substancialmente maior do que teria sido possível com o imposto. Segundo o Plano Nacional de Atribuição de Licenças dinamarquês para 2005-2007, o sector sujeito a quotas na Dinamarca recebe licenças a um nível que se situa 7,1 % abaixo do que seriam as emissões de CO2 se se mantivesse o status quo (incluindo impostos e acordos voluntários) no mesmo período.

(36)

Nos termos do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado CE, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

(37)

A medida proposta acarreta a perda de receitas pelo Estado, considerando-se assim que é financiada pelos recursos estatais da Dinamarca. Os beneficiários operam em mercados onde existe concorrência e comércio entre Estados-Membros e, por conseguinte, a medida é susceptível de distorcer a concorrência e afectar essas trocas comerciais. Para determinar se a medida proposta é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 87.o, n.o 1, cabe saber se proporciona ou não uma vantagem económica selectiva aos beneficiários.

(38)

As autoridades dinamarquesas argumentam que o desagravamento fiscal proposto não confere uma vantagem selectiva aos beneficiários, dado que abrange todas as empresas que se encontram na mesma situação de direito e de facto, designadamente, todas as que estão sujeitas a dupla regulamentação. Todavia, caso se determine a existência dessa vantagem selectiva, as autoridades dinamarquesas consideram que a natureza e a estrutura do sistema a justificam, tendo em conta que o imposto sobre o CO2 e o RCLE-UE partilham um objectivo idêntico, a saber, reduzir as emissões de CO2. O imposto sobre o CO2 perdeu a sua finalidade ambiental com a entrada em vigor do RCLE-UE. Desta forma, no caso das empresas abrangidas pelo RCLE-UE, o imposto sobre o CO2 não representa um instrumento eficaz para reduzir as emissões de CO2 na sua globalidade, tornando-se apenas um encargo económico adicional.

(39)

A Comissão lembra que o acórdão Adria-Wien  (20) estabeleceu que «há unicamente que determinar se, no quadro de um dado regime jurídico, uma medida estatal é susceptível de favorecer certas empresas ou certas produções na acepção do n.o 1 do artigo 92.o do Tratado relativamente a outras empresas que se encontrem numa situação factual e jurídica comparável à luz do objectivo prosseguido pela medida em causa». Existe jurisprudência recente (21) sobre a interpretação de vantagem e selectividade. O acórdão de Gibraltar facultou uma análise normalizada dos auxílios estatais em casos no domínio da fiscalidade (22). O Tribunal de Primeira Instância considerou que uma tal análise deve consistir: (1) na identificação do sistema de referência, (2) na determinação da derrogação a esse sistema de referência e (3) na possibilidade de justificar a derrogação por meio da natureza ou estrutura do sistema.

(40)

Relativamente ao conceito de vantagem selectiva, a Comissão deve assim começar por identificar o sistema de referência. No caso vertente, a Comissão considera, em conformidade com a análise normalizada, que o sistema de referência consiste no sistema fiscal geral em vigor no domínio da energia (incluindo toda a tributação que recai sobre o consumo de cada produto energético, ou seja, os impostos sobre o CO2 e a electricidade). Tal coaduna-se com o artigo 4.o, n.o 2, da Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos, que permite agregar todos os impostos indirectos que recaem sobre um mesmo produto energético para efeitos de cumprimento dos níveis mínimos comunitários de tributação. Além disso, em 2004, a Dinamarca apresentou de forma conjunta os dois impostos enquanto parte do sistema fiscal nacional no domínio da energia, para demonstrar que cumpria a Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos, bem como para justificar, para efeitos relacionados com os auxílios estatais, a isenção do imposto sobre a electricidade (23). Ao eximir os beneficiários de um encargo financeiro que, de outra forma, se reflectiria nos seus custos de produção, o regime favorece nitidamente esses beneficiários em relação às empresas não isentas, o que constitui uma derrogação face ao sistema de referência. As autoridades dinamarquesas sustentam que a análise que determina a existência de uma vantagem selectiva deveria ter em conta que os beneficiários suportam encargos ao abrigo do RCLE-UE. A Comissão faz notar que os objectivos prosseguidos pelo sistema fiscal no domínio da energia e pelo RCLE-UE apenas coincidem em parte. Enquanto o RCLE-UE tem como finalidade exclusiva reduzir as emissões de CO2, o sistema fiscal no domínio da energia serve também outros propósitos, como sejam a promoção da eficiência energética e a angariação de receitas para o Estado. Além disso, o sistema fiscal e o regime de licenças apresentam modos de funcionamento muito diferentes entre si (por exemplo, o RCLE-UE nem sempre resulta num custo efectivo a suportar por cada beneficiário por unidade de energia consumida). Perante tudo isto, a Comissão não partilha da opinião da Dinamarca, segundo a qual o sistema de referência corresponde ao imposto sobre o CO2 e o RCLE-UE, no seu conjunto.

(41)

No acórdão NOx, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que não havia selectividade, uma vez que a vantagem (a atribuição gratuita de licenças de emissões) só beneficiava as empresas sujeitas a uma obrigação ao abrigo do mesmo regime, não se podendo assim considerar que se encontravam em situação de direito e de facto idêntica à das empresas não abrangidas pelo regime (24). A Comissão considera que a situação do processo NOx difere do caso em apreço. No caso NOx, a concessão da vantagem (a saber, as licenças gratuitas de comércio de NOx) dependia do facto de os beneficiários não atingirem o limite de emissões no âmbito do mesmo sistema. Contudo, no presente caso, propõe-se o desagravamento de um imposto sobre o CO2 que, normalmente, todos os consumidores de energia devem suportar. Esse desagravamento justifica-se pelo facto de os beneficiários estarem sujeitos a um outro sistema (não fiscal). Na perspectiva da Comissão, por conseguinte, este caso apresenta maiores semelhanças com o acórdão Adria-Wien referido acima, em que o Tribunal de Justiça deliberou que existia efectivamente uma vantagem selectiva, visto que o desagravamento do imposto sobre a energia favorecia certas empresas ou produções face a outras empresas em situação de direito ou de facto comparável, à luz do objectivo prosseguido pelo imposto em causa.

(42)

De acordo com a comunicação da Comissão sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade directa das empresas (25), as medidas fiscais de índole puramente técnica (que visam, por exemplo, evitar a dupla tributação) consideram-se, em princípio, medidas genéricas (26). Tal como se refere acima, existem diferenças significativas entre um imposto e o RCLE-UE – consequentemente, este último não pode ser considerado uma forma de fiscalidade na acepção da comunicação da Comissão.

(43)

Pelos motivos expostos, a Comissão conclui que o desagravamento fiscal per se confere uma vantagem selectiva na acepção do artigo 87.o, n.o 1, do do Tratado CE.

(44)

Relativamente à lógica do sistema, a Comissão reitera que o sistema fiscal no domínio da energia só visa em parte o mesmo objectivo que o RCLE-UE. Neste caso, o sistema de referência consiste no próprio sistema fiscal no domínio da energia, cuja lógica reside em tributar cada produto energético consumido – e o desagravamento proposto não se insere nessa lógica. Neste contexto, a Dinamarca argumenta que a dupla regulamentação aumenta os custos marginais das empresas, sem reduzir as emissões totais de CO2. A Comissão, porém, só admite a relevância desse argumento no que respeita à compatibilidade dos potenciais auxílios estatais, em especial quanto à proporcionalidade dos mesmos, devido ao facto de os efeitos do RCLE-UE não integrarem o sistema de referência para a definição de auxílio estatal. De qualquer modo, ainda que a Comissão incluísse o RCLE-UE no sistema de referência, nem todas as actividades geradoras de emissões, com a obrigação concomitante de devolver as licenças de emissões prevista no RCLE-UE, seriam abrangidas pela redução do imposto sobre o CO2 que se propõe (27). Isso representaria um desvio à lógica geral preconizada pela Dinamarca, deixando assim o desagravamento de estar em plena conformidade com a própria lógica do sistema.

(45)

Por conseguinte, a Comissão não considera que a natureza e a lógica do sistema fiscal justificam a selectividade da isenção proposta.

(46)

Classificar a medida notificada como auxílio estatal corresponde à prática consagrada da Comissão, segundo a qual as isenções ou reduções de impostos ambientais são normalmente consideradas auxílios estatais, em especial nos casos em que se reduziu o imposto sobre o CO2 de empresas abrangidas pelo RCLE-UE (28).

(47)

Por conseguinte, a Comissão conclui que a medida notificada constitui um auxílio estatal na acepção do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado CE.

(48)

Desde que foi tomada a decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, foi entretanto aprovado em 2008 um novo enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente (3). Nos termos do ponto 204 desse novo enquadramento, a Comissão aplicá-lo-á a todas as medidas de auxílio notificadas sobre as quais seja chamada a pronunciar-se após a publicação do mesmo, mesmo que a notificação tenha ocorrido antes dessa publicação. No entanto, de acordo com o seu ponto 68, no momento em que o enquadramento de 2008 foi elaborado, a Comissão não recolhera ainda experiência suficiente na avaliação da compatibilidade das reduções dos impostos ambientais nos casos em que as empresas implicadas participam em regimes de comércio de licenças, pelo que, aquando da aprovação do enquadramento de 2008, era ainda prematuro prestar orientações gerais a este respeito. Como tal, tais casos serão avaliados com base no artigo 87.o, n.o 3, alínea c), do Tratado CE. Na avaliação dos casos ambientais que não são abrangidos pelo âmbito do enquadramento dos auxílios a favor do ambiente, a Comissão costuma inspirar-se nos critérios nele estabelecidos. No caso vertente, apresenta critérios de avaliação das isenções e reduções dos impostos em matéria de energia e seria uma incongruência não retirar deles pelo menos alguma inspiração, em especial ao avaliar a necessidade e a proporcionalidade do auxílio.

(49)

Em primeiro lugar, ao avaliar se o auxílio estatal está em conformidade com o Tratado CE, a Comissão deve ter em conta o impacto positivo da medida de auxílio em causa quando se trata de cumprir um objectivo de interesse comum (por exemplo, um maior grau de protecção ambiental), confrontando-o com os seus potenciais efeitos secundários negativos sobre o comércio e a concorrência. Neste caso, torna-se difícil determinar se a introdução do regime proposto acarreta um benefício ambiental. Ao passo que o RCLE-UE e o imposto sobre o CO2 apresentam como finalidade melhorar a protecção do ambiente, o desagravamento do imposto per se tem por objectivo eximir as empresas de um encargo fiscal. Consequentemente, a medida proposta resultará numa vantagem concorrencial para os beneficiários, o que não se pode considerar um objectivo de interesse comum só por si. Contudo, tal não invalida um potencial benefício ambiental directo devido ao facto de a redução permitir a introdução ou manutenção de níveis de tributação mais elevados do que os níveis mínimos comunitários para outras empresas (29).

(50)

Em segundo lugar, o ponto 152 do enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente de 2008 estipula que, para serem aprovadas à luz do artigo 87.o do Tratado CE, as isenções e reduções de impostos harmonizados devem ser compatíveis com a legislação comunitária relevante. A obrigação de respeitar as directivas em matéria fiscal foi igualmente confirmada na jurisprudência pelo acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Setembro de 2001, no processo T-184/97, BP Chemicals/Comissão  (30). Em casos como este, que versa um desagravamento do imposto sobre o CO2, o que está em causa é, acima de tudo, a observância da Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos, a qual estabelece que a fiscalidade deve respeitar determinados níveis mínimos comunitários para cada produto energético e a electricidade, níveis esses que se encontram especificados no anexo I da directiva. Como se refere acima, nos termos do artigo 4.o, n.o 2, da Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos, é possível atingir os níveis mínimos somando todas as taxas cobradas no domínio da fiscalidade indirecta (exceptuando o IVA), calculadas directa ou indirectamente com base na quantidade de produtos energéticos e electricidade no momento do consumo. De acordo com o artigo 17.o, n.o 4, da mesma directiva, as empresas que beneficiam de um nível de tributação abaixo dos níveis mínimos comunitários devem participar em acordos, em regimes de comércio de licenças ou equivalente, no intuito de cumprir objectivos ambientais comparáveis, em grande medida, ao que teriam alcançado se respeitassem os níveis mínimos comunitários. Na sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, a Comissão convidou a Dinamarca a facultar mais informações que fundamentassem a sua alegação de que o impacto do RCLE-UE é praticamente equivalente ao do imposto. A Dinamarca não apresentou informações adicionais sobre o assunto. Não obstante, dado o nível de preços das licenças do RCLE-UE comparativamente aos níveis mínimos comunitários, não se pode excluir que os efeitos do RCLE-UE sejam equivalentes, em larga medida, aos que resultariam do imposto sobre o CO2  (31).

(51)

A Dinamarca fez referência ao livro verde sobre instrumentos de mercado para fins da política ambiental e de políticas conexas (32), apresentado pela Comissão como ponto de partida para a revisão da Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos (33). Neste contexto, há que referir que o livro verde é um documento para reflexão que exorta ao debate sobre as opções de determinada política antes da elaboração das respectivas propostas, não se tratando, portanto, de um acto vinculativo. No seu livro verde, a Comissão reconhece que, pelo menos em certa medida, o RCLE-UE e a Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos partilham os mesmos objectivos e afirma que as sobreposições devem ser evitadas. Além disso, o documento suscita a questão dos múltiplos objectivos subjacentes à fiscalidade no domínio da energia e sugere que esta seja dividida em duas vertentes, a saber, uma de CO2 e outra relacionada com a energia. Logicamente, a vertente relativa ao CO2 não se aplicaria às instalações abrangidas pelo RCLE-UE. Uma vez que, na Dinamarca, as empresas já beneficiam da isenção do imposto sobre a energia ao abrigo do RCLE-UE, estas deixariam de pagar qualquer imposto relativo à energia consumida nos seus processos de produção, caso a medida proposta fosse aprovada. Logo, a Comissão considera que a medida proposta pela Dinamarca não está em conformidade com as noções contidas no livro verde referido acima.

(52)

À luz da legislação comunitária relevante, o princípio subjacente às regras dos auxílios estatais, em matéria de isenções e reduções dos impostos ambientais, consiste em autorizar as situações em que se respeitem os níveis comunitários de tributação, mantendo uma abordagem mais restritiva nos casos em que os beneficiários não se encontrariam em igualdade de condições de concorrência face aos níveis mínimos. Significa isto que os desagravamentos fiscais que respeitem os níveis mínimos comunitários poderão ser aprovados sem uma análise mais aprofundada, ao passo que, pelo contrário, os desagravamentos fiscais que se situem abaixo desses níveis mínimos são considerados especialmente susceptíveis de causar distorções, o que leva a Comissão a examinar em pormenor a necessidade e a proporcionalidade de tais auxílios. Para efectuar essa análise, a Comissão baseia-se nos dados fornecidos pelos Estados-Membros.

(53)

Relativamente à necessidade do auxílio, a Comissão deve, nos termos do ponto 158 do enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente de 2008, avaliar o seguinte: (1) se a escolha dos beneficiários assenta em critérios objectivos e transparentes, (2) se se verifica um aumento substancial dos custos de produção e, caso afirmativo, (3) se esse aumento poderá ser repercutido nos consumidores sem implicar quebras significativas das vendas (o que pode ser comprovado através de estimativas da elasticidade dos preços dos produtos, perda de vendas e/ou queda dos lucros das empresas ou sectores em causa).

(54)

Com efeito, no caso em apreço, os beneficiários são seleccionados com base em critérios objectivos e transparentes, designadamente, a participação no RCLE-UE. Quanto ao segundo critério, pode-se partir do princípio de que está preenchido pois, pelo menos por enquanto, considera-se que todas as empresas em causa se caracterizam por uma utilização intensiva de energia na acepção do artigo 17.o, n.o 1, da Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos. Alguma informação relativa à queda dos volumes de negócios e/ou das quotas de mercado dos beneficiários em causa teria sido crucial para indicar a necessidade da medida. A Dinamarca, porém, não facultou tal informação. Em vez disso, apresentou uma lista de todos os beneficiários onde especifica as respectivas emissões de CO2 em 2005, 2006 e 2007. Alguns reduziram as emissões durante esse triénio, enquanto outros, pelo contrário, as aumentaram no mesmo período. Os maiores beneficiários seriam os dos sectores cimenteiro (no qual a matéria colectável ascende a cerca de 2,8 milhões de toneladas de emissões de CO2 por ano), açucareiro (0,2 milhões de toneladas por ano) e das refinarias de petróleo (0,1 milhões de toneladas por ano). Assim, a Dinamarca não demonstrou que a aplicação dos dois sistemas em paralelo tenha resultado num aumento substancial dos custos de produção que não possa ser repercutido nos consumidores sem provocar quebras significativas nas vendas.

(55)

Perante isto, a Comissão não está em posição de concluir que o regime proposto seja necessário.

(56)

Relativamente à proporcionalidade, de acordo com o ponto 159 do enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente de 2008, cada beneficiário deve preencher um dos seguintes critérios: (1) pagar uma proporção do imposto nacional que equivalha em larga medida ao desempenho ambiental de cada beneficiário individual comparativamente aos resultados obtidos com base na técnica com os melhores resultados dentro do EEE. Os beneficiários poderão obter, no máximo, uma redução correspondente ao aumento dos custos de produção resultante do imposto, com base na utilização da técnica com os melhores resultados, aumento esse que não pode ser repercutido nos clientes; (2) pagar pelo menos 20 % do imposto nacional, salvo se puder ser justificada uma taxa inferior; ou (3) celebrar acordos com o Estado-Membro, nos quais se compromete a alcançar objectivos em matéria de protecção do ambiente com vista a assegurar o mesmo efeito que seria obtido com base na aplicação dos pontos 1 ou 2 ou do nível mínimo comunitário de tributação.

(57)

No caso vertente, as autoridades dinamarquesas responderam que não dispõem de dados sobre a técnica com os melhores resultados e que, de qualquer forma, tal não se inclui entre os requisitos da medida proposta. O segundo critério não está preenchido, além de que, no caso da Dinamarca, pagar 20 % do imposto nacional implicaria sempre uma taxa fiscal muito acima dos níveis mínimos comunitários. Quanto ao terceiro critério, alguns dos beneficiários já celebraram acordos voluntários ao abrigo dos quais estão autorizados a pagar uma taxa inferior aos níveis mínimos comunitários. A intenção desta medida passa por substituir esses acordos pelo RCLE-UE. O RCLE-UE está em vigor independentemente da medida fiscal proposta e, consequentemente, a Dinamarca não exige qualquer esforço adicional em contrapartida desse desagravamento do imposto.

(58)

Na sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, a Comissão convidou a Dinamarca a apresentar informações sobre os mecanismos que as autoridades dinamarquesas poderiam eventualmente preconizar para assegurar que as isenções só fossem concedidas a empresas que têm de suportar custos líquidos devido à sua participação no RCLE-UE, sendo apenas cobertos os referidos custos líquidos. Esse tipo de informação poderia indicar se o auxílio é proporcional, embora se possa questionar a lógica ambiental de uma abordagem desse género, visto que as empresas que tiveram de adquirir licenças de emissões por não reduzirem a sua poluição seriam favorecidas. De qualquer modo, as autoridades dinamarquesas não demonstraram nem garantiram que as isenções se limitariam às empresas que tivessem pago licenças de emissões (34).

(59)

Consequentemente, as autoridades dinamarquesas não demonstraram que o auxílio proposto é proporcional.

(60)

Relativamente à distorção da concorrência, as empresas na Dinamarca que não estão abrangidas pelo RCLE-UE, bem como as empresas noutros Estados-Membros, têm de respeitar a igualdade das condições de concorrência fixada pelos níveis mínimos comunitários ou, em alternativa, terão de cumprir as regras especificadas no enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente de 2008. Por conseguinte, a isenção proposta aumentaria a competitividade das empresas abrangidas pelo RCLE-UE que operam na Dinamarca, distorcendo assim desnecessariamente a concorrência face às empresas nos outros Estados-Membros.

(61)

Perante este cenário, a Comissão conclui, com base no espírito do enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente de 2008, que não se pode considerar a medida em apreço compatível com o artigo 87.o, n.o 3, alínea c), do Tratado CE.

(62)

Após ter dado início ao procedimento formal de investigação, a Comissão recebeu observações provenientes de terceiros que aludiam ao facto de, na maioria dos casos, os montantes das isenções ou reduções se fixarem abaixo dos limiares estabelecidos no Regulamento (CE) n.o 1998/2006 da Comissão, de 15 de Dezembro de 2006, relativo à aplicação dos artigos 87.o e 88.o do Tratado aos auxílios de minimis  (35) (a seguir designado «Regulamento de minimis»). Se as autoridades dinamarquesas se comprometessem a garantir que as regras de minimis seriam sempre cumpridas em todos os casos, considerar-se-ia que a medida de auxílio não preenchia os critérios previstos no artigo 87.o, n.o 1, podendo assim ser aplicada sem notificação à Comissão.

(63)

Tal como a Comissão salientou na sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, poder-se-ia declarar compatível com o mercado comum o regime proposto se fossem respeitados os níveis mínimos harmonizados estabelecidos na Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos. As preocupações da Comissão manifestadas na mesma decisão relativamente à observância do princípio do poluidor-pagador seriam igualmente dissipadas caso os beneficiários pagassem os níveis mínimos comunitários. Com efeito, as reduções dos impostos sobre a energia até aos níveis mínimos comunitários encontram-se previstas no artigo 25.o do Regulamento (CE) n.o 800/2008 da Comissão, de 6 de Agosto de 2008, que declara certas categorias de auxílios compatíveis com o mercado comum, em aplicação dos artigos 87.o e 88.o do Tratado (Regulamento geral de isenção por categoria) (36), prescindindo assim de ser notificadas à Comissão.

(64)

O artigo 7.o, n.o 4, do Regulamento n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (37) estipula que a Comissão poderá encerrar o procedimento formal de investigação através de uma decisão positiva que fixe as condições que permitiriam considerar um auxílio compatível com o mercado comum. O cumprimento dessas condições será objecto de um controlo rigoroso.

(65)

A Comissão considera, no caso vertente, que o auxílio pode ser autorizado, desde que os beneficiários continuem a pagar pelo menos os níveis mínimos comunitários de tributação aplicáveis a cada fonte de energia, seja sob a forma de imposto sobre o CO2 ou de outro imposto sobre a energia. Todavia, a Comissão conclui que, se o desagravamento fiscal descer abaixo desses níveis mínimos, o auxílio tornar-se-á incompatível com o Tratado CE e, como tal, não poderá ser aplicado.

(66)

Nos termos das condições descritas acima, é também evidente que o regime notificado deve respeitar a Directiva relativa à tributação dos produtos energéticos e, nomeadamente, o seu artigo 17.o, n.o 1, alínea a). Com efeito, considera-se que todos os beneficiários se pautam por uma utilização intensiva de energia na acepção dessa disposição e que os níveis mínimos de tributação estabelecidos na directiva são respeitados.

(67)

A Comissão conclui que o regime proposto, denominado «Alteração do imposto sobre as emissões de CO2 aplicado ao consumo industrial de combustíveis sujeito a quotas na indústria», constitui um auxílio estatal na acepção do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado CE.

(68)

Desde que todos os beneficiários continuem a pagar, em relação a cada fonte de energia, um imposto que respeite os níveis mínimos comunitários de tributação, considera-se o auxílio compatível com o artigo 87.o, n.o 3, alínea c), do Tratado CE.

(69)

A componente do regime proposto que acarreta um nível de tributação inferior aos níveis mínimos harmonizados é incompatível com o Tratado CE,

23.12.2009   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 345/28

(1)

Por carta datada de 30 de Novembro de 2000, as autoridades dinamarquesas notificaram a sua intenção de conceder apoio financeiro à empresa estatal de transporte por autocarro Combus A/S (a seguir designada «Combus») a par da sua cessão à Arriva Denmark A/S (a seguir designada «Arriva»).

(2)

Antes da notificação, a Comissão recebeu uma carta, datada de 25 de Junho de 1999, e uma queixa, datada de 11 de Novembro de 1999, da federação profissional «Danske Busvognmaend» (2), na qual esta critica os auxílios financeiros concedidos à Combus no passado, bem como um possível auxílio estatal futuro.

(3)

A Comissão solicitou informações complementares às autoridades dinamarquesas por carta de 15 de Dezembro de 2000, à qual as referidas autoridades responderam por carta datada de 18 de Dezembro de 2000. A Autoridade da Concorrência dinamarquesa forneceu também informações por carta datada de 20 de Dezembro de 2000. As autoridades dinamarquesas forneceram informação complementar por carta datada de 8 de Janeiro de 2001. A Comissão voltou a solicitar informações em 9 de Janeiro de 2001, tendo as autoridades dinamarquesas respondido nesse mesmo dia. As autoridades dinamarquesas forneceram ainda informações por cartas datadas de 23 de Janeiro de 2001 e 26 de Fevereiro de 2001.

(4)

Realizaram-se reuniões entre as autoridades dinamarquesas e os serviços da Comissão em Bruxelas, em 23 de Novembro de 2000 e 19 de Dezembro de 2000, e ainda, em Copenhaga, em 4 de Janeiro de 2001 e 15 de Janeiro de 2001.

(5)

Por decisão SG(2001) D/287297 de 28 de Março de 2001 (a seguir designada «a decisão inicial»), a Comissão, na sequência de um exame preliminar, decidiu não levantar objecções às medidas notificadas, considerando que estas:

(6)

A decisão foi publicada no Jornal Oficial em 5 de Maio de 2001 (7). A Comissão informou, por carta datada de 8 de Maio de 2001, a «Danske Busvognmaend» da decisão inicial.

(7)

As autoridades dinamarquesas comunicaram à Comissão, por cartas datadas, respectivamente, de 6 de Novembro de 2002, recebida na Comissão em 12 de Novembro de 2002, e de 19 de Janeiro de 2004, recebida na Comissão em 20 de Janeiro de 2004, a implementação do plano de reestruturação da Combus.

(8)

Em 11 de Julho de 2001, a «Danske Busvognmaend» instaurou uma acção de anulação da decisão inicial junto do Tribunal de Primeira Instância (a seguir designado «o TPI»).

(9)

No acórdão de 16 de Março de 2004 (a seguir designado «o acórdão Combus»), o TPI anulou a decisão inicial «na medida em que declara compatível com o mercado comum os auxílios concedidos pelas autoridades dinamarquesa à Combus A/S sob a forma de entradas de capital no montante de 162 milhões de DKK e 328 milhões de DKK» (8).

(10)

No que se refere às entradas de capital no montante de 328 milhões de DKK, o TPI considerou, em primeiro lugar, que a decisão inicial estava «inquinada de erro, na medida em que considera o pagamento da quantia de 328 milhões de DKK uma compensação por obrigações de serviço público na acepção dos artigos 2.o e 10.o a 13.o do Regulamento n.o 1191/69. […] Em consequência, há que anular a decisão impugnada na medida em que autorizou o pagamento de uma quantia de 328 milhões de DKK com base nesse regulamento, sem que seja necessária pronúncia sobre os demais fundamentos aduzidos sobre este ponto» (9).

(11)

Ainda quanto às entradas de capital no montante de 328 milhões de DKK, o TPI considerou, em segundo lugar, que, no que se refere ao artigo 73.o do Tratado CE, «os Estados-Membros já não estão autorizados a invocar directamente o benefício do artigo 73.o CE para além dos casos referidos no direito comunitário derivado. Com efeito, quando o Regulamento n.o 1191/69 não é aplicável e o pagamento dos 328 milhões de DKK cai sob a alçada do artigo 87.o, n.o 1, CE, é o Regulamento n.o 1107/70 do Conselho, de 4 de Junho de 1970 relativo aos auxílios concedidos no domínio dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (JO L 130, p. 1; EE 08 F1 p. 164) que enuncia, de maneira exaustiva, as condições em que as autoridades dos Estados-Membros podem conceder auxílios ao abrigo do artigo 73.o CE (10). Em consequência, há que acolher o fundamento aduzido contra a decisão impugnada na medida em que esta autoriza o pagamento dos 328 milhões de DKK com base no artigo 73.o CE.

(12)

No que se refere às entradas de capital no montante de 162 milhões de DKK autorizadas em aplicação do artigo 87.o, n.o 3, alínea c), em conjugação com as orientações comunitárias dos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade de 1999, o TPI considerou que «há que declarar que a decisão impugnada não pode ser interpretada no sentido de que o colégio dos membros da Comissão concedeu uma autorização clara, incondicional e definitiva do pagamento da quantia de 162 milhões de DKK baseada no artigo 87.o, n.o 3, alínea c), CE e nas orientações. A argumentação da Comissão deve, pelo contrário, ser entendida como a expressão de uma dúvida séria sobre a viabilidade da Combus na acepção da disposição mencionada e das orientações, dúvida que a Comissão não se sentia todavia obrigada a esclarecer uma vez que o artigo 73.o CE lhe parecia constituir uma base jurídica suficiente para a autorização do auxílio em questão. Ora, uma vez que esta última disposição não podia ser invocada para este efeito (ver n.os 100 e 101, supra), o pagamento dos 328 milhões de DKK deixa de ter uma autorização válida na decisão impugnada. Resulta do que precede que a autorização de pagamento dos 162 milhões de DKK deve ser anulada na totalidade, sem que seja necessária pronúncia sobre os demais fundamentos aduzidos sobre este ponto» (12).

(13)

Na sequência do acórdão do TPI, a Comissão elaborou uma nova decisão. Em 11 de Janeiro de 2005, os serviços da Comissão reuniram com as autoridades dinamarquesas a fim de obterem mais informação sobre o desenvolvimento da Arriva/Combus no intervalo de tempo decorrido desde a decisão inicial. Em 1 de Março de 2005, as autoridades dinamarquesas enviaram à Comissão um memorando sobre a evolução do mercado dos transportes públicos por autocarro na Dinamarca, elaborado pelo Organismo Dinamarquês responsável pelos Transportes (Trafikstyrelse).

(14)

Por carta de 3 de Março de 2005 (SG (2005) D/200926), a Comissão informou a Dinamarca da sua decisão de abertura do procedimento formal de exame previsto no artigo 88.o, n.o 2, do Tratado CE relativamente às medidas em causa (a seguir designada «decisão de abertura de procedimento formal»), tendo convidado a Dinamarca a apresentar os seus comentários. O Governo dinamarquês solicitou por duas vezes a prorrogação do período previsto para a apresentação das suas observações, o que a Comissão concedeu por cartas de 5 de Abril de 2005 (TREN D (2005) 106964) e de 24 de Junho de 2005 (TREN D (2005) 113062). Em 21 de Junho de 2005, realizou-se uma reunião entre a Comissão e o Governo dinamarquês. Em 30 de Junho de 2005, as autoridades dinamarquesas enviaram as suas observações relativamente à decisão de abertura de procedimento formal.

(15)

A decisão de abertura de procedimento formal foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia  (13) em 22 de Setembro de 2005. A Comissão exortou as partes interessadas a apresentarem os respectivos comentários sobre as medidas abrangidas pela decisão no prazo de um mês a contar da data da sua publicação, ou seja, até 23 de Outubro de 2005.

(16)

A Comissão informou a Danske Busvognmaend da sua decisão de abertura de procedimento formal por carta de 12 de Maio de 2005 (TREN (2005) D 109473). A Comissão, na sequência de pedidos da Danske Busvognmaend, prorrogou por duas vezes o prazo para a recepção das suas observações (carta de 15 de Julho de 2005, TREN (2005) D 115786 e carta de 16 de Agosto de 2005, TREN (2005) D 117806).

(17)

Por carta datada de 17 de Junho de 2005 (TREN (2005) A 15223), a Danske Busvognmaend solicitou à Comissão que lhe enviasse uma cópia da decisão de abertura de procedimento formal, incluindo a informação que havia sido suprimida na sequência de um pedido da Dinamarca. Por carta de 15 de Julho de 2005, a Comissão respondeu que, nos termos do artigo 24.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (14), a Comissão não divulga as informações abrangidas pelo sigilo profissional obtidas em aplicação do referido regulamento. A Comissão explicou ainda que, uma vez que as informações suprimidas da cópia da decisão enviada à Danske Busvognmaend estavam abrangidas pela obrigação de sigilo profissional, a Comissão não poderia divulgá-las.

(18)

Na mesma carta de 17 de Junho de 2005, a Danske Busvognmaend solicitou igualmente à Comissão uma cópia das observações do Governo dinamarquês sobre a decisão de abertura de procedimento formal. A Comissão respondeu que o artigo 20.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, que rege os direitos das partes interessadas, não prevê a transmissão da resposta dos Estados-Membros à recorrente e que, em conformidade, a Comissão não poderia enviar uma cópia das observações do Governo dinamarquês à Danske Busvognmaend.

(19)

Por carta de 23 de Setembro de 2005, a Danske Busvognmaend apresentou as suas observações. A Comissão transmitiu essas observações, por carta datada de 25 de Outubro de 2005 (TREN D (2005) 122503), às autoridades dinamarquesas, dando à Dinamarca a oportunidade de responder às mesmas no prazo de um mês. A Comissão recebeu a resposta da Dinamarca a estas observações em carta de 23 de Dezembro de 2005 (SG (2006) A 80), depois de ter prorrogado num mês o prazo para resposta, a pedido do Governo dinamarquês.

(20)

A Comissão recebeu os comentários de uma das partes interessadas, a Arriva Denmark A/S, por carta de 21 de Outubro de 2005 (TREN (2005) A 27196). Transmitiu esses comentários à Dinamarca por carta de 24 de Novembro de 2005, dando a este país a oportunidade de responder aos comentários no prazo de um mês. A Comissão recebeu a resposta da Dinamarca aos comentários da Arriva também por carta, datada de 23 de Dezembro de 2005, supramencionada.

(21)

As autoridades dinamarquesas apresentaram informação factual suplementar por cartas datadas de 22 de Fevereiro de 2007 e 2 de Abril de 2007 (TREN (2007) A 28850).

(22)

A decisão de abertura de procedimento formal fornece (considerandos 13 a 22) uma descrição criteriosa do mercado dinamarquês dos transportes públicos de autocarro. Deste modo, a descrição que aqui se faz desse mercado cinge-se às características mais importantes do mesmo para o caso em apreço e à informação factual suplementar fornecida pelo Governo dinamarquês e pelas partes interessadas.

(23)

A partir de 1990, a Dinamarca procedeu gradualmente à abertura do seu mercado dos transportes públicos por autocarro à concorrência, através da abertura de concursos públicos para a adjudicação de contratos de serviço público, celebrados entre as autoridades públicas e os operadores de transportes públicos de transporte por autocarro na Dinamarca. Desde 1994, as regras comunitárias aplicáveis em matéria de contratos de direito público (Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (15)) obrigam a Dinamarca a abrir concurso para a adjudicação de contratos públicos de serviços para o transporte público por autocarro, excepto se esses serviços forem prestados a nível interno («in house») (16).

(24)

Em 1999, o ano em que a Combus recebeu, pela primeira vez, auxílio financeiro do Estado dinamarquês, 9 dos 12 condados dinamarqueses puseram a concurso 100 % das respectivas linhas. Os 3 condados remanescentes abriram concurso para, respectivamente, 96 % (Copenhaga), 35 % (Ribe) e 21 % (Vyborg) das suas linhas (17). Na Dinamarca, os contratos públicos de serviços têm uma duração de 5 anos, prevendo alguns deles a opção de recondução por mais 3 anos.

(25)

O mercado dinamarquês dos transportes públicos por autocarro tem-se caracterizado por um processo de contínua concentração. Em 1988, eram mais de 400 as empresas que ofereciam serviços de transportes públicos por autocarro, enquanto em 2004, subsistiam apenas aproximadamente 100 operadores. Em termos históricos, os Caminhos-de-Ferro dinamarqueses, através da sua subsidiária de transportes por autocarro, foram o maior operador individual. Em Junho de 1995, os Caminhos-de-Ferro dinamarqueses isolaram a sua subsidiária de transportes por autocarro e incorporaram-na como uma sociedade anónima sob a designação DSB Busser a/s. Em 1997, o nome da sociedade foi alterado para Combus a/s. O Estado dinamarquês continuou a deter 100 % das acções da Combus. A Combus e a sua predecessora detiveram, ao longo da década de 1990, na Dinamarca, uma quota de mercado de 20 %.

(26)

Em 1997, a Arriva Denmark a/s (a seguir designada «Arriva»), uma subsidiária da empresa britânica Arriva plc, e a Connex Denmark a/s (a seguir designada «Connex»), uma subsidiária da empresa francesa Veolia, entraram no mercado dinamarquês dos transportes públicos por autocarro através de aquisições (18). Em 1999 e 2004, o último ano relativamente ao qual existem dados disponíveis, as quotas de mercado das três sociedades foram as seguintes:

Quadro 1

Quotas de Mercado da Combus, Arriva e Connex em 1999 e 2004

(27)

Para a interpretação destes dados, é necessária a seguinte informação: em 2001, a Arriva adquiriu a Combus. No final desse mesmo ano, a Connex adquiriu 50 % das linhas da Arriva inicialmente exploradas pela Combus. Em 2004, a Arriva voltou a reforçar a sua posição, adquirindo a empresa Wulff Bus a/s, que detinha uma quota de mercado de 10 % na província da Jutlândia.

(28)

O mercado dinamarquês dos transportes públicos por autocarro representa um volume total de aproximadamente 5,5 mil milhões de DKK por ano.

(29)

Tal como se explica na decisão de abertura do procedimento formal (considerandos 34 e seguintes), a Combus embarcou, na sequência da sua separação dos Caminhos-de-Ferro dinamarqueses, numa ambiciosa política de expansão. A Combus ganhou numerosos novos contratos, especialmente na região de Copenhaga, tendo aumentado o seu volume de negócios em mais de 40 % entre 1995 e 1999. No entanto, a grande maioria desses novos contratos revelou-se deficitária.

(30)

Consequentemente, a Combus entrou, a partir de 1998, num período de graves dificuldades financeiras. Os dois quadros seguintes ilustram essas dificuldades em valores absolutos e em percentagem.

Quadro 2

Principais dados relativos à Combus A/S 1995-2000

Quadro 3

Principais dados relativos à Combus A/S 1995-2000

(31)

É possível distinguir três períodos no processo de privatização da Combus. No período de 1995 a 1998, o Estado dinamarquês elegeu como objectivo vender apenas uma participação minoritária de 25 %, o que, no entanto, nunca se concretizou. Em finais de 1998, lançou uma primeira tentativa de cessão de 100 % das acções. Esta tentativa malogrou em Julho de 1999. O Governo dinamarquês decidiu então reestruturar primeiro a empresa e, posteriormente, vendê-la. Este plano culminou na venda da Combus à Arriva no início de 2001.

(32)

A Lei n.o 232 sobre a DSB Busser A/S de 1995, pela qual a Combus a/s foi criada como empresa independente, previa que o Estado dinamarquês vendesse até 25 % das acções da sociedade até ao final de 1998. Para o efeito, foi criado um comité de orientação, composto por representantes do Ministério das Finanças, do Ministério dos Transportes, da Combus e por consultores jurídicos e financeiros externos. O comité de orientação realizou um total de 7 reuniões, até ao momento em que os seus trabalhos foram suspensos em meados de 1997.

(33)

No início de Novembro de 1998, o comité de orientação retomou os seus trabalhos, desta feita com instruções no sentido de preparar a cessão de, pelo menos, uma participação maioritária na Combus. O comité começou por proceder a uma avaliação financeira da empresa.

(34)

Como base para esta avaliação, a Combus apresentou, em meados de Novembro de 1998, uma previsão dos seus resultados para 1998 e uma previsão dos valores orçamentais para o período de 1999 a 2001. Com base nesta informação, o consultor financeiro do Governo, o escritório da Alfred Berg Corporate Finance em Copenhaga (a seguir designado «Alfred Berg»), concluiu o seguinte:

«… é possível concluir que a totalidade do capital social da Combus tem um valor de mercado negativo de centenas de milhões de coroas dinamarquesas. Para além de a rentabilidade da actividade principal ter decaído significativamente ao longo dos últimos dois anos, o valor estimado sofre ainda uma redução por via do significativo valor das dívidas líquidas sujeitas a juros acumuladas pela sociedade durante o mesmo período. A maioria dos adquirentes potenciais entendem, no entanto, que as empresas financeiras e economicamente muito débeis como a Combus não são comercializadas a valores negativos consideráveis, sendo então mais apropriado que o vendedor encerrasse a sociedade.

Neste contexto, recomendamos que, no processo de alienação e no material informativo elaborado para o efeito, se proceda, tanto quanto possível, no sentido de que o preço da Combus seja estabelecido com base no capital social real da sociedade, menos um desconto. Assim sendo e tendo em conta:

é presumivelmente ainda concebível que, apesar da contínua deterioração da situação económica e financeira da sociedade, possa ser encontrado um adquirente para a Combus de molde a que o Estado dinamarquês (“o Estado”) possa proceder à venda da empresa com cobertura total para os seus credores.

Será igualmente de esperar que a maioria dos potenciais adquirentes considere que, à luz da extrema debilidade da estrutura do capital da Combus, a necessidade de uma injecção de capital na empresa é tão grande que não seria rentável adquirirem a totalidade do capital social da Combus por um montante positivo.

A considerável incerteza que, por conseguinte, existe em torno das condições em que o Estado poderá proceder à venda da Combus só poderá, no entanto, ser ultrapassada com a prossecução do processo de venda em curso.».

(35)

A Alfred Berg enumerou a seguintes opções como alternativas à venda rápida da Combus A/S:

(36)

O consultor financeiro, com base nessa avaliação, apresentou as seguintes recomendações:

«Nenhuma das duas alternativas supramencionadas parece ser atractiva no imediato, dependendo ambas igualmente da atitude do Estado no que respeita a uma nova injecção de capital na Combus, bem como à assunção da responsabilidade por uma profunda racionalização da empresa.

Por conseguinte, a Alfred Berg recomenda que o Estado prossiga o processo de venda da Combus em curso, a fim de obter uma visão mais clara dos aspectos relevantes (como as tendências relativas aos resultados, estrutura do capital, quota de mercado, livro de encomendas, estado da frota de autocarros, gestão de recursos, potencial para melhorias na exploração e para sinergias, etc.) e da avaliação que deles fazem os potenciais adquirentes na sua avaliação geral da empresa.

Caso este processo não permita que se encontre um adquirente potencial que pareça atractivo tendo em conta qualquer das duas alternativas supramencionadas, o Estado optará pela alternativa que considere financeiramente mais atraente e politicamente mais conveniente nessa altura.».

(37)

Na sequência destas recomendações, o Parlamento dinamarquês aprovou, em Dezembro de 1998, uma lei que autoriza o Estado a ceder todas as suas acções (100 %) na Combus (19).

(38)

A Alfred Berg procedeu, então, a um estudo de mercado com base em cinco critérios; o potencial adquirente deveria

(39)

O resultado do estudo de mercado da Alfred Berg foi uma lista de 12 adquirentes potenciais.

(40)

O comité de orientação elaborou então o seguinte calendário: seriam realizadas reuniões entre a administração e os 12 potenciais adquirentes pré-seleccionados durante o período de 9 a 18 de Fevereiro de 1999. O prazo para a apresentação das «manifestações de interesse» terminaria em finais de Fevereiro de 1999 e as «manifestações de interesse» seriam avaliadas no início de Março de 1999. Os adquirentes seleccionados teriam acesso à sala de consulta de dados («data room») no período de 10 a 24 de Março de 1999. Teriam, então, de apresentar as suas propostas finais em 1 de Abril, e o comité de orientação seleccionaria o adquirente final em 8 de Abril.

(41)

Dos 12 adquirentes potenciais, 7 participaram nas referidas reuniões com a administração da Combus. Nestas, os potenciais adquirentes receberam uma carta com a descrição do processo de aquisição que se seguiria. Os potenciais adquirentes foram informados, através dessa carta, de que poderiam, se o desejassem, ter acesso aos dados relativos à Combus, bem como manter reuniões suplementares com a administração da Combus. A fim de aproveitar estas possibilidades, os potenciais adquirentes teriam de apresentar uma «manifestação de interesse» até finais de Fevereiro de 1999.

(42)

A Alfred Berg recebeu manifestações de interesse de 6 dos potenciais adquirentes pré-seleccionados em Fevereiro de 1999. Em Março de 1999, 2 desses potenciais adquirentes foram seleccionados para terem acesso à sala de consulta de dados. Após a visita à mesma, ambos os potenciais adquirentes reduziram as respectivas indicações de preço de forma tão significativa que estas passaram a corresponder a um valor de mercado negativo de várias centenas de milhões de DKK.

(43)

Em 9 de Abril de 1999, a Alfred Berg apresentou ao comité de orientação um memorando, no qual concluía que a Combus A/S dificilmente poderia ser vendida por um valor positivo. Neste contexto, a Alfred Berg apresentou três alternativas à venda da empresa:

«Opção 1: Manter a Combus nas mãos do Estado, com vista a uma racionalização e simplificação exaustivas da mesma, assegurando, dessa forma, que a empresa seja lucrativa no espaço de 2-3 anos e, consequentemente, mais susceptível de ser vendida. Devido à estrutura extremamente débil do capital da sociedade e ao pesado fardo das suas dívidas neste momento, isso significaria provavelmente a injecção, a curto prazo, de uma nova entrada de capital da ordem dos nove dígitos por parte do Estado. Existe um risco considerável de investir numa “recuperação” da Combus e, não há garantia de rentabilidade do investimento do Estado.

Opção 2: Proceder ao encerramento controlado da sociedade e/ou entregar a “chave” aos credores da empresa. Subsistem dúvidas quanto à possibilidade de a Combus, apesar do valor contabilístico positivo do capital e das reservas, ser dissolvida, com cobertura total dos credores da sociedade, existindo, consequentemente, o risco de uma avaliação negativa da actuação do Estado nesta matéria por parte dos prestamistas, da comunicação social, etc.

Opção 3: A separação numa subsidiária independente das operações diárias de transportes por autocarro da Combus. Por outras palavras, o actual activo (autocarros, etc.) e passivo (empréstimos, etc.) seriam detidos pela Combus tal como hoje existe, enquanto o direito aos contratos de transportes por autocarro e outros passariam para a nova subsidiária [independente], que posteriormente alugaria os activos pertinentes (autocarros, etc.) à Combus. Far-se-ia, então, uma tentativa de venda da nova subsidiária, utilizando as receitas da venda para reduzir as dívidas na Combus, a qual continuaria a ser detida em 100 % pelo Estado. Poderia então ser feita uma tentativa de redução das dívidas remanescentes da Combus, utilizando a renda do aluguer dos actuais activos à nova subsidiária. Este modelo não fornece directamente qualquer segurança de que os credores da sociedade vejam os seus compromissos com a Combus terminar sem registarem perdas. Por isso, é provável que os credores exijam uma qualquer forma de garantia do Estado, etc.».

(44)

Com base nesta avaliação da Alfred Berg, o Governo dinamarquês decidiu sujeitar a Combus a um processo de reestruturação, com vista a uma venda subsequente (opção 1 proposta pela Alfred Berg). Este processo de reestruturação está descrito de forma pormenorizada na subsecção infra.

(45)

Em 23 de Abril de 1999, a Alfred Berg informou o Governo de que tinha sido recebida uma nova «manifestação de interesse» da Arriva com uma oferta de aquisição de 100 % do capital social da Combus A/S por 35 milhões de DKK. Faziam parte desta oferta condições relacionadas com o montante do capital próprio e com os resultados da sociedade, bem como uma cláusula com vista a uma redução «coroa por coroa» em caso de desvios. A oferta tinha como base um capital próprio de 131 milhões de DKK, capital que a Alfred Berg estimava situar-se então aproximadamente 10 milhões de DKK abaixo. A Alfred Berg recomendava que se prosseguisse o processo de venda com este adquirente em paralelo com o desenvolvimento da opção de reestruturação. A Alfred Berg salientava estarem ainda por discutir alguns assuntos particularmente delicados, que poderiam dificultar a consecução de um acordo satisfatório para ambas as partes.

(46)

Em 27 de Abril de 1999, foi assinada uma carta de intenções pelo Ministério dos Transportes e pela Arriva para a aquisição da Combus por 45 milhões de DKK, desde que o capital próprio da sociedade na altura da transferência fosse de 131 milhões de DKK.

(47)

No início de Junho, as negociações com a Arriva estavam tão avançadas que os consultores entenderam que, com realismo, poderia ser concluído um contrato definitivo de venda na primeira quinzena de Julho de 1999. No entanto, no que restava do mês de Junho de 1999, a Combus mereceu uma ampla cobertura por parte da comunicação social, sobretudo tendo em conta as declarações de diversos partidos políticos sobre a necessidade de regulamentação em matéria de transportes públicos por autocarro na Dinamarca no que respeita a quotas de mercado significativas. Face às especulações a respeito de limitações no mercado, a Arriva perdeu interesse em adquirir a Combus. A Arriva salientou, contudo, que, dependendo da introdução de quaisquer restrições no mercado, poderia manter o seu interesse na aquisição da Combus a longo prazo.

(48)

A reestruturação da Combus tornou-se extremamente urgente em Abril de 1999, pois, nos termos da Lei dinamarquesa relativa às contas anuais, a Combus teria de realizar a sua Assembleia-Geral Anual (AGA) antes do final de Maio de 1999 e apresentar as suas contas auditadas relativas a 1998. As contas anuais deveriam ser disponibilizadas aos meios de comunicação social e ao público, o mais tardar 14 dias antes da AGA.

(49)

A situação financeira da sociedade estava de tal forma difícil que os contabilistas afirmaram não ser possível apresentar as contas anuais sem reservas no que respeita ao princípio da continuidade das operações. Com base na apreciação dos contratos da sociedade pelos revisores oficias de contas, que demonstrava a necessidade de uma provisão de aproximadamente 65 milhões de DKK para cobrir os contratos deficitários, a sociedade teria de entrar em processo de insolvência, a menos que fosse injectado mais capital. Para além disso, havia o risco iminente de uma amortização obrigatória dos contratos de crédito com uma série de instituições financeiras, todos eles contendo disposições contratuais que exigiam uma base mínima de capital de 10 % do total do balanço, embora nunca inferior a 125 milhões de DKK.

(50)

Em Abril de 1999, o Ministério dos Transportes dinamarquês nomeou um novo consultor jurídico, a Kromann & Münter, para o assistir na resolução dos problemas financeiros da Combus. O consultor jurídico sugeriu, num memorando publicado em meados de 1999, uma injecção de capital de 300 milhões de DKK. Com base nesse memorando, o Ministério dos Transportes apresentou, em 21 de Maio de 1999, um projecto de lei confidencial à Comissão das Finanças do Parlamento dinamarquês com vista a uma injecção de capital de 300 milhões de DKK. Este projecto de lei foi aprovado por maioria na Comissão das Finanças em 27 de Maio de 1999 (20).

(51)

No que se refere à situação financeira da Combus, o projecto de lei referia que, em 1998, a empresa tinha tido de ajustar, por diversas vezes, as suas expectativas quanto aos resultados para 1998. Mais recentemente, após a aprovação, em Dezembro de 1998, da Lei relativa à cessão da totalidade das acções da Combus, verificou-se uma degradação significativa das finanças da empresa.

(52)

O projecto de lei refere ainda que a Combus se encontrava em perigo iminente de entrar em processo de insolvência ou de entrar em situação de falência, mas que uma injecção de capital asseguraria que a empresa pudesse manter-se em actividade com vista a ser vendida em data posterior. Estimava-se ser necessária uma injecção de capital da ordem dos 300 milhões de DKK, tendo em conta o requisito de solidez constante dos contratos de financiamento, bem como de uma relação adequada entre a dívida e os capitais próprios.

(53)

O projecto de lei previa igualmente que a opção pela venda da Combus continuasse a ser estudada. Considerava improvável que o Estado pudesse recuperar o capital injectado a curto prazo. A injecção de capital foi efectuada com vista a garantir a manutenção da actividade da empresa no futuro e a assegurar que dispusesse de capital suficiente.

(54)

O projecto de lei foi aprovado por maioria na Comissão das Finanças em 27 de Maio de 1999.

(55)

O processo de venda foi retomado na Primavera de 2000, após a aprovação das contas anuais da Combus respeitantes a 1999, na AGA de Maio de 2000, mantendo-se, nas negociações com vista à venda da empresa, a Alfred Berg como consultor financeiro e a Kromann & Münter como consultor jurídico.

(56)

Em meados de Julho de 2000, a Alfred Berg apresentou uma avaliação indicativa da Combus, na qual considera não poderem ser utilizados os métodos de avaliação tradicionais no que respeita à Combus, devido ao elevado grau de incerteza existente. Os consultores tinham levado a cabo uma avaliação com base numa projecção dos resultados da empresa respeitantes a 2004 assente numa série de hipóteses ponderadas da evolução do volume de negócios e das medidas de reestruturação. Foi estimado o valor da empresa em data futura. Foram tidos em conta eventuais lucros/défices no período intermédio, bem como o efeito na posição líquida negativa da empresa à data futura. O valor real da venda foi determinado, descontando o valor de venda futuro calculado. O quadro seguinte mostra o resultado dessa avaliação.

Quadro 4

Síntese da avaliação da Combus efectuada pela Alfred Berg

(57)

Para compreender esta avaliação, são necessárias as seguintes observações suplementares: no cenário de «volume de negócios inalterado», assume-se que os contratos na região de Copenhaga, ao expirarem, não serão substituídos por novos contratos, mantendo-se inalterados os contratos respeitantes às regiões. No cenário de «volume de negócios crescente» assume-se que o volume de negócios relativo às outras regiões aumenta à medida que expiram os contratos existentes relativos à região de Copenhaga. Presume-se que o resultado produzido pelos efeitos das medidas de melhoria aprovadas pela nova administração seja de 48,7 milhões de DKK por ano a partir de 2002. O quadro revela a necessidade de avaliar o valor da Combus como muito negativo, particularmente tendo em conta a conveniência de considerar difíceis de concretizar as hipóteses relativas ao crescimento do volume de negócios e dos ganhos brutos e à implementação das medidas de melhoria num período de tempo tão curto.

(58)

Questão importante para o processo de privatização foi o debate político sobre a introdução de restrições no mercado para os operadores de transportes por autocarro. A Comissão dos Transportes do Parlamento dinamarquês tinha solicitado um relatório sobre a concentração e a concorrência no mercado dinamarquês dos transportes públicos por autocarro, relatório que foi elaborado, no Outono de 1999, por um grupo de trabalho composto por representantes da Autoridade de Concorrência dinamarquesa, do Ministério das Finanças e do Ministério dos Transportes. O relatório conclui que a maioria dos serviços regionais e locais de transporte por autocarro tinha sido sujeita a concursos públicos, que o mercado se caracterizava por uma forte concorrência entre os contratantes, apesar do processo de concentração em curso, e que não existiam sinais de que um contratante único ou individual estivesse a dominar o mercado em detrimento da concorrência. O grupo de trabalho concluiu que a sua avaliação do mercado dinamarquês dos transportes públicos por autocarro revelava não haver necessidade de introdução de restrições no mercado. Em resposta ao relatório em causa, a referida Comissão dos Transportes emitiu uma declaração, no Outono de 1999, na qual se mostrava favorável às conclusões do relatório, reiterando não haver necessidade de introdução de restrições de mercado.

(59)

O Governo dinamarquês contactou então de novo uma série de potenciais adquirentes. Após a apresentação da situação financeira da Combus, dois potenciais adquirentes anunciaram o seu interesse em adquirir 100 % das acções da Combus. Um terceiro potencial adquirente apresentou uma manifestação de interesse mais cautelosa.

(60)

Um dos adquirentes interessados era a Arriva, cuja oferta indicativa correspondia a um preço de venda negativo de 200-250 milhões de DKK.

(61)

O outro adquirente interessado era a Metroline. A sua oferta era, à primeira vista, mais atractiva, pois propunha-se adquirir as acções por um preço positivo em torno dos 10-24 milhões de DKK. No entanto, a Metroline acrescentava que, durante a apresentação financeira da empresa, se tinha apercebido de uma série de questões que gostaria e analisar de forma mais circunstanciada.

(62)

Em 18 de Outubro de 2000, a Alfred Berg informou o Governo dinamarquês de que tinha recebido uma oferta revista da Metroline, que propunha, desta feita, a aquisição da Combus por um preço negativo de 500 milhões de DKK. Para além disso, a Metroline exigia um certo número de garantias.

(63)

Na sequência da apresentação desta oferta, a Alfred Berg recomendou o cancelamento das discussões gerais em curso com o terceiro adquirente interessado, por considerar que este não estava suficientemente interessado. O comité de orientação solicitou à Alfred Berg que contactasse a Arriva, cuja oferta indicativa era agora bastante melhor do que a da Metroline, a fim de estudar as opções com vista à venda.

(64)

Em 3 de Novembro de 2000, a Arriva anunciou, numa carta dirigida à Alfred Berg, que tinha levado a cabo o processo de verificação da situação da empresa (due diligence), estando já em posição de sugerir o rumo a seguir. Nessa carta, a Arriva salientava que tinha cooperado com a Connex na sua avaliação. A Arriva tinha informado previamente os consultores financeiros do interesse conjunto de ambas as empresas de transporte por autocarro.

(65)

De acordo com a proposta, a Arriva oferecia-se para pagar 100 DKK por todas as acções da Combus. A oferta estava sujeita à condição de que o empréstimo de 100 milhões de DKK injectado pelo Ministério dos Transportes em 1999 fosse convertido em capital próprio e que uma nova injecção de capital no valor de 290 milhões de DKK fosse efectuada na Combus. A oferta estava ainda sujeita à condição de que todos os ajustamentos necessários nos elementos do balanço financeiro da empresa, identificados durante o subsequente processo de verificação da situação da empresa (due diligence process), fossem cobertos pela injecção de fundos. A Arriva referia uma série de exemplos desses ajustamentos, que atingiam já aproximadamente 109 milhões de DKK. A Arriva estabeleceu um prazo para que o Governo dinamarquês chegasse a acordo, a saber, 8 de Novembro de 2000.

(66)

Uma análise da proposta da Arriva por parte dos consultores financeiros mostrou que a oferta implicava uma nova injecção de 399 milhões de DKK na Combus, que o Ministério dos Transportes convertesse também o empréstimo subordinado de 100 milhões de DKK em capital próprio e, por conseguinte, uma perda total de 499 milhões de DKK para o Estado. Para além disso, havia ainda a registar a perda do remanescente do capital próprio da Combus, que, em 30 de Setembro de 2000, se estimava em 38 milhões de DKK.

(67)

O Ministério dos Transportes e o Ministério das Finanças consideraram baixa a proposta da Arriva. Por outro lado, não havia sido feita anteriormente qualquer outra proposta séria que fosse melhor do que a da Arriva. A Metroline havia proposto o mesmo preço negativo que a Arriva, isto é, aproximadamente 500 milhões de DKK, tendo o terceiro adquirente interessado apenas feito uma proposta vaga e não vinculativa de um preço negativo de aproximadamente 350 milhões de DKK.

(68)

Como primeiro passo, foi decidido que o Ministério dos Transportes contactaria a Arriva com vista a aumentar o preço oferecido pela mesma para a aquisição da Combus. Ao mesmo tempo, o Ministério analisou diversos cenários para a dissolução/desenvolvimento da Combus. Os cenários não assentavam numa avaliação directa da empresa, mas antes numa estimativa das suas necessidades de liquidez sob diversas condições por comparação com a oferta da Arriva. O resultado dessa avaliação, que foi aprovada pela Combus, pelos auditores e advogados da empresa, consta do quadro seguinte:

Quadro 5

Cenários para a dissolução/desenvolvimento da Combus

(69)

De acordo com um memorando interno, o Ministério considerou que os cenários ilustravam o facto de os credores nada terem a ganhar com a continuidade da empresa, quer tendo em vista a sua dissolução gradual, quer a manutenção da sua actividade, pois nenhum dos cenários seria significativamente melhor do que a oferta da Arriva. A incerteza quanto ao futuro levaria a que, provavelmente, os credores preferissem a rápida concretização da cessão.

(70)

Para além disso, na opinião do Ministério, os cenários revelavam que a oferta da Arriva se baseara provavelmente mais na situação financeira da Combus a curto prazo do que numa avaliação real da empresa. Em suma, neste contexto, seria provavelmente difícil convencer a Arriva de que o Ministério teria alternativas melhores em reserva, sob a forma de dissolução gradual ou de manutenção das actividades.

(71)

No memorando salientou-se não ser possível descartar totalmente o facto de uma dissolução gradual, combinada com a uma cessão gradual dos contratos de serviços de transportes por autocarro, em pequenos pacotes – geográficos –, a empresas locais de transportes por autocarro, ser uma alternativa relevante aos cenários delineados. Este cenário não foi estudado, mas seria igualmente muito incerto, pois, de acordo com a Combus, haveria certamente várias empresas locais de transporte por autocarro interessadas, porém, na melhor das hipóteses, apenas algumas teriam uma solidez financeira suficiente para adquirir inclusivamente os pacotes mais pequenos.

(72)

O Ministério concluiu que, se a oferta da Arriva pudesse ser reduzida a um preço negativo de 290 milhões de DKK, seria claramente a melhor alternativa a tratar com os credores.

(73)

Estas negociações conduziram, em 21 de Novembro de 2000, ao acordo sobre uma Carta de Intenções relativamente à venda da Combus à Arriva, que foi assinado entre o Ministério dos Transportes dinamarquês, na qualidade de vendedor da Combus, a Arriva, na qualidade de adquirente da Combus, e os credores comerciais privados da Combus.

(74)

A Carta de Intenções continha os seguintes elementos principais:

(75)

O processo subsequente, acordado na Carta de Intenções, implicava que o Ministério dos Transportes e a Arriva – após aprovação prévia da Comissão das Finanças do Parlamento dinamarquês e do Conselho de Administração da Arriva – celebrassem, subsequentemente, um acordo definitivo nos termos das orientações supramencionadas. O negócio não ficaria concluído até que tivessem sido obtidas todas as aprovações externas necessárias, mas o mais tardar até 1 de Fevereiro de 2001.

(76)

Como extensão da carta de intenções, o Ministério dos Transportes negociou com os credores a distribuição da injecção de 240 milhões de DKK. Foi acordado que o Governo dinamarquês injectaria novos capitais próprios no valor de 140 milhões de DKK e que os credores ou converteriam as dívidas em capitais próprios num montante equivalente a 100 milhões de euros ou amortizariam parcialmente a dívida nesse montante.

(77)

No memorando, o Governo dinamarquês comprometeu-se a ajustar o preço de venda (limitado a um montante máximo de 35 milhões de DKK), desde que o balanço da empresa a 31 de Dezembro de 2000 revelasse uma reserva de capital inferior a 31,8 milhões de DKK, que era a expectativa da administração aquando da assinatura da Carta de Intenções entre as partes. As reservas de capital em 31 de Dezembro de 2000 acabaram por ser de 10,3 milhões de DKK. Por conseguinte, o Governo dinamarquês foi obrigado a proceder a um pagamento de 20,5 milhões de DKK para cumprir as suas obrigações ao abrigo daquela garantia.

(78)

A Arriva assumiu o remanescente dos compromissos da Combus, que, na altura, ascendia a 208 milhões de DKK, e liquidou esses compromissos imediatamente aquando da aquisição da Combus, substituindo-os por um empréstimo contraído à empresa-mãe, Arriva plc.

(79)

O Governo dinamarquês tinha negociado, relativamente à oferta inicial da Arriva, as seguintes alterações significativas:

(80)

Em conclusão, o Ministério dos Transportes foi, assim, bem-sucedido nas negociações relativas ao conteúdo da Carta de Intenções, reduzindo significativamente as exigências de preço da Arriva quando comparadas com a proposta de 3 de Novembro de 2000.

(81)

Num projecto de lei confidencial de 13 de Dezembro de 2000, o Ministério dos Transportes solicitou a aprovação da Comissão das Finanças para que o Estado procedesse à cessão da totalidade das acções da Combus. A maioria da Comissão das Finanças aprovou o projecto de lei confidencial nesse mesmo dia.

(82)

O «contrato de cessão de acções» foi assinado em 15 de Janeiro de 2001; a Combus foi transferida para a Arriva em 2 de Abril de 2001, após a aprovação da decisão inicial da Comissão, com efeitos retroactivos a 1 de Janeiro de 2001. A «conclusão» teve lugar em 2 de Abril de 2001 entre o Ministério dos Transportes e a Arriva.

(83)

Uma versão anterior do contrato de cessão de acções, enviada pelo Governo dinamarquês à Comissão, em 18 de Dezembro de 2000, continha uma cláusula, segundo a qual o Governo dinamarquês seria garante da Arriva quanto a possíveis queixas de entidades públicas (por exemplo, autoridades da concorrência e Comissão da UE). O Governo dinamarquês informou a Comissão, na sua carta de 23 de Janeiro de 2001, que essa cláusula não tinha sido incluída no contrato final de cessão de acções. A razão desta alteração foi o facto de «o Governo dinamarquês ter optado por solicitar a aprovação das autoridades competentes antes da conclusão».

(84)

O processo de cessão foi também objecto de um relatório especial do Gabinete do Auditor Geral da Dinamarca (21).

(85)

Na conclusão (página 60) do relatório refere-se que:

«A investigação do Gabinete do Auditor Geral da Dinamarca demonstrou que a oferta da Arriva era baixa, mas que não existia qualquer oferta séria melhor.

O Gabinete do Auditor Geral da Dinamarca concluiu que as investigações do Ministério dos Transportes mostraram que a cessão total das acções da Combus era preferível a um desmantelamento gradual da empresa, ou a um processo de insolvência.

O Gabinete do Auditor Geral da Dinamarca concluiu que as considerações do Ministério dos Transportes, ao preparar e conduzir a cessão de acções, estavam todas bem fundamentadas. O Ministério dos Transportes conseguiu, por negociação, reduzir o preço a pagar pela Arriva pela aquisição das acções, assim como conseguiu, por negociação, envolver os prestamistas da empresa no contrato de cessão de acções. Com base nas avaliações e informações disponíveis, o Gabinete do Auditor Geral da Dinamarca concluiu que o contrato deveria ser visto como satisfatório. Assim, era necessário que o Estado injectasse 140 milhões de DKK na Combus e proporcionasse garantias de aproximadamente 58 milhões de DKK pela empresa no âmbito do contrato de venda.».

(86)

No considerando 66 da decisão de abertura de procedimento formal, a Comissão levantara dúvidas sobre se o preço de venda da Combus à Arriva seria o preço de mercado. Essas dúvidas fundavam-se em particular na observação de que, de acordo com os meios de comunicação dinamarqueses, a cessão de 50 % da Combus à Connex, que teve lugar em 1 de Maio de 2001, menos de um mês após a assinatura do contrato de venda entre o Governo dinamarquês e a Arriva, se tinha realizado ao preço de venda de 223 milhões de DKK.

(87)

O Governo dinamarquês e a Arriva transmitiram à Comissão informação factual suplementar a este respeito.

(88)

O processo de negociações entre a Arriva e a Connex teve início em 2000. A Arriva e a Connex acordaram um «Memorando de Entendimento» a nível da administração europeia, em 10 de Outubro de 2000, estabelecendo os princípios para a cooperação entre as partes no período que mediava até à aquisição da Combus. A ideia inicial era que ambas as empresas apresentassem uma proposta conjunta.

(89)

Antes da elaboração desta declaração de intenções, a Connex – assim como a Arriva – participou no processo de análise controlado pela Alfred Berg, porém, a empresa optou por não avançar sozinha. De acordo com o «Memorando de Entendimento», foi concedido acesso a ambas as partes à «sala de consulta de dados», a fim de avaliarem o valor da empresa e os riscos associados à aquisição.

(90)

A Arriva e a Connex procederam ao intercâmbio das experiências obtidas na «sala de consulta de dados», tendo ficado claro que existiam grandes diferenças entre ambas as empresas, quer em matéria de expectativas, quer quanto à avaliação que faziam da Combus. Assim, a Arriva avaliou a empresa como tendo um valor negativo de aproximadamente 300 milhões de DKK e a Connex avaliou a Combus como tendo um valor negativo de aproximadamente 700-1 000 milhões de DKK.

(91)

Por conseguinte, uma vez que as partes estavam essencialmente em desacordo quanto aos riscos associados à aquisição, as negociações sobre uma divisão da empresa foram interrompidas, tendo a Arriva, por seu turno, continuado a negociar com o Estado dinamarquês. Tal como se descreve supra, estas negociações conduziram posteriormente à cessão, com êxito, da Combus à Arriva, em Maio de 2001.

(92)

No final de Dezembro de 2000, as negociações entre a Arriva e a Connex foram reiniciadas, desta feita, com vista à cessão de certos activos (isto é, contratos e autocarros) da Combus à Connex. Foi concedido à Connex acesso total ao material compilado aquando do processo de verificação da situação da empresa, tendo a Arriva apresentado à Connex os pormenores de um cenário de actividade elaborado pela Arriva. Neste contexto, as partes chegaram a um acordo, «Head of Terms», assinado em 21 de Fevereiro de 2001, com um preço acordado de 230 milhões de DKK. Este valor correspondia ao valor contabilístico dos activos em causa (autocarros, infra-estruturas e contratos de serviço público deficitários existentes, em particular, na região de Copenhaga).

(93)

Na sequência de novas negociações, que envolveram, em particular, uma análise circunstanciada do fluxo de caixa (cash-flow), o preço final do contrato de venda assinado em 30 de Abril de 2001 foi de 113,9 milhões de DKK. O ajustamento em baixa do preço de venda deve-se ao facto de a análise do fluxo de caixa ter mostrado que as perdas decorrentes dos contratos de serviço público em curso eram muito mais elevadas do que inicialmente se previra. Consequentemente, a Arriva teve de fazer uso total das provisões existentes nas contas da Combus para fazer face aos contratos de serviço público deficitários.

(94)

Em resposta ao considerando 118 da decisão de abertura do procedimento formal, em que a Comissão se pergunta se a Arriva poderia proceder à cessão de contratos, sempre que existissem cláusulas que impedissem a denúncia dos mesmos, o Governo dinamarquês explicou que a cessão dos contratos significa inequivocamente uma alteração do prestador, o que exige o consentimento do destinatário (municípios e regiões) e implica que as operações de autocarros sejam mantidas ao preço fixado anteriormente e nos termos anteriormente acordados. No caso da cessão dos contratos da Arriva à Connex, os municípios e as regiões deram o seu consentimento.

(95)

As injecções de capital de 1999 e 2001 foram acompanhadas por medidas de reestruturação. Estas encontram-se descritas em pormenor nas secções seguintes.

(96)

As autoridades dinamarquesas apresentaram à Comissão, em Abril de 2007, quatro notas separadas. Três das notas, datadas de 26 de Abril de 1999, 15 de Maio de 1999 e 18 de Maio de 1999, haviam sido redigidas pela Kromann & Münter e uma, datada de 18 de Maio de 1999, pela KPMG. As autoridades dinamarquesas consideram que a nota da KPMG constitui o plano de reestruturação operacional com vista à injecção de capital de 1999 e que as três notas da Kromann & Münter constituem o plano de reestruturação financeira.

(97)

A KPMG, uma das firmas de auditoria e consultoria da Combus, havia realizado uma avaliação da rentabilidade dos contratos seleccionados de serviços de autocarro em Maio de 1999. Num memorando de 18 de Maio de 1999, intitulado «Rentabilidade dos contratos seleccionados de serviços de transporte no período de 1999/2001», deu a conhecer os seus resultados.

(98)

A avaliação teve como base os orçamentos operacionais da Combus para os anos de 1999-2001, tal como aprovados pelo Conselho de Administração da Combus em Novembro de 1998, e corrigidos num mapa previsional elaborado pela Administração em Abril de 1999. Os auditores esclareceram no memorando que o trabalho desenvolvido não consistia numa avaliação do orçamento. De acordo com o memorando, isso significa que os auditores não verificaram se os orçamentos, no seu conjunto, continham toda a informação necessária para uma avaliação independente do desenvolvimento esperado da Combus, nem avaliaram se os orçamentos reflectiam o desenvolvimento mais provável.

(99)

No seu memorando, os auditores afirmaram que a rentabilidade não poderia ser avaliada por contrato, mas sim por zona servida por autocarro. Por conseguinte, uma avaliação da rentabilidade de uma zona servida por autocarro constituía, simultaneamente, uma avaliação indirecta dos contratos de serviços de autocarro associados a essa zona. Os auditores haviam estudado os orçamentos operacionais relativos a 5 zonas servidas por autocarro.

(100)

A síntese feita pelos auditores da análise levada a cabo está reflectida no quadro 6.

Quadro 6

Orçamentos acumulados relativos ao período de 1999-2001

(101)

O quadro mostra que o Conselho de Administração da Combus esperava que o resultado total relativo ao período de 1999-2001 se traduzisse num lucro de 62,7 milhões de DKK.

(102)

Como o quadro evidencia, os orçamentos operacionais para as zonas servidas por autocarro e para as despesas gerais revelam um défice total de 103,2 milhões de DKK. A Administração estimou, em Abril de 1999, tendo em conta as medidas de simplificação e racionalização implementadas ou planeadas, que seria possível realizar poupanças de aproximadamente 105,9 DKK entre 1999 e 2001. As medidas destinadas a esse fim são as seguintes:

(103)

As poupanças estimadas não foram divididas pelas zonas servidas por autocarro, contudo, de acordo com o memorando, o Conselho de Administração considerou que uma parte muito significativa das poupanças poderia ser realizada na zona servida por autocarro de Copenhaga.

(104)

As três notas da autoria da Kromann & Münter referem que a sociedade de advogados e os auditores analisaram a rentabilidade de uma selecção representativa dos contratos da empresa com vista a proceder a uma avaliação das operações da mesma e que, na sequência dessa avaliação, entenderam ser necessário proceder a uma provisão suplementar de aproximadamente 65 milhões de DKK a fim de cobrir os contratos deficitários até ao respectivo termo. Consequentemente, o capital próprio da empresa atingia 47 milhões de DKK. Ficou, portanto, claro que a empresa não poderia satisfazer as condições dos seus contratos de financiamento e que as contas anuais não poderiam ser apresentadas sem reservas por parte dos auditores no que toca ao princípio da continuidade das operações, a não ser que a situação se alterasse significativamente.

(105)

Na opinião do consultor, uma reestruturação da empresa exigiria uma injecção de capital da ordem dos 300 milhões de DKK. Este montante era justificado da seguinte forma:

(106)

Uma injecção de capital no montante referido possibilitaria, na opinião dos consultores, a resolução da situação financeira da empresa.

(107)

Paralelamente à preparação da venda da Combus à Arriva, o Governo dinamarquês solicitou que a Arriva elaborasse um plano de negócios e de reestruturação para a Combus. Em Janeiro de 2001, o Governo dinamarquês apresentou à Comissão o seu plano de reestruturação. A apresentação teve lugar em duas etapas, em 8 e em 23 de Janeiro de 2001. Estas apresentações faziam parte do processo em curso NN 127/00, que acabou por conduzir à decisão inicial da Comissão.

(108)

Este plano de reestruturação é composto pelos seguintes elementos:

(109)

No estudo de mercado, refere-se que o mercado dinamarquês dos transportes públicos por autocarro estabilizou após a liberalização iniciada em 1990.

(110)

Os preços da prestação de serviços de transportes por autocarro diminuíram constantemente entre 1990 e 1997. Esta evolução fica muito provavelmente a dever-se à abertura do mercado, verificada no início da década de 1990. O valor mais baixo desses preços foi atingido em 1997; desde então, os preços recuperaram, mostrando um aumento ligeiro, embora regular.

(111)

O mercado dinamarquês de transportes por autocarro em geral era dominado, em 1999, por quatro grandes operadores. Em conjunto, estes quatro operadores detinham aproximadamente dois terços dos contratos públicos adjudicados (24).

(112)

De acordo com um relatório da Autoridade da Concorrência dinamarquesa de 2000, a que o estudo de mercado faz referência, não é provável que o mercado dinamarquês dos transportes públicos por autocarro venha a ser caracterizado pela sobrecapacidade. Tendo em conta que as autoridades regionais e locais subsidiam as linhas de autocarro em mais de 50 %, um operador de transportes por autocarro apenas oferecerá serviços de autocarro se vencer um concurso público. Assim, um operador só celebra contratos com vista ao número de autocarros ou de condutores necessários à prestação de serviços de transporte quando lhe tiver sido adjudicado um contrato de serviço público na sequência de um concurso público.

(113)

O relatório da Autoridade da Concorrência dinamarquesa conclui que as barreiras à entrada são escassas, situação que fica a dever-se a dois factores:

(114)

Por conseguinte, a Autoridade da Concorrência dinamarquesa concluiu que o mercado se caracterizava pela existência de poder de compra, uma conclusão ilustrada pela evolução dos preços subsequente à liberalização do mercado dinamarquês dos transportes públicos por autocarro.

(115)

A descrição pormenorizada das circunstâncias que conduziram às dificuldades financeiras da Combus revela que os problemas financeiros da empresa se ficaram a dever à política agressiva de expansão da Combus no mercado dinamarquês dos transportes públicos por autocarro, em particular, na região de Copenhaga. A Combus venceu contratos a preços excessivamente baixos, gerando assim problemas financeiros. Na sequência dessa política de expansão, a Combus passou a operar um grande número de serviços de transporte por autocarro deficitários (25).

(116)

A apresentação, datada de 8 de Janeiro de 2001, refere, entre outras, as medidas que a Arriva tomaria e as contribuições que faria relacionadas com a aquisição da Combus.

(117)

No que se refere à descrição pormenorizada das alterações previstas, o plano de reestruturação delineia 6 medidas de redução de custos, a tomar pela Arriva, após a aquisição da Combus pela Arriva. O plano de reestruturação prevê igualmente um aumento dos custos de manutenção e com combustível, bem como alguns custos extraordinários relacionados com a reestruturação da Combus.

(118)

No que se refere às mudanças previstas e no que respeita à reestruturação da Combus, os custos foram divididos em custos operacionais, financeiros e extraordinários.

(119)

O quadro 7 fornece uma panorâmica do aumento e diminuição dos custos operacionais.

Quadro 7

Aumento e diminuição dos custos operacionais previstos (DKK p/a)

(120)

Como o demonstra o quadro 7, os custos operacionais gerais sofrerão uma redução que ficará a dever-se à diminuição do número de dias de baixa por doença entre o pessoal, dos custos com reparações e com seguros, dos custos administrativos, bem como à venda de infra-estruturas supérfluas.

(121)

No que se refere ao número de dias de baixa por doença entre o pessoal, o plano de reestruturação confirma que os trabalhadores da Combus adoecem mais frequentemente do que os trabalhadores da Arriva. A Arriva tenciona introduzir os seus próprios métodos de acompanhamento dos trabalhadores com um elevado número de ausências por doença. Desta forma, a Arriva espera conseguir reduzir os custos até um montante de 3,5 milhões de DKK.

(122)

No que se refere à redução dos custos com reparações em autocarros e com os seguros, a Arriva tenciona introduzir os seus próprios métodos e contratos de seguros, a fim de diminuir os custos da Combus nesses domínios. Desta forma, a Arriva espera reduzir os custos com os seguros dos trabalhadores em cerca de 2 milhões de DKK e com os seguros dos veículos em 7 milhões de DKK.

(123)

No que se refere à redução dos custos administrativos, a Arriva espera que a fusão dos escritórios centrais das empresas resulte num decréscimo dos custos na ordem dos 39 milhões de DKK, a partir de 2002.

(124)

Por último, a Arriva tenciona vender quatro terminais de autocarro que se tornarão supérfluos após a fusão. Deste modo, a Arriva espera reduzir os custos para um nível de 3 milhões de DKK p/a. No total, as reduções de custos previstas pela Arriva cifrar-se-ão em 54,5 milhões de DKK p/a.

(125)

No entanto, a Arriva, prevê um aumento de custos de manutenção. De acordo com a informação prestada pela Combus, em 2000, esta empresa apresentava custos de manutenção da ordem dos 70 000 DKK por autocarro. A Arriva antecipa um aumento de cerca de 120 000 DKK por autocarro urbano e de 80 000 DKK por autocarro regional, o que resulta num aumento dos custos de manutenção de 28 milhões de DKK. Para além disso, a Arriva prevê um aumento dos custos com combustível de 3 milhões de DKK p/a.

(126)

Quanto à esperada redução nos custos financeiros, a Arriva está contratualmente obrigada a reembolsar o total da dívida da Combus a pagar aos seus prestamistas privados.

(127)

A este respeito, o contrato de venda prevê que o Estado dinamarquês e os devedores privados comerciais da Combus amortizem parcialmente a dívida da Combus antes da cessão à Arriva, deixando a empresa com uma dívida de 208 milhões de DKK. A Arriva, aquando da aquisição, terá então de pagar imediatamente esta dívida remanescente.

(128)

O plano de reestruturação prevê que a Arriva substitua a dívida a mutuários privados por um empréstimo intragrupo. Os pagamentos anuais de juros por esse empréstimo intragrupo ascendem a 13,5 milhões de DKK.

(129)

No que se refere aos custos extraordinários relativos à reestruturação da Combus, a Arriva estima que serão de 35,6 milhões de DKK para o período de 2001/2002. Aproximadamente 15 milhões de DKK dizem respeito aos necessários despedimentos a fim de reduzir as despesas gerais (26). O montante remanescente diz respeito à integração dos sistemas de TI das empresas em questão (5 milhões de DKK), à aquisição de novos uniformes para os condutores dos autocarros (7,2 milhões de DKK), a despesas legais e económicas relacionadas com a fusão e a reestruturação (7 milhões de DKK) e, por fim, a outras despesas menores (2,5 milhões de DKK).

(130)

A Arriva tenciona igualmente reduzir custos, pondo termo sucessivamente a todos os contratos deficitários da Combus. Para além disso, a Arriva propõe-se constituir reservas relacionadas com o término dos contratos em Copenhaga e Aalborg, devido ao risco de esses autocarros urbanos não poderem vir a ser utilizados noutras linhas, posto que ou estão obsoletos (para Copenhaga, a reserva ascenderá a 45 milhões de DKK), ou possuem características demasiado específicas para poderem ser utilizados numa outra cidade (para Aalborg, a reserva ascenderá a 18 milhões de DKK).

(131)

O plano de reestruturação prevê que a Combus regresse à viabilidade económica a partir de 2006, graças às medidas tomadas pela Arriva. O quadro 8 mostra as previsões relativas ao volume de negócios e a lucros/perdas para o período de 2000 a 2007.

Quadro 8

Previsões relativas ao volume de negócios e a lucros/perdas para o período de 2000-2007

(132)

O financiamento dos custos da reestruturação será conseguido através da:

(133)

Os pormenores relativos à contribuição do Governo dinamarquês encontram-se explicados na descrição supra do processo de privatização. Pode ser consultado um quadro de síntese das contribuições na secção seguinte.

(134)

A contribuição dos credores privados da Combus consistiu numa amortização das dívidas no valor de 100 milhões de DKK.

(135)

A contribuição própria da Combus e da Arriva consistiu nos seguintes elementos:

Arriva

Combus

(136)

No quadro 11 da decisão inicial e no considerando 68 e no quadro 8 da decisão de abertura de procedimento formal, a Comissão apresenta uma síntese da medida de reestruturação paga pelo Estado dinamarquês à Combus. Existe uma aparente discrepância entre os números apresentados, que se explica pelo facto de o quadro 7 da decisão inicial expressar os montantes em valores actuais líquidos de 2001, enquanto o quadro 8 da decisão de abertura do procedimento formal expressa os montantes em termos reais.

(137)

O Governo dinamarquês, nas suas observações, chamou a atenção da Comissão para o facto de o montante de 100 milhões de DKK que aparece por duas vezes no quadro 8 da decisão de abertura de procedimento formal induzir em erro, uma vez que a Combus apenas recebeu este montante uma vez (27). A Comissão, tendo em conta esta observação do Governo dinamarquês, ajustou o quadro, tal como se pode constatar abaixo, no quadro 9.

Quadro 9

Síntese corrigida do apoio financeiro concedido pelo Estado dinamarquês à Combus, em termos reais

(138)

No quadro 8 da decisão de abertura de procedimento formal, a Comissão refere o montante máximo das garantias dadas em 2001 relacionadas com a conclusão do contrato de venda com a Arriva.

(139)

No quadro 10 infra, para além da cobertura máxima, a Comissão revela igualmente, para informação, os montantes reais pagos no que respeita às garantias em finais de Fevereiro de 2005.

Quadro 10

Síntese das cobranças e pagamentos das garantias prestadas

(140)

Os dois quadros anteriores podem ser sintetizados da seguinte forma:

Quadro 11

Síntese do apoio estatal

(141)

Os números supramencionados afastam-se ligeiramente, quer dos números constantes da decisão inicial, quadro 7, quer dos apresentados na decisão de abertura de procedimento formal. Estes desvios explicam-se pelo facto de a decisão inicial ter convertido os números em valores actuais líquidos de 2001 e de ambas, a decisão inicial e a decisão de abertura de procedimento formal, não serem coerentes quanto ao cálculo do valor monetário das garantias.

(142)

Após a concretização do contrato de cessão de acções em 2 de Abril de 2001 (28), a Arriva procedeu do seguinte modo:

(143)

No considerando 121 da decisão de abertura de procedimento formal, a Comissão enumerou cinco dúvidas. A primeira prende-se com a questão de saber se as medidas de reestruturação de 1999 e 2001 constituíam duas medidas distintas, ou se deveriam ser avaliadas como uma medida única. As quatro dúvidas subsequentes dizem respeito ao critério do investidor privado e à avaliação das medidas de reestruturação ao abrigo das orientações relativas aos auxílios à reestruturação de 1994 e/ou 1999, no caso de constituírem um auxílio estatal.

(144)

As observações apresentadas pelo Governo dinamarquês dizem respeito à possibilidade de denúncia dos contratos de serviço público da Combus, ao princípio do investidor privado numa economia de mercado e à compatibilidade do auxílio com as orientações relativas aos auxílios à reestruturação de 1999.

(145)

O Governo dinamarquês considera que, ao contrário do que a Comissão afirmara na sua decisão de abertura de procedimento formal, os contratos de serviço público concluídos nos termos do artigo 14.o do Regulamento (CEE) n.o 1191/69 não podem ser denunciados antes do seu termo.

(146)

O Governo dinamarquês salienta, a este respeito, ser óbvio que a Comissão havia interpretado erroneamente o artigo 14.o, n.o 4, do Regulamento (CEE) n.o 1191/69 na sua decisão de abertura de procedimento formal. Chama a atenção da Comissão para o facto de, como se refere expressamente nessa disposição, só ser possível pôr fim a um serviço de transporte nos termos do artigo 14.o, n.o 4, se o serviços de transportes não estiverem abrangidos pelo regime de contratos ou pela obrigação de serviço público. Os contratos concluídos pela Combus estavam abrangidos pelo regime de contrato, por se tratar de contratos gerais obtidos na sequência de um processo de concurso. Isso mesmo foi confirmado pelo Tribunal de Primeira Instância no n.o 78 e seguintes do acórdão Combus. Os contratos não poderiam, por conseguinte, ser denunciados nos termos do artigo 14.o, n.o 4.

(147)

Se, no entanto, a Combus tivesse efectivamente interrompido, terminado ou de alguma forma procurado pôr termo aos contratos de transporte concluídos, sem que nos mesmos existisse qualquer base jurídica para o fazer, a empresa estaria, com efeito, em situação de violação de contrato nos termos do direito civil dinamarquês.

(148)

O Governo dinamarquês considera que as medidas que tomou no caso vertente deverão ser vistas como investimentos feitos de acordo com o Princípio do Investidor Privado numa Economia de Mercado.

(149)

Em resposta ao considerando 89 da decisão de abertura de procedimento formal, no qual a Comissão afirmava que um investidor privado poderia ter-se comportado da mesma forma que o Estado dinamarquês, caso fosse menos oneroso reestruturar a empresa com vista a uma cessão posterior do que permitir que a mesma entrasse em situação de falência, o Governo dinamarquês reconhece que, no caso em apreço, as perdas directas em caso de falência não teriam excedido as perdas ocorridas com a venda.

(150)

No entanto, apesar do facto de, por conseguinte, a venda ser aparentemente «mais dispendiosa» do que a falência, o Governo dinamarquês preferiu, ainda assim, optar pela venda. Com efeito, o Governo dinamarquês, na sequência das análises fornecidas pelos seus consultores, considerou que, a longo prazo, teria provavelmente sido mais oneroso permitir a falência da Combus do que vender a empresa, devido a perdas e danos indirectos e latentes daí decorrentes para futuras privatizações. Com vista a corroborar estas considerações, o Governo dinamarquês apresenta uma «avaliação de grupo» da decisão de privatização da Combus e argumenta que, tendo em conta a perspectiva de futuras privatizações, era importante preservar a reputação do Estado.

(151)

No entender do Governo dinamarquês, os investimentos dos Estados-Membros não podem, simplesmente, ser comparados com os dos investidores privados normais, uma vez que estes últimos exigem a rentabilidade do investimento num prazo de tempo muito mais curto. A este respeito, considera que o Tribunal de Justiça aceitou, em numerosos processos, que o Estado enquanto investidor actua, com maior probabilidade, como as sociedades de participações (holding) ou os grupos privados de empresas que prosseguem uma política de investimento a mais longo prazo, tendo em conta uma política estrutural, global ou sectorial da empresa (29). O Governo dinamarquês cita em particular o processo C-305/89, Itália vs Comissão  (30):

«Embora o comportamento do investidor privado, ao qual deve ser comparada a intervenção do investidor público que prossegue objectivos de política económica, não seja necessariamente o de um investidor normal que coloca os seus capitais com vista à sua rentabilização a mais ou menos curto prazo, deve, pelo menos, ser o de uma holding privada ou de um grupo privado de empresas que prossiga uma política estrutural, global ou sectorial, orientado por perspectivas de rentabilidade a mais longo prazo.».

(152)

O Governo dinamarquês argumenta ter seguido essa mesma abordagem ao ponderar sobre a oportunidade de permitir a falência da Combus.

(153)

O Governo dinamarquês mantém a sua posição, constante dos considerandos 86 e 87 da decisão de abertura de procedimento formal, no que se refere às considerações sobre a reputação do Estado e as referências ao processo C-303/88, Itália vs Comissão, feitas a esse respeito.

(154)

O Governo dinamarquês recorda que a Comissão havia referido anteriormente – por exemplo, na sua intervenção no Tribunal de Primeira Instância, citada no acórdão Combus, n.o 106, último ponto – que «um recuo do sector público contribui, em regra, para promover o comércio livre».

(155)

Para o Governo dinamarquês, a ligação entre a imagem do Estado enquanto proprietário e a privatização de empresas públicas é, por conseguinte, clara: só se for permitido ao Estado preservar a sua reputação como proprietário e como um investidor sério e responsável, será possível assegurar futuras privatizações, conduzindo a uma concorrência acrescida e a uma melhoria da situação do mercado para os seus operadores em toda a UE.

(156)

As medidas de auxílio ligadas à reestruturação e à privatização da Combus, de acordo com o Governo dinamarquês, nortearam-se bastante pelas preocupações com a reputação do Estado enquanto empregador, investidor e proprietário de empresas. Se o Estado tivesse permitido a falência da Combus, essa decisão teria provavelmente um impacto negativo nas taxas de juro e nas condições gerais de crédito para empresas detidas pelo Estado no que toca às instituições financeiras, quer na Dinamarca, quer no estrangeiro.

(157)

A este respeito, o Governo dinamarquês explica que, ao longo dos últimos anos, a Dinamarca privatizou uma série de empresas estatais, e que tem em vista futuras privatizações. Uma das empresas que se converteu numa sociedade anónima com vista à privatização, após a privatização da Combus, foi a Post Danmark A/S (31). O Estado dinamarquês acaba de concluir um acordo condicional com vista à cessão de 25 % das acções da empresa. O preço de venda de 22 % das acções (os últimos 3 % serão oferecidos aos trabalhadores) vendidas à Post Invest (parte do Grupo CVC) foi de 1,27 mil milhões de DKK.

(158)

Antes da conversão em sociedade anónima e da privatização parcial, em 2001, os funcionários públicos da empresa foram incentivados a mudar de estatuto. Nessa altura, a Post Danmark tinha aproximadamente 30 000 trabalhadores, dos quais cerca de 11 800 eram funcionários públicos. Ofereceu-se aos funcionários públicos a possibilidade de adoptarem o estatuto de agentes contratados ao abrigo de um contrato de grupo, mantendo no entanto o direito às pensões da função pública. Uma grande maioria, 96 %, aceitou essa oferta. Significa isso que mais de 10 500 funcionários públicos optaram por um contrato de grupo, com base num modelo que pressupunha o pagamento de uma soma forfetária bruta de 50 000 DKK pela Post Danmark. Ao mesmo tempo, aceitaram uma interpretação mais lata das funções que poderiam vir a assumir. Outros cerca de 650 funcionários públicos pretendiam um contrato de grupo de acordo com um modelo que, para todos os efeitos e propósitos, lhes conferisse as mesmas condições que o seu estatuto de funcionários públicos. Este modelo não pressupunha quaisquer pagamentos forfetários. Uma percentagem mais pequena de funcionários públicos, aproximadamente 480, preferia manter o seu estatuto de funcionários públicos e o vínculo com o Estado. Quando a Post Danmark A/S foi constituída, foram, por conseguinte, destacados pelo Estado para a sociedade anónima.

(159)

Com respeito à constituição da Post Danmark A/S, foi reservado um balanço de abertura de aproximadamente 1,7 mil milhões de DKK (1,190 mil milhões de DKK líquidos de impostos) com vista ao pagamento ao Estado de um montante forfetário, calculado numa base actuarial, a fim de reduzir as futuras contribuições para o regime de pensões de 20 % para 12 % dos vencimentos dos antigos e remanescentes funcionários públicos, relativamente aos quais a empresa ainda teria de proceder a esses pagamentos, etc. O montante foi pago em 2002. Deste modo, foi conseguida, no que se refere às pensões, a igualdade de tratamento entre os antigos funcionários públicos e aqueles que passaram ao estatuto de agentes contratados.

(160)

Na opinião do Governo dinamarquês, a sua posição negocial com os funcionários públicos da Post Danmark teria sido extremamente difícil, e o resultado das negociações muito mais oneroso, se o Estado dinamarquês tivesse permitido a falência da Combus, conduzido, dessa forma, ao desemprego maciço daqueles funcionários públicos que renunciaram a esse seu estatuto antes da privatização da Combus.

(161)

Neste contexto, o Governo dinamarquês salienta que, para um indivíduo, ter um emprego como funcionário público significa, fundamentalmente, possuir a garantia individual de emprego até à idade da reforma e, subsequentemente, a uma pensão vitalícia. Com a transferência para o estatuto de agente contratado ao abrigo de um contrato de grupo, existe uma renúncia a esses direitos. Quando empresas estatais são colocadas sob controlo privado, os funcionários públicos podem entender estar em causa uma transferência injustificada e, consequentemente, solicitar o despedimento. Isso implica o pagamento de um montante particularmente elevado em compensações ao funcionário público individual.

(162)

É, por isso, de extrema importância para a Dinamarca, de um ponto de vista financeiro, que se possa chegar a um acordo com qualquer funcionário público no que respeita à transferência para o estatuto de agente contratado em troca de uma compensação, num montante razoável, antes da privatização de empresas detidas pelo Estado.

(163)

O Governo dinamarquês considera que o montante da compensação exigida pelos funcionários públicos depende, em grande medida, do sentimento de que existe uma razoável segurança no emprego após a transferência para o estatuto de agente contratado. As consequências para o Estado do facto de deixar os antigos funcionários públicos em situação difícil, por ter permitido a falência da empresa, pouco depois da celebração de acordos com os mesmos quanto à sua transferência para uma situação de contrato de grupo, seriam, muito provavelmente, a exigência, no futuro, de compensações significativamente mais elevadas por parte da totalidade dos funcionários públicos que se encontrassem em situação semelhante para renunciarem àquele estatuto.

(164)

Neste contexto, o Governo dinamarquês refere igualmente o exemplo da cessão de determinadas divisões da Banedanmark (32). A Divisão de Consultoria da Banedanmark foi vendida à WS Atkins International Limited, em 1 de Julho de 2001 (33). O preço de venda a pronto pagamento foi de 70 milhões de DKK. Para além do preço de venda, o Estado adquiriu um pagamento em numerário de aproximadamente 35 milhões de DKK.

(165)

A Divisão de Consultoria da Banedanmark empregava 326 funcionários, 66 dos quais eram funcionários públicos. Aquando da cessão da Divisão de Consultoria, os funcionários públicos mantiveram, essencialmente, esse estatuto na Banedanmark, uma vez que, de acordo com esse seu estatuto, não tinham qualquer obrigação de transferência para o novo empregador. No entanto, existia a possibilidade de os funcionários públicos optarem voluntariamente por ser contratados pelo adquirente.

(166)

Aos funcionários públicos que pretendessem optar pela contratação pelo adquirente, com base num contrato de grupo, foram oferecidos 15 meses de salário pela Banedanmark aquando da cessão. Esta oferta de contratação manteve-se válida até um ano após a data da cessão. O custo da contratação dos funcionários, a cobrir pelos proveitos da venda, poderia ter atingido 23 milhões de DKK caso todos os funcionários públicos tivessem optado por ser contratados com base num contrato de grupo.

(167)

De momento, a Dinamarca tem como objectivo a cessão total da Divisão de Engenharia Civil da Banedanmark (34). Em 2004, a Divisão de Engenharia Civil registava um volume de negócios de aproximadamente 1,3 milhões de DKK e empregava, no final desse ano, 1 470 trabalhadores, 740 dos quais funcionários públicos. Na eventualidade da cessão da Divisão de Engenharia Civil, os funcionários públicos não serão obrigados a passar para uma situação de contratação pelo adquirente, pelo que terá de ser encontrada uma solução para a questão dos funcionários públicos, como aconteceu com as outras privatizações.

(168)

Outra opção de privatização em estudo é a cessão dos Caminhos-de-Ferro Dinamarqueses, a DSB. A DSB é uma sociedade anónima independente que presta serviços de transporte de passageiros, cumprindo obrigações de serviço público, após negociações com base num contrato de serviços de transporte celebrado com o Estado dinamarquês. Cerca de metade dos 8 500 trabalhadores da empresa são funcionários públicos. A privatização da DSB significaria a passagem destes funcionários públicos para o estatuto de agentes contratados ao abrigo de contratos de grupo.

(169)

A Dinamarca considera que, se o Estado tivesse permitido a falência da Combus, depois de ter compensado os funcionários públicos pela passagem ao estatuto de agentes contratados, teria sido impossível, no caso de futuras privatizações, persuadir os funcionários públicos a aceitarem aquela opção, em vez da manutenção do seu estatuto de funcionários públicos.

(170)

O Estado seria assim impedido de privatizar empresas estatais com funcionários públicos, ou pelo menos ficaria com opções significativamente reduzidas para o fazer. A Dinamarca considera que, na melhor das hipóteses, a falência da Combus teria manchado a credibilidade do Estado, e, consequentemente, os funcionários públicos teriam exigido melhores condições, sob a forma de montantes de compensação significativamente mais elevados pela passagem ao estatuto de contratados e a renúncia ao seu estatuto de funcionários públicos. Utilizando a Post Danmark como exemplo, uma duplicação do montante da compensação para os funcionários públicos individuais, só em relação a esta empresa, teria como consequência o desembolso de mais 500 milhões de DKK por parte do Estado dinamarquês.

(171)

O Governo dinamarquês recorda igualmente, neste contexto, que já uma vez deixou que uma empresa, convertida há algum tempo em sociedade anónima, entrasse em situação de falência, a saber, a Statens Konfektion, convertida em sociedade anónima em 1992. Antes da conversão, foram oferecidos a todos os funcionários públicos contratos de trabalho com a empresa, em troca de uma compensação financeira. Quando as Forças Armadas, que eram o principal cliente da empresa, subsequentemente, decidiram colocar a concurso os seus contratos de abastecimento, a base comercial da empresa desapareceu. Consequentemente, a empresa faliu em 1992, o que conduziu a uma forte crítica ao Governo dinamarquês, inclusivamente por parte daqueles que hoje possuem estatuto de agentes contratados.

(172)

O Governo dinamarquês considera que, à luz da experiência da Statens Konfektion, não lhe restava outra opção quanto à venda da Combus, pois uma nova falência teria sido devastadora para as negociações com os funcionários públicos com vista aos preparativos para futuras privatizações.

(173)

O Governo dinamarquês explicou ainda que, se não for possível a renúncia ao estatuto de funcionário público e a passagem à situação de agente contratado no âmbito de uma privatização, a única alternativa real que restará será, frequentemente, a do despedimento dos funcionários, dada a impossibilidade de lhes oferecer outro trabalho, que seriam obrigados a aceitar, nas respectivas áreas de trabalho. Relativamente à cessão das acções da Post Danmark, estimou-se em 2 milhões de DKK o custo do despedimento dos funcionários públicos. Este nível de despesa por funcionário público, em privatizações futuras, seria devastador para os planos de privatização do Estado, sendo que as despesas nesta matéria poriam, em grande medida, em causa os benefícios financeiros da privatização. É evidente que essas despesas excederiam em muito o encargo financeiro que representam para o Estado as injecções de capital na Combus.

(174)

Para além da questão da alteração de estatuto dos funcionários públicos com vista a preparar as empresas para a privatização, a Dinamarca considera que a falência da Combus lesaria a reputação do Estado enquanto investidor responsável e teria uma influência negativa em todas as actividades financeiras do Estado, bem como em futuras opções de investimento. O Governo dinamarquês considera, em particular, que uma falência teria efeitos adversos nas taxas de juro e nas condições gerais dos empréstimos para outras empresas detidas pelo Estado.

(175)

Para concluir, o Governo dinamarquês é de opinião que o Estado – particularmente à luz do problema especial que surgiu relativamente aos funcionários públicos – não teria agido como um investidor responsável e leal se tivesse optado por deixar a Combus entrar em situação de falência.

(176)

No que se refere ao considerando 88 da decisão de abertura de procedimento formal, em que a Comissão afirmou que o Tribunal de Primeira Instância só admite a preocupação com a reputação do Estado como motivação para uma injecção de capital se, simultaneamente, houver suficientes perspectivas de viabilidade da empresa para convencer um investidor privado, nas mesmas circunstâncias, a assumir o risco de adoptar, nessa altura, essa posição, o Governo dinamarquês observa que a Arriva efectivamente assumiu esse risco aquando da aquisição da Combus.

(177)

O Governo dinamarquês considera que as medidas de auxílio impugnadas preenchem todas as condições estipuladas nas orientações relativas aos auxílios à reestruturação de 1999. No que respeita aos pontos relativamente aos quais a Comissão manifestou dúvidas na sua decisão de abertura de procedimento formal, o Governo dinamarquês apresenta as seguintes observações:

(178)

Quanto à questão de saber se as medidas de auxílio adoptadas em 1999 e 2001, respectivamente, constituem uma medida única ou duas medidas distintas, o Governo dinamarquês afirma que havia uma ligação tão estreita entre elas, em termos cronológicos e do seu objecto, que deveriam ser encaradas como uma medida de auxílio única. Consequentemente, as orientações relativas aos auxílios à reestruturação de 1999 deveriam aplicar-se a esta medida de auxílio. Para justificar este ponto de vista, a Dinamarca apresenta vários argumentos.

(179)

O Governo dinamarquês faz notar a este respeito que a Comissão declarou o seguinte no ponto 3.4.6 da decisão inicial sobre a questão do auxílio «único»:

«No caso da Combus, a cronologia e o objecto das entradas de capital efectuadas pelo Governo dinamarquês, bem como a situação da Combus, sugerem igualmente que as duas medidas deveriam ser tratadas como parte de um processo de reestruturação continuado. Nomeadamente, a primeira entrada de capital, em 1999, destinava-se a reduzir as dívidas da empresa originadas pelas perdas avultadas de anos anteriores. Tinham também sido envidados esforços para alterar os contratos dos motoristas. O objectivo óbvio era a privatização da empresa, que constitui a parte final da estratégia de reestruturação.».

(180)

A Comissão reiterou esta opinião nos n.os 50 e 54 da defesa que apresentou ao TPI. A este respeito, o Governo dinamarquês faria notar que a avaliação da Comissão, segundo a qual as medidas configuram um auxílio «único», parece não ter suscitado críticas no acórdão Combus (35).

(181)

O Governo dinamarquês lembra que no processo T-11/95, BP Chemicals  (36), o TPI considerou que para se avaliar se é razoável separar um pagamento do outro há que ter em conta a cronologia das entradas de capital, o seu objecto e a situação da empresa à data da tomada das decisões sobre cada uma delas.

(182)

As duas medidas tinham o mesmo objecto. Em 26 de Novembro de 1998, quando o governo então em funções chegou a acordo com a oposição sobre o Orçamento para 1999, foi concluído um acordo político sobre a reorganização e venda de acções da Combus. Como se refere expressamente no projecto de lei da Comissão das Finanças de 27 de Maio de 1999, a entrada de capital em 1999 tinha por objecto a reorganização da Combus antes da venda das acções, i.e., antes da privatização total da empresa.

(183)

A necessidade de reorganização com vista à privatização justificava-se pelo importante grau de deterioração ocorrido na economia da empresa. Foi assim que se determinou que os fundos próprios da Combus, em 31 de Dezembro de 1999, seriam de aproximadamente 47 milhões de DKK, o que deveria ser encarado tendo em conta um requisito de fundos próprios de, pelo menos, 125 milhões de DKK por parte dos credores da empresa.

(184)

Nestas condições, o acordo político sobre a privatização só poderia ser concretizado se o Governo dinamarquês garantisse que a Combus possuía capitais próprios suficientes para continuar a funcionar até que se encontrasse um comprador.

(185)

O auxílio concedido em 2001 tinha exactamente a mesma finalidade que a entrada de capital de 1999. Em 2000, encontrou-se um adquirente potencial, e a liquidação do empréstimo subordinado de 1999 e as garantias fornecidas deveriam constituir a última peça do puzzle económico que iria permitir a cessão da totalidade das acções da Combus. A medida de 2001 constituía, por conseguinte, a fase final do processo que visava tornar a empresa mais vendável.

(186)

As duas medidas tinham, portanto, exactamente a mesma finalidade: tornar a Combus mais vendável tendo em vista a sua privatização. Havia, por conseguinte, uma ligação directa e evidente – dos pontos de vista jurídico, financeiro e lógico – entre as medidas adoptadas em 1999 e 2001.

(187)

Existe uma estreita ligação cronológica entre as duas medidas. Em consequência do acordo político sobre a privatização da Combus, foi aprovado o projecto de lei da Comissão das Finanças de 27 de Maio de 1999. Nos termos do acordo, o Governo dinamarquês injectava capital no valor total de 300 milhões de DKK, dos quais 100 milhões correspondiam a um empréstimo subordinado. Este empréstimo foi conseguido através de um contrato de crédito de 30 de Maio de 1999.

(188)

O projecto de lei da Comissão das Finanças, de 13 de Dezembro de 2000, autorizava o Ministério dos Transportes a vender todas as acções da Combus, sociedade anónima de responsabilidade limitada, detida na sua totalidade pelo Estado dinamarquês.

(189)

O Ministro dos Transportes estava igualmente autorizado a fornecer aos adquirentes uma série de garantias relacionadas com a conclusão de um contrato de cessão. Essas garantias são mencionadas no projecto de lei e constituíam uma parte da base do contrato de cessão de 15 de Janeiro de 2001. A Comissão das Finanças do Parlamento dinamarquês foi informada destas garantias no projecto de lei 190, de 25 de Junho de 2002.

(190)

Decorreram pouco mais de 18 meses entre a data da decisão de pagar a primeira entrada de capital e a venda da Combus. Tendo em conta a dimensão e a importância da empresa para o Estado dinamarquês e os procedimentos complexos exigidos para a obtenção de propostas de compradores interessados, etc., o Governo dinamarquês considera ser tão estreita a ligação cronológica entre as duas entradas de capital que não podem restar dúvidas de que se está em presença de uma – e apenas uma – medida financeira.

(191)

No entender do Governo dinamarquês, deve ser significativo o facto de a data da decisão relativa à aplicação da medida em 2001 depender exclusivamente da data em que o Governo dinamarquês dispusesse de uma base suficiente para aferir da necessidade de uma entrada de capital e de garantias, etc., em ligação com uma venda. A data das medidas de 2001 estava, portanto, totalmente dependente da duração e do resultado do processo de venda.

(192)

Neste contexto, o Governo dinamarquês lembra também os factos do processo BP Chemicals, em que a primeira entrada de capital teve lugar em 1 de Outubro de 1992, a segunda foi aprovada pelo Conselho de Administração em 2 de Dezembro de 1993 e a terceira foi aprovada também por este em 29 de Junho de 1994.

(193)

O Tribunal remetia, no n.o 178 do acórdão, para o facto de as decisões sobre as três entradas de capital terem sido tomadas num período de tempo relativamente curto entre Outubro de 1992 e Julho de 1994. No que toca à relação cronológica entre a segunda e a terceira entradas de capital, o Tribunal comentava que estas estavam cronologicamente muito próximas uma da outra.

(194)

Neste contexto, o Governo dinamarquês faz notar que a entrada de capital em 2001 não podia ter ocorrido mais cedo, uma vez que as negociações com o comprador tinham de estar concluídas antes de se poder determinar o nível da capitalização necessária relativamente à venda.

(195)

A situação da Combus às datas das entradas de capital. O Governo dinamarquês subscreve a descrição feita pela Comissão no considerando 75 da decisão de abertura de procedimento formal, de acordo com a qual a Combus atravessava sérias dificuldades financeiras em 1999 e 2001, sobretudo devido ao facto de, em anos anteriores, ter celebrado contratos não rentáveis para o transporte por autocarro. A Comissão conclui que a situação financeira da Combus se mantinha, portanto, inalterada às datas referidas.

(196)

O Governo dinamarquês explica ainda que, em 1998-2000, a Combus apresentava um défice contabilístico importante, que pode ser atribuído quase exclusivamente aos contratos deficitários na região de Copenhaga. Acresce que, em 1998 e 1999, foram afectados às contas montantes avultados, no valor de 65 milhões de DKK e 53,637 milhões de DKK, respectivamente, para cobrir as perdas futuras resultantes dos contratos deficitários. A exigência de provisões para os contratos deficitários ficou a dever-se ao facto de a empresa estar vinculada pelos contratos de serviços de transporte por autocarro até estes expirarem.

(197)

Na opinião do Governo dinamarquês, quando o Tribunal afirma no processo BP Chemicals que para determinar se se está em presença de uma única medida de auxílio é preciso ter em conta a «situação […] à data em que foram tomadas as decisões de efectuar cada uma das entradas», isso deve ser porque é necessário averiguar se, no período que decorre entre cada entrada, a situação financeira da empresa sofreu alterações que comprovem que essas entradas – não obstante uma eventual ligação cronológica e relativa – cobrem efectivamente necessidades diferentes. O Governo dinamarquês considera que não é isso que acontece neste caso, pelas seguintes razões:

(198)

As entradas de capital tanto de 1999 como de 2001 destinavam-se a cobrir a necessidade de capital originada pela celebração de contratos deficitários antes de 1999. As entradas efectivaram-se em duas fases unicamente porque só depois de concluídas as negociações com o comprador Arriva ficou clara a verdadeira dimensão da necessidade de capital, se bem que, em termos objectivos, essa necessidade já existisse à data da primeira entrada de capital em 1999.

(199)

Conclusão: Nestas condições, o Governo dinamarquês é de opinião que estão preenchidos todos os critérios considerados importantes no processo BP Chemicals para determinar se várias entradas de capital, separadas cronologicamente, constituem uma única medida financeira. Consequentemente, o requisito estabelecido nas orientações relativas aos auxílios à reestruturação para se considerar que se trata de um auxílio «único» está satisfeito em relação à totalidade das entradas de capital de 1999 e 2001.

(200)

O Governo dinamarquês é de opinião que, após as entradas de capital em 1999 e 2001, a Combus era economicamente viável. O facto de não ser possível obter lucros antes de 2006 deveu-se exclusivamente aos contratos deficitários celebrados pela Combus em ligação com as rondas de concessão de licenças.

(201)

A cessão da totalidade das acções da Combus à Arriva é, no entender do Governo dinamarquês, a prova de que a Combus era totalmente viável após a concessão do auxílio à reestruturação. Um investidor privado como a Arriva não teria assumido o importante risco financeiro de comprar a Combus se não tivesse concluído, após um extenso processo de verificação da situação da empresa (due diligence), que a Combus era viável e apresentava um potencial satisfatório em termos de ganhos futuros em comparação com as condições padrão de uma economia de mercado.

(202)

O Governo dinamarquês observa que, nos considerandos 107 e 108 da decisão de abertura de procedimento formal, a Comissão levantou uma questão relativamente, em primeiro lugar, à denúncia dos contratos e, em segundo lugar, à diferença entre o défice acumulado e o auxílio pago.

(203)

As observações do Governo dinamarquês a respeito da possibilidade de denunciar os contratos de serviço público já foram anteriormente expostas.

(204)

Quanto à questão das diferenças entre o défice acumulado de 360 milhões de DKK no período de 2000-2005 e o auxílio no valor total de 291 milhões de DKK pago em 2001, o Governo observa que a declaração da Comissão deve resultar de um mal-entendido.

(205)

O montante declarado para o défice acumulado no período de 2000-2005 está correcto, mas os fundos concedidos à Combus em 2001 excediam esse défice. Quanto aos fundos disponibilizados pelo Governo, os mesmos ascendiam a 291 milhões de DKK, ver as observações que referem que, ao calcular o montante do auxílio pago, é óbvio que é o montante efectivo pago no âmbito das garantias que deve ser incluído.

(206)

No entanto, um aspecto mais importante a considerar é que o montante pago pelo Governo deveria ser adicionado ao cancelamento da dívida do credor no valor de 100 milhões de DKK. O capital concedido em 2001 era, portanto, superior ao défice acumulado estimado para o período de 2000-2005.

(207)

O Governo dinamarquês considera, em primeiro lugar, que as orientações relativas aos auxílios à reestruturação de 1999 devem ser interpretadas no sentido de que a aplicação de medidas para atenuar as consequências desfavoráveis que o auxílio poderá acarretar para os concorrentes é facultativa e apenas deve ser solicitada quando essas medidas sejam necessárias. Esta interpretação é reforçada pela utilização da palavra «devem» no n.o 35 das orientações e das palavras «deverá», «poderá» e «terá» no n.o 39, alínea ii). Além disso, o Governo dinamarquês salienta que, ao adoptar a sua decisão inicial, a Comissão não pediu nem exigiu à Arriva que fizesse contra-concessões ou implementasse medidas com vista a atenuar uma eventual distorção da concorrência resultante da venda.

(208)

Em segundo lugar, o Governo dinamarquês salienta não existir excesso de capacidade estrutural no sector do transporte por autocarro. Além disso, lembra que as autoridades da concorrência dinamarquesas declararam existir uma concorrência particularmente acesa e efectiva no mercado e que este é muito acessível devido às baixas barreiras ao acesso garantidas pelas regras europeias em matéria de concursos. Consequentemente, o Governo dinamarquês considera que não havia necessidade de atenuar as potenciais consequências desfavoráveis do auxílio e que não há evidência de que as mesmas existam.

(209)

Em terceiro lugar, o Governo dinamarquês faz notar que a entrada de capital na Combus correspondia ao preço de mercado negativo da empresa, estabelecido numa ronda de apresentação de propostas inteiramente aberta, em que todos os adquirentes interessados puderam fazer as suas ofertas, e que, consequentemente, a medida de auxílio não criou distorção da concorrência no mercado.

(210)

Em quarto lugar, o Governo dinamarquês considera que a subsequente venda de um conjunto de activos e passivos à Connex constituiu uma medida capaz de atenuar potenciais efeitos adversos nas condições do mercado. Com a venda de pelo menos 50 % dos activos da Combus à Connex, a Arriva compensou certamente quaisquer potenciais vantagens competitivas que tivesse obtido através da aquisição da Combus. Através da venda à Connex, a Arriva também restringiu consideravelmente a sua quota de mercado na região de Copenhaga.

(211)

Por último, o Governo dinamarquês argumenta que os contratos deficitários expirarão, o mais tardar, em 2006 e serão, subsequentemente, objecto de concursos públicos abertos a todos os operadores do mercado. Mesmo que houvesse um efeito negativo na concorrência – que na opinião do Governo dinamarquês seria sempre mínimo – a sua duração seria limitada.

(212)

O Governo dinamarquês considera que as medidas de auxílio foram limitadas ao estritamente necessário e, consequentemente, em consonância com as condições pertinentes previstas nas orientações relativas aos auxílios à reestruturação de 1999.

(213)

O montante da entrada de capital em 1999 foi sugerido pela empresa de advogados Kromann & Münter, após a realização de um estudo pela KPMG em ligação com a reestruturação da Combus, tendo o consultor financeiro do Governo dinamarquês, Alfred Berg, concordado com essa avaliação.

(214)

Quanto às entradas de capital em 2001, o Governo dinamarquês esclarece que os montantes foram determinados, quer pelas condições financeiras da empresa, quer pelas negociações havidas entre o Governo dinamarquês e a Arriva e outros potenciais adquirentes. Dado que o montante da entrada de capital necessário foi fixado após negociações com compradores interessados – que se tinham registado no âmbito de um processo de venda aberto, transparente e não discriminatório –, as medidas de auxílio estavam em sintonia com o preço de mercado atribuído à empresa, pelo que foram naturalmente limitadas ao que era estritamente necessário.

(215)

No considerando 119 da decisão de abertura de procedimento formal, a Comissão afirmou que o próprio beneficiário devia contribuir para o plano de reestruturação. A Comissão afirmou que a assunção por parte da Arriva de uma parte da dívida da Combus constituía uma contribuição nesse sentido. A este respeito, a Comissão solicitou informação sobre outras contribuições dadas pela Combus e/ou Arriva.

(216)

O Governo dinamarquês considera que as economias e as medidas de racionalização previstas nos planos de reestruturação constituem uma contribuição do beneficiário nos termos do n.o 40 das orientações relativas aos auxílios à reestruturação. Outras contribuições são, no entender do Governo dinamarquês, o preço de venda de 100 DKK, as receitas obtidas com a cessão de 50 % da Combus à Connex (113,9 milhões de DKK), e a contribuição directa da Arriva para os custos da reestruturação no valor de 33,6 milhões de DKK.

(217)

A Danske Busvognmaend considera que a perspectiva de a Combus alcançar viabilidade e rentabilidade não ficou demonstrada. Pelo contrário, a Danske Busvognmaend, remetendo para o n.o 19 do acórdão Combus, considera ser óbvio que um investidor privado não teria agido como o Governo dinamarquês agiu quando concedeu o auxílio.

(218)

Para além das circunstâncias factuais previstas pela Comissão, a Danske Busvognmaend remete para três relatórios apresentados na Dinamarca depois de proferido o acórdão Combus (37). De acordo com a Danske Busvognmaend, esses relatórios afirmam que, numa situação semelhante, um investidor privado não teria agido como agiu o Governo dinamarquês.

(219)

A Danske Busvognmaend recorda que, em Maio de 1999, quando concedeu um auxílio financeiro à Combus no valor de 300 milhões de DKK, o Governo dinamarquês se baseou no princípio do investidor privado numa economia de mercado (ver página 22, nota 36, da apresentação). O então Ministro dos Transportes tinha feito a seguinte declaração:

«Em suma, considero que a injecção de capital pelo Ministério dos Transportes na Combus A/S não constitui um auxílio estatal e que, consequentemente, essa operação não deve ser notificada à Comissão, visto que o Ministério mandou efectuar uma avaliação que demonstrou que essa injecção de capital era necessária e suficiente, que a empresa podia ser reestruturada com vista a uma exploração rentável, e que se podia pensar que o capital suplementar investido seria rentabilizado sob a forma de lucros ou de juros e de um reembolso. Por esse motivo, considero que este investimento está em conformidade com o princípio do investidor privado numa economia de mercado».

(220)

A Danske Busvognmaend recorda que subsequentemente o Tribunal de Contas dinamarquês se debruçou sobre a questão (ver anexo A 22), e remete para as suas conclusões (capítulo V, páginas 37 e 39, e, principalmente, páginas 41 e 43), onde aquele explicou nomeadamente o seguinte:

«O inquérito efectuado pelo Tribunal de Contas mostrou que, quando da preparação do processo da injecção de capitais na Combus, o Ministério dos Transportes devia estar ao corrente da má gestão da empresa e da inexistência de bases sólidas para tomar decisões económicas, nomeadamente em relação ao controlo da rentabilidade dos contratos de transporte por autocarro e ao controlo da evolução das despesas gerais.».

(221)

A Danske Busvognmaend considera que a incerteza quanto à rentabilidade do investimento era tal que impossibilitava a aplicação do princípio do investidor privado numa economia de mercado. Na sua opinião, a injecção de 300 milhões de DKK foi efectuada, em Maio de 1999, no intuito de evitar a falência iminente da empresa (ver ponto 38 da resposta e as citações nele contidas).

(222)

A Danske Busvognmaend entende que em seguida o processo se desenrolou de forma diferente da indicada oficialmente pelo Ministro dos Transportes. De facto, a partir da Primavera de 2001, foi necessário injectar novos capitais e cancelar dívidas no valor total de 240 milhões DKK. Além disso, os credores privados viram-se obrigados a chegar a um acordo relativamente às suas dívidas num montante de 100 milhões de DKK.

(223)

A Danske Busvognmaend concluiu que nenhum investidor privado numa economia de mercado teria agido como agiu o Estado, visto que não se podia esperar qualquer remuneração do capital. Na opinião da Danske Busvognmaend, um investidor privado normal, ter-se-ia esforçado por denunciar os contratos deficitários e teria deixado que outras empresas os assumissem, por forma a assegurar assim a rentabilidade da Combus.

(224)

Para apoiar esta tese, a Danske Busvognmaend recorda que, no processo T-157/01, o Tribunal de Primeira Instância considera, no n.o 94, «que o mercado dinamarquês de transportes por autocarro é capaz de se adaptar rapidamente aos pedidos das autoridades em matéria de transportes e que, em caso de liquidação de uma empresa adjudicatária, se pode facilmente recorrer a outras empresas até à organização de um novo concurso. Em consequência, outros operadores teriam podido garantir a execução dos contratos de transporte que incumbiam à Combus, no caso de liquidação desta».

(225)

Para a Danske Busvognmaend, parece então claro que um investidor privado teria analisado mais atentamente a possibilidade de ceder os contratos existentes ou de declarar a falência da empresa. Uma tal avaliação não se realizou. É mais que evidente que havia um série de outros operadores no mercado de transportes por autocarro que estariam interessados na retoma de linhas de autocarro. Nomeadamente na região da capital, a Combus era penalizada porque a sua oferta era particularmente baixa, e também porque tinha de construir instalações que não possuíam (garagens, etc.). Teria sido possível imaginar que a Arriva estaria interessada em reaver contratos que a Combus a tinha impedido de obter, uma vez que dispunha das instalações necessárias (garagens, infra-estruturas, etc.), e poderia, por isso, efectuar serviços de transporte mais em conta.

(226)

A Danske Busvognmaend entende que certas declarações do TJCE indicam que a concessão de ajuda a uma empresa num momento em que se faz um esforço para a vender pode estar em conformidade com o princípio do investidor privado numa economia de mercado, pois a declaração de falência da referida empresa seria mais onerosa. No entanto, para que essa medida possa ser justificada do ponto de vista do princípio do investidor privado numa economia de mercado, é preciso que exista documentação, sob a forma de dados económicos fiáveis, que demonstre que essa medida produzirá melhores resultados para os poderes públicos do que uma liquidação ou uma falência. Ora, de acordo com a Danske Busvognmaend, as autoridades dinamarquesas não apresentaram qualquer documento que comprovasse que teria sido mais dispendioso para o Estado proceder à liquidação da Combus, ou declarar a sua falência, do que mantê-la em actividade e vendê-la como sucedeu. Considera, pelo contrário, que teria sido mais vantajoso para o Estado proceder à liquidação da Combus ou declarar a sua falência. A cessão de contratos a outras transportadoras teria permitido evitar avultadas perdas de exploração e as dívidas consideráveis que se seguiram, e teria sido possível vender material e instalações à outra parte a preços realistas.

(227)

A Danske Busvognmaend considera que as condições estabelecidas nas orientações relativas aos auxílios à reestruturação de 1999 não estão preenchidas.

(228)

A Danske Busvognmaend considera que as medidas de auxílio em causa constituem dois auxílios distintos. Na sua opinião, nem o Governo dinamarquês, nem a Arriva, demonstraram que as medidas de auxílio seriam duas fracções do mesmo auxílio. Em vez disso, o caso vertente mostra claramente que a Combus era uma empresa mal gerida, que o Governo dinamarquês estava perfeitamente ciente desse facto e que a ajuda financeira, em 1999, foi concedida à Combus sem uma avaliação e acompanhamento adequados, abrigando a uma ajuda financeira adicional em 2001.

(229)

A Danske Busvognmaend considera que o Governo dinamarquês não forneceu qualquer plano de reestruturação antes da primeira entrada de capital em 1999. Na sua opinião, não é possível apresentar um plano de reestruturação retroactivamente (38). A este respeito, a Danske Busvognmaend opõe-se à posição da Comissão, exposta nos considerandos 36, 48 e 49 da decisão de abertura de procedimento formal.

(230)

A Danske Busvognmaend contesta que a Combus alguma vez tenha sido rentável e, consequentemente, economicamente viável enquanto empresa pública. Considera que a viabilidade económica só poderia ser conseguida através da venda à Arriva e remete, a este respeito, para a decisão da Comissão relativa à abertura de procedimento formal e para a posição do TPI no acórdão Combus, n.os 115 e 116.

(231)

No entender da Danske Busvognmaend, as medidas de auxílio concedidas à Combus distorceram de facto a concorrência no mercado, ao criarem a oportunidade de a Arriva adquirir quotas de mercado de quase 70 % através da aquisição da Combus. Em consequência, a Arriva passou a deter uma posição dominante no mercado dinamarquês. Entretanto, numerosas empresas de autocarro encontravam-se à beira da falência. Na perspectiva da Danske Busvognmaend, o Governo dinamarquês nada fez para evitar distorções da concorrência; a Combus não denunciou nenhum dos seus contratos quando lhe foi concedida ajuda em 1999, enquanto as medidas de auxílio de 2001 proporcionaram inclusivamente lucros à Arriva. Com efeito, a Arriva obteve lucros quando vendeu uma parte da Combus à Connex, em desfavor dos seus concorrentes.

(232)

À luz das orientações e da condição de atenuar tanto quanto possível quaisquer distorções indevidas da concorrência, a Combus deveria pelo menos ter denunciado os seus contratos. A este respeito, a Danske Busvognmaend partilha da posição da Comissão exposta no considerando 112 da decisão de abertura de procedimento formal.

(233)

No entender da Danske Busvognmaend, o Governo dinamarquês não teve de forma alguma em conta este aspecto aquando da venda da Combus, e nada garante que esta tenha sido feita ao preço de mercado, que seria a melhor forma de assegurar a limitação do auxílio ao mínimo necessário.

(234)

A Danske Busvognmaend considera que o Governo dinamarquês reconheceu claramente a inexistência de qualquer controlo para verificar em que medida o auxílio concedido se limitava ao mínimo necessário. A este propósito, cita a página 6 do anexo K do processo Combus, em que o Governo dinamarquês declara: «A entrada de capital negociada, que foi solicitada pela Arriva para a aquisição das acções, baseia-se num estudo de viabilidade que naturalmente não é do conhecimento do vendedor». Declara igualmente, no anexo I, página 6, que: «…O Governo considera que a entrada de capital solicitada pela Arriva reflecte o actual valor de mercado da empresa, etc.».

(235)

Para a Danske Busvognmaend, existem boas razões para duvidar fortemente de que o auxílio concedido à Combus em ligação com a venda à Arriva tenha sido limitado ao mínimo. Considera, pelo contrário, que a Arriva fez um bom negócio, e remete a propósito para o capítulo 8 do seu memorando de 24 de Fevereiro de 2003. Observa que teria sido indicado o Governo dinamarquês recorrer a peritos independentes no âmbito da venda, como prevê frequentemente a Comissão em caso de cessão de activos, e que a venda não foi feita em condições transparentes, nem de acordo com procedimentos abertos a todos os concorrentes num dado sector.

(236)

A Comissão também recebeu observações da Arriva Denmark A/S, que se referiam apenas a um ponto factual, a saber, o preço de venda acordado entre a Arriva e a Connex, e que são por isso descritas na parte II da presente decisão.

(237)

Em primeiro lugar, o Governo dinamarquês considera que, ao citar o trecho do relatório do Gabinete do Auditor Geral da Dinamarca fora do contexto, a Danske Busvognmaend está a dar uma impressão distorcida. Segundo o Governo dinamarquês, o trecho citado é retirado da página 47 do relatório, sob o título «Observações apresentadas pelo Gabinete do Auditor Geral da Dinamarca», e refere-se à informação factual que serviu de base ao projecto de lei apresentado pelo Ministério dos Transportes à Comissão das Finanças do Parlamento, que constituiu a base jurídica para a entrada de capital de 300 milhões de DKK na Combus.

(238)

Na página 47, o Gabinete do Auditor Geral diz a propósito da base para o projecto de lei:

«Da informação contida no projecto de lei, deve depreender-se que, depois de ter em consideração uma provisão de 65 milhões de DKK inscrita nas contas anuais da empresa de 1998, a impressão relativa à situação financeira da Combus no final de 1998 era razoavelmente precisa e constituía por isso um ponto de partida razoável para determinar as necessidades de capital da empresa. No entanto, o Ministério dos Transportes não declarou que a informação financeira que serviu de base para a fixação da provisão de 65 milhões de DKK resultava unicamente de orçamentos, estimativas e poupanças planeados de acordo com o Conselho de Administração da empresa.

O Gabinete do Auditor Geral da Dinamarca é de opinião que o Ministério dos Transportes foi responsável pela avaliação do material apresentado com vista a facultar ao Ministro e à Comissão das Finanças toda a informação pertinente relacionada com o projecto de lei. O Ministério dos Transportes não devia ter apresentado um projecto de lei com base nos dados existentes. Em alternativa, o Ministério devia ter salientado, tendo em conta a necessidade de uma rápida entrada de capital na Combus, que o projecto de lei tinha por base apenas orçamentos gerais e estimativas elaborados pela empresa.».

(239)

De acordo com o Governo dinamarquês, o Gabinete do Auditor Geral não estava, por conseguinte, a criticar o facto de o Ministério ter recomendado a entrada de capital de 300 milhões de DKK, mas sim o facto de não ter assinalado à Comissão das Finanças que o projecto de lei tinha por base orçamentos e estimativas elaborados pelo Conselho de Administração da Combus. Perante a necessidade urgente de uma entrada de capital, o Ministério dos Transportes não tinha outra opção que não recomendar a entrada de capital que fosse considerada necessária a fim de evitar a falência e, consequentemente, também necessária caso se decidisse pela venda da Combus.

(240)

Em segundo lugar, o Governo dinamarquês chama a atenção para o facto de as observações apresentadas pela Danske Busvognmaend incidirem exclusivamente na questão de saber em que medida um investidor privado teria feito uma entrada de capital semelhante em 1999 com base na expectativa de que futuros lucros da Combus só por si proporcionassem uma rentabilidade adequada do investimento.

(241)

Todavia, a opinião do Governo dinamarquês sobre o princípio do investidor privado numa economia de mercado não se baseia apenas no retorno directo que seria razoável esperar do investimento do Estado. Pelo contrário, há que ter em conta as perdas indirectas latentes e os efeitos prejudiciais que uma falência acarretaria, entre outros, para futuras privatizações.

(242)

Em terceiro lugar, o Governo dinamarquês refuta a afirmação de que havia compradores interessados na aquisição dos contratos deficitários. Mesmo que esses compradores existissem, uma transferência viria simplesmente confirmar no imediato as perdas atinentes aos contratos e as consequências financeiras imediatas e incalculáveis daí decorrentes para a Combus.

(243)

O Governo dinamarquês também discorda de que qualquer operador de autocarros tivesse adquirido os contratos deficitários por qualquer preço acima do valor negativo dos mesmos. Assim, uma venda dos contratos só teria sido possível por um preço de aquisição negativo. Em todo o caso, a venda de contratos individuais e/ou de activos imobilizados ou activos circulantes individuais não seria uma solução mais rentável do que uma venda global. Esta opinião é apoiada pelo Gabinete do Auditor Geral da Dinamarca (39).

(244)

Com referência ao n.o 94 do acórdão Combus, a Danske Busvognmaend afirma que outros operadores poderiam ter adquirido os contratos de transporte da Combus a curto prazo no caso de falência da empresa. O Governo dinamarquês considera que esta hipótese pode ser correcta, mas que não tem qualquer influência na avaliação jurídica sobre a conformidade da actuação do Estado com o princípio do investidor privado numa economia de mercado. A informação pode, contudo, ser útil para determinar em que medida a falência da Combus iria afectar a gestão dos transportes públicos e causar eventuais perturbações nos serviços de transporte.

(245)

No que respeita aos argumentos aduzidos pela Danske Busvognmaend, o Governo dinamarquês afirma que qualquer reserva relativamente ao pagamento do auxílio em ocasiões subsequentes não afecta a possibilidade de mais de um montante do auxílio ser considerado como um auxílio único, pago em mais do que uma prestação. Pelo contrário, o factor decisivo a este respeito é uma avaliação global para determinar se os montantes individuais do auxílio estão ligados no tempo e no objecto, de forma a poderem ser considerados como uma medida de auxílio única.

(246)

O Governo dinamarquês reconhece que não tinha sido apresentado qualquer plano de reestruturação à Comissão quando se efectuou a entrada de capital de 300 milhões de DKK, ou quando se chegou a acordo com a Arriva, em Novembro de 2000, sobre os princípios da venda.

(247)

No entanto, o Governo dinamarquês não concorda com a interpretação que a Danske Busvognmaend faz do acórdão do Tribunal de Justiça no processo C-17/99, França vs Comissão, nomeadamente, que não se pode apresentar um plano de reestruturação à Comissão depois de o Estado-Membro ter concedido o auxílio.

(248)

O Governo dinamarquês assinala, em primeiro lugar, que as orientações relativas aos auxílios à reestruturação de 1999 não contêm regras ou instruções sobre o momento em que é necessário apresentar um plano de reestruturação à Comissão. A única condição inequívoca é que a Comissão não pode aprovar um auxílio à reestruturação se previamente não tiver recebido um plano de reestruturação.

(249)

O Governo dinamarquês considera que mesmo nos casos em que é implementada uma medida de auxílio sem notificação prévia da Comissão, esta deve verificar se o auxílio cumpre as condições para aprovação. Este requisito está previsto, inter alia, no artigo 13.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 659/1999 (a seguir designado «o Regulamento Processual»). Considera que é, portanto, perfeitamente suficiente a Comissão receber um plano de reestruturação aprovado antes de esta Instituição decidir se o auxílio estatal é compatível com o mercado comum.

(250)

No que respeita ao n.o 43 do acórdão no processo C-17/99, França vs Comissão  (40), o Governo dinamarquês faz notar que, de acordo com o n.o 41, a Comissão declarou, na decisão impugnada, que «o Governo francês não apresentou à Comissão um plano de reestruturação credível» e que, «após o início do processo, as autoridades francesas também não apresentaram à Comissão qualquer plano de reestruturação».

(251)

Para o Governo dinamarquês, a formulação utilizada pela Comissão mostra claramente que a apresentação de um plano de reestruturação após a abertura do procedimento formal teria sido suficiente para satisfazer as condições previstas nas orientações relativas aos auxílios à reestruturação de 1999. O factor decisivo não era, portanto, o momento em que o plano de reestruturação é apresentado, mas o facto de ser apresentado antes de a Comissão tomar a sua decisão final.

(252)

O Governo dinamarquês considera, por conseguinte, que os planos de reestruturação de 8 e 23 de Janeiro de 2001 foram apresentados atempadamente, tendo cumprido as condições estipuladas nas orientações relativas aos auxílios à reestruturação de 1999.

(253)

Nas suas observações de Fevereiro e Abril de 2007, o Governo dinamarquês salienta que foi disponibilizado um plano de reestruturação financeira e operacional na altura em que a Comissão da Finanças do Parlamento dinamarquês aprovou a entrada de capital de 1999.

(254)

O Governo dinamarquês considera que a venda da Arriva à Connex não produziu lucros que superassem as expectativas e os cálculos do Governo dinamarquês e da Arriva no momento em que se efectivou a venda da Combus à Arriva.

(255)

Em resposta à alegação da Danske Busvognmaend, segundo a qual a venda não fora objecto de concurso público, o Governo dinamarquês argumenta que o processo de venda foi particularmente longo, competitivo, não discriminatório e transparente, e que o preço final não diferia significativamente da oferta original.

(256)

Em resposta à alegação de que não tinha havido verificações independentes do preço de mercado, o Governo dinamarquês assinala que a venda tinha de ser aprovada pela Comissão das Finanças do Parlamento com base em análises financeiras realizadas pelo consultor financeiro do Estado, Alfred Berg. O Governo dinamarquês considera que essa verificação é suficiente. Na sua opinião, os trechos do anexo do processo do TPI citados pela Danske Busvognmaend não contêm qualquer reconhecimento de que a limitação do auxílio ao mínimo estritamente necessário não foi verificada.

(257)

O Governo dinamarquês explica, além disso, que após a venda foram efectuadas três investigações independentes ao preço da venda, e refere nomeadamente o «Relatório sobre a investigação da Combus A/S», a «Investigação do Solicitador à gestão do Estado da detenção da Combus A/S» e o «Relatório do Auditor Geral».

(258)

Neste contexto, o Governo dinamarquês discorda de que não tenham sido realizadas verificações para determinar se o auxílio tinha sido limitado ao mínimo. A referência aos anexos K e I do processo pela Danske Busvognmaend não tem qualquer tipo de influência na questão de saber se o auxílio foi limitado ao mínimo. Todavia, as citações revelam claramente que a venda à Arriva foi preparada com base num estudo de viabilidade, e que o preço de venda reflectia o preço de mercado.

(259)

Por último, o Governo dinamarquês não considera que do recurso a auditores independentes resultasse uma avaliação diferente ou um preço de venda diferente para as acções da Combus. No seu entender, o teste decisivo era o teste do mercado.

(260)

O artigo 87.o, n.o 1, do Tratado CE prevê que, «Salvo disposição em contrário do presente Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções».

(261)

Conforme descrição supra, a Combus recebeu apoio financeiro do Governo dinamarquês sob a forma de entradas de capital (em 1999 e em 2001), de um empréstimo subordinado (em 1999), da subsequente conversão desse empréstimo em capital social, e de garantias dadas ao comprador (em 2001). Logo, importa determinar, para efeitos de aplicação do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado CE, se o apoio financeiro concedido durante o processo de privatização em 1999 e 2001, respectivamente, constitui duas fracções de uma medida única ou duas medidas distintas.

(262)

No processo BP Chemicals, o TPI considerou que os seguintes elementos eram relevantes para fazer essa determinação:

(263)

A Comissão, à luz das observações do Governo dinamarquês e de partes terceiras, avaliará em seguida se os critérios estabelecidos pelo TPI no processo BP Chemicals estão preenchidos no caso em apreço.

(264)

As medidas foram adoptadas, respectivamente, em 27 de Maio de 1999 e 15 de Janeiro de 2001, ou seja, decorreram cerca de 18 meses entre as duas decisões.