7.11.2006   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 307/1

(1)

O procedimento tem como objecto a cessão do Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin, incluindo os seus activos, ao Landesbank Berlin — Girozentrale pelo Land de Berlim. O procedimento está relacionado com mais seis procedimentos contra a Alemanha por motivo de cessão de activos a bancos dos Länder (Landesbanken), nomeadamente o Westdeutsche Landesbank Girozentrale («WestLB»).

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Em 12 de Janeiro de 1993, a Comissão transmitiu à Alemanha um pedido de informações sobre as circunstâncias e os motivos de um aumento de capital no WestLB pela integração da Wohnungsbauförderanstalt («Wfa»), bem como sobre aumentos análogos dos fundos próprios dos Landesbanken de outros Länder. A Alemanha respondeu por cartas de Março e Setembro de 1993, descrevendo a transferência do Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin para o Landesbank Berlin — Girozentrale. A Comissão solicitou informações adicionais em Novembro e Dezembro de 1993, a que a Alemanha respondeu em Março de 1994. No primeiro destes dois pedidos de informação da Comissão, o caso Berlim foi expressamente mencionado.

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Por cartas de 31 de Maio e 21 de Dezembro de 1994, a Bundesverband deutscher Banken e.V. (Federação dos bancos alemães — «BdB»), que representa os bancos privados com sede na Alemanha, informou a Comissão, nomeadamente, da cessão do Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin («WBK»), incluindo os seus activos, ao Landesbank Berlin — Girozentrale em 31 de Dezembro de 1992 e, ao mesmo tempo, da transferência das atribuições do WBK para o Investitionsbank Berlin («IBB»), criado anteriormente e gerido como um serviço do Landesbank Berlin. A BdB considerou que o aumento dos fundos próprios do Landesbank Berlin resultante desta operação constituía uma distorção da concorrência em benefício do mesmo, uma vez que não tinha sido acordada uma remuneração em conformidade com o princípio do investidor numa economia de mercado. Pela carta de 21 de Dezembro de 1994, a BdB apresentou uma denúncia formal e convidou a Comissão a dar início a um procedimento contra a Alemanha ao abrigo do n.o 2 do artigo 93.o do Tratado CE (actual n.o 2 do artigo 88.o). A denúncia referia-se igualmente a casos análogos de cessão de activos a favor do Westdeutsche Landesbank, do Norddeutsche Landesbank, do Landesbank Schleswig-Holstein, do Hamburger Landesbank e do Bayerische Landesbank. Em Fevereiro e Março de 1995 e em Dezembro de 1996, diversos bancos associaram-se, a título individual, à denúncia apresentada pela sua federação.

(4)

A Comissão começou por examinar a cessão de activos ao WestLB. Com a Decisão 2000/392/CE (2), a Comissão declarou finalmente em 1999 que a medida de auxílio (a diferença entre a remuneração paga e a remuneração normal de mercado) era incompatível com o mercado comum, tendo consequentemente intimado a recuperação do auxílio. Esta decisão foi anulada pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias por acórdão de 6 de Março de 2003 (3), por falta de fundamentação relativamente a dois elementos utilizados para o cálculo do montante da remuneração, tendo de resto sido plenamente confirmada. Simultaneamente a esta decisão, a Comissão, tendo conhecimento de um acordo entre o autor da denúncia e todos os sete Landesbanken atingidos por procedimentos correspondentes, adoptou uma nova decisão que tem em conta as críticas apontadas pelo Tribunal.

(5)

Em 1 de Setembro de 1999, a Comissão transmitiu à Alemanha um pedido de informações relacionado com as cessões aos outros Landesbanken, incluindo o Landesbank Berlin («LBB»).

(6)

Por carta de 8 de Dezembro de 1999, a Alemanha transmitiu informações sobre a cessão do WBK ao Landesbank Berlin, completando essas informações por carta de 22 de Janeiro de 2001. Por outro lado, os representantes da Alemanha e da Comissão evocaram o problema das cessões e a restituição possível de eventuais auxílios no quadro dos auxílios à reestruturação a favor da Bankgesellschaft Berlin AG («BGB»), a que pertence o Landesbank Berlin desde 1994.

(7)

Por carta de 2 de Julho de 2002, a Comissão comunicou à Alemanha a sua decisão de, em virtude do auxílio, dar início ao procedimento nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE.

(8)

Após uma prorrogação do prazo solicitada e concedida, a Alemanha apresentou as suas observações e informações adicionais por carta de 9 de Setembro de 2002. Em reuniões com representantes da Alemanha em 27 de Setembro de 2002, foram abordadas outras questões.

(9)

A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada em 4 de Outubro de 2002 no Jornal Oficial das Comunidades Europeias  (4). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações. Na sequência disso, recebeu observações de um concorrente, bem como da BdB, que foram remetidas à Alemanha em Novembro de 2002 para comentário. A Alemanha respondeu por carta de 16 de Dezembro de 2002.

(10)

A pedido, a Alemanha forneceu mais informações sobre potenciais auxílios, por cartas de 22 e 27 de Janeiro de 2003, 28 de Fevereiro de 2003 e 19 de Agosto de 2003.

(11)

Por decisão de 18 de Fevereiro de 2004, a Comissão aprovou os auxílios à reestruturação a favor da Bankgesellschaft Berlin AG, a que o LBB pertence. Esta decisão também cobria um acordo concluído em 23 de Dezembro de 2002 entre o Land de Berlim e a BGB relativo ao tratamento de eventuais direitos de recuperação por parte do Land de Berlim, decorrentes do presente procedimento de auxílio estatal, que foi considerado como auxílio à reestruturação (5).

(12)

A Comissão solicitou à Alemanha mais informações sobre todos os procedimentos relativos aos Landesbanken por carta de 7 de Abril de 2004, a que a Alemanha respondeu por cartas de 1, 2 e 28 de Junho.

(13)

Em 31 de Agosto de 2004, o Investitionsbank Berlin (antes WBK) foi separado do património do LBB. Em 25 de Agosto de 2004, a Alemanha transmitiu à Comissão uma documentação pormenorizada sobre as disposições legais e outras.

(14)

Em 27 de Setembro de 2004, a Alemanha transmitiu o projecto de um acordo entre o autor da denúncia (a BdB), o Land de Berlim e o Landesbank Berlin, cuja versão revista deu entrada na Comissão em 24 de Outubro de 2004. Este acordo refere-se à remuneração adequada para os activos transferidos em 1 de Janeiro de 1993 para o LBB. Paralelamente, foram também celebrados acordos similares em cinco outros casos por motivos de transferência de activos para Landesbanken, os quais foram transmitidos à Comissão.

(15)

O LBB foi criado em 1990, tendo a Sparkasse der Stadt Berlin West sido transferida, simultaneamente, para o mesmo por meio de uma sucessão universal. Pouco tempo depois, a Sparkasse der Stadt Berlin da parte oriental da cidade foi transferida para o LBB. Desde então, as actividades da Sparkasse na cidade de Berlim são geridas por um departamento separado e sem autonomia jurídica do LBB com o nome de «Berliner Sparkasse».

(16)

O LBB é uma instituição de direito público tendo o Land Berlim como proprietário e garante. Na altura da transferência do WBK no final de 1992, o LBB era detido a 100% pelo Land de Berlim, e tinha um total de balanço de aproximadamente 85 mil milhões de DEM e um pouco menos de 7 000 empregados. O LBB é um banco universal com actividades na área dos clientes privados e empresas (retail banking), financiamento imobiliário e clientes do sector público. Também exerce actividades no estrangeiro. Em 1992, as operações bancárias de retalho da Berliner Sparkasse constituíam o sector principal de actividade do LBB.

(17)

Desde 1994 que o LBB faz parte do grupo BGB, um «grupo de instituições» fundado no mesmo ano a partir da fusão de várias instituições de crédito anteriormente controladas pelo Land de Berlim. Como holding, a BGB, através de uma participação passiva atípica de aproximadamente 75%, participa nos activos e resultados do LBB, com excepção do instituto central de promoção do Land, o IBB. Em 1998, a BGB passou a deter o banco a 100%, graças à cessão dos lucros a que o Land tinha direito enquanto proprietário do Landesbank. O grupo BGB tinha, em 2001, um total de balanço de pouco menos de 190 mil milhões de euros, em 2002, de aproximadamente 175 mil milhões de euros e, em 2003, de aproximadamente 153 mil milhões de euros. O total de balanço do LBB elevava-se a cerca de 87 mil milhões de euros em 2001, a cerca de 85 mil milhões de euros em 2002 e a cerca de 93 mil milhões de euros em 2003. O Land de Berlim detém actualmente cerca de 81% das acções da BGB. Outros accionistas são o Norddeutsche Landesbank, com cerca de 11%, e a Gothaer Finanzholding AG (Parion Versicherungsgruppe), com cerca de 2%. Cerca de 6% do capital é composto por participações dispersas.

(18)

Em 2001, a BGB entrou numa crise grave, essencialmente devido a actividades imobiliárias arriscadas, tendo a Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (autoridade alemã de supervisão bancária — «BAKred», agora «BAFin») (6) ameaçado que iria tomar medidas de supervisão devido a rácios insuficientes de fundos próprios e de fundos próprios de base. Em Agosto de 2001, a BGB recebeu uma injecção de capital num montante de 2 mil milhões de euros, dos quais cerca de 1,8 mil milhões de euros do Land de Berlim, o que foi inicialmente autorizado pela Comissão como um auxílio de emergência a curto prazo. Após a descoberta de novos riscos, a BGB recebeu outros auxílios do Land de Berlim, os quais, juntamente com a injecção de capital, foram notificados à Comissão como medidas de reestruturação e examinados em pormenor por esta (7).

(19)

Em 18 de Fevereiro de 2004, a Comissão encerrou a sua investigação e aprovou os auxílios num valor financeiro total de aproximadamente 9,7 mil milhões de euros. Para além da injecção de capital e das garantias abrangentes reunidas sob a forma de um denominado «dispositivo de protecção de risco», a decisão também cobria um acordo concluído em 23 de Dezembro de 2002 entre o Land de Berlim e a BGB relativo ao tratamento de eventuais direitos de recuperação por parte do Land de Berlim, decorrentes do presente procedimento de auxílio estatal («acordo sobre pagamentos de restituição») (8).

(20)

Caso a Comissão decida exigir a recuperação do auxílio no procedimento em apreço, este acordo estipula que o Land de Berlim se obriga a prestar um auxílio ao saneamento sob a forma de participação financeira no capital do LBB, cujo montante seja suficiente para evitar, a nível do LBB e/ou do grupo BGB, uma eventual descida abaixo das quotas de capital referidas no acordo, resultante da ameaça de obrigação de pagamentos de restituição (9). Esta medida foi considerada necessária em 2002, devido ao risco considerável que uma possível recuperação representava para a restauração da rentabilidade do grupo BGB. No âmbito da decisão sobre a BGB, não é possível determinar o valor financeiro preciso da medida, uma vez que o actual procedimento ainda não foi concluído. Para efeitos da avaliação dos auxílios à reestruturação em termos de concorrência, nomeadamente para a avaliação das contrapartidas propostas pela Alemanha para reduzir a presença no mercado, o limite teórico desta medida foi calculado em 1,8 mil milhões de euros.

(21)

Em resumo, convém notar que o acordo sobre pagamentos de restituição foi tido em conta como auxílio adicional em favor do grupo BGB ao definir o montante das contrapartidas da Alemanha, embora a aplicação deste acordo se limite a uma situação em que a Comissão decide o reembolso e em que, como resultado disso, os rácios de capital sejam inferiores aos níveis indicados no acordo.

(22)

A reestruturação das participações bancárias de Berlim, que culminou na fundação do grupo BGB em 1994, foi iniciada em 1990 com a criação do LBB; para o qual foram transferidas depois as Caixas Económicas — primeiro, da parte ocidental e, depois, da parte oriental de Berlim. A seguir, em 1992, o Land de Berlim decidiu criar o IBB como instituição de direito público («Anstalt des öffentlichen Rechts»), independente em termos organizativos e económicos, sem personalidade jurídica e integrada no LBB e como organismo central de incentivo do Land. O WBK era até então uma instituição de direito público, com o Land de Berlim como proprietário e garante (Anstalts- und Gewährträger). Foi-lhe assinalada a missão de interesse geral — a construção e manutenção de habitações. O WBK devia ser agora transferido com as suas tarefas para o IBB, ao qual foram dadas tarefas de incentivo alargadas, nomeadamente no domínio da infra-estrutura e da protecção do ambiente. A transacção foi efectuada em 31 de Dezembro de 1992, tendo o WBK sido transferido para o LBB, com todo o seu património, por meio de uma sucessão universal.

(23)

Com a transferência, o anterior capital nominal do LBB aumentou em 187,5 milhões de DEM. A partir daí, este montante deixou de ser imputado ao património do IBB. As reservas de lucros do WBK elevavam-se a 1 905,8 milhões de DEM em 31 de Dezembro de 1992. Esta reserva de lucros foi e é indicada como reserva especial do IBB.

(24)

Em 31 de Dezembro de 1992, a BAKred fixou o capital próprio de garantia do LBB em 3 127,714 milhões de DEM, o que correspondia a um aumento de 1 902,714 milhões de DEM. A BAKred teve em conta o aumento do capital nominal em 187,5 milhões de DEM e as reservas de lucros do WBK sem o excedente anual para 1992. Nos anos seguintes, o capital próprio de garantia do IBB, sob a forma de reserva especial, aumentou continuamente.

(25)

Em conformidade com a Directiva 89/647/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1989, relativa a um rácio de solvabilidade das instituições de crédito (10) (a seguir denominada «Directiva Solvabilidade») e a Directiva 89/299/CEE do Conselho, de 17 de Abril de 1989, relativa aos fundos próprios das instituições de crédito (11) (a seguir denominada «Directiva Fundos Próprios»), com base nas quais se procedeu à quarta alteração da lei relativa às instituições de crédito (Kreditwesengesetz — «KWG»), os bancos devem dispor de capital de garantia equivalente a 8% dos seus activos ponderados pelo risco. Pelo menos 4 pontos percentuais desse montante devem corresponder a fundos próprios de base (Tier 1), ou seja, os elementos de capital de que a instituição de crédito pode dispor de forma directa e ilimitada para cobertura de riscos ou perdas, logo que se verifiquem. Os fundos próprios de base revestem uma importância decisiva, uma vez que os fundos próprios complementares (Tier 2) só são reconhecidos para cobrir operações de risco no valor dos fundos próprios de base disponíveis. No âmbito da quarta alteração à KWG, os bancos alemães tinham de adaptar a sua dotação em capital de garantia às novas exigências até 30 de Junho de 1993.

(26)

De acordo com a Alemanha, as novas regras não foram decisivas para a transferência do WBK para o LBB, uma vez que este último satisfazia claramente as novas exigências em matéria de capital próprio mesmo sem as reservas de lucros do WBK. No entanto, no início dos anos 90 e sobretudo em Berlim, partiu-se do princípio de iria haver um surto de crescimento em resultado da unificação, o qual abria perspectivas para uma expansão dos negócios também no sector financeiro. Mas, para aumentar significativamente o seu volume de negócios, os bancos precisavam de uma maior base de capital, especialmente tendo em conta as novas regras em matéria de solvabilidade. A transferência do WBK proporcionou ao LBB uma base de capital consideravelmente reforçada para as suas actividades competitivas em matéria de crédito, o que lhe permitiu expandir significativamente as suas operações.

(27)

O LBB pagou ou paga em média 0,25% (12) pelo recurso à reserva especial do IBB, mas apenas no montante efectivamente utilizado. O pagamento é feito não ao Land de Berlim, mas ao IBB. Há que ter em conta aqui o facto de que a parte da reserva especial do IBB susceptível de ser utilizada como base de fundos próprios de garantia era significativamente superior ao montante efectivamente utilizado. Só a partir de 1995 é que se recorreu à mesma.

(28)

A Comissão tomou como ponto de partida para a sua análise o princípio do investidor numa economia de mercado. De acordo com este princípio, o facto de as empresas serem propriedade das administrações públicas e beneficiarem de contribuições de capital por parte das mesmas não implica que exista automaticamente um auxílio estatal. A entrada de fundos públicos só constitui favorecimento se os fundos próprios forem postos à disposição de uma empresa por um investidor público em condições que esta não obteria nas condições normais de mercado.

(29)

Segundo a Comissão, haveria que investigar, neste caso, se os recursos teriam sido postos à disposição pelo Land de Berlim em condições que um proprietário privado — o investidor numa economia de mercado — também teria considerado aceitáveis ao conceder fundos a uma empresa privada. Um investidor numa economia de mercado não estaria disposto a disponibilizar fundos, especialmente se não fosse de esperar um retorno normal de mercado num espaço de tempo razoável para o capital investido.

(30)

Do ponto de vista da Comissão, uma taxa média de 0,25% sobre os montantes efectivamente utilizados dificilmente poderia ser considerada como uma remuneração adequada para o Land, quando a taxa a longo prazo, sem risco (obrigações federais a 10 anos), se situava um pouco acima dos 7% em 1992. A Comissão observou também que a remuneração não foi paga directamente ao Land, mas ao IBB, que é uma divisão do LBB, embora, enquanto instituição de direito público e organismo central de incentivo do Land, opere como uma unidade separada em termos organizativos e financeiros dentro do LBB. Além disso, os montantes utilizados, tanto quanto é do conhecimento da Comissão, estavam muito abaixo dos montantes e partes da reserva especial susceptíveis de serem utilizados pelo LBB como base de capital próprio de garantia. No entanto, a base de capital próprio acrescida permitiu ao LBB expandir a sua capacidade de concessão de crédito e, desse modo, aumentar os seus negócios.

(31)

A Comissão estabeleceu, no âmbito da sua avaliação preliminar, que os dados relativos ao montante do capital do IBB disponível para cobrir as responsabilidades, o montante utilizado e a remuneração paga estavam incompletos ou mesmo indisponíveis, e partiu inicialmente de um montante provisório para os fundos transferidos e utilizáveis de «aproximadamente 2 mil milhões de DEM».

(32)

A Comissão reconheceu, com efeito, que a reserva especial não forneceu ao LBB qualquer liquidez, porque, ao abrigo da Lei de 25 de Novembro de 1992 relativa à criação do IBB, a reserva de lucros do WBK registada como reserva especial do IBB devia ser utilizada prioritariamente para financiar as tarefas de incentivo do IBB, sem prejuízo da sua função de capital próprio de garantia na acepção da KWG (lei bancária), e o LBB não podia utilizar os fundos transferidos directamente para as suas actividades de concessão de crédito. Para poder expandir efectivamente os seus negócios, o LBB tinha então de refinanciar por inteiro o volume adicional de crédito no mercado de capitais, de tal modo que o Land não podia esperar a mesma rendibilidade da de um investidor de capital líquido.

(33)

No que respeita ao cálculo de uma remuneração em conformidade com o princípio do investidor numa economia de mercado, a Comissão informou que, nesta fase, tendo em conta as circunstâncias especiais do presente caso, tencionava aplicar a metodologia explanada na Decisão 2000/392/CE.

(34)

De acordo com essa metodologia, a remuneração apropriada do capital que pode ser utilizado para sustentar as actividades comerciais é calculada a partir da remuneração de mercado para investimentos de capital social líquidos normais. É então aplicado um prémio ou uma dedução, para ter em conta as particularidades da medida em causa (antes de impostos do investidor). Para ter em conta os custos de liquidez resultantes da falta de liquidez do investimento de capital social em questão, os custos líquidos de refinanciamento (custos totais de refinanciamento menos impostos aplicáveis, nomeadamente imposto sobre as sociedades) são deduzidos dessa taxa.

(35)

A Alemanha esclareceu que o LBB, tanto nos anos antes como depois da transferência, era uma empresa altamente rentável, com uma rendibilidade de capital próprio de alegadamente 5,37% em 1991, 13,5% em 1992 e 30,83% em 1993. A Comissão observou a esse respeito que a base do cálculo não havia sido esclarecida. Sem outras informações, não era possível avaliar este argumento no tocante à falta de elemento de auxílio na medida, segundo a Alemanha. As autoridades alemãs também haviam argumentado que o Land de Berlim havia recebido uma remuneração adequada pela função de garantia do capital do IBB para efeitos de supervisão com a venda à BGB das participações passivas do Land em 1994 e dos direitos a lucros em 1998 — em ambos os casos sem o IBB. No entanto, não foram fornecidos a este respeito mais pormenores.

(36)

Em suma, faltam, segundo a Comissão, informações importantes para uma avaliação adequada e suficientemente detalhada da injecção de capital e da remuneração paga. Na sua decisão de iniciar o procedimento formal de investigação, solicitou, por isso, à Alemanha que lhe fornecesse essa informação — por exemplo, uma panorâmica total de todos os recursos transferidos, do montante reconhecido como capital próprio de garantia do LBB, da utilização e das remunerações, a fundamentação da remuneração, a base de cálculo da rendibilidade do capital próprio do Land da Baixa Saxónia, bem como os dados actualizados e todos os factores que, no parecer da Alemanha, asseguraram uma rendibilidade normal de mercado.

(37)

No entanto, com base na informação disponível, a Comissão exprimiu sérias dúvidas sobre se o Land de Berlim havia recebido uma remuneração ou uma taxa de juro normal de mercado pela transferência de aproximadamente 2 mil milhões de DEM, que estiveram praticamente na íntegra à disposição do LBB como base de capital de garantia e o colocaram numa posição de vantagem relativamente aos seus concorrentes. A Comissão chegou, assim, à conclusão provisória de que houve, ou poderia ter havido, provavelmente uma distorção de concorrência e — dada a acrescida integração do sector dos serviços financeiros — se teriam verificado entraves ao comércio entre os Estados-Membros. Por conseguinte, seria verosímil considerar a medida como um auxílio na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE. Uma vez que nenhuma das derrogações previstas nos n.°s 2 e 3 do artigo 87.o do Tratado CE é aplicável na situação em apreço, a Comissão partiu do princípio de que, no caso de ter existido um auxílio, havia razão para duvidar da sua compatibilidade com o mercado comum.

(38)

Uma vez que nem a Alemanha nem qualquer outra pessoa singular ou colectiva argumentou que o LBB presta serviços de interesse económico geral na acepção do n.o 2 do artigo 86.o do Tratado CE, a Comissão não pôde chegar à conclusão de que o auxílio podia ser aprovado nos termos do n.o 2 do artigo 86.o do Tratado CE. Na falta de qualquer mudança nesta situação, a Comissão partiu do princípio de que este ponto não é relevante para uma decisão final sobre a avaliação da medida em causa.

(39)

No âmbito da sua apreciação preliminar e em conformidade com o artigo 1.o, alínea b), do Regulamento n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (13), a Comissão esclareceu ainda que parte do princípio de que, no caso de a medida constituir um auxílio, se trata de um novo e não de um auxílio existente. Neste contexto, a Comissão remeteu igualmente para o n.o 2 do artigo 15.o do regulamento referido e sublinha que o prazo de prescrição foi interrompido pelas medidas descritas na decisão que inicia o procedimento, nomeadamente as cartas da Comissão de12 de Janeiro, 10 de Novembro e 13 de Dezembro de 1993 e 1 de Setembro de 1999, pela decisão que inicia o procedimento neste caso, bem como pela decisão que inicia o procedimento e a Decisão final 2000/392/CE no caso WestLB. Uma vez que o auxílio potencial não foi notificado e produz efeitos desde a sua implementação, a Comissão também considerou que a decisão de dar início ao procedimento não acrescentou nada ao efeito suspensivo do n.o 3, terceira frase, do artigo 88.o do Tratado CE no que respeita à obrigação de a Alemanha não pôr em execução a medida antes de tal procedimento haver sido objecto de uma decisão final.

(40)

Nas suas observações, a Alemanha começou por apontar as razões para a transferência do então WBK (depois IBB), esclarecendo que os objectivos do Land na altura eram a criação de um «forte grupo bancário» no interesse não só das instituições de crédito fusionadas como também do Land enquanto proprietário e do seu sector bancário. Nesse contexto, a Alemanha sublinhou de novo que para o LBB, diferentemente do caso WestLB, o cumprimento dos rácios de capital nos termos das novas regras de solvabilidade não desempenhou qualquer papel na transferência, o que foi demonstrado pelo facto de o LBB não ter recorrido ao capital próprio de garantia do IBB (antes WBK) até ao final de 1995.

(41)

A Alemanha confirmou que os 1,902714 mil milhões de DEM de capital próprio de garantia do LBB determinados para efeitos de supervisão bancária em 31 de Dezembro de 1992 correspondiam ao aumento originado pelos fundos transferidos. 187,5 milhões de DEM desse montante correspondiam ao aumento do capital nominal do LBB (14) e 1,715214 mil milhões de DEM à reserva de lucros do WBK, sem considerar o lucro líquido de 190,586 milhões de DEM do ano. Após 31 de Dezembro de 1992, ou seja, em 1 de Janeiro de 1993, todas as responsabilidades do WBK foram transferidas para o IBB, que, por seu turno, foi transferido para o LBB. O capital transferido e a reserva especial estavam à disposição do LBB como fundos próprios de base de garantia até 31 de Dezembro de 1992 ou 1 de Janeiro de 1993.

(42)

Nos anos seguintes, segundo a Alemanha, a reserva especial do IBB cresceu continuamente. A reserva especial do IBB não estava, porém, inteiramente à disposição do LBB, uma vez que parte dela era necessária todos os anos para sustentar as actividades de incentivo do IBB. A Alemanha transmitiu dados precisos para cada ano desde 1993 até 2003 (incluídos no quadro, no considerando 149).

(43)

Com a separação do IBB do LBB em 1 de Setembro de 2004, a reserva especial tornou a voltar para o Land de Berlim, tendo cerca de 1,1 mil milhões de euros sido transferidos para duas participações passivas do Land no LBB.

(44)

O capital nominal do IBB no valor de 187,5 milhões de DEM incorporado na altura permaneceu no capital nominal do LBB. O LBB, por seu turno, foi vendido à BGB em 1994 (75,01% das acções) e em 1998 (24,99% das acções).

(45)

A Alemanha completou também os outros dados. Declarou mais uma vez que apenas uma parte da reserva especial havia sido efectivamente utilizada para efeitos de garantia. O montante utilizado parcialmente para efeitos de garantia, a partir de Dezembro de 1995, variou entre cerca de 212 milhões de DEM em 1995 e um pouco mais de […] (15) mil milhões de DEM nos últimos anos. As remunerações pagas ao IBB pela utilização a partir de Dezembro de 1995 (entre mais de 1 milhão de DEM em 1995/96 e […] milhões de DEM em 2001) foram calculadas mensalmente com base numa taxa de juro que, no período em causa, variou entre 0,2% (1998) e 0,35% (1996). Os montantes precisos fornecidos pela Alemanha encontram-se no quadro, no considerando 142.

(46)

Como base para determinar a remuneração para qualquer utilização da reserva especial do IBB, a Alemanha comunicou uma resolução do conselho de administração de Junho de 1993. A resolução estabelece que «… ao Investitionsbank Berlin devia ser paga por este encargo de capital próprio (utilização) uma remuneração num montante equivalente ao custo de obter capital de garantia subordinado». Esta resolução foi concretizada em 1995, de tal modo que a remuneração foi equiparada a um prémio de subordinação. Como razão foi apontado o facto de que o LBB poderia ter obtido alternativamente fundos subordinados no mercado, os quais teriam estado inteiramente à disposição do LBB não só para efeitos de garantia como também para efeitos de receitas.

(47)

No entanto, uma vez que a reserva especial do IBB apenas desempenha a função de garantia, a diferença entre a taxa de juro para capital externo normal, que não desempenha uma tal função, e o capital que também desempenha essa função de garantia foi fixada como o «preço» pela função de utilização comprada. Este prémio foi calculado em pontos de base em comparação com a LIBOR (London Interbank Offered Rate) a partir de termos específicos ou dados de mercado externos para empréstimos subordinados. As bases de cálculo e os dados estatísticos foram incluídos em anexo.

(48)

A Alemanha justifica a decisão de remunerar apenas a parte da reserva especial do IBB efectivamente utilizada pelo facto, nomeadamente, de a reserva especial estar, a título primário, à disposição do IBB e, caso se revele insuficiente, ser o LBB primariamente a ter de reduzir os seus activos de risco ou a obter fundos subordinados no mercado. Como proprietário do IBB, o Land de Berlim tinha em qualquer altura o direito de retirar partes da reserva especial.

(49)

Neste contexto, a Alemanha também comentou que a liquidez da reserva especial do IBB estava vinculada inteiramente aos negócios existentes do IBB e não estava à disposição do LBB para efeitos financeiros. O IBB tinha de sustentar por si mesmo com fundos próprios os seus créditos concedidos e, assim, de recorrer à reserva especial. A Alemanha esclareceu que, devido a estas especificidades, os activos do WBK não podiam ser equiparados a investimentos financeiros livremente disponíveis e que, portanto, apenas estava em causa a função de garantia e, desse modo, a função de expansão dos negócios.

(50)

Se a remuneração foi paga ao Land ou ao IBB não tem aqui qualquer importância, uma vez que o Land, enquanto garante tanto do IBB como do LBB, tiraria proveito, em qualquer caso, quer através de um acréscimo de valor do LBB e da distribuição de lucros, quer através de afluxos para a reserva especial do IBB a que o Land tem direito.

(51)

Mas, para além destes comentários sobre a remuneração directa, a Alemanha argumentou que, em princípio, não era um factor, ou não era o único factor, numa decisão de investimento e que, «de acordo com a jurisprudência, … um investidor que não tem e também não procura ter uma participação significativa na sociedade em causa, mas que está interessado numa rendibilidade rápida do seu investimento, tem de ser distinguido dos investidores que se orientam a longo prazo, como as holdings». Os últimos orientam-se pelas expectativas de rendibilidade a longo prazo e teriam em conta também considerações estratégicas.

(52)

Como único proprietário do LBB, o Land assumiu, na altura do investimento, que iria beneficiar total e directamente do acréscimo de valor do LBB em resultado da transferência do WBK. Com base no critério de avaliação aplicado pela Comissão na Decisão 2000/392/CEG (16), «deverá considerar-se que uma medida financeira não seria aceitável para um investidor numa economia de mercado caso a situação financeira da empresa fosse tal que não permitisse prever uma rendibilidade normal (em dividendos e mais-valias) num período de tempo razoável». O que importa são, portanto, as expectativas de rendibilidade na altura da decisão de investimento.

(53)

A Alemanha indicou inicialmente que a rendibilidade do capital próprio do LBB foi de 13,5% em 1992 e de 30,83% em 1993. Estes números, transmitidos em 1999, devem ser relacionados com o rácio «resultados antes de impostos (sobre o rendimento)/capital próprio indicado no balanço no início do mesmo ano». No entanto, ao transmitir estes números, a Alemanha não incluiu no capital próprio do LBB a reserva especial do IBB a partir de 1993. A pedido da Comissão, isso foi corrigido pelo envio de séries de dados cobrindo um período mais longo. Para o período 1985-1992, registou-se, de acordo com estes números, uma rendibilidade média do capital próprio de aproximadamente 13%.

(54)

A Alemanha declarou que estes números se situavam dentro da margem de valores obtidos pelos bancos privados alemães no período em questão. Inicialmente, porém, não havia dados, comparáveis em termos de metodologia, de outros bancos. Subsequentemente, a Alemanha apresentou os seus próprios cálculos com base nas contas de lucros e perdas publicadas de 35 bancos alemães (17). Com base em «resultados antes de impostos/capital próprio indicado no balanço no início do mesmo ano», chegou-se a uma rendibilidade média do capital próprio de aproximadamente 11% em 1992 e de pouco menos de 13% para o período de 1988 a 1992.

(55)

A Alemanha declarou que, de um ponto de vista empresarial, o nível de desempenho era um factor decisivo numa decisão de investimento e que, no caso dos bancos, isso podia ser derivado sobretudo dos lucros das actividade normais ou dos resultados da empresa em relação com o capital próprio indicado no balanço, uma vez que as receitas e despesas extraordinárias não são então tidas em conta. Nos anos 1990-92, o LBB enfrentou circunstâncias extraordinárias, nomeadamente a integração da «Sparkasse Ost» e a criação (com tal relacionada) de um regime de pensões próprio, ao mesmo tempo que teve de pagar uma indemnização pela retirada do Fundo de Pensões da Federação e dos Länder e uma provisão de risco para os riscos bancários gerais da antiga «Sparkasse Ost».

(56)

No que respeita à obtenção de rendibilidades de capital próprio metodologicamente comparáveis de outros bancos no mesmo período, a Alemanha declarou que só a partir de 1993 é que foi requerido a estes bancos que indicassem separadamente os resultados extraordinários, bem como os resultados das actividades normais na conta de lucros e perdas, o que não pode ser comparado com a metodologia anterior a 1993, uma vez que até aí as receitas e despesas extraordinárias eram incluídas, conjuntamente com outras rubricas, na rubrica «outras receitas e despesas» e, portanto, não podiam ser identificadas com precisão. Para o período anterior a 1993, a Alemanha apresentou os seus próprios cálculos. No decurso do procedimento, a Alemanha efectuou correcções e aditamentos ao método de cálculo das rendibilidades do capital próprio do LBB, para tornar os números do LBB comparáveis aos inquéritos oficiais do Bundesbank sobre os bancos alemães. Segundo a Alemanha, isso não alterou em nada a avaliação de base segundo a qual as rendibilidades do capital próprio do LBB estavam em linha com a média do sector.

(57)

Do ponto de vista da Alemanha, todos os dados mostram que, no momento da injecção de capital, o LBB era uma sociedade com uma alta capacidade de gerar receitas. O Land de Berlim era o único proprietário e o único a beneficiar do sucesso comercial do banco, seja na forma de dividendos ou de mais-valias. O Land não teve, assim, de partilhar o aumento esperado de rendibilidade com outros accionistas e a transferência quase «intra-grupo» foi, do ponto de vista de um investidor numa economia de mercado, um comportamento oportuno. A questão sobre se o LBB pagou uma remuneração (e quanto) pela injecção de capital era, portanto, irrelevante para a avaliação da natureza de economia de mercado da transferência.

(58)

A Comissão baseou-se expressamente nesse critério de avaliação na sua Decisão 2000/392/CE: «Consequentemente, uma forma de garantir uma rendibilidade adequada do capital disponibilizado seria aumentar em conformidade a participação do Land no WestLB, desde que a rendibilidade total do banco correspondesse à taxa normal de rendibilidade que um investidor numa economia de mercado esperaria obter do seu investimento. Ter-se-ia assim evitado a discussão sobre se a remuneração de 0,6% era adequada. Mas não foi essa a opção do Land  (18).»

(59)

Neste contexto, a Alemanha esclareceu também que o acréscimo de valor do LBB em resultado do património do WBK após a incorporação do LBB na BGB veio beneficiar o Land. A transferência, efectuada em três etapas em 1994 e 1998, de 100% da propriedade económica no LBB para a BGB foi realizada com base em pareceres de vários auditores e de um banco de investimento sobre o valor da participação passiva do Land transferida para o LBB e sobre a aceitabilidade em termos de mercado das contrapartidas — acções da BGB transferidas, inclusive em relação com outros accionistas. A Alemanha transmitiu extractos relevantes desses pareceres e da correspondência relacionada com os auditores. De acordo com esses documentos, o valor do LBB foi estimado em cerca de 3,5 mil milhões de DEM em 1993 (sem o IBB propriamente dito, mas tendo em conta o rácio de fundos próprios de base do LBB aumentado pela reserva especial) e, por um outro perito, em pouco menos de 6 mil milhões de DEM em 31 de Dezembro de 1997.

(60)

Na opinião da Alemanha, de resto, a metodologia utilizada pela Comissão na Decisão 2000/392/CE era incorrecta, porque partia da comparabilidade com investimentos de capital social líquidos e normais. Esta abordagem não tinha em conta as particularidades da transacção em causa. Adequado seria utilizar instrumentos de capital próprio comparáveis para calcular inclusive o valor inicial. Embora isso possa ser difícil, como a Comissão já o explicou no caso WestLB, as dificuldades não seriam superadas pelo facto de se usar um instrumento de capital próprio completamente inadequado, quase como forma de «contornar» o problema.

(61)

Também foi um erro utilizar a rendibilidade média como medida. Primeiro, uma rendibilidade abaixo da margem que está à disposição dos investidores para efeitos de avaliação também já não é aceitável para um investidor privado. Por último, é falso deduzir apenas os custos líquidos de refinanciamento em vez dos custos totais de refinanciamento. Quaisquer poupanças fiscais da empresa são irrelevantes do ponto de vista do investidor. Uma outra consideração em termos de controlo mostrou que esta abordagem era inaceitável, uma vez que, no caso de uma transferência não-líquida de capital, a função de receitas do capital continuaria a estar à disposição do investidor, de tal modo que este as podia reinvestir para receber, pelo menos, juros sem risco, obtendo, portanto, uma «dupla» receita.

(62)

A Alemanha argumentou também que o prazo de prescrição expirou (n.o 1 do artigo 15.o do Regulamento n.o 659/1999) e que a Comissão, portanto, não tem poderes para recuperar eventuais auxílios. A resolução básica sobre a transferência do WBK foi adoptada já em 16 de Junho de 1992, ou seja, mais de dez anos antes da decisão de dar início ao procedimento, que foi enviada em 4 de Julho de 2002. A resolução expressava a intenção básica de fundir as participações bancárias do Land e o WBK numa holding (mais tarde a BGB), desde que pudessem continuar as actividades de incentivo do WBK e fosse garantida a assunção das tarefas de soberania e a isenção fiscal. A decisão era do domínio público desde então, e a Comissão foi informada em 1999 da data da decisão.

(63)

Em várias decisões, a Comissão já considerou a declaração de intenção do organismo competente — mesmo sujeita a condições — como o momento da implementação do auxílio. Tal foi, nomeadamente, também a posição adoptada pela Comissão na decisão sobre o auxílio de emergência para a BGB (19), embora a decisão em causa, adoptada em 22 de Maio de 2002, requeresse ainda a aprovação do Parlamento e da Comissão.

(64)

Além disso, do ponto de vista da Alemanha, não houve qualquer interrupção do prazo de prescrição nos termos do n.o 2, segunda frase, do artigo 15.o do Regulamento n.o 659/1999, segundo o qual o prazo de prescrição só pode ser interrompido por medidas da Comissão. Tal aconteceu pela primeira vez com a carta da Comissão sobre o início do procedimento datada de 4 de Julho de 2002, e não com o mero pedido de informação, que não constitui nenhuma medida da Comissão ou do membro responsável da Comissão. Há ainda que ter em conta o facto de o prazo de prescrição existir para servir os interesses da segurança jurídica, não apenas nas relações entre a Comissão e os Estados-Membros, mas também do beneficiário do auxílio. Uma vez que à Alemanha foi solicitado pela primeira vez no início do procedimento que enviasse uma cópia da carta ao beneficiário do auxilio, o que aconteceu em 9 de Julho de 2002, o prazo de prescrição foi interrompido apenas nesse dia. Dado que a medida em causa, que devia ser sujeita ao controlo de auxílio, foi a decisão de 16 de Junho de 1992, ela constitui, no caso de ser um auxílio, um auxílio existente nos termos do n.o 3 do artigo 15.o do Regulamento n.o 659/1999.

(65)

Após a publicação no Jornal Oficial (20) da decisão que inicia o procedimento, a Comissão recebeu comentários do Berliner Volksbank («BV») e da Bundesverband deutscher Banken («BdB») em Outubro e Novembro, respectivamente.

(66)

Na opinião do BV, a transferência do WBK constitui um auxílio, porque foi disponibilizado capital em condições que um investidor numa economia de mercado não teria aceite. Os pagamentos foram efectuados pelo LBB ao IBB, que era gerido como uma divisão do LBB; além disso, a taxa de juro acordada de 0,25% está muito abaixo das taxas normais de mercado, como o vieram a mostrar, nomeadamente, as Decisões 2000/392/CE (WestLB) bem como 95/547/CE (21) e 98/490/CE (22) (Crédit Lyonnais), onde se tomou por base uma rendibilidade esperada do capital próprio de pelo menos 12%. Este auxílio conduz a uma grave distorção da concorrência comunitária, e tem sobretudo sérias consequências em Berlim, onde a BGB, incluindo o LBB (bem como o Berliner Bank e a Berliner Sparkasse) é líder de mercado nas actividades na área dos clientes privados e empresas. Em comparação, o BV era um pequeno concorrente com acções de mercado de 5-7%, pelo que era particularmente afectado pelo impacto negativo do auxílio. As observações terminam com o pedido à Comissão para exigir a recuperação do auxílio.

(67)

A BdB começou por esclarecer que o procedimento em causa formava parte de uma série de investigações da Comissão, nomeadamente a transferência das instituições de apoio à habitação dos Länder para os Landesbanken que exerciam actividades concorrenciais. Contrariamente às declarações da Alemanha, também no caso do LBB tinham sido decisivas as exigências em matéria de capital próprio nos termos da Directiva «Solvabilidade». Prova disso era já o momento da transferência e também os comentários do senador (do governo do Land) responsável na altura, que mencionou as disposições europeias em matéria de capital próprio que se esperava virem a tornar-se mais rigorosas. Assim, não há diferenças relevantes em termos de auxílios estatais entre a transferência em apreço do WBK para o LBB e a transferência do WfA para o WestLB, de tal modo que a metodologia utilizada pela Comissão na Decisão 2000/392/CE pode ser transposta para aqui.

(68)

A BdB observou ainda que não se trata aqui apenas de uma reserva especial, mas também de uma transferência do capital do WBK no valor de 187,5 milhões de DEM, que foi incorporado no capital subscrito do LBB, o que constitui uma vantagem financeira na medida em que influencia o rating e os termos da obtenção de capital externo. No entanto, de muito maior importância era, no conjunto, o aumento dos fundos próprios de base reconhecidos para efeitos de supervisão em resultado da transferência. Como estavam inteiramente disponíveis como capital de garantia, apesar de a reserva especial ser utilizada primariamente para actividades de incentivo, não é a sua finalidade que está em causa. Decisiva era a vantagem económica da função de expansão das actividades, inclusive pelo facto de os fundos próprios de base terem uma função de alavanca poderosa (a capacidade de concessão de crédito aumenta 12,5 vezes no caso de activos ponderados pelo risco a 100%, como, por exemplo, os empréstimos às empresas, e 25 vezes no caso de activos ponderados pelo risco a 50%, como os empréstimos a instituições públicas). No caso de uma obtenção de capital complementar, com fundos próprios de base (hipoteticamente) no valor de mil milhões de euros e uma ponderação pelo risco de 50%, podiam mesmo ser concedidos créditos no valor de 50 mil milhões de euros.

(69)

Para o cálculo do que constitui uma remuneração normal de mercado, a BdB remeteu para a metodologia comprovada e utilizada pela Comissão na Decisão 2000/392/CE e para a marca de aferição utilizada aí de 12% para uma rendibilidade normal de mercado, em relação à qual, numa segunda fase, foram aplicados prémios e deduções para ter em conta as particularidades da transacção. De qualquer modo, nem os 0,25% pagos ao IBB nem a venda da participação passiva e a cessão dos direitos a lucros à BGB em 1994 e 1998 podem ser considerados como uma remuneração normal de mercado.

(70)

Por um lado, não era apropriado fazer o pagamento apenas em relação ao montante utilizado, por outro, o IBB pertencia ao LBB, de tal modo que o LBB quase que pagou a si mesmo e não ao Land. Além disso, o argumento da Alemanha de que a função de garantia da reserva especial havia sido remunerada adequadamente pelo estabelecimento de uma participação passiva atípica do LBB na BGB em 1994 não era convincente, uma vez que não estavam disponíveis dados importantes sobre os valores e, em princípio, era errado confinar a avaliação ao ponto de vista do dador do auxílio. Relevante para a avaliação do auxílio estatal é a transferência do WBK para o LBB em 31 de Dezembro de 1992, as vantagens conferidas desse modo ao LBB e as distorções de concorrência daí resultantes, e não o facto de a dívida do auxílio ter sido liquidada subsequentemente. Além disso, a transferência do LBB para a BGB foi uma transacção interna ao grupo, uma vez que a BGB era detida maioritariamente pelo Land. O mesmo se aplica à cessão dos direitos a lucros à BGB no montante remanescente de 24,99% em 1998. De qualquer modo, não houve até 1998 uma eliminação completa do elemento de auxílio.

(71)

Subsequentemente, e muito depois de ter expirado o prazo para a apresentação de comentários por terceiros estabelecido no Regulamento n.o 659/1999, a BdB completou este ponto, declarando, nomeadamente, que o valor de venda calculado para o LBB e para a participação passiva no LBB para efeitos da criação da BGB não havia incluído o IBB, de tal modo que, do ponto de vista da BdB, a função de garantia da reserva especial do IBB não podia ter sido incluída no valor de venda da participação passiva no LBB.

(72)

Em relação ao prazo de prescrição de dez anos para recuperar o auxílio nos termos do n.o 1 do artigo 15.o do Regulamento n.o 659/1999, a BdB declarou que este havia começado apenas em 31 de Dezembro de 1992 com a lei relativa ao criação do IBB, pelo que não podia terminar antes de 31 de Dezembro de 2002. No entanto, este prazo havia sido interrompido, de acordo com o n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 659/1999, por actos da Comissão. O âmbito de aplicação desta disposição era amplo e cobria qualquer acção da Comissão no quadro das suas investigações, incluindo os pedidos de informação. Um ponto de referência para uma outra interpretação da disposição é o Regulamento (CEE) n.o 2988/74, de 26 de Novembro de 1974, relativo à prescrição quanto a procedimentos e execução de sanções no domínio do direito dos transportes e da concorrência da Comunidade Económica Europeia (23), nos termos do qual a interrupção está ligada a qualquer «acto … tendo por fim a instrução ou repressão da infracção». De resto, a própria Alemanha pediu à Comissão para esclarecer primeiro as questões contenciosas no caso WestLB e, só por isso, já não podia invocar o prazo de prescrição.

(73)

Nas suas observações de 16 de Dezembro de 2002, a Alemanha remeteu essencialmente para as suas próprias observações sobre a decisão que dá início ao procedimento e para o seu argumento de que, no caso em apreço, não havia qualquer auxílio estatal. Além disso, limitou-se a uma breve resposta a pontos individuais de ambas as observações.

(74)

No que respeita à classificação da transferência do WBK como auxílio feita pelo BV e a BdB, a Alemanha declarou que uma análise baseada meramente na remuneração mensal não era suficiente. Mais importantes eram os valores de referência como, por exemplo — em função da dotação de capital — retorno (de um empréstimo), incluindo a prestação de segurança, dividendos ou acréscimo de capital. No entanto, no período relevante (1992/93), o LBB era uma instituição com uma elevada capacidade de obter receitas, pelo que a transferência dos activos do WBK para o capital próprio de garantia do LBB foi uma decisão economicamente oportuna.

(75)

O WestLB e o LBB, contrariamente ao afirmado pela BdB e o BV, não eram de modo algum comparáveis entre si. Tirante isso, seria inapropriado, tendo em vista o procedimento pendente (na altura) no caso WestLB, falar da metodologia aí aplicada como um método comprovado, como o faz a BdB. A questão sobre até que ponto o capital próprio indicado no balanço deve ser considerado como uma vantagem financeira não se levanta aqui, contrariamente ao caso WestLB, uma vez que não é necessário distinguir entre partes do capital reconhecidas e não reconhecidas. Não houve um auxílio no contexto do aumento de capital próprio indicado no balanço nem das reservas transferidas (ver considerandos 40 a 64).

(76)

Além disso, é erróneo assumir que, com fundos próprios de base hipotéticos no valor de mil milhões de euros, poderiam ser concedidos créditos no total de 50 mil milhões de euros. Embora seja incontestável que a reserva especial do IBB, devido ao seu reconhecimento para efeitos de supervisão, desempenhe uma função de garantia e de expansão de actividades, a vantagem limita-se ao montante efectivamente utilizado pelo LBB. O efeito de alavanca hipotético de 1:50 não tem, em princípio, qualquer fundamento.

(77)

Ao aplicar o princípio do investidor numa economia de mercado, a análise devia orientar-se para um tal investidor numa situação comparável. No caso em apreço, o Land como investidor decidiu vincular a liquidez da reserva especial aos negócios do IBB e não pôr este capital à disposição do LBB para efeitos financeiros. O Land obteve com este capital rendibilidades próprias (ver considerandos 40 a 64). Além disso, só o Land é que continuou a ter direitos sobre o fundo especial do IBB, mesmo após a transferência do LBB para a BGB. Também é falso afirmar que as remunerações pagas ao IBB pelo LBB foram pagas a si mesmo. Além disso, é normal que um investidor numa economia de mercado ceda os seus direitos de remuneração a terceiros, especialmente quando o terceiro é uma empresa ou activos detidos na íntegra pelo investidor.

(78)

Por último, no que respeita às observações do BV quanto à sua quota de mercado em comparação com a da BGB, a Alemanha disse que o BV detinha em Berlim uma quota de mercado superior à por ele indicada. Era a segunda maior instituição de crédito e a sua quota de mercado devia corresponder a 60-70% da BGB; mesmo no sector dos depósitos de clientes privados, tinha cerca de 1/3 da quota de mercado da BGB.

(79)

Em 7 de Outubro de 2004, a Alemanha informou a Comissão sobre os resultados do acordo entre o autor da denúncia (a BdB), o Land de Berlim e o LBB. Sem prejuízo das posições jurídicas de princípio que sustentam, as partes chegaram a um acordo sobre o que consideravam como parâmetros apropriados para determinar uma remuneração adequada dos activos do WBK. As partes solicitaram à Comissão que tivesse em conta na sua decisão os resultados de um tal acordo.

(80)

Com base na abordagem já descrita em pormenor na Decisão 2000/392/CE, as partes determinaram, primeiro, como remuneração mínima para a reserva especial do WBK uma taxa de 10,19%. Uma vez que Land de Berlim era o único proprietário, não foi acordado nenhum outro prémio, como, por exemplo, para a falta de direitos de voto. Por último, determinou-se uma dedução de 3,62% pela falta de liquidez do capital (com base na taxa de juro sem risco enquanto custos brutos de refinanciamento, dos quais há que deduzir cerca de 50% de impostos sobre rendimento das sociedades e a sobretaxa de solidariedade, para obter os custos líquidos de refinanciamento). Como resultado chegou-se a uma remuneração adequada de 6,57%.

(81)

O acordo não se pronuncia sobre a remuneração para a parte do capital do WBK não susceptível de ser utilizada para as actividades concorrenciais do LBB.

(82)

Ao capital nominal do IBB no valor de 187,5 milhões de DEM transferido para o capital nominal do LBB não foi aplicada nenhuma dedução devido aos custos de refinanciamento, dado tratar-se de fundos líquidos. Uma vez que o capital nominal foi transferido para a BGB em duas etapas em 1994 e 1998, as partes acordaram em que o capital nominal só devia ser remunerado até estes dois momentos (proporcionalmente em cada caso).

(83)

As partes não conseguiram chegar a acordo quanto a ter ou não em conta uma eventual mais valia em resultado da transferência do LBB. Do ponto de vista do Landesbank, foi realizada uma mais-valia através da alienação do LBB em 1994 e 1998.

(84)

A Alemanha declarou que a data relevante para um possível prazo de prescrição aplicável a uma recuperação era 16 de Junho de 1992 quando o Senado (governo) do Land de Berlim adoptou uma resolução relativa ao estabelecimento de uma holding bancária em Berlim (Berliner Banken-Holding). No entanto, nesta resolução, de que a Comissão dispõe, foi decidido apenas «reestruturar as participações bancárias de Berlim». Previa-se a «criação da Berliner Banken-Holding AG, reunindo sob o seu tecto o Landesbank Berlin-Girozentrale, o Berliner Bank AG e o Berliner Pfandbrief-Bank». Esta decisão não implica uma transferência dos activos.

(85)

A medida em causa, nomeadamente a transferência dos activos do WBK para o LBB, só foi tomada em 31 de Dezembro de 1992. O efeito económico da medida, i.e., o aumento do capital próprio do LBB e as daí resultantes possibilidades acrescidas de concessão de crédito, verificou-se, portanto, apenas em 1 de Janeiro de 1993. Antes desta data, no caso em apreço, não pôde ser concedido nenhum auxílio estatal.

(86)

Mesmo que se tivesse de fixar o momento de concessão da medida meses antes da data de transferência, ou seja, 16 de Junho de 1992, não se podia partir, como argumentou a Alemanha, de uma prescrição dos poderes da Comissão para recuperar o auxílio nos termos do n.o 1 do artigo 15.o do Regulamento n.o 659/1999. No parecer da Alemanha, a decisão de 4 de Julho de 2002 que dá início ao procedimento foi o primeiro acto da Comissão a interromper o prazo de prescrição, nomeadamente porque nesta decisão é que foi pedido pela primeira vez à Alemanha para enviar ao beneficiário do auxílio uma cópia dessa carta. A Comissão rejeita este ponto de vista. O n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 refere-se a «quaisquer actos» da Comissão, não a um início formal do procedimento.

(87)

No caso em apreço, as diversas medidas da Comissão, em especial os diferentes pedidos de informação referentes ao LBB e, em qualquer caso, o pedido de informação de Setembro de 1999, foram suficientes para interromper o prazo de prescrição. E não é necessário que as medidas da Comissão sejam conhecidas do LBB. No seu acórdão de 10 de Abril de 2003 no Processo T-366/00 (Scott SA contra Comissão)  (24) , o Tribunal de Primeira Instância estabeleceu que o facto de o beneficiário do auxílio não saber dos pedidos de informações dirigidos ao Estado-Membro não priva esses pedidos de efeitos jurídicos relativamente ao beneficiário do auxílio. A Comissão não é obrigada a avisar as pessoas potencialmente interessadas, incluindo o beneficiário do auxílio, das medidas que toma a respeito de um auxílio ilegal, antes de dar início ao procedimento administrativo. O Tribunal chegou assim à conclusão de que, no caso dos pedidos de informações em apreço, se trata de uma medida nos termos do artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 que interrompeu o prazo de prescrição antes do seu termo, mesmo se o beneficiário do auxílio ignorasse a existência dos pedidos de informações (25).

(88)

Além disso, parece pouco provável que o LBB não tivesse conhecimento dos pedidos de informações da Comissão, uma vez que a Alemanha respondeu a esses pedidos em Dezembro de 1999.

(89)

O n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE determina que, salvo disposição em contrário no Tratado CE, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

(90)

A transferência descrita supra foi decidida pelo Land de Berlim para aumentar o capital do LBB, transferindo para ele as tarefas de interesse público do WBK/IBB, cujo garante e proprietário era o Land. A transferência aumentou os fundos próprios de garantia do LBB reconhecidos para efeitos de supervisão por carta de 24 de Fevereiro de 1993 em cerca de 1,9 mil milhões de DEM. 187,5 milhões de DEM desse montante correspondiam ao aumento do capital nominal do LBB pelo capital nominal do antigo WBK (26) e cerca de 1,715 mil milhões de DEM à reserva de lucros do WBK (sem o lucro líquido de 1992 de pouco menos de 200 milhões de DEM) que, desde então, é indicado como reserva especial do IBB e tem crescido continuamente.

(91)

A transferência de cerca de 1,9 mil milhões de DEM e o seu reconhecimento como fundos próprios de base para efeitos de supervisão aumentaram significativamente a capacidade de concessão de crédito do LBB e, desse modo, a possibilidade de expansão das suas actividades concorrenciais. Com uma ponderação pelo risco de 100% para todas as responsabilidades (por exemplo, de empréstimos a não bancos) e sem uma obtenção de fundos complementares, o potencial de expansão dos negócios situa-se teoricamente em 12,5 vezes os fundos próprios complementares de garantia (neste caso, pouco menos de 24 mil milhões de DEM). Não é possível dar um número preciso para este potencial em casos individuais, pois que depende da estrutura dos clientes, da planificação estratégica e de influências externas imprevisíveis. No entanto, a questão de saber se e como é que uma instituição de crédito utiliza novos fundos próprios não é objecto dessa investigação.

(92)

Independentemente do facto de o IBB ter ainda necessidade de uma parte dos fundos para sustentar as suas actividades de incentivo, os activos transferidos foram reconhecidos para efeitos de supervisão e podiam, assim, ser utilizados para efeitos de garantia pelo LBB, que estava em concorrência com outras instituições de crédito. Não subsistem portanto quaisquer dúvidas de que para o LBB foram transferidos recursos estatais susceptíveis de lhe dar uma vantagem económica sobre os seus concorrentes, na medida em que esses recursos não foram obtidos em condições de mercado.

(93)

Por forma a determinar em que medida a transferência de recursos estatais para uma empresa pública favorece esta empresa, podendo assim constituir um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, a Comissão aplica o denominado «princípio do investidor numa economia de mercado». Este princípio foi aceite e desenvolvido pelo Tribunal de Primeira Instância em vários processos, muito recentemente no seu acórdão de 6 de Março de 2003 no que respeita a uma transferência semelhante para o WestLB (27).

(94)

Segundo o princípio do investidor numa economia de mercado, não se considera haver favorecimento de uma empresa quando os meios financeiros são disponibilizados em «condições em que um proprietário privado consideraria aceitável conceder os mesmo fundos a uma empresa privada comparável, operando este investidor privado em condições normais de uma economia de mercado» (28). Em contrapartida, haverá favorecimento na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE se o acordo de remuneração proposto e/ou a situação financeira da empresa for tal que não se pode esperar um retorno do investimento num período de tempo razoável.

(95)

O artigo 295.o do Tratado CE estabelece que este em nada prejudica o regime da propriedade nos Estados-Membros. Tal não justifica, no entanto, qualquer infracção às regras de concorrência do Tratado.

(96)

A Alemanha alega que, devido às limitações decorrentes da finalidade específica dos activos das WBK, estes recursos não poderiam ser utilizados de forma rentável a não ser através de uma transferência para uma instituição pública semelhante. Consequentemente, a transferência efectuada constituiria a utilização mais sensata, em termos comerciais, do património em questão. Assim, qualquer remuneração pela transferência, ou seja, qualquer rendibilidade adicional do capital das WBK, é suficiente para justificar a transferência à luz do «princípio do investidor numa economia de mercado».

(97)

Esta argumentação não pode ser aceite. Poderá admitir-se que a transferência do WBK para o LBB e a possibilidade subsequente de o LBB utilizar uma parte do capital do WBK para sustentar as actividades concorrenciais seja a utilização mais sensata do ponto de vista comercial. Contudo, logo que fundos públicos e outros activos são utilizados para actividades comerciais concorrenciais, têm de lhes ser aplicadas as regras normais da economia de mercado. Tal significa que, logo que o Estado decide utilizar (também) comercialmente os activos com finalidade pública, deve solicitar uma remuneração correspondente às condições de mercado.

(98)

A questão-chave, como formulado pelo Tribunal de Primeira Instância no seu acórdão sobre o WestLB com remissão para a jurisprudência anterior (29), é se, em circunstâncias similares, um investidor privado numa economia de mercado e de dimensão comparável ao das instituições administrativas do sector público podia ser levado a fazer a contribuição de capital em questão. Por último, como o Tribunal o esclareceu também remetendo para outros acórdãos, «a comparação entre os comportamentos dos investidores público e privado deve ser estabelecida relativamente à atitude que, no momento da operação em causa, teria um investidor privado, à luz das informações disponíveis e das evoluções previsíveis nesse momento» (30). Isso torna claro que a avaliação tem de se centrar no momento do investimento e nas expectativas que um investidor teria razoavelmente tido nessa altura, i.e., com base na informação disponível. Estas expectativas referem-se essencialmente à rendibilidade provável.

(99)

O Land de Berlim era o único proprietário do LBB (e do WBK). Mesmo que estas circunstâncias permitissem abstrair de uma abordagem que tem em conta apenas uma remuneração acordada fixa — em média 0,25% sobre a parte da reserva especial utilizada pelo LBB a partir de Dezembro de 1995 —, o facto de o Land de Berlim ser, no presente caso, o proprietário não pode ser usado para justificar uma baixa remuneração directa.

(100)

Para invocar como justificação o facto de o Land ser o proprietário, teria de haver um plano de negócios adequado, um parecer de peritos ou uma avaliação da rendibilidade a esperar do investimento em causa. Na altura, nada disso foi produzido. A Comissão não tem, portanto, quaisquer meios para verificar as observações do Land.

(101)

A Comissão é, portanto, de parecer que, neste caso, a remuneração adequada deve ser determinada com base na remuneração directa de mercado.

(102)

Tal como aplicado na Decisão 2000/392/CE e confirmado pelo Tribunal de Primeira Instância, há que pagar uma remuneração pelo valor total dos activos transferidos. Uma vez que a BAKred reconheceu directamente e na íntegra os montantes como fundos próprios de base, eles estavam à disposição do LBB para efeitos de garantia a partir de 1 Janeiro de 1993, à excepção dos montantes necessários anualmente para as actividades de incentivo. O capital necessário para sustentar as actividades de incentivo e que o LBB não podia, portanto, utilizar tem de ser, porém, deduzido dos montantes que cresciam de ano para ano desde então.

(103)

Os valores para a reserva especial do WBK/IBB e para o capital necessário para as actividades de incentivo do IBB variaram, ou aumentaram continuamente, desde o início de 1993. São apresentados no quadro no considerando 142.

(104)

O capital nominal do WBK/IBB no valor de 187,5 milhões de DEM e transferido para o capital nominal do LBB era capital líquido. Em 1994, foram vendidas à BGB 75,01% das acções do LBB, e, em 1998, as acções remanescentes (24,99%) pelo preço de 1,5 mil milhões de DEM. O capital nominal foi, portanto, imputado à BGB a partir de 1998.

(105)

Há, assim, três bases de cálculo para uma remuneração adequada: primeiro, o capital líquido de 187,5 milhões de DEM para 1993, com um valor de 46,9 milhões de DEM (correspondente a 24,99% das acções) para os anos 1994 a 1997; segundo, a reserva especial; e, terceiro, os fundos necessários para as actividades de incentivo. Uma vez que aos dois primeiros elementos se aplica a mesma rendibilidade mínima, podem ser inicialmente considerados em conjunto a seguir.

(106)

Investimentos financeiros de diferente qualidade económica implicam rendibilidades diferentes. Ao analisar a aceitabilidade de um investimento para um investidor que actua em condições normais de mercado, há que partir, portanto, do carácter económico especial da medida financeira em questão e do valor do capital posto à disposição do LBB.

(107)

Ao estabelecer uma remuneração adequada, é importante determinar com que outros instrumentos de capital próprio é que a transferência de activos do WBK pode ser comparada, uma vez que a remuneração de mercado difere de instrumento para instrumento. Para efeitos do acordo, a BdB, o Land e o LBB assumem que pode ser comparado ao investimento de capital social.

(108)

A Comissão também é de parecer que a transferência se assemelha sobretudo a um investimento de capital social. Para o capital nominal, isso pode ser assumido sem qualquer dúvida, pelo que não precisa de ser dissecado aqui. No entanto, isso aplica-se também à reserva especial, que é igualmente reconhecida pela BAKred como fundos próprios de base.

(109)

Neste contexto, há que realçar, em primeiro lugar, que o leque relativamente amplo de instrumentos de capital próprio de que as instituições de crédito agora dispõem em diversos países não existia ainda na Alemanha em 1993, quando foi decidida a transferência do WBK para o LBB. Alguns desses instrumentos foram entretanto desenvolvidos, enquanto outros já existiam mas não eram reconhecidos na Alemanha. Por conseguinte, não é convincente a comparação da reserva especial com tais instrumentos inovadores, a maior parte dos quais só foram desenvolvidos mais tarde e só em parte estão disponíveis noutros países.

(110)

A Comissão é também de parecer que uma comparação com as participações passivas não é pertinente para determinar a remuneração adequada pela reserva especial reconhecida como fundos próprios de base. Para a Comissão, um importante factor neste contexto é o facto de a transferência não ter revestido precisamente a forma de uma participação passiva, mas de uma reserva especial. A BAKred também reconheceu a transferência como uma reserva e não como uma participação passiva nos termos do artigo 10.o da KWG. O facto de as autoridades alemãs o tratarem como reserva sugere que o capital disponibilizado apresenta maior analogia com capital social do que com participações passivas.

(111)

Além disso, o risco de perder, pelo menos em parte, o capital transferido em caso de insolvência ou liquidação não é menor do que o risco em caso de investimento de capital social, uma vez que os activos do WBK constituem uma parte considerável do capital próprio do LBB e o LBB utilizou um montante substancial desses activos durante muitos anos para cobrir activos sujeitos a risco.

(112)

Uma injecção de capital «normal» num banco fornece a este tanto liquidez como uma base de fundos próprios necessária, por razões de supervisão, para a expansão das suas actividades. Para utilizar plenamente o capital, ou seja, multiplicar os seus activos ponderados pelo risco a 100% pelo factor 12,5 (100 dividido pelo rácio de solvabilidade de 8%), o banco tem de se refinanciar 11,5 vezes nos mercados financeiros. Simplificando, a diferença entre as 12,5 vezes o juro recebido e 11,5 vezes o juro pago, menos outros custos do banco (por exemplo, custos administrativos) corresponde ao lucro obtido com o capital próprio (31).

(113)

Tirante o capital nominal de 187,5 milhões de DEM, a transferência do património do WBK não forneceu inicialmente liquidez ao LBB. O LBB incorria, por isso, em custos de financiamento adicionais equivalentes ao capital se tivesse de obter nos mercados financeiros os fundos necessários para tirar pleno partido das oportunidades comerciais abertas pelo capital próprio adicional, ou seja, para conseguir um aumento dos activos ponderados pelo risco equivalente a 12,5 vezes o montante do capital (ou manter a esse nível os activos existentes) (32).

(114)

Devido a estes custos adicionais, que não existem no caso de outras formas de injecção de capital próprio, a remuneração adequada deve ser reduzida em conformidade. Um investidor numa economia de mercado não pode esperar uma remuneração idêntica à que obteria com a injecção de capital líquido.

(115)

Segundo a Comissão, não é necessário tomar em consideração a totalidade da taxa de juro de refinanciamento. Os custos de refinanciamento constituem despesas de exploração e reduzem, por conseguinte, o rendimento colectável. O resultado líquido do banco não diminui, assim, no montante equivalente aos juros adicionais pagos. Parte destas despesas é compensada por uma redução do imposto sobre o rendimento das sociedades. Só devem ser considerados os custos líquidos como encargos adicionais do LBB, decorrentes da natureza específica do capital transferido. No conjunto, a Comissão aceita que o LBB incorre em «custos de liquidez» adicionais no valor dos «custos de refinanciamento menos imposto sobre as sociedades».

(116)

Nas negociações sobre o acordo, as partes, tal como no acordo no caso do Hamburgische Landesbank, cuja transferência foi efectuada ao memo tempo, utilizaram uma taxa sem risco a longo prazo de 7,23%. Acresce que as partes acordaram em pressupor uma taxa de tributação fixa de 50% (33). Chega-se, assim, a uma taxa de refinanciamento líquida de 3,62% e, desse modo, a uma correspondente dedução de liquidez. Esta dedução aplica-se apenas à reserva especial.

(117)

Um investidor numa economia de mercado baseia as suas expectativas de rendibilidade nas rendibilidades médias históricas, as quais, regra geral, representam também um ponto de referência para o desempenho futuro da sociedade, bem como nas conclusões que retira, nomeadamente, da análise do modelo comercial da sociedade para o período de investimento em questão, da estratégia e qualidade da gestão e das perspectivas do sector económico em causa. As empresas com necessidade de capital têm de convencer os investidores potenciais de que, a longo prazo, serão capazes de obter pelo menos a rendibilidade que pode ser esperada de empresas com um nível de risco comparável e operando no mesmo sector económico. Se uma empresa não puder satisfazer as expectativas de, pelo menos, uma taxa de rendibilidade média, o investidor não efectuará esse investimento e considerará a hipótese de investir numa outra empresa com melhores perspectivas para risco igual.

(118)

Existem diferentes métodos para determinar a remuneração mínima adequada, desde as diferentes abordagens numa perspectiva de financiamento ao método segundo o Modelo de Equilíbrio de Activos Financeiros (CAPM). Para ilustrar as diferentes soluções, é oportuno distinguir dois componentes — a rendibilidade sem risco e o prémio de risco específico do projecto: rendibilidade mínima adequada de um investimento de risco = taxa de base sem risco + prémio de risco do investimento de risco. A rendibilidade mínima adequada de um investimento de risco pode, pois, ser descrita como a soma da taxa de rendibilidade sem risco e do prémio de risco adicional pela assunção do risco específico do investimento.

(119)

Assim, a base para a determinação da rendibilidade está na existência de uma forma de investimento isenta de risco com uma rendibilidade que se assume sem risco. Geralmente, a rendibilidade esperada dos títulos a juro fixo emitidos pelo Estado (ou um índice baseado em tais títulos) é utilizada para determinar a taxa de base sem risco, já que estes títulos constituem formas de investimento com um risco comparavelmente baixo. Todavia, há diferenças entre os diversos métodos quando se trata de determinar o prémio de risco:

(120)

O CAPM é o método mais utilizado para calcular as rendibilidades do investimento em grandes sociedades cotadas na bolsa. Porém, visto que o LBB não está cotado na bolsa, não é possível inferir directamente o respectivo valor Beta. Assim, o CAPM só pode ser utilizado com base numa estimativa do factor Beta.

(121)

A Alemanha levanta em geral reservas à utilização do CAPM Por fim, no seu acordo, as partes utilizaram apesar de tudo o CAPM como base, obtendo uma taxa de remuneração adequada para a transferência do capital nominal e da reserva especial para o LBB no valor de 10,19%.

(122)

As partes utilizaram o CAPM como base dos seus cálculos e uma taxa de base de juro sem risco para o LBB de 7,23% em 31 de Dezembro de 1992. O cálculo destas taxas de juro foi feito partindo do pressuposto de que o património do WBK deveria ser posto à disposição do LBB de forma permanente. Assim, as partes renunciaram a utilizar uma taxa sem risco para uma data de referência, observável no mercado no momento da transferência, para um período de investimento fixo (por exemplo, a rendibilidade das obrigações do Tesouro a 10 anos), uma vez que, se o tivessem feito, não teriam considerado o risco de reinvestimento, isto é, o risco de, no termo do período de investimento, o capital não poder ser investido de novo à taxa de juro sem risco. Consideraram que a melhor forma de ter em conta o risco de investimento era tomar por base um «total return index». Em consequência, recorreram ao índice de performance da Deutsche Börse AG, o REX10, que dá conta do desempenho de um investimento em obrigações do Tesouro da República Federal da Alemanha com um prazo de 10 anos. A série de índices utilizada no caso vertente contém as cotações respectivas no final do ano relativamente ao REX10 Performance Index desde 1970. As partes procederam então ao cálculo da rendibilidade p.a., a qual reflecte a tendência patente no REX10 no período 1970-1992, tendo chegado assim à referida taxa de base sem risco de 7,23% (31 de Dezembro de 1992).

(123)

Dado que o investimento devia estar à disposição do LBB de forma permanente, a metodologia seguida para o cálculo da taxa de base sem risco neste caso especial afigura-se adequada. O índice REX10 também constitui uma fonte de dados geralmente reconhecida. Em consequência, as taxas de base sem risco assim calculadas parecem correctas.

(124)

O factor Beta foi estimado em 0,74 com base num parecer da KPMG sobre os chamado factores Beta ajustados de todas as instituições de crédito cotadas em bolsa na Alemanha, ao qual a Comissão teve acesso. Com base neste estudo e à luz do perfil de negócios do LBB, este factor Beta deve ser considerado adequado.

(125)

Também o prémio de risco de mercado de 4,0% pode, na opinião da Comissão, ser considerado defensável. Já no procedimento que levou à Decisão 2000/392/CE, foi várias vezes referido o chamado prémio geral de risco de mercado a longo prazo, isto é, a diferença entre a rendibilidade média a longo prazo de uma carteira de acções convencional e a das obrigações do Tesouro. Nos pareceres relativos a este procedimento foram aplicadas margens de 3% a 5%, consoante o método utilizado, o período de referência e a base de dados. Assim, um parecer elaborado para a BdB utilizou em alternativa 3,16% e 5%, enquanto outro, destinado ao WestLB no âmbito do mesmo procedimento, utilizou em alternativa 4,5% e 5%, e, por seu lado, a Lehman Brothers, que também trabalhava para o WestLB, usou uma taxa de 4%. Atendendo a esta situação, a Comissão não vê qualquer motivo no caso vertente para um desvio em relação ao prémio de risco de mercado utilizado no acordo. Partindo do CAPM, a Comissão não tem quaisquer dúvidas de que a remuneração mínima determinada pelas partes pode ser considerada adequada.

(126)

A Comissão fixa, portanto, como remuneração mínima adequada um valor de 10,19% p.a. (líquido de imposto sobre as sociedades e antes de imposto sobre o investidor).

(127)

Importa examinar se há razões para adaptar a remuneração mínima assim determinada. Com base na abordagem utilizada nos outros procedimentos relativos a Landesbanken, as três características da transacção apontadas a seguir podem justificar um tal prémio: primeiro, o facto de não terem sido emitidas novas acções e a consequente renúncia a direitos de voto; segundo, o volume extremamente elevado da transferência de activos; e, terceiro, a falta de fungibilidade do investimento.

(128)

Como nos outros procedimentos, a Comissão não considera que se justifica um prémio pelos dois últimos aspectos. Não é possível aplicar um prémio relacionado com o facto de não terem sido emitidas novas acções com direitos de voto, uma vez que o Land de Berlim já detinha 100% dos acções com direito de voto.

(129)

No caso das acções, a remuneração depende directamente dos resultados da sociedade e é, em princípio, expressa sob a forma de dividendos e de uma participação no acréscimo de valor da sociedade (expresso, por exemplo, no aumento da cotação das acções). O Land recebe uma remuneração fixa cujo montante deveria reflectir estes dois aspectos da remuneração de injecções de capital «normais». Poderia alegar-se que o facto de o Land receber uma remuneração fixa em vez de uma remuneração directamente ligada ao resultados do LLB constitui uma vantagem que justifica uma redução da taxa de remuneração. A questão de saber se esta taxa fixa constitui de facto uma vantagem comparativamente a um rendimento variável em função dos lucros depende dos resultados futuros da sociedade. Se o desempenho piorar, uma taxa fixa beneficia o investidor, mas, se, pelo contrário, os resultados evoluírem favoravelmente, o investidor ficará em situação de desvantagem. Todavia, a evolução real não pode ser utilizada retroactivamente para avaliar uma decisão de investimento. Em consequência, a Comissão considera que este motivo não justifica uma redução da taxa de remuneração.

(130)

Com base em todas estas considerações, a Comissão conclui que a rendibilidade mínima normal de mercado para o capital e a reserva especial seria 10,19% p.a. (líquida de impostos sobre as sociedades). No que respeita à reserva especial não líquida, deveriam ser deduzidos 3,62%, devido aos custos líquidos de refinanciamento.

(131)

Os montantes necessários para as actividades de incentivo têm um valor significativo para o LBB, podendo a sua função económica ser comparada a uma garantia. Para se expor a um risco desta natureza, um investidor numa economia de mercado exigiria uma remuneração adequada. Esta questão não é abordada no acordo entre a BdB, o Land e o LBB.

(132)

No caso WestLB (34), a Alemanha considerou como adequada uma taxa inicial de 0,3% p.a. antes de impostos. Em razão da comparabilidade existente entre o WestLB e o LBB, bem como da ausência de outros indicadores, a Comissão assume que esta taxa corresponde à remuneração que o LBB deveria ter pago em meados dos anos 90 por uma garantia bancária em seu favor e que correspondia aos valores do mercado.

(133)

Em contrapartida, a Alemanha reputa que os motivos que fundamentaram a Decisão 2000/392/CE de aumentar a taxa inicial não se aplicam ao caso vertente. Na Decisão 2000/392/CE, a taxa de 0,3% p.a. (antes de impostos) foi majorada de 0,3% p.a., porque, por um lado, as garantias bancárias são geralmente associadas a certas transacções e limitadas no tempo (o que não era o caso em relação ao WestLB) e, por outro, o montante de 3,4 mil milhões de DEM posto à disposição do WestLB excede o que é normalmente coberto por tais garantias.

(134)

Não parece apropriado aumentar esta remuneração de 0,3% devido a um valor particularmente elevado da «garantia», uma vez que o montante envolvido se situa entre cerca de 170 e 350 milhões de DEM. Pelas mesmas razões por que não foi aplicado um prémio pela remuneração do capital disponível para actividades concorrenciais, também é duvidoso que esta taxa possa ser aumentada pelo facto de o capital do WBK estar, em princípio, ilimitadamente à disposição do LBB, uma vez que o Land tinha a possibilidade de retirar de novo o capital ao LBB, o que até aconteceu no final do mês de Agosto de 2004.

(135)

O prémio de garantia é considerado como despesa de exploração para o LBB, reduzindo consequentemente o lucro tributável. A remuneração dos activos do WBK é paga a partir dos lucros após impostos. A taxa de 0,3% tem de ser, por isso, ajustada por esta taxa de tributação. Tal como para os custos de refinanciamento, a Comissão pressupõe uma única taxa de tributação global de 50%, neste caso em favor do LBB. Consequentemente, fixa uma taxa de 0,15% p.a. líquida de impostos.

(136)

De acordo com os cálculos supra, a Comissão considera que uma remuneração de 10,19% p.a. líquida de impostos para o capital nominal, de 6,57% p.a. líquida de impostos para a parte da reserva especial que podia ser utilizada pelo LBB para sustentar as suas actividades comerciais e de 0,15% p.a. líquida de impostos para os montantes necessários para as actividades de incentivo, mas indicados como capital próprio no balanço, está em conformidade com as condições de mercado.

(137)

Com base nos critérios de avaliação supra e nas remunerações para os vários tipos de capital transferido, os montantes indicados no quadro infra no considerando 142 deviam ser pagos como remuneração adequada pelos elementos e anos individuais.

(138)

Contra estes montantes deviam ser colocados os elementos de remuneração acordados no momento do investimento, que, do ponto de vista da Comissão, consistem apenas na remuneração fixa acordada em montantes variáveis (ver quadro, considerando 142) pela utilização da reserva especial. Outros elementos, como as mais-valias realizadas e indicadas pela Alemanha, ou os dividendos no valor de 238 milhões de DEM em 1993, não podem ser contrapostos à remuneração adequada.

(139)

A Alemanha argumentou que as mais valias realizadas aquando das duas vendas efectuadas em 1994 e 1998, bem como os dividendos no valor de 238 milhões de DEM, deviam ser deduzidos da remuneração a pagar. No entanto, os pagamentos feitos e as mais-valias realizadas após o investimento não podem ser tidos em conta ao aplicar o princípio do investidor numa economia de mercado, que, com base na informação de que dispõe na altura do investimento, ou espera uma rendibilidade apropriada ou acorda uma remuneração directa. Assim, os dividendos ou as mais valias que não podem ser calculados de antemão não são relevantes. Nem é relevante o facto de uma mais-valia realizada através de uma venda conduzir ou não a receitas. Por fim, não é claro por que é que os dividendos no valor de 238 milhões de DEM deviam ter sido realizados com base na reserva especial transferida; no máximo, poder-se-ia considerar proporcionalmente o pagamento com base na relação da reserva especial para o resto dos fundos próprios do LBB.

(140)

A Alemanha afirmou ainda que uma razão para a transferência era alcançar potenciais sinergias e não uma subida do capital próprio do LBB. Visto que estas sinergias não reduzem, para o LBB, a possibilidade de utilização do capital transferido, nem aumentam os custos decorrentes, para o LBB, da transferência, não deveriam também influenciar a remuneração adequada que pode ser exigida ao banco por um investidor numa economia de mercado no que se refere ao capital próprio fornecido. Mesmo no caso de existir uma vantagem real para o Land em resultado de sinergias, todo e qualquer concorrente teria sido obrigado, pela concorrência, a «pagar» ao Land pelo instrumento financeiro, para além de uma remuneração adequada pelo capital próprio disponibilizado, uma «remuneração» sob a forma de tais benefícios. A Comissão é, portanto, de parecer que quaisquer efeitos de sinergia não constituem uma remuneração paga pelo LBB pela transferência do WBK.

(141)

A diferença entre a remuneração acordada de 0,25% p.a e a remuneração adequada de 6,57% p.a. (para a parte da reserva especial que o LBB pode utilizar para as suas actividades concorrenciais) ou 10,19% p.a. (para o capital nominal do WBK) e 0,15 p.a. (para a parte dos activos que pode ser equiparada a uma garantia bancária) constitui, assim, um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(142)

O elemento de auxílio consiste, portanto, no seguinte:

(143)

Com a separação do IBB do LBB em 1 de Setembro de 2004, a reserva especial voltou para o Land de Berlim, tendo uns 1,1 mil milhões de euros dessa reserva especial sido transferidos para duas participações passivas do Land no LBB. Com esta separação, terminou em 1 de Setembro de 2004 o tratamento favorável objecto de investigação.

(144)

A liberalização dos serviços financeiros e a integração dos mercados financeiros têm tornado as actividades bancárias na Comunidade cada vez mais vulneráveis às distorções da concorrência. Esta evolução está actualmente a intensificar-se ainda mais com a União Económica e Monetária, que tem vindo a suprimir os obstáculos subsistentes à concorrência nos mercados dos serviços financeiros.

(145)

O LBB, banco beneficiário, desenvolve actividades no sector bancário a nível regional e internacional. O LBB define-se como um banco comercial universal, caixa de poupança central, banco estatal e banco comunal (Kommunalbank). Não obstante o seu nome, tradição e funções estabelecidas juridicamente, o LBB não é de forma alguma meramente um banco local ou regional.

(146)

Estes factos revelam claramente que o LBB oferece os seus serviços bancários em concorrência com outros bancos europeus fora da Alemanha e — uma vez que os bancos de outros países europeus desenvolvem actividades na Alemanha — também dentro da Alemanha.

(147)

Deverá igualmente recordar-se que existe uma ligação estreita entre os capitais próprios de uma instituição de crédito e as suas actividades bancárias. Um banco só pode funcionar e expandir as suas actividades comerciais se tiver um nível suficiente de fundos próprios reconhecidos. Dado que a medida estatal dotou o LBB de tais fundos próprios para fins de solvabilidade, influenciou directamente a capacidade comercial do banco.

(148)

Com base em todos estes elementos, é óbvio que qualquer auxílio concedido ao LBB provoca uma distorção da concorrência e afecta o comércio entre Estados-Membros.

(149)

Com base no exposto, poderá afirmar-se que todos os critérios do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE estão preenchidos e que a transferência do património do WBK envolve, consequentemente, um auxílio estatal na acepção desse artigo. Com base nisso, importa examinar se o auxílio pode ser considerado compatível com o mercado comum. No entanto, convém notar que a Alemanha não invocou quaisquer derrogações do Tratado no que respeita a eventuais elementos de auxílio estatal no âmbito da transferência do património.

(150)

Não se aplica nenhuma das derrogações previstas no n.o 2 do artigo 87.o do Tratado CE. O auxílio não tem nem um carácter social nem é concedido a consumidores individuais. Nem se destina a remediar os danos causados por calamidades naturais ou por outros acontecimentos extraordinários, ou a compensar as desvantagens económicas causadas pela divisão da Alemanha.

(151)

Uma vez que o auxílio não persegue qualquer objectivo regional — não se destina a promover o desenvolvimento económico de regiões em que o nível de vida seja anormalmente baixo ou em que exista grave situação de subemprego, nem a facilitar o desenvolvimento de certas regiões económicas — não se aplica nem o disposto no n.o 3, alínea a), do artigo 87.o, nem os aspectos regionais referidos no n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE. O auxílio não promove também a realização de um projecto importante de interesse europeu comum. É óbvio que o auxílio não se destina a promover a cultura ou a conservação do património.

(152)

Uma vez que a sobrevivência económica do LBB não estava em perigo quando a medida foi aplicada, não há necessidade de determinar se a falência de uma grande instituição de crédito como o LBB provocaria, por si só, uma crise bancária generalizada na Alemanha, o que poderia possivelmente justificar um auxílio nos termos do n.o 3, alínea b), do artigo 87.o do Tratado CE, por forma a pôr termo a uma perturbação grave da economia alemã.

(153)

Nos termos do n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE, um auxílio poderá ser considerado compatível com o mercado comum se facilitar o desenvolvimento de certas actividades económicas. Esta situação poderia, em princípio, aplicar-se também aos auxílios à reestruturação no sector bancário. Todavia, no caso em apreço, as condições para a aplicação desta derrogação não estão preenchidas. O LBB não era uma empresa em dificuldades, cuja viabilidade tinha de ser restabelecida através de auxílios estatais.

(154)

O n.o 2 do artigo 86.o do Tratado CE, que autoriza, mediante certas condições, derrogações às regras do Tratado em matéria de auxílios estatais, aplica-se também, em princípio, ao sector dos serviços financeiros. Este facto foi confirmado pela Comissão no seu relatório «Serviços de interesse económico geral no sector bancário» (36).

(155)

A Alemanha não observou que, se, eventualmente, a transferência do património do WBK constituiu um tratamento favorável do LBB, tal não foi mais do que uma compensação pelos custos incorridos para o LBB pelo facto de ter assumido o seu mandato público. No parecer da Comissão, é óbvio que a transferência foi efectuada para que o LBB pudesse dar cumprimento às novas exigências em matéria de fundos próprios, não como compensação por um mandato público.

(156)

Uma vez que não se aplica qualquer derrogação ao princípio da proibição dos auxílios estatais nos termos do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, o auxílio em questão não pode ser considerado compatível com o Tratado.

(157)

A transferência do património do WBK não pode ser considerada como coberta pelo regime de auxílio existente Anstaltslast e Gewährträgerhaftung.

(158)

Por um lado, a Gewährträgerhaftung é uma garantia em caso de incumprimento face aos credores, na eventualidade de o património do banco não ser suficiente, o que não é aqui o caso. Nem a injecção de capital se destinava a satisfazer os credores do LBB, nem o património do banco estava esgotado.

(159)

Além disso, a Anstaltslast também não se aplica. A Anstaltslast obriga o garante a dotar o LBB dos meios necessários para o funcionamento adequado do Landesbank, desde que opte pelo prosseguimento das actividades do banco. No entanto, aquando da injecção de capital, o LBB não estava de modo algum em situação de não poder prosseguir a sua actividade regular. Em consequência, a injecção de capital não era necessária para manter a actividade regular do LBB. Um cálculo económico consciencioso por parte do Land enquanto co-proprietário permitiu também ao LBB tirar partido de futuras oportunidades de mercado para as suas actividades concorrenciais. O «requisito de necessidade» da Anstaltslast não se aplica a uma tal decisão económica normal do Land. Não sendo aplicável qualquer outro regime de auxílio já existente nos termos do n.o 1 do artigo 87.o e do n.o 1 do artigo 88.o do Tratado CE, a injecção de capital deve, pois, ser considerada como um novo auxílio na acepção do n.o 1 do artigo 87.o e do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE.

(160)

O auxílio resultante da transferência do WBK/IBB em 1 de Janeiro de 1993 não pode, nem por força dos n.°s 2 ou 3 do artigo 87.o do Tratado CE nem de qualquer outra disposição do Tratado, ser considerado compatível com o mercado comum. Assim, o auxílio é declarado incompatível com o mercado comum e deve ser suprimido. O elemento de auxílio deve ser recuperado pela Alemanha,

7.11.2006   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 307/22

(1)

Através de uma denúncia de 23 de Março de 1993, a Bundesverband deutscher Banken e.V. («BdB» — Federação dos Bancos Alemães), que representa cerca de 300 bancos privados na Alemanha, solicitou à Comissão que desse início a um procedimento contra a Alemanha nos termos do artigo 226.o do Tratado CE. A Federação alegou que a Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Autoridade federal de supervisão das instituições de crédito — «BAKred») havia infringido o disposto no n.o 1 do artigo 4.o da Directiva 89/299/CEE, na medida em que havia reconhecido como fundos próprios do WestLB os activos do Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (Instituto de promoção da habitação do Land da Renânia do Norte-Vestefália — «WfA») que se havia fundido com o WestLB.

(2)

Por carta de 31 de Maio de 1994, a BdB informou a Direcção-Geral IV, responsável pela Concorrência, sobre a transferência de activos, alegando nesse contexto uma distorção da concorrência a favor do WestLB. Em 21 de Dezembro de 1994, a BdB apresentou uma denúncia formal e solicitou à Comissão que desse início a um procedimento contra a Alemanha nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE. Em Fevereiro e Março de 1995 e em Dezembro de 1996, dez outros bancos associaram-se à denúncia apresentada pela sua federação.

(3)

A Comissão pediu às autoridades alemãs em 12 de Janeiro, 9 de Fevereiro, 10 de Novembro e 13 de Dezembro de 1993, bem como em 16 de Janeiro de 1996, informações adicionais sobre a eventual existência de elementos de auxílio estatal na transferência de activos. Estas informações foram comunicadas por cartas de 9 de Fevereiro e 16 de Março de 1993, 8 de Março de 1994, 12 e 26 de Abril de 1996 e 14 de Janeiro de 1997. As diversas partes apresentaram uma série de outras cartas e documentos. Os representantes da Comissão reuniram-se várias vezes com os representantes das autoridades alemãs, do WestLB e dos outros Landesbanken, bem como com o autor da denúncia, entre 1994 e 1997.

(4)

Após esta troca de informações, a Comissão considerou necessário dar início ao procedimento nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE. A decisão foi tomada em 1 de Outubro de 1997. Nesta decisão, a Comissão concluiu que a medida em questão era susceptível de constituir um auxílio na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE e que carecia de informações adicionais para poder proceder à apreciação necessária. Tratava-se, sobretudo, de informações sobre as medidas tomadas pelo Land da Renânia do Norte-Vestefália (a seguir: Land) para garantir a sua participação adequada nos lucros adicionais que o WestLB poderia obter com base no acréscimo de capital, informações sobre os efeitos da falta de liquidez do capital transferido, os efeitos do facto de não ter aumentado a influência do Land, os efeitos da natureza preferencial da remuneração fixa e de quaisquer outros factores que determinem o nível adequado de remuneração, informações sobre o nível de capital do Wfa disponível para sustentar as actividades comerciais do WestLB, o montante que excede esta quantia e é incluído no balanço do WestLB, as isenções fiscais, a remissão da dívida, a rendibilidade do WestLB e as alegadas sinergias.

(5)

A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias  (2). Na oportunidade, a Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações. A Comissão recebeu observações do WestLB (19 de Maio de 1998), da Association Française des Banques (26 de Maio de 1998), da British Bankers' Association (2 de Junho de 1998) e da BdB (4 de Junho de 1998). Por carta de 15 de Junho de 1998, as observações foram transmitidas à Alemanha para que se pronunciasse. A Alemanha respondeu, após uma prorrogação do prazo, por carta de 11 de Agosto de 1998.

(6)

Em 15 de Janeiro e 16 de Setembro de 1998, foram efectuadas reuniões com representantes da BdB e, em 9 de Setembro de 1998, com representantes do WestLB. Por cartas de 22 de Setembro de 1998, os serviços da Comissão convidaram as autoridades alemãs, o WestLB e a BdB a participarem numa reunião conjunta sobre diversos aspectos do caso. A BdB forneceu informações por carta de 30 de Outubro de 1998. A reunião conjunta com as três partes interessadas realizou-se em 10 de Novembro de 1998. Na sequência desta reunião, os serviços da Comissão solicitaram informações e documentação adicional às autoridades alemãs e à BdB, por cartas de 16 de Novembro de 1998.

(7)

A BdB forneceu — após uma prorrogação do prazo — as informações solicitadas, por carta de 14 de Janeiro de 1999. As autoridades alemãs forneceram — após uma prorrogação do prazo — algumas informações por cartas de 15 de Janeiro e 7 de Abril de 1999.

(8)

Uma vez que as autoridades alemãs se recusaram a fornecer determinados dados, a Comissão intimou a Alemanha, por decisão de 3 de Março de 1999 transmitida à Alemanha por carta de 24 de Março, a fornecer-lhe essas informações. O governo alemão deu cumprimento a essa intimação — após uma prorrogação do prazo — por carta de 22 de Abril de 1999.

(9)

A Comissão encomendou um estudo independente sobre a remuneração adequada a exigir pelo Land da Renânia do Norte-Vestefália, no que se refere à transferência de activos do Wfa para o WestLB. A empresa de consultoria encarregada dessa tarefa participou igualmente na reunião com as três partes interessadas em 10 de Novembro de 1998 e apresentou o estudo à Comissão em 18 de Junho de 1999. Em 8 de Julho de 1999, a Comissão adoptou a Decisão 2000/392/CE relativa à medida em causa aplicada pela República Federal da Alemanha a favor do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (a seguir: «Decisão impugnada») (3) A decisão foi notificada à Alemanha em 4 de Agosto de 1999, que a comunicou ao Land, por carta de 6 de Agosto de 1999. O Land informou o WestLB por carta de 9 de Agosto de 1999, que lhe chegou no mesmo dia. Nos artigos 1.o, 2.o e 3.o desta decisão pode-se ler:

Artigo 1.o

O auxílio estatal que a República Federal da Alemanha concedeu a favor do Westdeutsche Landesbank Girozentrale, no montante total de 1 579,7 milhões de DEM (807,7 milhões de euros), pago entre 1992 e 1998, é incompatível com o mercado comum.

Artigo 2.o

1.   A República Federal da Alemanha deverá tomar as medidas necessárias para pôr termo ao auxílio e para recuperar junto do beneficiário o auxílio referido no artigo 1.o , que lhe foi ilegalmente concedido.

2.   A recuperação deverá ser efectuada nos termos do direito processual nacional. Os montantes a recuperar serão acrescidos de juros a contar da data em que foram disponibilizados ao beneficiário e até à sua recuperação efectiva. Os juros deverão ser calculados com base na taxa de referência utilizada para o cálculo do equivalente-subvenção dos auxílios regionais.

Artigo 3.o

A República Federal da Alemanha informará a Comissão, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, das medidas que tomou para lhe dar cumprimento.

(10)

Em 12 de Outubro de 1999, o WestLB e o Land da Renânia do Norte-Vestefália interpuseram recurso desta decisão para o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias. O WestLB, o Land e a Alemanha, intervindo em apoio dos recorrentes, pediram a anulação da Decisão impugnada e a condenação da Comissão no pagamento das despesas. Além disso, o Land pediu que a BdB fosse condenada no pagamento das suas próprias despesas. A Comissão e a BdB, intervindo em apoio da recorrida, requereram que ambos os pedidos fossem julgados improcedentes e que os recorrentes fossem condenados no pagamento das despesas do processo (a BdB incluiu as suas próprias despesas).

(11)

Além disso, a Alemanha interpôs recurso em 8 de Outubro da decisão para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, pedindo igualmente a anulação da Decisão impugnada e a condenação da Comissão no pagamento das despesas do processo. Este processo foi, porém, suspenso, atendendo a que estava pendente no Tribunal de Primeira Instância um processo com o mesmo objecto.

(12)

Por decisão de 22 de Agosto de 2000, o Tribunal autorizou a Alemanha a intervir em apoio dos recorrentes e a BdB a intervir em apoio da Comissão, recorrida. Por decisão do Tribunal de 11 de Julho de 2001, ambos os processos foram associados para efeitos de audiência comum e decisão comum. A audiência foi realizada em 5 e 6 de Junho de 2002.

(13)

Em 6 de Março de 2003, o Tribunal de Primeira Instância proferiu um acórdão (4) em que a anulava a Decisão impugnada e condenava a Comissão no pagamento das despesas dos recorrentes bem como das suas próprias despesas e a Alemanha e a BdB no pagamento das respectivas despesas.

(14)

O Tribunal anulou a decisão da Comissão por motivos de justificação insuficiente de dois pontos relativos ao cálculo do montante da remuneração apropriada. Em primeiro lugar, a anulação da decisão baseou-se nas razões apontadas para o montante da remuneração para o capital social líquido como ponto de partida para o cálculo, em relação a que a Comissão tinha fixado uma taxa de 12% p.a. (líquida de impostos sobre as sociedades e antes de impostos do investidor). Em segundo lugar, baseou-se nas razões apontadas para o montante do prémio sobre esta remuneração, em relação a que a Comissão tinha fixado uma taxa de 1,5% p.a. (líquida de impostos sobre as sociedades e antes de impostos do investidor). Tirante isso, o Tribunal confirmou na íntegra a decisão da Comissão.

(15)

Por cartas de 20 e 29 de Janeiro, 6 de Fevereiro e 28 de Maio de 2004, a Comissão pediu às autoridades alemãs uma actualização dos dados relevantes para a decisão, os quais foram transmitidos em 10 de Março e 14 de Junho de 2004, após uma prorrogação do prazo, e discutidos oralmente em 28 de Julho de 2004. Uma outra carta do Land da Renânia do Norte-Vestefália foi recebida em 26 de Agosto de 2004. Por carta de 6 de Outubro de 2004, a Alemanha forneceu informações adicionais que haviam sido solicitadas.

(16)

Em Julho de 2004, o autor da denúncia (BdB), o Land da Renânia do Norte-Vestefália e o WestLB AG chegaram a um acordo preliminar sobre a remuneração adequada, que foi transmitido à Comissão em 19 de Julho de 2004 e, no seu parecer, devia ser utilizado pela Comissão nos dois pontos criticados pelo Tribunal. A versão final deste acordo foi transmitida à Comissão em 13 de Outubro de 2004.

(17)

Nesta nova decisão, a Comissão rectificou, em linha com as indicações do Tribunal, os dois pontos criticados como insuficientes por este último (justificação da remuneração básica e de um eventual prémio). À parte os dois pontos, a Comissão mantém em princípio a apreciação básica por ela apresentada na sua decisão inicial. A Comissão teve, aliás, em conta os resultados das discussões entre o autor da denúncia (BdB), o Land da Renânia do Norte-Vestefália e o WestLB AG no tocante à remuneração adequada. Na presente decisão, a Comissão procedeu, de resto, às actualizações tornadas necessárias com o decorrer do tempo desde a primeira decisão no que respeita ao procedimento, à descrição da empresa e ao cálculo do elemento de auxílio, incluindo a fixação do termo da situação de auxílio estatal, utilizando os novos dados fornecidos pela Alemanha para os anos subsequentes à decisão inicial. A Comissão também encurtou algumas passagens já não necessárias para a nova decisão.

(18)

No período relevante para esta decisão, ou seja, desde a injecção do Wfa em 31 de Dezembro de 1991 até à divisão do WestLB em 1 de Agosto de 2002, com que terminou a situação de auxílio estatal, o WestLB era uma instituição de direito público (Anstalt des öffentlichen Rechts) ao abrigo da legislação do Land da Renânia do Norte-Vestefália. Em 31 de Dezembro de 1991, os fundos próprios reconhecidos do WestLB elevavam-se a 5,1 mil milhões de DEM. Nos termos da legislação desse Land, o WestLB tinha uma tripla função: Actuava enquanto instituição central para as caixas económicas locais desse Land e, desde 17 de Julho de 1992, também para as do Land de Brandeburgo. Desempenhava as funções de banco estatal e municipal, realizando, em especial, transacções financeiras por conta dos detentores das suas partes sociais; Actuava, por fim, como banco comercial normal de direito próprio. Independentemente das disposições especiais do Land, o WestLB estava sujeito à Kreditwesengesetz (lei alemã sobre as instituições de crédito) e à correspondente supervisão bancária.

(19)

O WestLB era detido a 100% pelo sector público. O Land detinha a maior participação social (43,2%). Os restantes detentores de partes sociais eram a Landschaftsverband da Renânia e a Landschaftsverband da Vestefália-Lippe (associações de municípios das regiões da Renânia e da Vestefália-Lippe), cada uma com 11,7% do capital, bem como a Rheinischer Sparkassen- und Giroverband e a Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (associações de caixas económicas das regiões da Renânia e da Vestefália-Lippe), cada uma com 16,7%. Esta estrutura accionista permaneceu inalterada durante todo o período relevante de 31 de Dezembro de 1991 a 1 de Agosto de 2002.

(20)

Enquanto instituição de direito público, o WestLB beneficiava de duas formas de garantia dos seus proprietários públicos: «responsabilidade institucional» (Anstaltslast) e «responsabilidade enquanto garante» (Gewährträgerhaftung). Anstaltslast significa que os proprietários do WestLB são responsáveis pela segurança da base económica da instituição e capacidade de funcionamento da Anstalt durante toda a sua existência. Esta garantia não criou qualquer responsabilidade da parte dos proprietários face aos credores do banco, tendo regulado apenas as relações entre as autoridades públicas e o banco. No âmbito da Gewährträgerhaftung, os proprietários eram responsáveis por todas as dívidas do banco que não pudessem ser satisfeitas pelos seus próprios activos. O garante era responsável face aos credores do banco. Ambas as garantias não eram limitadas nem no tempo nem em valor.

(21)

Inicialmente, o WestLB era uma instituição regional que se concentrava em complementar as actividades das caixas económicas locais que, por seu turno, exerciam inicialmente uma função eminentemente social, prestando serviços financeiros em sectores onde o mercado não funcionava satisfatoriamente. Mas desde há muito que as caixas económicas se haviam transformado em instituições de crédito universais. O mesmo se pode dizer do WestLB que, durante as últimas décadas, se foi tornando cada vez mais num banco comercial independente e era um forte concorrente nos mercados bancários alemão e europeu no período relevante da decisão.

(22)

Medido pelo total do seu balanço, o WestLB pertencia às cincos maiores instituições de crédito alemãs no período relevante da decisão. O grupo WestLB oferecia serviços financeiros a empresas e a instituições públicas, e intervinha nos mercados de capitais internacionais, tanto por conta própria como enquanto gestor de instrumentos de dívida de outros emitentes. Tal como muitos outros bancos universais alemães, o WestLB detinha participações em empresas financeiras e não financeiras. De resto, o WestLB exercia grande parte das suas actividades fora da República Federal da Alemanha.

(23)

Além disso, devido a disposições legais especiais, o WestLB — contrariamente aos bancos privados, mas tal como outras instituições de crédito públicas — podia efectuar, até à sua divisão em Agosto de 2002, actividades de concessão de crédito hipotecário e actividades de caixa económica ao abrigo de uma única estrutura organizativa, paralelamente às suas outras actividades. Consequentemente, no período relevante da decisão até à divisão, o WestLB podia ser considerado como um dos bancos universais alemães.

(24)

Por outro lado, o WestLB não possuía uma rede densa de agências para as actividades com clientes privados. Este segmento de mercado era coberto pelas caixas económicas locais, em relação a que o WestLB actuava como instituição central.

(25)

A rentabilidade do WestLB, medida em termos de lucros antes de impostos como percentagem dos fundos próprios a nível do grupo, não excedeu 6,6% em média durante os oito anos que precederam a transferência do Wfa (1984 — 1991) e não revelou qualquer tendência nítida para a subida. Este desempenho podia ser descrito como extraordinariamente baixo comparativamente ao nível médio alemão e europeu.

(26)

O grupo WestLB aumentou o seu total de balanço entre 1991, i.e., antes da transferência, e o final de 2001, data das últimas contas anuis antes da divisão, de um pouco mais de 270 milhões de DEM para um pouco mais de 840 milhões de DEM, ou seja, para mais do triplo.

(27)

Pela lei de 2 de Julho de 2002, o Land da Renânia do Norte-Vestefália dividiu o WestLB em 1 de Agosto de 2002 (com efeitos retroactivos em termos de balanço a partir de 1 de Janeiro de 2002) numa sociedade mãe de direito público, o Land da Renânia do Norte-Vestefália, e uma filial de direito privado, o Wfa WestLB AG. No WestLB AG, foram reunidas as actividades comerciais do antigo WestLB, e no Landesbank Nordrhein-Westfalen, as suas actividades públicas. Segundo a Alemanha, o WestLB AG é legalmente idêntico ao WestLB e deve ser considerado como devedor da totalidade da exigência de recuperação do auxílio (5). O Wfa foi integrado no Landesbank Nordrhein-Westfalen aquando da divisão, tendo-lhe sido retiradas, portanto, as actividades concorrenciais reunidas no WestLB AG. Os estatutos do Landesbank Nordrhein-Westfalen também estipulavam que o capital do Wfa não podia ser usado para sustentar as actividades de empréstimos hipotecários que permaneceram no Landesbank e que, no futuro, devia se paga uma remuneração de 0,6% p.a. ao Land por uma eventual função de garantia.

(28)

O Wfa foi fundado em 1957 e desenvolveu actividades até 31 de Dezembro de 1991 como instituição de direito público (Anstalt des öffentlichen Rechts). Enquanto tal, possuía personalidade jurídica, tinha um capital nominal de 100 milhões de DEM (50 milhões de euros) e por único accionista o Land da Renânia do Norte-Vestefália. Nos termos do n.o 1 do artigo 6.o da anterior lei que regulamenta a promoção da habitação (Wohnungsbauförderungsgesetz) do Land da Renânia do Norte-Vestefália (6), o Wfa centrava-se exclusivamente na promoção da habitação, através da concessão de empréstimos com juros bonificados ou sem juros. Como organismo de interesse público estava isento de imposto sobre o rendimento das sociedades (Körperschaftsteuer), imposto sobre o património (Vermögensteuer) e imposto sobre os capitais das sociedades (Gewerbekapitalsteuer).

(29)

Enquanto instituição de direito público, o Wfa beneficiava de uma «responsabilidade institucional» (Anstaltslast) e de uma «responsabilidade enquanto garante» (Gewährträgerhaftung), concedidas pelo Land, no que se refere à totalidade das suas dívidas. Estas garantias não foram alteradas devido à transferência.

(30)

A principal fonte de financiamento das actividades de promoção da habitação era — e continua a ser — o Fundo de promoção da habitação do Land (Landeswohnungsbauvermögen), que foi criado com as receitas provenientes dos juros do crédito à habitação concedido pelo Wfa e através de injecções de capital anuais provenientes do orçamento do Land. Estes recursos, destinados exclusivamente a servirem de base de financiamento para os empréstimos à habitação nos termos do artigo 16.o da Wohnungsbauförderungsgesetz, representavam 75% do refinanciamento do Wfa, ou seja, 24,7 mil milhões de DEM (12,6 mil milhões de euros), em 31 de Dezembro de 1991.

(31)

Antes da transferência, o Wfa garantia as dívidas do Land da Renânia do Norte-Vestefália incorridas por este último na promoção da habitação. Todos os anos, num montante correspondente às dívidas pagas pelo Land, a garantia do Wfa era transformada em direitos de reembolso do Land face ao Wfa, reduzindo-se, assim, em conformidade o valor do Landeswohnungsbauvermögen (Fundo de promoção da habitação do Land). Estas responsabilidades do Wfa apenas seriam liquidadas quando o Wfa deixasse de necessitar das receitas provenientes dos juros e dos reembolsos de empréstimos para desempenhar as suas missões públicas. Elevavam-se a cerca de 7,4 mil milhões de DEM (3,78 mil milhões de euros) no final de 1991 e não eram directamente incluídas no balanço, mas apenas «below the line».

(32)

Nos termos da Directiva 89/647/CEE do Conselho (7) e da Directiva Fundos Próprios, os bancos devem ter fundos próprios equivalentes a pelo menos 8% (8) dos seus activos ponderados pelo risco e das suas transacções (9) extrapatrimoniais sujeitas a risco. Na sequência destas directivas, foram feitas alterações à Kreditwesengesetz, o que sucedeu em 1 de Janeiro de 1992. As novas disposições entraram em vigor em 30 de Junho de 1993 (10). Até essa data, as instituições de crédito alemãs eram obrigadas a dispor de fundos próprios correspondentes a 5,6% dos seus activos ponderados pelo risco (11).

(33)

No que se refere ao novo limiar de pelo menos 8%, pelo menos metade desses fundos próprios têm de ser «fundos próprios de base» (Kernkapital), que consistem em elementos de capital à disposição da instituição de crédito para utilização imediata e sem quaisquer restrições para cobrir perdas logo que estas ocorrem. Os fundos próprios de base têm uma importância decisiva no nível dos fundos próprios totais do banco para efeitos de supervisão, uma vez que outros elementos de fundos próprios de menor qualidade, «fundos próprios complementares», apenas são aceites até um montante equivalente aos fundos próprios de base, para efeitos de cobertura das actividades sujeitas a risco de um banco.

(34)

Além disso, o montante de fundos próprios limita a exposição de um banco a grandes riscos. Na altura da transferência dos activos do Wfa, nos termos do § 13 da Kreditwesengesetz, os bancos não podiam conceder qualquer empréstimo num montante superior a 50% dos seus fundos próprios e o total desses empréstimos que excedessem 15% dos fundos próprios não podia ser superior a oito vezes os fundos próprios do banco. Uma alteração da Kreditwesengesetz em 1994, no sentido de a tornar compatível com a Directiva 92/121/CEE do Conselho (12), reduziu o montante máximo dos empréstimos para 25% dos fundos próprios de um banco e estipulou que a soma dos empréstimos que excedem 10% dos fundos próprios de um banco não pode ser superior a oito vezes o total dos fundos próprios (13).

(35)

Além disso, o artigo 12.o da Segunda Directiva 89/646/CEE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício e que altera a Directiva 77/780/CEE (14) limita a dimensão das participações qualificadas noutras instituições de crédito e financeiras. O § 12 da Kreditwesengesetz, uma disposição especial que se não baseia na legislação comunitária mas que também se encontra noutros Estados-Membros, limita, por outro lado, o montante total de investimentos a longo prazo — incluindo participações em empresas não financeiras — ao montante total dos fundos próprios do banco.

(36)

Os bancos alemães tiveram de adaptar-se às novas exigências em matéria de capitais próprios em 30 de Junho de 1993. Já antes da transposição da Directiva Solvabilidade para o direito alemão, a dotação em fundos próprios de muitos Landesbanken, incluindo o WestLB, era comparativamente fraca. De acordo com cálculos de ensaio do Deutsche Bundesbank, em Dezembro de 1991, com base nas disposições da directiva, os Landesbanken tinham um rácio de solvabilidade médio de 6,3%, comparado com os 8% exigidos a partir de 30 de Junho de 1993 (15). Estas instituições de crédito viam-se, assim, confrontadas com a necessidade absoluta de reforçar a sua base de capitais próprios, a fim de evitar restrições à expansão da sua actividade e inclusive poder manter o seu volume de negócios actual. Caso um banco não possa demonstrar que possui a base necessária de fundos próprios, as autoridades de supervisão exigirão que tome medidas imediatas para dar cumprimento às regras de solvabilidade, quer através da obtenção de fundos próprios complementares, quer através da redução dos activos ponderados pelo risco.

(37)

Enquanto que os bancos privados tiveram de satisfazer a sua necessidade adicional de fundos próprios nos mercados de capitais, os bancos públicos não puderam seguir essa via, uma vez que os accionistas públicos decidiram não privatizar (nem mesmo em parte) as suas instituições de crédito. Contudo, devido a tensões orçamentais, os accionistas públicos não estavam em condições de efectuar novas injecções de capital (16). Em vez disso, foram encontradas outras soluções para obter capital próprio adicional. No caso do WestLB, o Land da Renânia do Norte-Vestefália decidiu transferir o Wfa para o WestLB, a fim de reforçar a base de fundos próprios deste último. Foram efectuadas operações semelhantes por outros Länder, a favor dos respectivos Landesbanken.

(38)

O Landtag da Renânia do Norte-Vestefália adoptou, em 18 de Dezembro de 1991, a lei que regulamenta a promoção da habitação (Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung) (17). O artigo 1.o desta lei exigiu a transferência do Wfa para o WestLB. A transferência produziu efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1992.

(39)

Segundo a fundamentação da lei de transferência, a principal razão para esta operação consistia no aumento dos fundos próprios do WestLB, por forma a permitir que a instituição de crédito desse cumprimento aos requisitos de capital próprio mais rigorosos em vigor a partir de 30 de Junho de 1993. Em razão da transferência, este aumento pôde ser efectuado sem encargos financeiros para o orçamento do Land. A combinação das actividades de promoção da habitação do Wfa com as do WestLB teria como efeito secundário um aumento da eficácia.

(40)

No âmbito da transferência, o Land renunciou à garantia do Wfa de cerca de 7,4 mil milhões de DEM (3,78 mil milhões de euros) relativa a dívidas do Land no que se refere a fundos obtidos para a promoção da habitação (cf. secção II, ponto 2).

(41)

O WestLB tornou-se o sucessor legal universal do Wfa (excepto quanto à responsabilidade do Wfa face ao Land no que se refere a dívidas contraídas pelo Land e destinadas à promoção da habitação, que foi objecto de uma renúncia antes da transferência). O Wfa tornou-se uma entidade de direito público independente em termos organizacionais e económicos, sem personalidade jurídica no âmbito do WestLB. O capital nominal e as reservas do Wfa têm de ser incluídos no balanço do WestLB, como reserva especial (Sonderrücklage). O Land continua responsável pelo passivo do Wfa nos termos da Anstaltslast e da Gewährträgerhaftung.

(42)

Os activos transferidos, ou seja o capital nominal, as reservas, o fundo de promoção da habitação do Land e outros créditos do Wfa, bem como refluxos futuros de fundos provenientes dos empréstimos à habitação, continuaram a destinar-se à promoção da habitação nos termos do § 2, n.o 16, segundo parágrafo da lei referida, mesmo depois da sua transferência para o WestLB. A mesma disposição estabelecia que os activos transferidos servem simultaneamente de fundos próprios, na acepção da Kreditwesengesetz e consequentemente da Directiva Fundos Próprios, com base nos quais é calculado o rácio de solvabilidade de um banco. Consequentemente, apoiam também as actividades concorrenciais do WestLB.

(43)

Por ocasião da transferência, os proprietários do WestLB alteraram o acordo de cobertura (Mantelvertrag), e acordaram em que os activos destinados à promoção da habitação deveriam ser sempre preservados, mesmo que o WestLB sofresse prejuízos que absorvessem o capital inicial. A nível interno, o capital do Wfa apenas deveria responder após os restantes fundos próprios do WestLB. Foi esclarecido no acordo de cobertura que a «responsabilidade institucional» (Anstaltslast) dos proprietários do WestLB abrange também a reserva especial do Wfa. Em caso de encerramento do WestLB, o Land teria um direito prioritário relativamente ao capital do Wfa. Ficou também estabelecido nesse acordo de cobertura que o aumento da base de capital próprio do WestLB através da integração do Wfa constitui um acto com expressão monetária (geldwerte Leistung) do Land e que o nível de remuneração desta operação deveria ser acordado entre os proprietários logo que estivessem disponíveis os primeiros resultados dos exercícios a partir de 1992 (18). Tal foi concretizado num protocolo ao acordo de cobertura de 11 de Novembro de 1993. Apesar deste acordo interno destinado a garantir os activos do Wfa e da subordinação interna do capital do Wfa, nas relações externas do WestLB não se faz qualquer distinção entre a função do Wfa como instituição de promoção da habitação, por um lado, e a função dos seus fundos próprios como capital próprio de garantia do WestLB, por outro. Os activos transferidos estão disponíveis na sua totalidade e de forma instantânea junto do WestLB para cobrir prejuízos, bem como junto dos credores do WestLB em caso de insolvência.

(44)

No contrato de gestão relativo à lei que regulamenta a promoção da habitação (Geschäftsbesorgungsvertrag zum Wohnungsbauförderungsgesetz), celebrado entre o Land e o WestLB, está estipulado que este último utilizará a reserva especial para sustentar as suas actividades comerciais apenas na medida em que esteja assegurado o cumprimento da missão que, por lei, incumbe ao Wfa.

(45)

Embora o Wfa tenha perdido a sua autonomia jurídica ao tornar-se um departamento de promoção da habitação do WestLB e esteja integrado nas contas do WestLB, não foi integrado em termos operacionais neste último. O Wfa continuou a funcionar enquanto entidade distinta no âmbito do WestLB sob a designação de Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen — Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale. Este novo departamento de promoção de habitação do WestLB está incluído nas suas contas, mas publica igualmente contas separadas. O anterior departamento de promoção da habitação do WestLB fundiu-se com o Wfa.

(46)

O capital inicial, reservas, outros activos e lucros futuros transferidos do Wfa continuam a destinar-se à promoção da habitação, implicando consequentemente uma gestão separada das actividades comerciais do WestLB. Esta separação constitui, simultaneamente, uma condição prévia para que as actividade de promoção da habitação continuem a ser reconhecidas, nos termos da legislação fiscal alemã, enquanto actividades sem fins lucrativos. Uma vez que as autoridades alemãs partiram do pressuposto de que o Wfa continuava, após a integração, a ser uma entidade sem fins lucrativos, os privilégios fiscais mencionados na secção II, ponto 2 continuaram a ser concedidos.

(47)

Os concorrentes do WestLB opuseram-se à fusão do Wfa — com características de monopólio — com o WestLB, inclusive porque temiam que o WestLB tirasse partido das informações obtidas no seu departamento de promoção da habitação para angariar novos clientes para as suas actividades comerciais. As autoridades competentes comprometeram-se a assegurar que essa proximidade não iria dar azo a quaisquer distorções de concorrência, na medida em que separaram, nomeadamente, o departamento de promoção da habitação dos departamentos comerciais do WestLB, em termos de pessoal, informações, etc (19).

(48)

Com a divisão do WestLB em 1 de Agosto de 2002 (com efeitos retroactivos em termos de balanço a partir de 1 de Janeiro de 2002) pela lei do Land da Renânia do Norte-Vestefália, o Wfa foi afectado ao Landesbank Nordrhein-Westfalen e, desse modo, privado de novo das actividades concorrenciais reunidas no WestLB.

(49)

Em 31 de Dezembro de 1991, o valor nominal do capital do Wfa transferido para o WestLB elevava-se a cerca de 24,9 mil milhões de DEM (12,73 mil milhões de euros), dos quais cerca de 24,7 mil milhões de DEM (12,68 mil milhões de euros) correspondiam ao Fundo de promoção da habitação do Land. Uma vez que estes recursos serviam para financiar empréstimos de promoção da habitação, com juros bonificados ou mesmo sem juros, e frequentemente com longos períodos sem amortização, o capital nominal tinha de ser fortemente descontado para determinar o seu valor efectivo.

(50)

O WestLB encomendou a uma empresa de auditoria uma avaliação do Wfa em 1 de Janeiro de 1992, que foi entregue em 30 de Abril de 1992. De notar que esta avaliação foi apenas efectuada após o Land ter decidido a transferência do Wfa.

(51)

No que se refere ao método de avaliação, os auditores alegaram que, devido à obrigação continuada de reinvestir todas as receitas futuras do Wfa em empréstimos à habitação com juros bonificados ou sem juros, a instituição não tinha, na realidade, qualquer valor de rendimento capitalizado. Esta obrigação cessa, porém, em caso de realização do património do Wfa. A vantagem do Wfa para o WestLB consistia, em primeiro lugar, no aumento dos fundos próprios e na possibilidade daí resultante de expandir as suas actividades e, em segundo lugar, na melhoria da sua fiabilidade creditícia, devido ao considerável reforço do seu capital próprio. Uma vez que o WestLB não obteve qualquer vantagem das actividades normais do Wfa, o valor deste último teve de ser calculado com base nas receitas possíveis da sua venda — sem a obrigação de reinvestimento que existia apenas a nível interno. Os activos tiveram de ser avaliados num montante susceptível de permitir uma rendibilidade normal, ou seja, tiveram de ser descontados para um valor com base no qual os refluxos nominais podiam ser considerados como rendibilidade normal de mercado.

(52)

Os auditores corrigiram o valor de diversas rubricas do activo e do passivo do Wfa — os empréstimos à habitação passaram de um valor nominal de 30,7 mil milhões de DEM (15,7 mil milhões de euros) para 13,5 mil milhões de DEM (6,9 mil milhões de euros), ou seja, uma correcção de 56% — tendo chegado a um valor do activo líquido do Wfa de 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros). O que corresponde a um desconto global de 76%, comparativamente com o valor líquido nominal do activo do Wfa de 24,9 mil milhões de DEM (12,7 mil milhões de euros) nessa altura. Na sequência desta reavaliação, o montante de 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros) foi incluído nas contas do WestLB enquanto reserva especial para a promoção da habitação (Sonderrücklage Wohnungsbauförderungsanstalt).

(53)

Na sequência de um pedido do WestLB para que reconhecesse o montante de 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros) como fundos próprios de base do WestLB, a BAKred encomendou uma avaliação a uma outra empresa de auditoria. Esta avaliação foi entregue em 30 de Setembro de 1992. A avaliação elaborada para a BAKred examinou a plausibilidade da avaliação efectuada para o WestLB e aceitou a abordagem metodológica nela utilizada. No entanto, devido sobretudo à escolha de uma taxa de desconto diferente e a um tratamento distinto dos «reembolsos antes da data de vencimento» (Vorfälligkeitstilgungen), chegou-se a um valor do activo líquido do Wfa entre 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) e 5,4 mil milhões de DEM (2,76 mil milhões de euros).

(54)

Com base nesta avaliação, a BAKred reconheceu finalmente, em 30 de Dezembro de 1992, um montante de 4 mil milhões de DM (2,05 mil milhões de euros) como fundos próprios de base do WestLB, na acepção da Kreditwesengesetz. O montante indicado no balanço do WestLB como fundos próprios — 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros) — bem como o montante reconhecido como fundos próprios de base não se alteraram desde então.

(55)

Ambas as avaliações dos activos transferidos foram baseadas na situação após a supressão da responsabilidade do Wfa face ao Land, num montante avaliado em cerca de 7,3 mil milhões de DEM (3,73 mil milhões de euros).

(56)

Em 31 de Dezembro de 1991, o WestLB dispunha de fundos próprios reconhecidos no valor de 5,1 mil milhões de DEM (2,6 mil milhões de euros), dos quais 500 milhões de DEM (260 milhões de euros) consistiam em certificados de participação nos lucros (Genußrechte). O rácio de solvabilidade do banco era de aproximadamente 6,1%, com base nas disposições da Kreditwesengesetz antes da sua adaptação às directivas bancárias comunitárias, situando-se assim 0,5 pontos percentuais acima do nível mínimo estipulado por essa lei.

(57)

Na sequência do reconhecimento, pelo BAKred, do capital do Wfa como fundos próprios do WestLB, os fundos próprios do WestLB aumentaram para um total de 9,1 mil milhões de DEM (4,65 mil milhões de euros), ou seja, um acréscimo de 79%. Tendo em conta uma afectação de 100 milhões de DEM (50 milhões de euros) às reservas de lucros, os fundos próprios do WestLB aumentaram para 9,2 mil milhões de DEM (4,7 mil milhões de euros) em 31 de Dezembro de 1992. Incluindo o capital e os activos ponderados pelo risco do Wfa, isso correspondia a um rácio de solvabilidade de 8,7%.

(58)

Quadro 1: Necessidades de capital e fundos próprios do WestLB e do Wfa (segundo dados das autoridades alemãs)

(59)

Este rácio de solvabilidade de 8,7% tem em conta um aumento dos activos ponderados pelo risco do WestLB não relacionado com a promoção da habitação de 8,2 mil milhões de DEM (4,19 mil milhões de euros), ou 9,9%, em 1992. Se este aumento se tivesse verificado sem a transferência do Wfa, o rácio de solvabilidade do WestLB teria descido para 5,7% em 31 de Dezembro de 1992, ou seja, quase para o requisito mínimo de 5,6%.

(60)

Enquanto que a totalidade do capital do Wfa está ligado às actividades de promoção da habitação, apenas é necessária uma parte dos fundos próprios do Wfa, na acepção das regras de solvabilidade, para sustentar os seus activos ponderados pelo risco. Segundo informações fornecidas pelas autoridades alemãs, na altura em que as novas exigências em matéria de capital próprio entraram em vigor, eram necessários para esse efeito 1,5 mil milhões de DEM (770 milhões de euros). Tal significa que o montante remanescente de 2,5 mil milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros) poderia ser utilizado nessa altura pelo WestLB enquanto fundos próprios para sustentar as suas actividades comerciais.

(61)

Em 31 de Dezembro de 1991, o rácio de solvabilidade do grupo WestLB era de 5,8%, ou seja, 0,2 pontos percentuais acima do rácio mínimo na altura. Um ano mais tarde, após o reconhecimento do capital do Wfa pela BAKred, o rácio, incluindo os activos do Wfa ponderados pelo risco, elevava-se a cerca de 8,1%. Se a transferência de activos não tivesse ocorrido e se o grupo tivesse, no entanto, aumentado os seus activos sujeitos a risco não relacionados com actividades de promoção da habitação, como foi o caso, o rácio de solvabilidade do grupo teria descido para 5,3%, ou seja, 0,3 pontos percentuais abaixo do nível mínimo exigido altura.

(62)

Em 30 de Junho de 1993, quando as instituições de crédito alemãs tiveram de dar cumprimento às novas exigências em matéria de capital próprio estabelecidas pela Directiva Fundos Próprios e pela Directiva Solvabilidade, o rácio de solvabilidade do grupo (incluindo as exigências de capital próprio do Wfa), calculado com base nas novas disposições, elevava-se a 9%, ou seja, 1 ponto percentual acima do nível mínimo (cabendo 6,3 pontos percentuais aos fundos próprios de base e 2,7 pontos percentuais aos fundos próprios complementares). Sem a injecção de capital próprio pela integração do Wfa e sem os activos ponderados pelo risco, o grupo teria tido um rácio de solvabilidade de aproximadamente 7,2% em 30 de Junho de 1993. O rácio de 9% foi conseguido através da obtenção de fundos próprios complementares sob a forma de empréstimos subordinados no valor de aproximadamente 2,9 mil milhões de DEM (1,48 milhões de euros) no início de 1993. Durante o ano de 1993, o WestLB obteve no total 3,1 mil milhões de DEM (1,59 mil milhões de euros) de fundos próprios complementares, o que fez elevar o total de fundos próprios do grupo, na acepção da Kreditwesengesetz, para 12,9 mil milhões de DEM (6,6 mil milhões de euros) até ao final desse ano. Os rácios de solvabilidade eram, no final de 1993, ligeiramente inferiores comparativamente a 30 de Junho.

(63)

Quadro 2: Necessidades de capital e fundos próprios do grupo WestLB (segundo dados das autoridades alemãs)

(64)

Em valores absolutos, os 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) de fundos próprios de base aumentaram em 72 mil milhões de DEM (36,8 mil milhões de euros) a capacidade teórica de expandir o volume de negócios com activos ponderados pelo risco a 100%, ao abrigo da anterior Kreditwesengesetz (rácio de solvabilidade mínimo de 5,6%). Com base no rácio de solvabilidade mínimo de 8%, aplicável a partir de 30 de Junho de 1993, o valor correspondente seria de 50 mil milhões de DEM (25,6 mil milhões de euros). Partindo do princípio de que estavam disponíveis 2,5 milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros) do capital do Wfa para as actividades concorrenciais do grupo WestLB, a sua capacidade de concessão de créditos ponderados pelo risco a 100% aumentou em 31,3 mil milhões de DEM (16 mil milhões de euros).

(65)

Na realidade, porém, uma vez que os activos de um banco não são normalmente ponderados por um risco a 100%, o volume de crédito permitido aumentou ainda mais fortemente. No final de 1993, os activos ponderados pelo risco do grupo WestLB (incluindo os negócios do Wfa) elevavam-se a 148,6 mil milhões de DEM (76 mil milhões de euros). O total do balanço elevava-se a 332,6 mil milhões de DEM (170,1 mil milhões de euros). O que indica uma ponderação média de risco de 45% (25). Com uma estrutura de risco constante, os 2,5 mil milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros) dos fundos próprios de base disponíveis permitiram uma expansão total (ou cobertura de actividades existentes) de cerca de 69,4 mil milhões de DEM (35,5 mil milhões de euros), com base no limiar de 8% previsto pelas directivas bancárias da UE. Uma vez que o aumento de fundos próprios de base permitiu ao WestLB obter novos fundos próprios complementares (até um montante igual aos fundos próprios de base), a sua capacidade efectiva de concessão de empréstimos aumentou, indirectamente, ainda mais.

(66)

Podem ser tiradas várias conclusões. Em primeiro lugar, sem um aumento de capital, o WestLB teria tido dificuldades em permanecer acima do rácio de solvabilidade mínimo nos termos da Kreditwesengesetz antes da sua adaptação às directivas bancárias da União Europeia. Em segundo lugar, sem a transferência do Wfa, o grupo WestLB apenas poderia ter alcançado o rácio de solvabilidade mínimo, nos termos da Directiva Solvabilidade, reduzindo os seus activos ponderados pelo risco ou mobilizando outras fontes de fundos próprios (p. ex., libertação de reservas ocultas). A obtenção de fundos próprios complementares apenas teria constituído uma ajuda temporária, uma vez que o nível desse capital está limitado pelos fundos próprios de base disponíveis. Em terceiro lugar, o aumento de capital, juntamente com os novos fundos próprios complementares obtidos em 1993, excedeu o montante necessário para que o grupo preenchesse os requisitos mais estritos em termos de capital próprio impostos pela Kreditwesengesetz revista.

(67)

No que se refere às restrições regulamentares impostas aos grandes empréstimos individuais, o limiar de 50% estipulado pela anterior Kreditwesengesetz era equivalente a cerca de 2,5 mil milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros) antes do reconhecimento do capital do Wfa. Após o reconhecimento do capital do Wfa e de uma afectação de 100 milhões de DEM (50 milhões de euros) às reservas de lucros, o limiar aumentou para quase 4,6 milhões de DEM (2,35 milhões de euros). O limiar de 15% estabelecido para os grandes empréstimos que, no total, não podem exceder oito vezes os fundos próprios do banco, correspondia a cerca de 760 milhões de DEM (390 milhões de euros) em 31 de Março de 1992. Um ano depois, ou seja, após o reconhecimento do capital do Wfa, o limiar aumentou para perto de 1,4 milhões de DEM (720 milhões de euros). Em resultado da transferência do Wfa, a capacidade do WestLB para conceder grandes empréstimos aumentou em 32 mil milhões de DEM (16,4 mil milhões de euros) (ou seja, oito vezes o aumento dos fundos próprios) (26).

(68)

A transferência do Wfa não levou a uma alteração na estrutura de propriedade do WestLB. Consequentemente, o Land da Renânia do Norte-Vestefália não recebe uma remuneração pelo capital disponibilizado, nem através de uma maior participação nos dividendos pagos, nem através de uma maior quota-parte nos rendimentos de capital das participações no WestLB.

(69)

O acordo de cobertura que regula as relações entre os proprietários do WestLB foi alterado por ocasião da transferência do Wfa. Nos termos do artigo 5.o, n.o 2 do acordo, a expansão da base de capital próprio do WestLB pelo Land constitui, na opinião dos proprietários, uma vantagem financeira para os mesmos. O nível de remuneração do capital fornecido deveria ser fixado após serem conhecidos os primeiros resultados financeiros do WestLB para 1992, ou seja, pouco tempo após a transferência. Na fundamentação da lei de transferência, encontra-se uma formulação idêntica quanto ao valor da transferência e da remuneração.

(70)

Por último, a remuneração do capital fornecido foi fixada numa taxa anual de 0,6%. Tem de ser paga pelo WestLB a partir dos lucros líquidos de impostos, o que significa um encargo antes de impostos de cerca de 1,1% para o WestLB (27). A remuneração só é paga se forem obtidos lucros.

(71)

A base desta remuneração é o capital do Wfa reconhecido pela BAKred como fundos próprios de base, ou seja, 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros). A remuneração é paga apenas sobre a parte deste capital de que o Wfa não necessita para sustentar as suas actividades de promoção da habitação social. Esta parte, à disposição do WestLB para sustentar as suas actividades comerciais, elevava-se a 2,5 mil milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros) após a entrada em vigor das novas exigências em matéria de capitais próprios e tem vindo a aumentar desde essa data (28).

(72)

Quadro 3: Reserva especial para a promoção da habitação e necessidades de fundos próprios do Wfa (segundo dados das autoridades alemãs)

(73)

A BdB alega que a aplicação do princípio do investidor numa economia de mercado não se limita a empresas que dão prejuízos ou a necessitar de uma reestruturação. Na sua decisão de investimento, um tal investidor não se deixa guiar pelo facto de a empresa em questão ser economicamente rentável, antes examinando se a rendibilidade corresponde à taxa normal de mercado. Se as injecções de capital por parte do sector público apenas fossem examinadas em termos de direito de auxílios no caso de empresas que dão prejuízos, isso seria discriminatório em detrimento das empresas privadas, constituindo, consequentemente, uma infracção ao n.o 1 do artigo 86.o do Tratado CE.

(74)

Da mesma forma, o artigo 295.o do Tratado CE não pode ser utilizado para isentar a transferência do património do Wfa da aplicação das regras de concorrência. Ao abrigo deste artigo, o Land teria liberdade para criar um tal fundo especial, embora as regras de concorrência tivessem de ser aplicadas logo que fosse transferido para uma empresa comercial.

(75)

A BdB argumenta que os fundos próprios de base reconhecidos, no montante de 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) podem ser utilizados como quaisquer outros fundos próprios de base para sustentar as actividades comerciais do banco, permitindo, tal como quaisquer outros fundos de base, obter fundos próprios complementares para efeitos de solvabilidade. Assim, através da transferência de activos, o Land permitiu ao WestLB, que operava no limite da sua base de capital próprio, não só evitar a redução das suas actividades mas também aumentar as suas actividades sujeitas a risco. Além disso, o montante em que os fundos próprios excedem as necessidades reais de capital próprio influencia igualmente os custos de financiamento nos mercados financeiros. Segundo a BdB, um investidor numa economia de mercado não injectaria capital na sua empresa, se os seus resultados financeiros tivessem sido baixos ao longo de vários anos e não existissem quaisquer indícios de uma melhoria considerável, ou seja, nenhumas indicações de se poder esperar no futuro uma rendibilidade mais elevada.

(76)

A BdB salienta que o WestLB necessitava urgentemente de fundos próprios de base e que a transferência do Wfa permitiu quase a sua duplicação, passando de 4,7 mil milhões de DEM (2,4 mil milhões de euros) para 8,7 milhões de DEM (4,45 mil milhões de euros). Nenhum investidor privado teria fornecido tão elevado montante de capital ao WestLB, dados os seus fracos resultados financeiros nessa altura. Para fornecer capital em tais condições, um investidor privado teria solicitado um prémio de pelo menos 0,5 pontos percentuais sobre a rendibilidade normal do capital próprio. A BdB faz referência à rendibilidade média do WestLB de 5,6% antes de impostos nos últimos dez anos anteriores à transferência. No caso dos grandes bancos alemães privados, os valores correspondentes situavam-se entre 12,4% e 18,6%, com uma média de 16,8% (antes de impostos) para o mesmo período. Outros Landesbanken teriam obtido uma rendibilidade entre 9% e 11%. A BdB apresentou um cálculo sobre a rendibilidade do capital próprio de bancos alemães, efectuado para a BdB por uma empresa de consultoria externa.

(77)

No que se refere ao método adequado de calcular uma comparação de rendibilidades, a BdB alega que as taxas de rendibilidade históricas deveriam ser calculadas com base numa média aritmética e não numa média geométrica («taxa anual de crescimento composta»). O último método implica que o investidor reinvista dividendos e tome em consideração no cálculo o rendimento adicional proveniente desses reinvestimentos. Contudo, a forma como os dividendos são reinvestidos não pode influenciar a decisão de investimento inicial, mas tem de ser considerada como uma decisão nova e distinta. Consequentemente, deverá ser utilizado o método da média aritmética.

(78)

Se, porém, for utilizado o método da «taxa anual de crescimento composta», a rendibilidade média de alguns grandes bancos privados alemães para o período 1982-1992 passa a ser de 12,54% líquida de impostos. Para o cálculo deste montante, a BdB teve em conta todos os períodos de detenção possíveis no que se refere a investimentos e vendas entre 1982 e 1992, por forma a evitar eventuais distorções decorrentes da utilização de um único ano de base, caso nesse ano as cotações das acções fossem extraordinariamente elevadas ou baixas. Considera-se que a utilização de diversos períodos de detenção amortece as flutuações da bolsa. A BdB alegou que os valores correspondentes apresentados pelo WestLB são demasiado baixos, uma vez que o rendimento da alienação de direitos de subscrição não é tido em conta.

(79)

No que se refere ao modelo de equilíbrio de activos financeiros («capital asset pricing model») utilizado no principal estudo fornecido pelo WestLB para justificar a remuneração de 0,6%, a BdB apresentou um estudo próprio efectuado no exterior. Este estudo chega a valores de rendibilidade do capital próprio de 12,21% (com base no prémio de risco normal no mercado alemão para o período 1982-1991) e 14,51% (com base num prémio de risco esperado superior), ou seja, valores mais elevados do que os fornecidos pelo WestLB. A diferença pode ser atribuída a dois factores. Em primeiro lugar, a BdB utilizou um prémio de risco mais elevado para o capital próprio (3,16% e 5%, respectivamente). Em segundo lugar, a BdB utilizou um factor Beta mais elevado para as instituições de crédito (1,25%). A taxa de juro de base sem risco utilizada é a mesma que a utilizada no cálculo do WestLB. Tomando em consideração os diversos métodos de cálculo da rendibilidade do capital próprio, a BdB apresentou primeiro um valor entre 14% e 16% como rendibilidade normal a esperar do capital próprio.

(80)

A BdB afirmou ainda que um accionista privado minoritário não iria injectar capital adicional sem solicitar um aumento da sua participação na empresa. Apenas através desse aumento poderia participar nos lucros da empresa e exercer uma maior influência na mesma.

(81)

A BdB realçou igualmente que o acordo entre os accionistas do WestLB, segundo o qual o capital do Wfa só deveria responder, a título subsidiário, após os restantes capitais próprios do WestLB, não tem na realidade qualquer efeito, uma vez que o Land já tinha, por força da «responsabilidade institucional» (Anstaltslast), de injectar capital em caso de dificuldades do WestLB. De facto, o Land, enquanto proprietário do WestLB, garante assim não só todo o passivo do WestLB mas também o capital próprio do Wfa por ele injectado, sem receber qualquer remuneração para o efeito. Tal significa que qualquer redução do risco do capital transferido só poderia ser o resultado de um risco acrescido para o Land enquanto accionista do WestLB. Assim, o perfil de risco dos activos do Wfa não é diferente do dos capitais próprios normais.

(82)

No que se refere à comparação com instrumentos de capital no mercado financeiro, apresentada pela Alemanha e pelo WestLB, a BdB realçou que os certificados de participação nos lucros (Genußrechte) e as obrigações perpétuas cumulativas («cumulative perpetual stock») não podem ser comparados ao capital do Wfa. Em primeiro lugar, não são reconhecidos como fundos próprios de base (as obrigações perpétuas cumulativas nem sequer são reconhecidas, na Alemanha, como fundos próprios complementares.) Devido à sua qualidade de fundos próprios de base, o capital do Wfa permite ao WestLB aumentar ainda mais os seus fundos próprios através da obtenção de fundos próprios complementares. Em segundo lugar, os instrumentos citados estão limitados no tempo e os certificados de participação nos lucros perdem o seu carácter de fundos próprios complementares dois anos antes do vencimento. Em contrapartida, o capital do Wfa está à disposição do WestLB sem qualquer limitação de tempo. Em terceiro lugar, normalmente estes instrumentos apenas fornecem uma proporção limitada dos fundos próprios de um banco, e pressupõem uma parte considerável de fundos próprios de base. Em quarto lugar, os instrumentos dos mercados de capitais podem ser transaccionados nos mercados, o que significa que o investidor pode, sempre que o pretender, pôr termo ao seu investimento. O Land não tem esta possibilidade. Em compensação pelo facto de não dispor de tal possibilidade, um investidor privado exigiria um prémio de pelo menos 0,5 pontos percentuais sobre a rendibilidade normal.

(83)

A BdB forneceu também à Comissão dados sobre a composição do capital próprio de alguns grandes bancos privados alemães e sobre os seus rácios de solvabilidade, a partir de 1990. Estes dados revelam que, no início dos anos 90, os bancos alemães não possuíam (ou pelo menos não utilizavam) nenhuns instrumentos de capital híbridos nos seus fundos próprios de base. Dessa informação também resulta que as instituições de crédito tinham, em geral, rácios de solvabilidade muito superiores aos requisitos mínimos de 4% para os fundos próprios de base e de 8% para o total dos fundos próprios.

(84)

A BdB fez igualmente referência ao acordo de cobertura entre os accionistas do WestLB, que estipula que o capital do Wfa apenas responderá, a título subsidiário, após o restante capital próprio de garantia. Uma vez que a expressão «restante capital próprio de garantia» abrange igualmente instrumentos de fundos próprios complementares, como certificados de participação nos lucros e empréstimos subordinados, deteriorando assim a sua posição, alega-se que o acordo constitui um «contrato em detrimento de terceiros» (Vertrag zu Lasten Dritter), sendo consequentemente nulo. Considera-se, por conseguinte, que o perfil de risco da reserva especial do Wfa é superior ao dos certificados de participação nos lucros e dos empréstimos subordinados.

(85)

Por todos estes motivos, a BdB partiu do pressuposto de que a remuneração de 0,6% paga pelo WestLB não corresponde a uma taxa normal de mercado. Tendo em conta a necessidade de o WestLB obter fundos líquidos para utilizar plenamente o capital do Wfa e o facto de o Land não participar no acréscimo das reservas por não ter aumentado a sua participação no capital do WestLB, a BdB sugeriu, primeiramente, uma taxa entre 14 e 17% como remuneração adequada. Esta taxa deveria ser paga sobre o montante total reconhecido de 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros).

(86)

Na sua denúncia, a BdB aceitou os «custos da liquidez», de tal modo que dever ser aplicada uma redução de cerca de 7 pontos percentuais no cálculo da remuneração adequada do capital. Alegou, contudo, que devido ao facto de o capital próprio servir igualmente para sustentar as actividades extrapatrimoniais que não exigem fundos líquidos, esta taxa de 7% deveria na realidade ser reduzida.

(87)

Nas suas observações relativas à decisão da Comissão de dar início ao procedimento nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE, a BdB argumenta que os «custos de liquidez» não deveriam ser tidos em conta no cálculo da rendibilidade adequada do capital do Wfa. Considerou que estes custos já tinham sido tomados em consideração ao descontar os activos do Wfa para um valor de 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros). Além disso, diversas actividades bancárias, como, por exemplo, as garantias, não necessitam de qualquer liquidez. Assim, se forem tidos em conta quaisquer custos, então apenas numa pequena margem de 2,7 pontos percentuais, por forma a compensar o facto de os activos do Wfa estarem imobilizados em actividades não lucrativas. A BdB apresentou um parecer de um perito externo sobre esta questão.

(88)

A BdB alega também que os custos de refinanciamento de 7,5% apontados pelo WestLB são, em todo o caso, demasiado elevados. Com base numa análise das taxas de mercado médias nos diferentes anos, relativas aos diversos instrumentos de refinanciamento, e de acordo com a estrutura do balanço do WestLB, a taxa efectiva de refinanciamento do WestLB nos mercados situar-se-ia a um nível médio entre 6,07 e 6,54%, para o período 1992-1996. A BdB forneceu igualmente à Comissão os dados sobre os custos de refinanciamento de alguns grandes bancos privados alemães na data da transferência do Wfa; os valores situavam-se muito abaixo dos 7,5% alegados pelo WestLB como custos de refinanciamento adequados, numa fase anterior do procedimento. Além disso, segundo a BdB, deverá ser estabelecida uma distinção entre os valores antes de impostos e valores líquidos de impostos. Os custos de refinanciamento reduzem o lucro tributável. Por conseguinte, se forem tidos em conta quaisquer custos de refinanciamento, apenas devem ser consideradas as correspondentes taxas líquidas de impostos.

(89)

Como já foi referido, a BdB sugeriu que a remuneração adequada deveria ser paga sobre o montante total reconhecido de 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros). Nas suas observações, a BdB alegou, no entanto, que não era só este montante, reconhecido pela BAKred como fundos próprios de base, que beneficiava o WestLB, mas também o montante suplementar de 1,9 mil milhões de DEM (970 milhões de euros). Embora este montante não pudesse ser utilizado para sustentar os negócios, era contudo apresentado como capital próprio no balanço. As agências de rating e os investidores não tomam em consideração os fundos próprios de base reconhecidos, mas sim o valor total dos capitais próprios apresentado no balanço, uma vez que estes constituem a base para as estimativas comerciais das verbas disponíveis para cobrir prejuízos. Assim, este montante aumenta a fiabilidade creditícia do WestLB, devendo ser paga, no que lhe diz respeito, uma remuneração comparável a um prémio de garantia.

(90)

Segundo a BdB, os alegados efeitos de sinergia não constituíam a verdadeira razão para a transferência de activos. A BdB afirma que tal decorre claramente do facto de a lei de transferência justificar a medida pela necessidade de reforçar a situação concorrencial do WestLB, e de ter sido acordado que pelo acto deveria ser paga uma remuneração com expressão monetária.

(91)

Além disso, a BdB questiona como é que seriam alcançados os efeitos de sinergia mantendo simultaneamente a separação económica, organizativa e em termos de pessoal entre as actividades comerciais do Wfa e do WestLB, como previsto nas disposições legislativas relevantes. Se as actividades do Wfa proporcionarem efectivamente sinergias, assistir-se-ia a uma redução dos custos da promoção da habitação, o que não poderia ser considerado como uma remuneração que o Land recebe do WestLB.

(92)

A BdB afirma que o património do Wfa continua a estar isento do imposto sobre o rendimento das sociedades, do imposto sobre o património e do imposto sobre a actividade comercial. As isenções fiscais aplicadas às instituições de crédito de direito público apenas se justificam enquanto tais instituições se dedicam exclusivamente a actividades de incentivo e não desenvolvem a sua actividade em concorrência com instituições privadas, sujeitas a tributação.

(93)

Segundo a BdB, um banco normal que aumentasse o seu capital teria de pagar anualmente sobre este capital adicional 0,6% de imposto sobre o património e 0,8% de imposto sobre a actividade comercial. Desta forma, o WestLB estava numa posição favorável comparativamente a outros bancos. A BdB afirma igualmente que a isenção do imposto sobre o rendimento das sociedades beneficia indirectamente o WestLB. A renúncia a receitas fiscais constitui um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(94)

Antes da transferência, foram objecto de remissão as dívidas do Wfa face ao Land no montante de 7,3 mil milhões de DEM (3,73 mil milhões de euros). O Land renunciou a estas dívidas sem solicitar qualquer contrapartida, quer junto do Wfa quer junto do WestLB. Um investidor numa economia de mercado teria solicitado uma contrapartida adequada para uma tal renúncia. Da mesma forma, a renúncia constituiu uma condição prévia decisiva para o reconhecimento, por parte da BAKred, dos 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) como capitais próprios de base. Consequentemente, o WestLB beneficia directamente desta renúncia.

(95)

Para além do WestLB e da BdB, duas outras partes interessada apresentaram observações sobre a decisão da Comissão de dar início a um procedimento nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE.

(96)

A Association Française des Banques afirma que a transferência de fundos próprios para o WestLB, para que apenas foi pedida uma remuneração insignificante, bem como a actual garantia concedida ao banco pelo Land, provoca distorções da concorrência em detrimento das instituições de crédito francesas. Uma vez que os accionistas do WestLB exigiram uma rendibilidade do seu capital próprio claramente inferior ao nível normal, o WestLB pode oferecer os seus serviços a um preço abaixo dos custos («dumping»). Devido à responsabilidade enquanto garante (Gewährträgerhaftung), o WestLB beneficia de uma notação de «triple A» o que lhe permite obter nos mercados refinanciamentos em condições muito favoráveis.

(97)

Estas vantagens colocam os bancos franceses que operam na Alemanha numa situação de desvantagem. Simultaneamente, o WestLB pode, nestas condições especiais, desenvolver as suas actividades em França principalmente no sector do financiamento às autarquias. A concorrência no sector bancário é, assim, distorcida na Alemanha, em França e noutros Estados-Membros.

(98)

A British Bankers' Association afirma que o WestLB é um concorrente activo de bancos não alemães na Alemanha e em todo o mercado europeu. Consequentemente, qualquer auxílio concedido ao WestLB produz um efeito de distorção no comércio da Comunidade. A British Bankers' Association incita a Comissão a defender os princípios do mercado único e a não isentar os bancos do sector público das regras de concorrência do Tratado.

(99)

Na sequência da publicação da decisão da Comissão de dar início ao procedimento nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE, o WestLB apresentou como parecer uma cópia das observações da Alemanha sobre o mesmo assunto, declarando-se plenamente de acordo com essa posição. Consequentemente, a argumentação da Alemanha corresponde, em geral, à posição do WestLB, que por este motivo é apenas apresentada resumidamente.

(100)

Segundo o WestLB, o princípio do investidor numa economia de mercado não se aplica a investimentos em empresas economicamente sólidas e rentáveis. Tal foi confirmada pelo Tribunal de Justiça que, no passado, aplicou este princípio apenas a casos em que, na altura da decisão de investimento, a empresa em questão tinha já registado prejuízos durante um período considerável e era activa num sector caracterizado por uma sobrecapacidade estrutural. O WestLB refere que não existe qualquer base na jurisprudência para a aplicação do princípio a empresas sólidas e rentáveis.

(101)

O WestLB alega que, devido à missão especial do Wfa, os seus activos não são comparáveis a fundos próprios normais. A transferência para o WestLB dos activos do Wfa não utilizáveis para outros fins constitui a utilização mais sensata em termos comerciais para estes activos. Com a transferência, o Land optimizou a utilização dos seus fundos destinados à promoção da habitação. Um proprietário privado teria actuado da mesma forma.

(102)

Segundo o WestLB, um aumento na participação do Land na sequência da transferência teria sido não só desnecessário mas também incompatível com o perfil de risco específico do capital do Wfa. Devido à falta de liquidez, a transferência não pode ser comparada a outras injecções de capital. Acresce que existem outros instrumentos de capital próprio no mercado não dotados de direitos de voto.

(103)

Uma vez que a remuneração recebida pelo Land constitui uma contrapartida razoável, não se afigurou necessário solicitar um aumento da rendibilidade do WestLB. Por outro lado, não parece evidente por que razão um investidor numa economia de mercado exigiria um determinado nível em termos de lucros se investisse numa empresa rentável. Uma vez que até então o WestLB tinha sido rentável, não havia também qualquer necessidade de estabelecer um plano de reestruturação. Um tal plano é exigido pelo Tribunal de Justiça apenas em casos de auxílios à reestruturação a favor de empresas que dão prejuízos.

(104)

Segundo o WestLB, a remuneração paga pelo capital em questão é adequada. Em apoio desta opinião, o WestLB apresentou um estudo de um banco de investimento, que havia sido encarregado de avaliar a remuneração. No parecer de peritos, o perfil de risco do capital do Wfa é comparado com o de outros instrumentos de capital próprio nos mercados de capitais; da comparação resulta uma taxa entre 0,9% e 1,4% como remuneração adequada da reserva especial do Wfa. A ela correspondem custos no valor de 1,1% (antes de impostos) incorridos pelo WestLB pela utilização do capital do Wfa. O WestLB realça que, para ser plenamente utilizado, o capital requer custos de refinanciamento adicionais, que são apresentados em diversos documentos com uma taxa entre 7,5% e 9,3%.

(105)

O WestLB refere igualmente que os dados apresentados pela BdB sobre a rendibilidade dos capitais próprios dos bancos alemães não são correctos por diversos motivos. Devido à evolução especial da bolsa, o período de investimento utilizado pela BdB para o cálculo conduziu a rendibilidades particularmente elevadas. A média aritmética utilizada pela BdB dá origem a resultados incorrectos, devendo ser utilizada antes a média geométrica («compound annual growth rate method»). A BdB inclui nos seus cálculos períodos de investimento não relevantes para uma decisão de investimento tomada em 1992 e, pelo facto de considerar todos os períodos de detenção possíveis, conta várias vezes os mesmos anos. As instituições de crédito utilizadas pela BdB para o cálculo de uma taxa média de rendibilidade do capital próprio dos grandes bancos alemães não podem ser comparadas com o WestLB, devido às diferenças nas suas actividades essenciais. Segundo o WestLB, a rendibilidade média do capital de 16,6% apresentada pela BdB seria reduzida para 5,8% após ajustamentos de todos esses factores.

(106)

Segundo o WestLB, a integração do Wfa no WestLB conduziu a consideráveis economias de custos para o Wfa. Nos primeiros dois anos, o pessoal do Wfa, de 588 trabalhadores (pessoal do antigo Wfa, bem como do departamento de promoção da habitação do WestLB, cujos custos eram suportados pelo Wfa antes da transferência) pôde ser reduzido em 53 efectivos. Nos primeiros anos, a transferência do Wfa levou anualmente a efeitos de sinergia no valor de 13 milhões de DEM (7 milhões de euros). A redução de pessoal deverá continuar, de tal modo que as economias de custos deverão provavelmente aumentar para cerca de 25 milhões de DEM (13 milhões de euros) anualmente, a partir de 1997. Estes montantes beneficiam exclusivamente as actividades de promoção da habitação do Land. Num outro documento, é imputado ao efeito de sinergia anualmente um montante de pelo menos 35 milhões de DEM (18 milhões de euros).

(107)

Além disso, no decurso da fusão, a alteração do sistema de pensões dos trabalhadores do Wfa custou ao WestLB 33 milhões de DEM (17 milhões de euros) em pagamentos ao Fundo de pensões da Federação e dos Länder. Estes pagamentos reduzirão as despesas subsequentes do Wfa.

(108)

De acordo com o WestLB, as isenções de determinados impostos de que o Wfa beneficia enquadram-se no sistema da legislação fiscal alemã, segundo o qual os impostos em questão não se aplicam a instituições que perseguem objectivos públicos e não estão em concorrência com instituições sujeitas a tributação. O próprio WestLB está inteiramente sujeito a todos estes impostos e não beneficia das isenções aplicáveis ao Wfa. O WestLB realçou igualmente que o imposto sobre o património não tem sido cobrado desde 1 de Janeiro de 1997 e o imposto sobre o capital das sociedades, desde 1 de Janeiro de 1998.

(109)

A remissão da dívida em questão foi efectuada antes da transferência e da subsequente avaliação dos activos do Wfa. Consequentemente, o valor de 4 mil milhões de DEM (2,05 milhões de euros) reflecte a situação sem as dívidas. Uma vez que a remuneração se baseia neste valor, a remissão da dívida não traz qualquer vantagem para o WestLB.

(110)

Segundo a Alemanha, a transacção não incluiu qualquer elemento de auxílio estatal a favor do WestLB nos termos do Tratado CE. O Land da Renânia do Norte-Vestefália recebeu uma remuneração adequada que corresponde às condições do mercado. A transacção não inclui também qualquer auxílio estatal a favor de outros accionistas do WestLB, uma vez que a manutenção da estrutura de accionistas após a transferência do Wfa se justifica pela remuneração adequada paga pelo WestLB. Além disso, as isenções fiscais aplicáveis ao Wfa não incluíram quaisquer elementos de auxílio estatal a favor do WestLB, uma vez que não afectaram as actividades comerciais do banco.

(111)

Na opinião da Alemanha, a Comissão apenas pode analisar o caso com base nas circunstâncias prevalecentes na altura do investimento, ou seja, no final de 1991. Só estas circunstâncias podem ter servido de base para a decisão de investimento do Land. Questões posteriores e a evolução subsequente, como o reconhecimento do capital de garantia pela BAKred e a avaliação anual e a integração dos activos e passivos do Wfa no balanço do WestLB, não são objecto do exame da Comissão.

(112)

De acordo com a Alemanha, os planos de integração do Wfa no WestLB datam dos anos 70 e 80, e basearam-se na possibilidade de tornar mais eficaz a promoção da habitação. Antes da transferência, o processo de concessão de um empréstimo à habitação era muito complicado, uma vez que — para além das entidades públicas relevantes — estavam envolvidos o Wfa e o WestLB. No âmbito do WestLB, tinha sido criado um departamento próprio «promoção da habitação» cujos custos eram suportados pelo Wfa. Esta estrutura provocou a duplicação de postos de trabalho, de processos e outras ineficiências. A partir da transferência, os beneficiários dos empréstimos à habitação apenas têm de se dirigir a um banco e não a dois.

(113)

A Alemanha argumenta ainda que o WestLB também poderia ter preenchido os novos critérios de solvabilidade obtendo fundos próprios complementares. Contudo, para garantir o funcionamento a longo prazo do banco, afigurou-se razoável aumentar os fundos próprios de base. Tudo isso mostra que o principal motivo para a transferência não foi o aumento do capital próprio do WestLB, mas sim os efeitos de sinergia potenciais e uma melhoria dos procedimentos no âmbito da promoção da habitação. A alteração dos requisitos em matéria de solvabilidade apenas veio desencadear o processo.

(114)

Tinha já ficado estabelecido na proposta de lei relevante que o Fundo de promoção da habitação do Land deveria manter o seu objectivo específico, que as suas características fundamentais deveriam ser garantidas e que se deveriam manter os instrumentos de promoção da habitação. De acordo com estes princípios, o Wfa tem de ser gerido pelo WestLB enquanto entidade independente em termos organizativos e económicos que apresenta as suas contas anuais próprias. Em caso de encerramento do WestLB, o Land tem um direito preferencial sobre os activos líquidos do Wfa. Todas as receitas do Wfa continuam a ser afectadas à promoção da habitação. Apenas a parte dos fundos próprios do Wfa não necessária para sustentar os seus activos pode ser utilizada pelo WestLB para efeitos de supervisão bancária. O Land continua a deter uma influência especial sobre o Wfa, através de direitos especiais de supervisão, informação e cooperação.

(115)

A nível externo, a reserva especial responde de forma ilimitada. Em caso de falência ou liquidação do WestLB, os credores teriam acesso directo à reserva especial do Wfa. Da mesma forma, em caso de perdas, estas podem ser compensadas pela reserva especial sem qualquer limite. A nível interno, porém, os proprietários do WestLB tomaram disposições diferentes no que se refere à ordem como o capital do Wfa responde. Neste caso, o capital do Wfa só responde, a título subsidiário, após o restante capital do WestLB. Uma vez que este acordo interno não afecta as responsabilidade legal a nível externo, a BAKred reconheceu, em 30 de Dezembro de 1992, a reserva especial de 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) como fundos próprios de base.

(116)

A Alemanha refere que o Land não estava de forma alguma obrigado a considerar a privatização — que teria permitido ao WestLB recorrer aos mercados de capitais para obter os fundos próprios necessários — como alternativa à transferência de activos. O Land não tinha qualquer obrigação de abrir o WestLB ao capital privado. Uma tal argumentação constituiria uma infracção ao artigo 295.o do Tratado CE.

(117)

Não era necessário um acréscimo da rendibilidade total do WestLB, uma vez que as medidas no sentido de aumentar a rendibilidade apenas se impõem caso o Estado invista em empresas que dão prejuízos. A Alemanha alega que, no passado, o Tribunal de Justiça aplicou o princípio do investidor numa economia de mercado apenas em intervenções estatais em empresas que dão prejuízos e em sectores caracterizados por uma sobrecapacidade estrutural. Não decorre da jurisprudência que a Comissão possa examinar os investimentos estatais em empresas sólidas e lucrativas para determinar se geram pelo menos uma rendibilidade média. O Estado pode tomar em consideração elementos estratégicos a longo prazo e goza de uma certa liberdade nas suas decisões empresariais e, no âmbito dessa margem de manobra, a Comissão não tem poderes para analisar tais decisões. Consequentemente, a Comissão não pode exigir um nível mínimo de rendibilidade, desde que se possa partir do pressuposto de que as empresas em questão não darão prejuízos a longo prazo. A rendibilidade média implica também necessariamente que muitas empresas têm uma rendibilidade abaixo da média do sector. Além disso, não fica claro quais as empresas e quais os períodos que deveriam servir de base para o cálculo das rendibilidades médias. O Estado não é obrigado a orientar-se apenas por considerações de rendibilidade ao tomar decisões empresariais. Um investidor privado poderá também tomar em consideração outros aspectos. Faz parte da liberdade empresarial prosseguir a exploração de empresas com uma rendibilidade abaixo da média e injectar capitais adicionais nas mesmas. Para o Estado, a linha de fronteira é atingida quando o teste do investidor privado deixa de poder justificar, em termos económicos, esse comportamento.

(118)

Contudo, também com base no princípio do investidor numa economia de mercado, a operação poderá justificar-se enquanto medida que teria sido adoptada por um proprietário privado. Devido à sua finalidade especial, o capital injectado não pode ser comparável a uma injecção «normal» de fundos próprios. Consequentemente, a transferência efectuada constituiria a utilização comercialmente mais sensata e eficiente do património do Wfa. O Land optimizou o valor dos activos do Wfa através da transferência. Se se comparar o Wfa com uma entidade privada, não lucrativa (por exemplo, uma Fundação), o proprietário privado dessa entidade teria actuado da mesma forma, a fim de utilizar comercialmente activos que não podiam ser utilizados para qualquer outro fim.

(119)

Segundo a Alemanha, a finalidade pública dos activos do Wfa constitui uma missão de interesse económico geral prevista no artigo 295.o do Tratado CE e não sujeita ao controlo da Comissão. Os Estados-Membros são livres de criar tais activos com finalidades específicas.

(120)

A Alemanha afirma que as modalidades de pagamento de uma remuneração adequada não têm qualquer relevância em termos de regras em matéria de auxílios estatais. Uma vez que o Land recebe uma remuneração adequada, um aumento da sua participação no WestLB não seria necessário nem justificado e proporcionaria, de facto, ao Land uma vantagem económica adicional sem uma contrapartida adicional. Este acréscimo das participações não corresponderia também às características específicas dos activos do Wfa (falta de liquidez, responsabilidade a título subsidiário a nível interno). Além disso, determinados instrumentos de capital nos mercados de capitais, que são comparáveis aos activos do Wfa, também não estão associados a direitos de voto. Uma vez que a remuneração acordada é adequada, os restantes accionistas do WestLB não receberiam qualquer rendimento adicional, que, aliás, não receberiam em condições normais de uma economia de mercado, e a atractividade do WestLB para outros investidores também não aumenta por isso. Além disso, uma vez que a estrutura de accionistas do WestLB não é passível de alteração e é impossível a entrada de quaisquer novos accionistas (privados), uma hipotética remuneração demasiado baixa não teria, na realidade, qualquer influência sobre possíveis investidores privados. Mesmo que fosse concedida aos outros accionistas uma vantagem, qualquer efeito sobre as caixas económicas seria demasiado pequeno para ser perceptível.

(121)

Uma vez que o Land recebe uma remuneração fixa e adequada e uma vez que o WestLB era e continua a ser uma empresa rentável que pode, sem dúvida, pagar a remuneração acordada, o nível efectivo de rendibilidade total do capital próprio do WestLB não tem, na prática, qualquer relevância e não há necessidade de o Land exigir uma maior rendibilidade do banco.

(122)

Segundo a Alemanha, o WestLB pagou uma remuneração adequada pelos activos transferidos. O facto de o WestLB ter de pagar uma remuneração pelo capital fornecido foi sempre considerado pelo Land como um requisito prévio para a transferência. O nível e a base de avaliação da remuneração foi profundamente discutido entre as partes envolvidas. Uma vez que em 1991 não era ainda claro qual o montante que seria reconhecido pela BAKred como fundos próprios de base, foi apenas fixada, em princípio, uma remuneração e não um valor preciso na altura da transferência. O nível efectivo de 0,6% foi fixado então em 1993, após negociações com os outros accionistas do WestLB (31). A Alemanha não forneceu à Comissão quaisquer documentos com explicações sobre o método de cálculo deste valor; mas afirma que, no âmbito dos auxílios estatais, apenas é decisivo o resultado, alegadamente adequado, e não as considerações que levaram à taxa da remuneração. A remuneração fixa deverá ser paga a partir dos lucros distribuíveis, ou seja, antes do pagamento de dividendos. Se, devido à falta de lucros, a remuneração não é paga num determinado ano, não existe qualquer direito a pagamentos de compensação nos anos seguintes (32). O valor de 0,6% corresponde a custos antes de impostos de cerca de 1,1% para o WestLB.

(123)

No quadro a seguir, são apresentados os pagamentos efectuados pelo WestLB ao Land como remuneração do capital transferido.

(124)

Quadro 4: Remuneração paga pelo WestLB relativa à transferência dos activos do Wfa ; (dados fornecidos pela Alemanha)

(125)

A Alemanha apresentou estudos de uma empresa externa de consultoria, encomendados pelo WestLB com o objectivo de avaliar qual teria sido, em 1991, a remuneração adequada para um investimento de capital com a mesma estrutura de risco que os activos do Wfa. Estes estudos analisam a exposição externa e interna do capital ao risco bem como as condições do pagamento da remuneração. Comparam estas características com diversos instrumentos de capital nos mercados internacionais de capitais, a fim de determinar a remuneração adequada. A comparação é explicada na secção seguinte. Os estudos chegam a uma percentagem de remuneração adequada entre 0,9 e 1,4%. Uma vez que, para o WestLB, os custos antes de impostos de uma remuneração de 0,6% se elevam a 1,1%, a remuneração é considerada adequada. Para além desta remuneração directa, devem ser tomados em consideração os efeitos de sinergia decorrentes da transferência.

(126)

Os estudos afirmam que a rendibilidade de um instrumento de capital é determinada pelo seu perfil de risco: quanto maior for o risco, maior é o prémio de risco, ou seja, a diferença de juros que deve ser paga relativamente a obrigações do Tesouro seguras. Na análise do perfil de risco de um instrumento de capital, três elementos são particularmente importantes: as modalidades do pagamento de juros correntes, a situação do investidor em caso de perdas correntes e a situação do investidor em caso de falência ou liquidação. Os estudos descrevem várias características (33) de diversos instrumentos de capital nos mercados financeiros (acções ordinárias, participações passivas, certificados de participação nos lucros, acções preferenciais perpétuas («perpetual preferred share»), títulos preferenciais «(trust preferred securities») e obrigações subordinadas) comparando-os com o capital do Wfa. Segundo os estudos, o capital do Wfa deverá preferencialmente ser comparado a certificados de participação nos lucros, a acções preferenciais perpétuas e a participações passivas (34). Dos instrumentos de capital referidos, os títulos preferenciais e as acções preferenciais perpétuas não são reconhecidos na Alemanha. Segundo os estudos, no final de 1991 estavam disponíveis na Alemanha os seguintes instrumentos de capital com qualidade de fundos próprios de base: acções ordinárias, acções preferenciais (Vorzugsaktien) e participações passivas (Stille Beteiligungen).

(127)

Os estudos realçam que os activos do Wfa estariam à disposição dos credores em caso de falência do WestLB (função de garantia — Haftungsfunktion). Ao mesmo tempo, o WestLB pode compensar prejuízos, sem quaisquer limites, utilizando a reserva especial do Wfa (função de compensação de prejuízos — Verlustausgleichsfunktion). Os acordos internos e a afectação dos activos do Wfa não têm qualquer relevância neste contexto. Contudo, a nível interno, a reserva especial só responde, a título subsidiário, após o restante capital próprio do WestLB e esta situação interna seria decisiva para qualquer decisão de um investidor.

(128)

No que se refere à função de compensação de prejuízos, a reserva especial do Wfa pode ser comparada a acções preferenciais perpétuas. Contudo, uma vez que apenas seria utilizada — paralelamente aos certificados de participação nos lucros (que são fundos próprios complementares) — quando os restantes fundos próprios de base do WestLB estivessem esgotados, e uma vez que parte dos certificados de participação nos lucros teriam já sido utilizados conjuntamente com estes outros fundos próprios de base, a reserva especial apresenta menos riscos que os certificados de participação nos lucros. O mesmo acontece com as participações passivas.

(129)

No que se refere à função de garantia, a reserva especial seria utilizada após outros fundos próprios de base, mas antes das participações passivas, dos certificados de participação nos lucros e de outros fundos próprios complementares. A reserva especial do Wfa teria, assim, um nível de risco superior ao dos certificados de participação nos lucros e das participações passivas. No que se refere ainda à função de garantia, a reserva especial do Wfa pode ser comparada, em termos de risco, às acções preferenciais perpétuas. Contudo, devido à probabilidade extremamente baixa de uma falência do WestLB, este risco pode na prática não ser tido em conta, pelo que os correspondentes custos de risco seriam estimados por um investidor como muito pequenos.

(130)

No caso do capital do Wfa, os pagamentos de juros são efectuados a partir dos lucros distribuíveis e têm prioridade sobre os dividendos. Se os lucros não forem suficientes, não é paga qualquer remuneração. Esta situação corresponde, em princípio, às acções preferenciais perpétuas. Os certificados de participação nos lucros comportam menor risco, devido ao facto de os pagamentos de juros não efectuados serem diferidos e pagos numa base cumulativa em anos posteriores. Relativamente às participações passivas, existe também a possibilidade de pagamentos posteriores cumulativos. No caso do capital do Wfa, o risco de não pagamento limita-se apenas ao prémio de risco (devido aos «custos de liquidez», ver infra), enquanto que, no caso dos outros dois instrumentos, se refere à totalidade do cupão (ou seja, a taxa sem risco mais a margem de risco). Consequentemente, no que se refere aos pagamentos de juros, na generalidade, o risco da reserva especial do Wfa é ligeiramente inferior ao dos outros três instrumentos.

(131)

Os estudos concluem que o prémio de risco para a reserva especial do Wfa deveria situar-se abaixo do dos certificados de participação nos lucros e das participações passivas, bem como do das acções preferenciais perpétuas. Para os certificados de participação nos lucros é referida uma taxa histórica antes de impostos entre 1,0% e 1,2%, para as participações passivas, entre 1,1% e 1,5% e para as acções preferenciais perpétuas, entre 1,5% e 2,0% (35). No que se refere à reserva especial do Wfa, é calculada uma remuneração de 1,1% para o período 1993-1996 (36). Para 1992, é referida um valor de 255% (37). Também deviam ser considerados os efeitos de sinergia. Os estudos concluem que a remuneração paga pelo WestLB foi demasiado elevada em 1992 e adequada para o período entre 1993 e 1996.

(132)

Segundo a Alemanha, uma injecção de capital em dinheiro aumenta os fundos próprios e fornece liquidez. Esta liquidez pode ser reinvestida e gera juros relativamente aos quais o investidor exigiria uma remuneração. A transferência do Wfa aumenta os fundos próprios do WestLB, mas não fornece liquidez. O capital do Wfa está reservado para as actividades de promoção da habitação. Contrariamente ao que aconteceria com uma injecção de capital em dinheiro, o WestLB não pode reinvestir a liquidez, mas tem de obter essa liquidez nos mercados de capitais para alcançar o mesmo resultado. Do que resulta um aumento das despesas com juros. Devido a esta falta de liquidez, o Land só pode, tal como foi defendido nos pareceres de peritos fornecidos, exigir uma remuneração no valor da margem de risco, ou seja, a diferença entre a rendibilidade total de um investimento e a rendibilidade de uma obrigação do Tesouro correspondente.

(133)

Além disso, afirma-se que praticamente todas as actividades bancárias sujeitas a risco necessitam de alguma liquidez, como, por exemplo, os contratos swap, os contratos forward e derivados. Apenas as cauções e garantias não necessitam de liquidez, mas as transacções correspondentes também não são incluídas no balanço da instituição de crédito.

(134)

Os custos de refinanciamento relevantes a ter em conta devem basear-se na rendibilidade das obrigações do Tesouro alemãs a longo prazo (ou seja, 10 anos), isentas de risco. A taxa de rendimento no mercado secundário era no final de 1991 de 8,26%. Os custos de refinanciamento efectivos médios do WestLB em Novembro de 1991 eram de 9,28%.

(135)

No parecer da Alemanha, segundo uma nota do protocolo ao acordo de cobertura, a remuneração tem de ser paga sobre a parte da reserva especial do Wfa utilizada anualmente em média pelo WestLB para sustentar as suas actividades comerciais, devendo o primeiro pagamento ser efectuado em 1993. Todavia, na realidade, o WestLB paga a remuneração não sobre o montante utilizado mas sobre o montante utilizável, ou seja, a parte da reserva especial não necessária para cobrir as actividades próprias do Wfa.

(136)

A parte remanescente do capital, ou seja, a parte da reserva especial necessária para as actividades próprias do Wfa, bem como a soma de 1,9 mil milhões de DEM (970 milhões de euros) que aparece como capital próprio no balanço do WestLB mas não é reconhecida pela BAKred como fundos próprios de base, não tem qualquer utilidade económica para o WestLB, uma vez que não pode ser utilizada para sustentar activos adicionais sujeitos a risco. A entrada registada no balanço de 1,9 mil milhões de DEM (970 milhões de euros) é apenas o resultado de uma diferença de avaliação. Uma vez que as agências de rating e os investidores experimentados apenas se orientam pelo montante reconhecido, os 1,9 mil milhões de DEM (970 milhões de euros) não têm qualquer relevância económica para o WestLB. Nenhum investidor privado poderia exigir, no mercado, uma remuneração para este montante, uma vez que o banco teria sempre outras possibilidades de obter, no mercado, capital próprio (por exemplo, uma injecção de capital em dinheiro) que seria reconhecido como fundos próprios de base.

(137)

Segundo a Alemanha, os activos e passivos do Wfa são descontados de novo todos os anos para serem apresentados no balanço do WestLB com o seu valor real. Uma vez que os pagamentos de amortizações e de juros recebidos são canalizado para novos empréstimos à habitação, a longo prazo e com taxa reduzida, é possível que o montante nominal dos activos do Wfa aumente, enquanto que o valor descontado e o montante ponderado pelo risco diminuam.

(138)

Segundo a Alemanha, o Land esperava obter, anualmente e a longo prazo, sinergias com a transferência do Wfa superiores a 30 milhões de DEM (15 milhões de euros). Resultavam de uma simplificação do processo de incentivo, nomeadamente pela eliminação da anterior duplicação de actividades, de uma comunicação mais fácil e mais rápida e de uma diminuição das necessidades de coordenação. Desde a transferência, o Wfa necessita de menos pessoal e não tem de fazer nenhuns pagamentos compensatórios pelos trabalhos efectuados no passado pelo departamento de promoção da habitação do WestLB para o Wfa. As previsões do Land ter-se-iam concretizado na realidade e a fusão do Wfa com o WestLB constituía, de um ponto de vista de gestão, a única forma de alcançar estes efeitos de sinergia. Além disso, a forma como as sinergias são alcançadas enquadra-se na liberdade económica do Land, protegida pelo artigo 295.o do Tratado CE.

(139)

A Alemanha afirma igualmente que o WestLB pagou em 1992 um montante de 33 milhões de DEM (17 milhões de euros) para cobrir direitos de pensão existentes e futuros dos trabalhadores do Wfa, o que reduziu os custos futuros do Wfa. Estes pagamentos são amortizados anualmente nas contas do WestLB durante um período de 15 anos, num montante de 1,6 milhões de DEM (0,8 milhões de euros).

(140)

A isenção, aplicável ao Wfa, do imposto sobre o património (Vermögenssteuer), do imposto sobre o capital das sociedades (Gewerbekapitalsteuer) e do imposto sobre o rendimento das sociedades (Körperschaftssteuer) resulta do regime fiscal alemão. O Wfa e outras empresas de direito público estão isentos, porque não estão em concorrência com instituições financeiras sujeitas a tributação, mas são utilizados pelo Estado para perseguir certos objectivos em matéria de incentivo. Em virtude das poupanças resultantes da isenção fiscal, o Estado não tem de disponibilizar tantos fundos de incentivo para as actividades do Wfa. O WestLB é tributado na íntegra pelo seu rendimento total (incluindo o rendimento alcançado pelas actividades concorrenciais suportadas pelo capital próprio do Wfa) e não obtém qualquer vantagem financeira das isenções fiscais do Wfa, uma vez que o montante reconhecido como fundos próprios de base não aumenta em resultado disso. Mesmo que as isenções fiscais conduzissem a um aumento do capital reconhecido, o WestLB não seria favorecido porque teria de pagar uma remuneração adequada por esse montante adicional.

(141)

No que se refere ao imposto sobre o património e ao imposto sobre o capital das sociedades, um activo só pode ser tributado uma vez, quando for utilizado directamente. Visto que os activos do Wfa estão isentos no que respeita à sua utilização primária, ou seja, a promoção da habitação, não podem ser sujeitos a tributação quando utilizados de forma adicional e secundária. Isso seria contrário ao sistema subjacente à legislação fiscal alemã. O mesmo se aplica à integração de uma entidade privada isenta de impostos num banco privado. Uma vez que não conferem ao WestLB qualquer vantagem não remunerada, estas isenções fiscais não constituem um auxílio estatal. Além disso, os impostos sobre o capital das sociedades e o imposto sobre o património não são cobrados desde 1997 e 1998, respectivamente, dado que o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Federal Constitucional) os considerou inconstitucionais.

(142)

Segundo a Alemanha, a exoneração da responsabilidade evita que o Fundo de promoção da habitação do Land seja constantemente reduzido devido às dívidas geradas todos os anos. A renúncia não reduz o património do Land, uma vez que, em caso de liquidação do Wfa, o Fundo de promoção da habitação retornaria ao Land com um valor mais elevado. Atendendo a que a dívida do Wfa, que foi objecto de remissão, apenas seria devida em caso de liquidação, a remissão não altera a situação económica do Land. De facto, o Land está apenas a renunciar a uma dívida contra si próprio.

(143)

A remissão da dívida foi tida em conta na avaliação do capital de garantia do Wfa efectuada pela BAKred, com base na qual o WestLB está a pagar uma remuneração adequada. Desta forma, a remissão da dívida não beneficia o WestLB.

(144)

No tocante às observações das duas associações bancárias, a Alemanha nota que as acusações de carácter geral apresentadas não são confirmadas por factos ou por quaisquer denúncias concretas de instituições de crédito contra a actividade do WestLB nos mercados. A questão da Anstaltslast e da Gewährträgerhaftung levantada numa das duas observações não está de nenhum modo relacionada com o presente caso e deverá ser analisada separadamente.

(145)

No que toca às observações da BdB, a Alemanha realça que a transferência do Wfa não constituiu uma solução ad hoc, mas foi o resultado de considerações estratégicas a longo prazo que se prendiam, principalmente, com o aumento da eficácia do Wfa. Na jurisprudência do Tribunal de Justiça não existe qualquer processo em que o investimento do Estado numa empresa sólida e rentável tenha sido considerado um auxílio estatal. O caso referido pela BdB diz respeito a empresas que davam prejuízos. Uma vez que o WestLB tem sido, desde a sua criação, uma empresa rentável, não se aplica o princípio do investidor numa economia de mercado. Esta posição é, no entender do governo alemão, confirmada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça que nunca aplicou este princípio a empresas sólidas e rentáveis. Além disso, um investidor privado não analisa apenas a rendibilidade esperada, mas tem em conta outras questões estratégicas. No caso de auxílios de emergência e à reestruturação, devem ser ponderadas questões distintas das suscitadas no caso de uma injecção de capital numa empresa rentável. Os investimentos do Estado não podem, simplesmente, ser avaliados através de uma análise da rendibilidade média de um sector. Caso contrário, o investimento estatal num banco com uma rendibilidade abaixo da média seria um auxílio estatal, embora, simultaneamente, os investidores privados investissem na mesma empresa. Os investidores orientam o seu comportamento pelas perspectivas de rendibilidade e não por médias sectoriais.

(146)

As regras em matéria de auxílios estatais apenas permitem uma análise das condições da transferência dos activos e não a análise das especificidades dos activos do Wfa, que estão protegidas pelo artigo 295.o do Tratado CE. Uma vez que o carácter especial dos activos do Wfa está protegido por esse artigo, o capital transferido não pode ser comparado a uma injecção normal de capital líquido. Uma Fundação de direito privado poderia ser utilizada do mesmo modo que o Wfa, sem que isso afectasse a utilização dos rendimentos para fins especiais da mesma.

(147)

No que se refere ao perfil de risco do capital do Wfa, deverá ser estabelecida uma distinção entre o papel do Land da Renânia do Norte-Vestefália como proprietário do WestLB e como investidor na reserva especial do Wfa. Enquanto investidor no Wfa, o Land suporta um risco inferior, devido ao acordo celebrado entre os accionistas do WestLB no sentido de que a reserva especial responda internamente apenas a título subsidiário. Da mesma forma, o risco do Land enquanto investidor no Wfa está limitado aos activos transferidos e não é superior, como alegado pela BdB.

(148)

A Alemanha afirma que os cálculos de rendibilidade fornecidos pela BdB (e extraídos de um parecer de um perito independente) não são correctos, fundamentando esta opinião por meio de outro estudo encomendado pelo WestLB. Segundo este estudo, os principais erros consistem na utilização de um método de cálculo incorrecto (média aritmética em vez da média geométrica, o método da taxa de crescimento anual composta) e na utilização de períodos de investimento irrelevantes. Após estas correcções, a percentagem de rendibilidade de grandes bancos privados na Alemanha passa de 16,86% antes de impostos para 7,0%. Além disso, os cinco bancos alemães privados tidos em conta não podem ser comparados com o WestLB, uma vez que as suas actividades se centram em domínios diferentes. Se se tomarem dois bancos comparáveis, a rendibilidade do capital próprio desce para 5,8%. Por outro lado, o estudo da BdB utiliza um período de observação não representativo entre 1982 e 1992, que abrange duas altas da Bolsa. Se se encurtasse o período de observação, os valores da rendibilidade ainda seriam mais baixos.

(149)

A Alemanha contesta a argumentação da BdB segundo a qual não se verificariam quaisquer custos de refinanciamento devido à falta de liquidez, uma vez que ao descontar o valor nominal dos activos do Wfa para efeitos de avaliação já se teve em consideração esse custo de liquidez. No entender da Alemanha, este desconto não está de forma alguma relacionado com o aspecto de liquidez, mas resulta do facto de o património do Wfa se compor, essencialmente, de activos e passivos de rendimento nulo ou baixo. A Alemanha também contesta a argumentação da BdB segundo a qual, caso se aceitassem alguns custos de refinanciamento, apenas se justificaria uma pequena dedução da rendibilidade de 2,7% antes de impostos. O parecer de um perito apresentado pela BdB neste contexto é considerado incorrecto, uma vez que confunde de forma inadmissível as receitas do banco provenientes de negócios bancários com as receitas de um investidor externo. Além disso, o estudo da BdB compara receitas brutas quando, correctamente, deveriam ser comparadas receitas líquidas. O governo alemão apresentou um estudo próprio sobre a questão, elaborado por uma empresa de consultoria externa.

(150)

As sinergias apenas se produziram no âmbito do Wfa, e não do WestLB, com a supressão da duplicação de trabalho e de departamentos paralelos (transferência do anterior departamento habitação do WestLB). Consequentemente, os efeitos de sinergia são totalmente independentes da separação económica, organizativa e em termos de pessoal do Wfa e do WestLB. Conduziram a uma redução das subvenções de capital concedidas pelo Land ao Wfa e resultaram directamente da transferência do Wfa para o WestLB.

(151)

A diferença entre o montante de capital da reserva especial do Wfa indicado no balanço e o montante reconhecido pela BAKred foi claramente comunicada ao mundo exterior. Segundo as autoridades alemãs, os credores não atribuem uma função de responsabilidade ao capital não reconhecido para efeitos de solvabilidade. Uma vez que só a parte que pode ser utilizada pelo WestLB para sustentar as suas actividades bancárias tem uma utilidade económica para o banco, o Land não pode exigir uma remuneração pelos montantes em excesso.

(152)

A remissão da dívida foi tida em conta na avaliação do património do Wfa efectuada pela BAKred, com base na qual o WestLB paga a remuneração. Além disso, a situação económica geral do Land não foi afectada pela exoneração do Wfa das responsabilidades. Acresce ainda que a isenção fiscal não beneficia o WestLB.

(153)

Em 13 de Outubro de 2004, o autor da denúncia (BdB), o Land da Renânia do Norte-Vestefália e o WestLB AG notificaram a Comissão de um acordo sobre o procedimento relativo aos auxílios no caso WestLB. Sem prejuízo das posições jurídicas de princípio, as partes no acordo chegaram a um consenso quanto ao que consideram ser, por uma lado, um parâmetro apropriado para a determinação da remuneração adequada e, por outro, uma remuneração adequada. As partes solicitaram à Comissão que tivesse em conta na sua decisão os resultados de um tal acordo.

(154)

Começaram por calcular, com base no modelo CAPM, a remuneração mínima esperada de um hipotético investimento de capital social no WestLB na data relevante da transferência. Nesta base, a remuneração mínima adequada para a parte do capital do Wfa reconhecido como fundos próprios de base pelo BAKred e não usado pelo Wfa para sustentar as suas actividade de promoção da habitação devia elevar-se a 10,19% p.a.

(155)

Para o cálculo desta remuneração mínima, foram utilizadas as taxas de juro sem risco a longo prazo determinadas pelos Landesbanken com a ajuda do Performance Index REX10 da Deutsche Börse AG e os factores Beta estimados com base num parecer do KPMG, de 26 de Maio de 2004, encomendado pelos Landesbanken. Em termos concretos, chegou-se a uma taxa de base de juro de base sem risco para o WestLB de 7,15% na data relevante da transferência. Foi aplicado um factor Beta no valor de 0,72 com base no estudo da KPMG para a data relevante da transferência. O prémio de risco de mercado foi fixado uniformemente em 4%.

(156)

A taxa de juro inicial de 10,16% (1 de Janeiro de 1991) foi obtida da seguinte forma: taxa de juro sem risco 7,15% + (prémio geral de risco de mercado 4,0% x factor Beta 0,76).

(157)

Em seguida, estipulou-se uma dedução por falta de liquidez do património com afectação específica. A taxa de juro sem risco de 7,15% foi utilizada, por seu turno, como base fixa para os custos brutos de refinanciamento. Para determinar os custos líquidos de refinanciamento relevantes, a carga fiscal padrão do WestLB relativa à data de transferência foi fixada em 50%, obtendo-se assim uma redução de liquidez de 3,75%.

(158)

Há ainda a acrescentar um prémio de 0,3% por não terem sido atribuídos direitos de voto.

(159)

No total, resulta daí uma remuneração adequada para o património com afectação específica de 6,92% (líquida de impostos) para a parte do capital do Wfa que foi reconhecida pela BAKred como fundos próprios e não foi utilizada pelo Wfa para sustentar as suas próprias actividades em matéria de promoção da habitação.

(160)

As partes concordam em que, com a aplicação do modelo mãe-filha em 1 de Janeiro de 2002, foi suprimido o elemento de auxílio estatal resultante da transferência do Wfa.

(161)

O primeiro passo para a apreciação da medida nos termos das disposições em matéria de auxílios estatais do Tratado CE consiste em examinar se a medida constitui um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(162)

O Wfa era uma instituição de direito público, tendo o Land da Renânia do Norte-Vestefália como único accionista, e vocacionada para a promoção da habitação através da concessão de empréstimos com juros bonificados ou sem juros. O Land garantia o seu passivo total no âmbito da Anstaltslast e da Gewährträgerhaftung. A principal fonte de financiamento do Wfa, ou seja o Fundo de promoção da habitação do Land, consistia em injecções anuais de capital provenientes do orçamento do Land e em receitas de juros provenientes de empréstimos à habitação.

(163)

No caso de activos estatais deste tipo, que têm um valor comercial, serem transferidos para uma empresa sem uma remuneração suficiente, é óbvio que se trata de recursos estatais na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(164)

Por forma a determinar em que medida a transferência de recursos estatais para uma empresa pública favorece esta empresa, sendo assim susceptível de constituir um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, a Comissão aplica o denominado «princípio do investidor numa economia de mercado». Este princípio foi aceite (e desenvolvido) pelo Tribunal de Justiça numa série de decisões. A apreciação segundo este princípio será efectuada no ponto 3 infra. No caso de haver um auxílio estatal, o WestLB, ou seja, uma empresa na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, é claramente favorecido.

(165)

A liberalização dos serviços financeiros e a integração dos mercados financeiros têm tornado as actividades bancárias na Comunidade cada vez mais vulneráveis às distorções da concorrência. Esta evolução está actualmente a intensificar-se ainda mais com a União Económica e Monetária, que tem vindo a suprimir os obstáculos subsistentes à concorrência nos mercados dos serviços financeiros.

(166)

No seu relatório anual para 1997, o WestLB define-se como um banco comercial universal e activo a nível internacional, como um banco central para as caixas económicas e como um banco estatal e municipal. O WestLB descreve-se como um grupo bancário europeu no sector dos grandes clientes, com actividades nas mais importantes praças financeiras e económicas do mundo. A sua presença no estrangeiro concentra-se na Europa, onde tem filiais, agências e representações em todos os países importantes. A nível mundial, o grupo WestLB está presente em mais de 35 países.

(167)

Não obstante a sua denominação, tradição e funções estabelecidas juridicamente, o WestLB não é de forma alguma um banco local ou regional. A sua presença na Europa e nos mercados internacionais foi já demonstrada no ponto 1 da secção II. As actividades internacionais do grupo contribuíram, em 1997, para 48% das receitas não consolidadas. Segundo o relatório anual para 1997, o crescimento do banco nesse ano pode ser atribuído sobretudo à expansão das actividades no estrangeiro.

(168)

Estes factos revelam claramente que o WestLB oferece os seus serviços bancários em concorrência com outros bancos europeus fora da Alemanha e — uma vez que os bancos de outros países europeus desenvolvem actividades na Alemanha — também dentro da Alemanha. Isso foi confirmado pelas observações apresentadas pelas associações bancárias de dois Estados-Membros. É óbvio, portanto, que os auxílios concedidos ao WestLB provocam uma distorção da concorrência e entravam o comércio entre Estados-Membros.

(169)

Deverá também recordar-se que existe uma ligação estreita entre os capitais próprios de uma instituição de crédito e as suas actividades bancárias. Um banco só pode funcionar e expandir as suas actividades comerciais se tiver um nível suficiente de fundos próprios reconhecidos. Dado que a medida estatal dotou o WestLB de tais fundos próprios para fins de solvabilidade, influenciou directamente a capacidade comercial do banco.

(170)

Para decidir se uma medida financeira adoptada por um proprietário público de uma empresa inclui elementos de auxílio estatal, a Comissão aplica o princípio do «investidor numa economia de mercado». Este princípio foi utilizado pela Comissão em muitos casos e foi aceite e desenvolvido pelo Tribunal de Justiça em diversas decisões (38). Permite à Comissão ter em conta as circunstâncias específicas de cada caso, por exemplo, determinadas estratégias de uma sociedade holding ou de um grupo de empresas ou estabelecer uma distinção entre os interesses a curto e a médio prazo de um investidor. O princípio do investidor numa economia de mercado será também aplicado no caso em apreço.

(171)

Segundo este princípio, não se considera haver auxílio estatal quando os meios financeiros são disponibilizados em «condições em que um proprietário privado consideraria aceitável conceder os mesmo fundos a uma empresa privada comparável operando este investidor privado em condições normais de uma economia de mercado» (39). Em especial, deverá considerar-se que uma medida financeira não seria aceitável para um investidor numa economia de mercado, caso a situação financeira da empresa fosse tal que não permitisse prever uma rendibilidade normal (em dividendos e mais-valias) num período de tempo razoável (40).

(172)

É óbvio que a Comissão tem de basear a sua apreciação de um processo nos dados de que o investidor dispõe na altura em que adoptou a sua decisão sobre a medida financeira em questão. A transferência do Wfa foi decidida em 1991 pelos organismos públicos relevantes. Desta forma, a Comissão tem de analisar a transacção com base nos dados disponíveis nessas datas e nas circunstâncias económicas e do mercado então vigentes. Os dados fornecidos na presente decisão e referentes a anos posteriores apenas são utilizados para demonstrar os efeitos da transferência sobre a situação do WestLB, não se pretendendo de forma alguma justificar ou pôr em causa a transacção com base em elementos só conhecidos posteriormente.

(173)

A Alemanha recordou à Comissão que devia analisar o processo exclusivamente com base na situação na altura da decisão de transferência, ou seja, no final de 1991, e não tomar em consideração quaisquer desenvolvimentos posteriores. Isso poderia implicar que a Comissão não possa ter em conta nem o facto de a BAKred ter apenas reconhecido 4 mil milhões de DEM (2,05 milhões de euros) de fundos próprios de base em vez dos 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros) exigidos, nem o facto de ter sido acordada em 1993 uma remuneração de 0,6%. Contudo, na altura da transferência, embora o valor do Wfa acordado pelo Land e o WestLB se elevasse a 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros), não foi fixado qualquer nível de remuneração. Consequentemente, a Comissão considera apropriado, ao apreciar a transacção, ter igualmente em conta a situação existente na altura em que as partes estabeleceram finalmente a remuneração.

(174)

A Comissão não partilha a opinião da Alemanha e do WestLB, segundo a qual o princípio do investidor numa economia de mercado não se aplica a empresas sólidas e rentáveis, e esta posição é apoiada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. O facto de o princípio se ter aplicado principalmente a empresas em dificuldade não restringe de modo algum a sua aplicação a esta categoria de empresa.

(175)

Os auxílios à reestruturação de empresas apenas podem ser concedidos nos casos em que um plano de reestruturação restabeleça a viabilidade da empresa, ou seja, conduza a uma taxa de rendibilidade «normal», que permita à empresa prosseguir a sua actividade pelos seus próprios meios, sendo esta rendibilidade «normal no mercado» aceitável para um investidor numa economia de mercado. Nos casos em que decisões deste tipo foram submetidas ao Tribunal de Justiça, este nunca pôs em causa o facto de a Comissão não só exigir que seja atingida uma cobertura de custos ou uma rendibilidade meramente simbólica, mas também uma rendibilidade «normal no mercado».

(176)

Não existe qualquer regra segundo a qual o facto de uma empresa dar lucros exclui a priori a possibilidade de a entrada de capital conter elementos de auxílio estatal. Mesmo que uma empresa seja rentável, um investidor numa economia de mercado podia abster-se de injectar capitais (adicionais), quando não pode esperar uma rendibilidade adequada da sua contribuição (sob a forma de dividendos ou de um aumento do valor do investimento). Caso a empresa não revele, na altura do investimento, previsões de rendibilidade adequada, um investidor numa economia de mercado exigiria medidas para aumentar a rendibilidade. Consequentemente, o princípio do investidor numa economia de mercado é aplicável da mesma forma a todas as empresas públicas, independentemente do facto de darem lucros ou prejuízos.

(177)

A adequação da rendibilidade provável do capital depende, por sua vez, do que um investidor numa economia de mercado pode esperar de investimentos comparáveis com um grau de risco semelhante. É óbvio que uma empresa com resultados continuadamente maus e sem sinais de recuperação não é viável a longo prazo. Novos investidores rejeitariam a exigência da empresa quanto a capital adicional e os investidores existentes iriam eventualmente desinvestir — inclusive aceitando perdas, se necessário — para redirigir o seu capital para investimentos mais rentáveis. Desta forma, numa comunicação aos Estados-Membros relativa à aplicação das regras de auxílios estatais às empresas públicas, a Comissão anunciou que avaliará a situação financeira da empresa na altura em que é proposta a injecção de capital adicional, ao comparar o comportamento do Estado com o de um investidor numa economia de mercado, «em especial quando uma empresa não regista prejuízos» (41).

(178)

Além disso, deverá notar-se que a expressão «empresas sólidas e rentáveis» não corresponde à expressão empresa que «não regista prejuízos». Uma empresa que apenas tenha pequenos lucros ou que não registe nem prejuízos nem lucros não pode, com efeito, ser considerada sólida e rentável. É um facto que é difícil determinar «a rendibilidade média», uma vez que isso depende de uma série de factores, por exemplo, o risco do sector em que a empresa exerce a sua actividade. No entanto, as empresas que, durante um certo período, obtiverem um lucro inferior ao obtido pelas empresas com uma estrutura de risco similar seriam, a longo prazo, como já se disse, eliminadas do mercado. A posição da Alemanha e do WestLB levaria a uma situação em que o Estado poderia intervir, sem ter em conta as regras em matéria de auxílios estatais previstas no Tratado CE, em empresas que obtivessem um lucro anual de 1 euro.

(179)

Certamente que não incumbe à Comissão dar sistematicamente início a procedimentos, logo que uma empresa pública registe uma rendibilidade abaixo da média. As empresas privadas registam também por vezes uma rendibilidade abaixo da média (a existência de uma média implica logicamente desvios em ambas as direcções). Contudo, uma empresa normal no mercado tentaria, neste caso, aumentar a sua rendibilidade, adoptar medidas de reestruturação e outras medidas por forma a evitar que a situação se torne crónica. Os investidores no mercado esperam que sejam adoptadas medidas adequadas nesse contexto.

(180)

Deverá também, tal como referido supra, ser estabelecida uma distinção entre investimentos existentes e novos investimentos, visto que os pontos de partida — mas não os princípios de base — para as decisões de investimento são distintos. No caso de um investimento existente, o investidor poderá estar mais disposto a aceitar uma rendibilidade baixa (ou mesmo negativa) a curto prazo — caso preveja uma melhoria da situação. É certo que um investidor poderá igualmente aumentar o seu investimento numa empresa com uma rendibilidade baixa. Contudo, não o fará se não esperar uma melhoria da situação e uma rendibilidade razoável a longo prazo. Se, por outro lado, espera uma combinação de risco e de rendibilidade menos provável que a existente em empresas comparáveis, poderá considerar a hipótese de abandonar o seu investimento. No caso de um novo investimento, o investidor estará possivelmente menos disposto a aceitar uma baixa rendibilidade logo à partida (42). Contudo, tal como já referido, os princípios são os mesmos em todas as situações em que é tomada uma decisão: a rendibilidade esperada a longo prazo para o investimento (tomando em consideração o risco e outros factores) deverá ser pelo menos igual à rendibilidade obtida por investimentos comparáveis. De outra forma, a empresa não obterá os fundos necessários e não será, consequentemente, viável a longo prazo.

(181)

No entender do WestLB, a questão de saber se o banco gerava lucros correspondentes à média nos anos antes da transferência pode, em princípio, permanecer em aberto, desde que seja acordada uma remuneração fixa e adequada e a rendibilidade pareça suficiente para manter essa remuneração a longo prazo. A Comissão concorda, em princípio, com esta posição. Contudo, deverá também ser recordado que a viabilidade a longo prazo está relacionada com o facto de a empresa alcançar uma taxa média de rendibilidade pelos seus fundos próprios.

(182)

No que se refere ao comportamento provável de um investidor numa economia de mercado, não é relevante que também outros bancos tenham tido de obter capitais adicionais na sequência das regras mais rigorosas impostas pela Directiva Solvabilidade. A directiva não impõe qualquer obrigação aos bancos no sentido de obterem capitais adicionais. Apenas estipula um rácio mínimo de capital em relação a activos ponderados pelo risco, ou seja, estabelece uma presunção jurídica daquilo que é necessário para a viabilidade de um banco. Isso significa que um investidor numa economia de mercado poderia ter instado o seu banco a reestruturar os seus riscos, por forma a dar cumprimento às novas regras em matéria de solvabilidade, em vez de aumentar o capital do banco. Uma tal medida reduziria directamente o volume de negócios do banco e, assim, a sua presença nos mercados.

(183)

Caso um accionista público decida que uma injecção de capital constitui uma forma adequada de o banco dar resposta às exigências em matéria de capitais próprios, a questão que se coloca consiste em determinar se as circunstâncias específicas em que o capital é disponibilizado seriam aceitáveis para um investidor numa economia de mercado. Se for necessária uma medida de capital para satisfazer os requisitos em matéria de solvabilidade, um investidor numa economia de mercado poderá estar disposto a adoptar essa medida para preservar o valor dos investimentos já realizados. Mas insistiria em receber um rendibilidade adequada pelos capitais que acabou de injectar. É provável que um investidor numa economia de mercado esperasse uma rendibilidade superior para o seu investimento num banco cujas reservas em capital estão esgotadas e que necessita urgentemente de novo capital, uma vez que esta circunstância o expõe a um risco mais elevado.

(184)

À luz do princípio do «investidor numa economia de mercado», a questão fundamental consiste em saber se um tal investidor teria fornecido ao WestLB capital com as características específicas dos activos do Wfa e nas mesmas condições, principalmente se se tiver em conta a rendibilidade provável do investimento. Esta questão será analisada a seguir.

(185)

Na opinião da Alemanha, o Land da Renânia do Norte-Vestefália não era obrigado a ter em vista uma privatização do WestLB para aumentar os seus fundos próprios de base, tinha, em princípio, liberdade para transferir o Wfa para o WestLB a fim de alcançar sinergias e não era obrigado, nos termos da legislação comunitária, a considerar a hipótese da transferência do Wfa para uma instituição de crédito privada. A Comissão concorda em princípio com esta posição. A Alemanha alega igualmente que a missão pública do Wfa constitui uma tarefa de interesse económico geral e que o Wfa não está, por força do artigo 295.o, sujeito ao controlo da Comissão.

(186)

Na medida em que as entidades públicas apenas desempenhem tarefas públicas e não entrem em concorrência com empresas comerciais, as regras de concorrência não lhes são aplicáveis. A situação altera-se quando existem implicações em termos de concorrência. O n.o 2 do artigo 86.o do Tratado CE destina-se a abordar situações em que poderia ser necessário afastar-se das regras de concorrência para garantir a prestação de serviços de interesse económico geral. O n.o 2 do artigo 86.odo Tratado CE é discutido em V.6. Por outro lado, o artigo 295.o do Tratado protege os sistemas nacionais de propriedade, mas não pode justificar qualquer infracção às regras de concorrência do Tratado.

(187)

As autoridades alemãs e o WestLB alegam que, devido à finalidade específica dos activos do Wfa estabelecida na lei de promoção da habitação, estes recursos não podem ser utilizados de forma rentável a não ser através de uma transferência para uma entidade de direito público semelhante. Consequentemente, a transferência efectuada constituiria a utilização mais sensata, em termos comerciais, do património em questão. Assim, qualquer remuneração pela transferência, ou seja, qualquer rendibilidade adicional do capital do Wfa, é suficiente para justificar a transferência face ao princípio do «investidor numa economia de mercado». Esta argumentação não pode ser aceite. Poderá admitir-se que a transferência do Wfa para o WestLB e a possibilidade subsequente de o WestLB utilizar parte do capital do Wfa para dar cumprimento aos requisitos de solvabilidade seja a utilização mais sensata do ponto de vista comercial. Os Estados-Membros são livres de utilizar fundos públicos para prosseguir objectivos públicos, no âmbito da sua soberania, e, nesse contexto, não exigir quaisquer lucros ou apenas lucros reduzidos. A Comissão não põe em causa o direito de os Estados-Membros criarem fundos especiais para cumprirem missões de interesse económico geral. Contudo, logo que esses fundos públicos e outros activos sejam utilizados para actividades comerciais concorrenciais, têm de lhes ser aplicadas as regras normais de economia de mercado. Tal significa que, logo que o Estado decide utilizar (também) comercialmente certos activos com finalidade pública, deveria exigir uma remuneração correspondente às condições de mercado.

(188)

Ao efectuar a transferência acima referida, em resposta à necessidade de o WestLB aumentar os seus fundos próprios de base, as autoridades do Land optaram por uma modalidade de aumento do capital com características muito específicas. A ideia geral consistia em realizar uma fusão de uma instituição de crédito sem fins lucrativos, com uma missão específica (Wfa), com um banco comercial normal que desenvolvia a sua actividade no mercado concorrencial, por forma a utilizar o capital excedentário (do ponto de vista das regras de solvabilidade) existente na instituição sem fins lucrativos, em benefício da entidade exposta à concorrência. Simultaneamente, os activos transferidos continuaram afectados ao seu objectivo inicial. Por conseguinte, foi escolhida a abordagem de uma «entidade no âmbito de uma entidade», passando os activos do Wfa a formar um ciclo independente e «fechado» no qual os lucros gerados pelo Wfa revertiam a favor dessa instituição e eram apenas por ela retidos.

(189)

A Comissão não tem conhecimento de quaisquer precedentes de um aumento de capital que envolvesse este tipo de «fusão imperfeita», na medida em que tal fosse relevante em termos de auxílios estatais. No entender da Comissão, porém, se um Estado-Membro optar por um mecanismo como este, há que fazer uma análise exaustiva do seu impacto financeiro e económico sobre a parte concorrencial da instituição. Só assim é que se pode evitar que os Estados-Membros recorram a mecanismos não transparentes para contornar as regras do Tratado CE em matéria de auxílios estatais. É necessário avaliar em que medida a integração realizada é vantajosa em termos económicos para os departamentos concorrenciais do WestLB, apesar da criação de «ciclos fechados».

(190)

De notar, aqui, que a complexidade do caso e a inexistência de operações directamente comparáveis no mercado torna esta avaliação bastante difícil. Consequentemente, a Comissão dedicou um tempo considerável à recolha de informações e à análise do caso. Além disso, a Comissão solicitou a um perito externo um parecer sobre a transacção e a remuneração que pode ser considerada como correspondente às condições de mercado. Foi apenas com base em todos os dados disponíveis e após uma análise cuidadosa que a Comissão tirou as suas conclusões e chegou à presente decisão.

(191)

Ao injectar capital próprio num banco, um investidor numa economia de mercado exige uma participação adequada nos lucros do banco. Uma forma de garantir essa participação é fazer uma alteração correspondente da estrutura de propriedade. Desse modo, o investidor tem o acesso a uma parte adequada dos dividendos do banco e a um possível aumento do seu valor, explícito e implícito, na sequência de um reforço da sua capacidade de auferir rendimentos. Consequentemente, uma forma de garantir uma rendibilidade adequada do capital disponibilizado seria aumentar em conformidade a participação do Land no WestLB, desde que a rendibilidade total do banco correspondesse à taxa normal de rendibilidade que um investidor numa economia de mercado esperaria obter do seu investimento. Ter-se-ia assim evitado a discussão sobre se a remuneração de 0,6% é adequada. Mas não foi essa a opção do Land.

(192)

Segundo as autoridades alemãs, a redistribuição de acções do WestLB não era possível devido ao carácter específico da transacção, principalmente atendendo às suas características de ciclo fechado e às prerrogativas (apenas válidas a nível interno) do Land no que se refere aos activos líquidos do Wfa em caso de liquidação do WestLB, que foram acordadas pelos accionistas deste último banco.

(193)

Neste caso, porém, o Land deveria ter exigido, em conformidade com o princípio do investidor numa economia de mercado, uma outra modalidade adequada de remuneração pela transferência efectuada. Se, pelo contrário, o Land renunciar a uma remuneração normalmente exigida pelo mercado, não se comporta como um investidor numa economia de mercado, concedendo ao WestLB uma vantagem que constitui um auxílio estatal.

(194)

No entender da Alemanha e do WestLB, só a parte dos fundos próprios de base reconhecidos que podem ser utilizados pelo WestLB para sustentar as suas actividades comerciais tem um valor económico para o banco e, por isso, o Land apenas pode exigir uma remuneração para essa parte. A BdB afirma que o montante total de 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros) está sujeito a risco e, portanto, tem de ser paga uma remuneração por este montante. O nível desta remuneração deveria ser diferente no que se refere aos fundos próprios de base reconhecidos no valor de 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) e ao montante remanescente de 1,9 mil milhões de DEM (970 milhões de euros).

(195)

Os consultores da Comissão basearam a sua avaliação no pressuposto de que, na altura da transferência, o valor do Wfa tinha sido estabelecido pelo Land e pelo WestLB em 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros) e de que um investidor numa economia de mercado teria exigido, em princípio, uma remuneração por este valor, independentemente de qualquer evolução futura, tal como a aceitação do capital (ou de apenas parte dele) como fundos próprios de base, por parte da BAKred. Para a fixação de uma remuneração de um investimento de capital, apenas são decisivas as circunstâncias na altura da decisão de investimento, e não as circunstâncias subsequentes. Os consultores da Comissão também reconhecem, no entanto, que a transacção teria seguido um rumo diferente caso tivesse sido adoptada uma prática comercial normal.

(196)

No parecer da Comissão, a sequência das etapas da transferência poderia, na realidade, apontar para uma remuneração equivalente para a totalidade do capital constante do balanço do WestLB. Em primeiro lugar, foi decidida e efectuada a transferência, em seguida pediu-se à BAKred que aceitasse a reserva especial do Wfa como fundos próprios de base e só depois é que foi fixada a remuneração, quase dois anos após a decisão de transferência. Em condições normais de mercado, porém, nenhum banco teria aceite integrar o Wfa no seu balanço com a soma de 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros) e pagar uma remuneração uniforme em relação a esse montante, sem antes verificar qual o montante que seria aceite enquanto fundos próprios de base pela entidade de supervisão. Além disso, tal como foi realçado pelos peritos externos da Comissão, um investidor racional não se comportaria certamente dessa forma, ou seja, não efectuaria uma injecção significativa de capital sem previamente acordar num mecanismo adequado de remuneração. No parecer da Comissão, porém, a sequência dos acontecimentos poderá explicar-se pelas circunstâncias especiais do caso. O Land mantinha desde há muito relações financeiras com o banco e era o seu maior proprietário. Existia apenas um pequeno número de accionistas (todos públicos), o que significa na prática uma menor necessidade de transparência e de abertura comparativamente a uma empresa com um elevado número de accionistas («externos») ou cotada na bolsa de valores. Estas circunstâncias específicas tornaram possível decidir a transferência, deixando em aberto a fixação da remuneração final até ser estabelecida a utilização efectiva do capital do Wfa para efeitos bancários concorrenciais.

(197)

Para o cálculo da remuneração adequada deve ser feita uma distinção entre as partes da reserva especial do Wfa, em função da sua utilidade para o WestLB. No balanço do WestLB, foi registado como capital próprio o montante de 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros). 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) foram reconhecidos pela BAKred como fundos próprios de base. Apenas 2,5 mil milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros) destes recursos permitem ao WestLB expandir as suas actividades e deveriam constituir a principal base de uma remuneração para o Land. Os restantes 1,5 mil milhões de DEM (770 milhões de euros) dos fundos próprios de base aceites são apresentados no balanço, mas são necessários para sustentar as actividades de promoção da habitação do Wfa. No balanço, aparecem ainda 1,9 mil milhões de DEM (970 milhões de euros), mas não são reconhecidos como fundos próprios para efeitos de solvabilidade. Assim, o montante apresentado no balanço do WestLB, mas não utilizável para a expansão das suas actividades comerciais, eleva-se a 3,4 mil milhões de DEM (1,74 mil milhões de euros).

(198)

Contudo, o capital próprio não é importante apenas para efeitos de supervisão. O montante de capital próprio apresentado no balanço constitui também para os mutuantes uma indicação da solidez do banco, afectando dessa forma as condições de mobilização de fundos externos. Contrariamente à argumentação da Alemanha e do WestLB, os credores e as agências de rating não consideram apenas os fundos próprios reconhecidos, mas também a situação global em termos económicos e financeiros do banco. Os fundos próprios reconhecidos constituem apenas um elemento a ter em conta na análise da fiabilidade creditícia do banco. O montante de 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros) foi fixado pelo Land e pelo WestLB como valor provável que poderia ser alcançado no caso de venda do Wfa a terceiros. Se esta avaliação não fosse adequada, os auditores do WestLB não a teriam aceite para efeitos de inscrição no balanço. O montante de 4 mil milhões de DEM (2,05 milhões de euros) reconhecido pela BAKred é o resultado de uma avaliação extremamente prudente do organismo de supervisão. De notar que a avaliação efectuada para a BAKred também apresenta uma margem entre 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) e 5,4 mil milhões de DEM (2,76 mil milhões de euros). Por conseguinte, o montante total de 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros) será considerado por um credor potencial como uma segurança e aumentará a fiabilidade creditícia do WestLB. Este efeito positivo da transferência de activos sobre a fiabilidade creditícia do banco foi também constatado na avaliação do Wfa efectuada para o WestLB em 1992. Uma vez que o montante de 3,4 mil milhões de DEM (1,74 mil milhões de euros) não pode ser utilizado para a expansão dos negócios, mas melhora a imagem do banco junto dos credores, a sua função económica pode ser comparada neste contexto pelo menos a uma garantia.

(199)

Dado que, assim, também o montante de 3,4 mil milhões de DEM (1,74 mil milhões de euros) é de utilidade económica para o WestLB, um investidor numa economia de mercado teria exigido uma remuneração por este montante. É obvio que o nível desta remuneração seria inferior ao da tranche de 2,5 mil milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros) que é de maior interesse para o WestLB, uma vez que também pode ser utilizada como fundos próprios de base nos termos das regras de solvabilidade para expandir as suas actividades comerciais concorrenciais.

(200)

Investimentos financeiros de diferente qualidade económica implicam rendibilidades diferentes. Ao analisar a aceitabilidade de um investimento para um investidor que actua em condições normais de mercado, há que partir, portanto, do carácter económico especial da medida financeira em questão e do valor do capital posto à disposição do WestLB.

(201)

O autor da denúncia alegou inicialmente que a transacção em causa constituía uma garantia estatal do Land da Renânia do Norte-Vestefália relativamente às dívidas do WestLB. O WestLB apresenta os activos transferidos como capital próprio no seu balanço e a BAKred reconheceu um montante de 4 milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) como fundos próprios de base na acepção da Directiva Fundos Próprios, dos quais 2,5 milhões de DEM (1,28 milhões de euros) podem ser utilizados pelo WestLB para sustentar as suas actividades concorrenciais. Consequentemente, uma avaliação coerente da medida financeira nos termos do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE exige que seja classificada principalmente como injecção de capital e remunerada em conformidade. A mesma medida financeira não pode ser considerada uma injecção de capital do ponto de vista das regras de supervisão bancária e uma garantia nos termos das regras em matéria de auxílios estatais do Tratado CE. Contudo, esta classificação principal não impede que a Comissão, no que se refere à parte desse capital que não pode ser utilizado pelo WestLB da mesma forma que o capital próprio «normal», devido às suas especificidades, o compare a uma garantia para efeitos de cálculo da sua remuneração adequada.

(202)

A Alemanha alega que, uma vez que não é possível qualquer comparação directa com outras transacções, a remuneração adequada para o capital fornecido deveria ser estabelecida comparando a transferência com diversos instrumentos de capital próprio existentes nos mercados. Para o efeito, apresentou estudos externos cujos resultados já foram descritos supra e que concluem que o mais adequado será comparar o capital do Wfa com certificados de participação nos lucros, acções preferenciais perpétuas e participações passivas.

(203)

No entender da Comissão, é de facto difícil comparar a transferência dos activos do Wfa para o WestLB com qualquer instrumento existente nessa altura no mercado, devido ao seu carácter especial. A transferência poderia, sob determinados aspectos, assemelhar-se a certos instrumentos, mas as diferenças existentes são tão significativas que limitam o valor de qualquer eventual comparação. Por outro lado, os estudos apresentados pela Alemanha não são na realidade exaustivos, visto que não abordam alguns instrumentos relevantes, por exemplo, as acções sem direito de voto.

(204)

Dever-se-á ter em conta que, normalmente, os instrumentos utilizados pelas autoridades alemãs para efeitos comparativos apenas constituem uma parte muito limitada dos fundos próprios de um banco. Trata-se de instrumentos adicionais que complementam os «capitais próprios de base», que consistem principalmente em capital social e reservas abertas. Em contrapartida, o capital transferido do Wfa aumentou os fundos próprios do WestLB para efeitos de solvabilidade de 5,09 mil milhões de DEM (2,6 mil milhões de euros) para 9,09 mil milhões de DEM (4,65 mil milhões de euros), ou seja, um aumento de 80%. Mesmo que apenas se considere o aumento de 2,5 mil milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros) que o WestLB pode utilizar para sustentar as suas actividades comerciais, continua a tratar-se de um aumento de 50%. Os instrumentos híbridos foram normalmente utilizados no passado a um nível nunca superior a 20%. Não teria sido possível aumentar desta forma — e numa base permanente — o capital do WestLB através de um dos instrumentos utilizados na comparação (43).

(205)

De realçar igualmente que, no passado, as agências de rating faziam pressão no sentido de uma espécie de «restrição voluntária» no tocante à parte do capital próprio constituída por instrumentos híbridos, na medida em que a mesma era objecto de uma observação cuidadosa.

(206)

Neste contexto, é de realçar que o relativamente amplo leque de instrumentos de capital híbridos em termos de fundos próprios de base e de fundos próprios complementares de que as instituições de crédito agora dispõem em diversos países não existia na Alemanha em 1991, quando foi decidida a transferência do Wfa, nem em 1993, quando o WestLB teve de dar cumprimento aos requisitos de capital mais rigorosos que na altura entraram em vigor. Alguns desses instrumentos foram entretanto desenvolvidos, enquanto que outros já existiam mas não eram reconhecidos na Alemanha. Na prática, apenas estavam disponíveis e eram utilizados os certificados de participação nos lucros e as responsabilidades subordinadas (ambos fundos próprios complementares e os últimos só aceites a partir de 1993). Por conseguinte, não é convincente a comparação do capital do Wfa com tais instrumentos híbridos, a maior parte dos quais só foram desenvolvidos mais tarde e só em parte estavam disponíveis noutros países. A própria Alemanha também rejeita (indirectamente) uma tal comparação, ao alegar que a Comissão deve analisar o presente caso com base nos factos disponíveis na altura da decisão, em finais de 1991.

(207)

Os estudos apresentados pela Alemanha alegam que, no caso do WestLB, a probabilidade de falência é de tal forma reduzida que poderia na prática ser posta de lado. Mas, seguindo rigorosamente uma tal argumentação, isso significaria que um investidor não exigiria qualquer prémio de risco relativamente à rendibilidade das obrigações do Tesouro isentas de risco no caso de um investimento numa empresa considerada segura. É óbvio que esta situação não corresponde à realidade do mercado. Embora o risco de falência seja muito baixo no caso de um determinado investimento, é no entanto tido em consideração por um investidor numa economia de mercado. O investidor exigirá um prémio significativo para um tal investimento num banco, como no caso de outras participações «seguras».

(208)

No que toca aos dois instrumentos de capital próprio que desempenham um papel fundamental na comparação da Alemanha como as referências mais próximas, ou seja, as acções preferenciais perpétuas e os certificados de participação nos lucros, devem ser realçados alguns pontos específicos. As acções preferenciais perpétuas são consideradas fundos próprios de base nalguns países, mas continuam a não ser reconhecidas como tal na Alemanha. Os certificados de participação nos lucros apenas constituem fundos próprios complementares, enquanto o capital do Wfa possui a qualidade de fundos próprios de base. Consequentemente, o capital do Wfa tem muito mais interesse para o WestLB porque pode ser utilizado para obter fundos próprios complementares (como, p. ex., certificados de participação nos lucros) até ao mesmo montante, por forma a aumentar a base de fundos próprios. Se a anos com perdas se vierem a seguir de novo anos com lucros, serão primeiro os certificados de participação nos lucros e só depois o capital do Wfa que serão reconstituídos no respectivo valor nominal. Além disso, o WestLB tem à disposição o capital do Wfa sem qualquer limite de tempo, enquanto os certificados de participação nos lucros são normalmente emitidos por dez anos. De referir ainda que o enorme volume da injecção de capital seria atípico e que a prioridade em caso de prejuízos deve ser vista nesse contexto. Uma vez que a parte dos activos do Wfa é relativamente grande, ela será utilizada de uma forma relativamente rápida se ocorrerem perdas significativas.

(209)

Por todas estas razões, a Comissão é de parecer que, devido às especificidades do capital do Wfa, a comparação com instrumentos de capital próprio híbridos apresentada pela Alemanha não é pertinente para determinar a remuneração adequada a pagar pelo capital do Wfa (44).

(210)

No que se refere à relação entre o capital do Wfa e os outros instrumentos de capital próprio, a BdB alega que o acordo de subordinação, incluído no acordo de cobertura entre os accionistas do WestLB, é nulo, uma vez que infringe os direitos de terceiros, ao declarar que a reserva especial do Wfa apenas pode ser utilizada — em caso de perdas do WestLB — a título subsidiário após os restantes fundos próprios do WestLB. Contudo, a argumentação do governo alemão e do WestLB poderá ser aceite, na medida em que este acordo se refere apenas às relações entre a reserva especial do Wfa e os restantes fundos próprios de base fornecidos pelos accionistas, ou seja, concretamente, capital social e reservas, não havendo intenção de tornar o capital do Wfa subordinado em relação aos fundos próprios complementares, tais como certificados de participação nos lucros e dívidas subordinadas.

(211)

A argumentação da Alemanha e do WestLB sobre os custos da liquidez pode, em princípio, ser aceite. Uma injecção de capital «normal» num banco fornece a este tanto liquidez como uma base de fundos próprios necessária, por razões de supervisão, para a expansão das suas actividades. Para utilizar plenamente o capital, ou seja, multiplicar os activos ponderados pelo risco a 100% pelo factor 12,5 (100 dividido pelo rácio de solvabilidade de 8%), o banco tem de se refinanciar 11,5 vezes nos mercados financeiros. Simplificando, a diferença entre as 12,5 vezes o juro recebido e 11,5 vezes o juro pago, menos outros custos do banco (por exemplo, custos administrativos) corresponde ao lucro obtido com o capital próprio (45). Uma vez que à partida o capital do Wfa não é fonte de liquidez para o WestLB, visto que os activos transferidos e todas as receitas destes activos estão reservados por lei à promoção da habitação, o WestLB incorria em custos de financiamento adicionais equivalentes ao capital se tivesse de obter nos mercados financeiros os fundos necessários para tirar pleno partido das oportunidades comerciais abertas pelo capital adicional, ou seja, para conseguir expandir os activos ponderados pelo risco o equivalente a 12,5 vezes o montante do capital (ou manter a esse nível os activos existentes) (46). Devido a estes custos adicionais, que não existem no caso de uma injecção normal de capital próprio, a remuneração adequada deve ser reduzida em conformidade. Um investidor numa economia de mercado não pode esperar uma remuneração idêntica à que obteria com a injecção de capital líquido.

(212)

Contudo, segundo a Comissão — e contrariamente ao parecer do WestLB e da Alemanha — não é necessário ter em conta a totalidade da taxa de juro de refinanciamento. Os custos de refinanciamento constituem despesas de exploração e reduzem, por conseguinte, o rendimento tributável. O resultado líquido do banco não se reduz, assim, no montante equivalente aos juros adicionais pagos. Parte destas despesas é compensada por uma redução do imposto sobre o rendimento das sociedades. Só devem ser considerados os custos líquidos como encargos adicionais do WestLB, decorrentes da natureza específica do capital transferido. Em geral, a Comissão reconhece que o WestLB incorre em «custos de liquidez» adicionais correspondentes aos «custos de refinanciamento menos impostos».

(213)

Não restam dúvidas de que há diferentes formas de calcular a remuneração adequada para o montante de 2,5 mil milhões de DEM. No entanto, como se pode constatar adiante, todos os métodos de cálculo para determinar a remuneração do capital social disponibilizado seguem os mesmos princípios básicos. Partindo destes princípios básicos, a Comissão procede ao cálculo em duas etapas: primeiro, determina a remuneração mínima que um investidor pode esperar de um investimento (hipotético) de capital social no WestLB. Em seguida, verifica se no mercado, tendo em conta as particularidades da transacção em causa, teria sido acordada a aplicação de um prémio ou de um desconto e, eventualmente, se pode ser feita uma quantificação suficientemente consistente.

(214)

A rendibilidade esperada de um investimento e o risco do mesmo são determinantes essenciais da decisão de investimento de um investidor numa economia de mercado. Para determinar o nível destes dois elementos, o investidor inclui nos seus cálculos toda a informação disponível sobre a sociedade e sobre o mercado. Baseia-se para tal nas rendibilidades médias históricas, as quais, regra geral, representam também um ponto de referência para o desempenho futuro da sociedade, bem como, nomeadamente, na análise do modelo comercial da sociedade para o período de investimento em questão, na estratégia e qualidade da gestão ou nas perspectivas do sector económico em causa.

(215)

Um investidor numa economia de mercado só investe se o investimento garantir um rendimento superior ou um risco menor relativamente à segunda melhor alternativa de aplicação do seu capital. Da mesma forma, um investidor não investirá numa sociedade se a rendibilidade esperada for inferior à rendibilidade média esperada noutras sociedades com um perfil de risco comparável. Neste caso, pode assumir-se que existem alternativas suficientes ao projecto de investimento em questão com rendibilidade esperada superior, para um nível de risco idêntico.

(216)

Existem diferentes métodos para determinar a remuneração mínima adequada, desde as diferentes variantes da abordagem do financiamento ao método CAPM. Para ilustrar as diferentes soluções, é oportuno distinguir dois componentes, a rendibilidade sem risco e o prémio de risco específico do projecto:

rendibilidade mínima adequada de um investimento de risco

=

taxa de base sem risco + prémio de risco do investimento de risco.

A rendibilidade mínima adequada de um investimento de risco pode, pois, ser descrita como a soma da taxa de rendibilidade sem risco e do prémio de risco adicional pela assunção do risco específico do investimento.

(217)

Assim, a base para a determinação da rendibilidade está na existência de uma forma de investimento isenta de risco com uma rendibilidade que se assume sem risco. Geralmente, a rendibilidade esperada dos títulos a juro fixo emitidos pelo Estado é utilizada para determinar a taxa de base sem risco (ou um índice baseado em tais títulos), já que estes constituem formas de investimento com um risco comparavelmente baixo. Todavia, há diferenças entre os diversos métodos quando se trata de determinar o prémio de risco:

Rendibilidade mínima

=

taxa de base sem risco + (prémio de risco de mercado x Beta)

O prémio de risco para um investimento de capital próprio obtém-se multiplicando o prémio de risco do mercado pelo factor Beta (prémio de risco de mercado x Beta). O factor Beta permite quantificar o risco de uma sociedade relativamente ao risco global de todas as sociedades.

(218)

O CAPM é o método mais utilizado para calcular as rendibilidades do investimento em grandes sociedades cotadas na Bolsa. Porém, visto que o WestLB não está cotado na Bolsa, não é possível inferir directamente o respectivo valor Beta. Assim, o CAPM só pode ser utilizado com base numa estimativa do factor Beta.

(219)

A Comissão dispõe de seis relatórios de peritos nos quais o prémio de risco e a rendibilidade total do investimento foram calculados por meio de diferentes abordagens, tendo todos os pareceres determinado o prémio de risco para a transferência do capital do Wfa para o WestLB não directamente, mas com base num investimento (hipotético) de capital social no WestLB.

(220)

No quadro seguinte, são apresentados em resumo os resultados destes estudos. Aplicando os métodos mencionados supra para calcular a rendibilidade esperada de um investimento de risco, obtêm-se os seguintes valores mínimos de rendibilidade de um investimento de capital social no WestLB:

(221)

Os estudos e pareceres apresentados chegam à conclusão de que uma rendibilidade mínima para um investimento (hipotético) de capital social no WestLB na data relevante de transferência medeia entre 10% e 13% (47). Apenas dois estudos partem de uma rendibilidade mínima muito maior. Nas discussões entre o autor da denúncia (BdB), o Land da Renânia do Norte-Vestefália e o WestLB em Julho de 2004, as partes acordaram numa taxa de 10,19% como remuneração adequada. Este valor situa-se dentro do corredor de mercado acabado de identificar. A Comissão, desviando-se da sua primeira decisão sobre o WestLB de 1999, que fixava uma remuneração mínima de 12% p.a., decidiu utilizar uma taxa de 10,19% p.a. como remuneração normal de mercado para um investimento de capital social no WestLB em 31 de Dezembro de 1991. Em consequência, a Comissão fixa uma taxa de 10,19% p.a. (líquida de imposto sobre o rendimento das sociedades e antes do imposto sobre o investidor) como remuneração mínima adequada para a transferência do capital do Wfa.

(222)

O WestLB alega que os seus custos de refinanciamento efectivos, com base na estrutura do seu balanço na altura da transferência, se elevavam a 9,2%. No decurso do procedimento, o WestLB e a Alemanha sugeriram taxas de refinanciamento de 7,0% e 7,5% em diversos documentos e reuniões (48). No acordo, as partes, com base na taxa de base sem risco a longo prazo por eles determinada para 31 de Dezembro de 1991, utilizaram uma taxa de 7,15%. Acresce que as partes acordaram em pressupor uma taxa de tributação fixa de 50%. Em consequência, as partes chegaram a uma taxa de refinanciamento líquida de 3,57% para o capital do Wfa disponível para sustentar as actividades concorrenciais e, assim, a uma correspondente redução da liquidez.

(223)

Atendendo ao facto de que os referidos montantes se inserem no enquadramento já anteriormente mencionado pela Alemanha, a Comissão não vê motivo para não considerar estes montantes adequados, pelo que os toma por base para a determinação do elemento de auxílio. É certo que a Comissão, na sua primeira decisão sobre o WestLB, tinha aceite a taxa de juro sem risco a longo prazo para obrigações do Tesouro alemãs a dez anos, que, no final de 1991, se elevava a 8,26%, como custos brutos mínimos de refinanciamento. No caso desta taxa de juro, trata-se, porém, de uma abordagem baseada num data de referência que não tem em conta o facto de o património do Wfa dever ser posto à disposição do WestLB de forma permanente. No âmbito da discussão sobre a taxa de base sem risco a longo prazo, as partes renunciaram a utilizar uma taxa sem risco para uma data de referência, observável no mercado no momento da transferência, para um período de investimento fixo, uma vez que, se o tivessem feito, não teriam considerado o risco de investimento, isto é, o risco de, no termo do período de investimento, o capital não poder ser investido de novo a uma taxa de juro sem risco. Consideraram que a melhor forma de ter em conta o risco de investimento era tomar por base um «total return index». Em consequência, recorreram ao índice de performance da Deutsche Börse AG, o REX10, que dá conta do desempenho de um investimento em obrigações do Tesouro da República Federal da Alemanha com um prazo exacto de 10 anos. A série de índices utilizada no caso jacente contém as cotações respectivas no final do ano relativamente ao REX10 Performance Index desde 1970. As partes procederam então ao cálculo da rendibilidade p.a., a qual reflecte a tendência patente no REX10 no período 1970-1991, tendo chegado assim à referida taxa de base sem risco de 7,15% (31 de Dezembro de 1991).

(224)

Dado que o investimento devia estar à disposição do WestLB de forma permanente, a metodologia seguida para o cálculo das taxas de base sem risco neste caso afigura-se adequada. O índice REX10 também constitui uma fonte de dados geralmente reconhecida. Em consequência, as taxas de base sem risco assim calculadas parecem correctas.

(225)

A Comissão decidiu, portanto, neste caso tomar como base a taxa de juro a longo prazo e sem risco de 7,15% em 31 de Dezembro de 1991 determinada pelas partes como custos mínimos brutos de refinanciamento. Assumindo uma taxa de imposto fixa de 50% (49) na data da transferência, a Comissão chega a uma taxa líquida de refinanciamrento e, portanto, a uma dedução de liquidez de 3,75% p.a. para o capital do Wfa disponível para sustentar as actividades concorrenciais.

(226)

Na prática, quaisquer circunstâncias atípicas que constituam um desvio em relação ao caso normal de um investimento de capital social na sociedade em causa são geralmente consideradas no cálculo da remuneração através de correspondentes prémios ou deduções. Importa pois verificar se determinadas particularidades, em especial o perfil de risco concreto da transferência do Wfa, podem constituir motivos para se proceder a um ajustamento da taxa mínima de remuneração acima determinada de 10,19% que um investidor privado esperaria de um investimento (hipotético) de capital social no WestLB e, além disso, se a Comissão pode proceder a uma quantificação metodologicamente consistente de tal ajustamento. Neste contexto, devem ser considerados três aspectos: em primeiro lugar, o facto de não terem sido emitidas novas participações nem atribuídos direitos de voto conexos; em segundo lugar, o volume excepcional da transferência de activos e, em terceiro lugar, a falta de fungibilidade do investimento.

(227)

A transferência do Wfa não forneceu ao Land direitos de voto adicionais. Ao renunciar ao direito de voto, o investidor renuncia ao direito de influenciar a gestão do banco nas suas decisões. Se os direitos de voto do Land tivessem sido aumentados, o Land teria possuído mais de 70% desses direitos, ou seja, teria passado de uma posição accionista minoritária (com 42% das acções) para uma posição maioritária. Para compensar o desequilíbrio causado pela aceitação deste risco superior sem um aumento correspondente de influência na empresa, um investidor numa economia de mercado exigiria (mesmo se o risco potencial fosse minorado por acordos internos com outros accionistas) uma remuneração mais elevada. O que é claro no caso de acções preferenciais sem direito de voto. Pela renúncia ao direito de voto é pedida uma remuneração superior bem como uma atenção preferencial. Partindo da maior remuneração das acções preferenciais comparativamente às acções ordinárias e de acordo com o autor da denúncia (BdB), o Land da Renânia do Norte-Vestefália e o WestLB, que, na sequência das suas discussões de Julho de 2004, estimam uma taxa de 0,3% p.a. (líquida de impostos) como remuneração adequada, a Comissão considera adequado um prémio de pelo menos 0,3% p.a. (líquido de imposto sobre o rendimento das sociedades).

(228)

O volume do património transferido e o seu impacto no WestLB, na perspectiva da Directiva Solvabilidade, já foi mencionado supra. Com a transferência do Wfa, os fundos próprios de base do WestLB duplicaram, sem quaisquer custos de aquisição ou de administração. No presente caso, porém, o grande volume do capital do Wfa foi visto como um indício — embora não suficiente de per si — de que a transacção era similar a um investimento de capital social. Assim, a aplicação de um prémio no que respeita ao volume da transferência do Wfa iria inadmissivelmente permitir que este aspecto fosse considerado duas vezes. Assim, no caso em apreço — e afastando-se da sua posição expressa na primeira decisão sobre o WestLB —, a Comissão rejeita a ideia de um prémio pelo volume do capital do Wfa.

(229)

Por fim, importa salientar a falta de fungibilidade do investimento, isto é, a impossibilidade de retirar a qualquer momento da sociedade o capital nela investido. Normalmente, um investidor pode vender um instrumento de capital próprio no mercado a terceiros, e terminar assim o seu investimento. Uma injecção normal de capital social processa-se geralmente da seguinte forma: o investidor incorpora património (em dinheiro ou espécie) que é inscrito no lado do activo do balanço. A esta inscrição corresponde, regra geral, do lado do passivo uma contrapartida negociável em favor do investidor, que, no caso de uma sociedade anónima, reveste a forma de acções. Estas acções podem ser alienadas a terceiros. Mas não pode retirar o património com que entrou inicialmente, uma vez que este faz parte agora do capital próprio de garantia da sociedade e não está à sua disposição. Pode, porém, através da alienação das acções realizar o respectivo contravalor económico. A fungibilidade do investimento está, assim, garantida. Em razão das circunstâncias específicas em que ocorreu a transferência do património do Wfa, o Land não beneficiou desta oportunidade. A Comissão, porém, afastando-se da sua primeira decisão sobre o WestLB, não vê, neste caso, quaisquer motivos para um novo prémio. Embora o Land não tivesse a possibilidade de realizar o contravalor económico através da fungibilidade do investimento, existia, pelo menos em princípio, a possibilidade de, por via legislativa, retirar do WestLB os activos do Wfa e, eventualmente, obter rendibilidades superiores através de um novo investimento noutras instituições.

(230)

Em termos globais, a Comissão considera adequado um prémio de 0,3% p.a. (líquido de impostos) pela renúncia a direitos de voto adicionais (50).

(231)

No caso das acções, a remuneração depende directamente dos resultados da sociedade e é, em princípio, expressa sob a forma de dividendos e de uma participação no acréscimo de valor da sociedade (expresso, por exemplo, no aumento da cotação das acções). O Land recebe uma remuneração fixa cujo montante deveria reflectir estes dois aspectos da remuneração de injecções de capital «normais». Poder-se-ia alegar-se que o facto de o Land receber uma remuneração fixa em vez de uma remuneração directamente ligada aos resultados do WestLB constitui uma vantagem que justifica uma redução na taxa de remuneração. A questão de saber se esta taxa fixa constitui de facto uma vantagem comparativamente a um rendimento variável em função dos lucros depende dos resultados futuros da sociedade. Se o desempenho piorar, uma taxa fixa beneficia o investidor, mas se, pelo contrário, os resultados evoluírem favoravelmente o investidor ficará em situação de desvantagem. Todavia, a evolução real não pode ser utilizada retroactivamente para avaliar uma decisão de investimento. Da mesma forma, deverá ter-se em mente que, em caso de prejuízos, não é paga qualquer remuneração e a decisão quanto a pagamentos posteriores cumulativos é deixada à discrição do WestLB. Assim, o carácter fixo da remuneração não beneficia o investidor ao ponto de este aceitar uma redução da remuneração. Em consequência, a Comissão considera que este motivo não justifica uma redução da taxa de remuneração.

(232)

Deve ser mencionado ainda que, normalmente, a remuneração do capital injectado constitui uma questão a acordar entre a empresa e o investidor. Contudo, no caso em apreço, a taxa de remuneração a pagar pelo WestLB foi obviamente acordada entre os accionistas do WestLB, o que parece pouco habitual. O nível de remuneração não deveria basear-se naquilo que os outros accionistas estão dispostos a aceitar, mas no risco para o Land e na utilidade para o WestLB. A Alemanha também não forneceu quaisquer documentos acerca das negociações sobre a remuneração e sobre o cálculo do seu valor. A Alemanha tem certamente razão ao afirmar que apenas o resultado, ou seja, o nível de remuneração, é decisivo para efeitos da apreciação pela Comissão nos termos das regras em matéria de auxílios estatais, e não a forma como este resultado é alcançado. No entender da Comissão, porém, a forma como a remuneração foi fixada e as considerações que desempenharam um papel nesse contexto podem fornecer indicações sobre até que ponto o Land se comportou como um investidor numa economia de mercado.

(233)

Além disso, os accionistas do WestLB acordaram em que a remuneração deveria ser fixada apenas quando estivessem disponíveis os resultados financeiros do WestLB para os anos a partir de 1992. A Comissão considera que os resultados financeiros do banco não deveriam, com efeito, ter qualquer relevância para a determinação da remuneração fixa. Uma tal remuneração não deveria depender dos lucros efectivamente gerados pelo WestLB, mas do risco para o Land e dos benefícios potenciais que um banco obteria com a transferência. Um investidor numa economia de mercado não estaria disposto a aceitar um nível inferior de remuneração fixa, dados os fracos resultados da empresa em questão. Consequentemente, este acordo não sugere um comportamento correspondente ao de um investidor numa economia de mercado.

(234)

Durante a fase preliminar das investigações da Comissão, tiveram lugar negociações entre o autor da denúncia e o WestLB, com o objectivo de encontrar uma solução, ou seja estabelecer, numa base comum, uma remuneração considerada em conformidade com as condições do mercado, evitando o início de um procedimento nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE. Estas negociações não foram coroadas de êxito. Contudo, no decorrer das negociações, o WestLB propôs conceder ao Land, para além da remuneração fixa actual de 0,6%, o direito de receber, em caso de liquidação do WestLB, uma contrapartida adequada pelo aumento do valor do WestLB devido às actividades adicionais que se tornaram possíveis pela transferência do Wfa; ou seja, ao Land seria dada uma parte adicional nas reservas abertas e ocultas do WestLB. Este facto sugere que o valor do capital transferido para oWestLB foi efectivamente superior à remuneração acordada. No entanto, não foi acordada uma tal participação no valor de liquidação. Um investidor numa economia de mercado também não aceitaria uma tal «remuneração» hipotética, uma vez que, no caso de uma empresa a longo prazo como o WestLB, nunca seria capaz de de a encaixar, pelo que não teria qualquer valor.

(235)

Com base em todas estas considerações e de acordo com o autor da denúncia (BdB), o Land da Renânia do Norte-Vestefália e o WestLB AG, a Comissão conclui que uma remuneração adequada para o capital em questão seria 6,92% (líquida de impostos sobre as sociedades), nomeadamente: uma remuneração normal do investimento de 10,19%, mais um prémio de 0,3 pontos percentuais (líquido de impostos sobre as sociedades) em razão das especificidades da transacção, menos 3,75% (líquidos de impostos sobre as sociedades) para ter em conta os custos de financiamento do WestLB resultantes da falta de liquidez do património transferido.

(236)

Como já foi mencionado, a parte de capital próprio de 3,4 mil milhões de DEM (1,74 mil milhões de euros) também tem um valor significativo para o WestLB, podendo a sua função económica ser comparada a uma garantia. Para se expor a um risco desta natureza, um investidor numa economia de mercado exigiria uma remuneração adequada.

(237)

Na decisão de dar início ao procedimento nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE, a Comissão fez referência a uma taxa de 0,3% indicada pela Alemanha como comissão adequada para uma garantia bancária («Avalprovision») a favor de um banco como o WestLB. Neste contexto, no entanto, há que ter em conta especialmente dois factores. Em primeiro lugar, o montante de 3,4 mil milhões de DEM (1,74 mil milhões de euros) excede o valor normalmente coberto pelas garantias bancárias desta natureza. Em segundo lugar, as garantias bancárias são normalmente associadas a determinadas transacções e limitadas no tempo. Em contrapartida, a reserva especial do Wfa está à disposição do WestLB sem qualquer limite de tempo. Ambos os factores exigem um aumento da remuneração para cerca de 0,5 a 0,6%. Uma vez que normalmente os prémios de garantia são considerados como despesas de exploração, reduzindo consequentemente o lucro tributável, e que a remuneração do Land pelo capital do Wfa é paga a partir dos lucros após impostos, esta taxa tem de ser adaptada em conformidade. Face a tudo isto, a Comissão considera que uma taxa de 0,3% líquida de impostos constitui uma remuneração correcta para este tipo de capital.

(238)

As autoridades alemãs alegam que a motivação inicial para a transferência era alcançar potenciais sinergias e não uma subida do capital próprio do WestLB. É muito possível que já na década de 70 se tenha iniciado uma discussão quanto à eficiência do apoio da habitação. Contudo, apesar desta interminável discussão, não foi efectuada qualquer transferência até 1991, altura em que as necessidades de capital do WestLB exigiam uma intervenção dos seus proprietários públicos. Decorre claramente dos documentos — em especial dos textos relevantes relacionados com a lei de transferência, tal como a fundamentação da lei ou os protocolos dos debates parlamentares — que a finalidade efectiva da transferência consistia em fornecer ao WestLB a base de capital próprio necessária para dar cumprimento às novas regras em matéria de solvabilidade. Os efeitos de sinergia eram considerados como um efeito (secundário) positivo, mas não constituíam certamente a principal razão subjacente à transacção nessa altura.

(239)

As autoridades alemãs e o WestLB alegam que o Land não só recebeu um pagamento de 0,6% sobre o montante de 2,5 mil milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros), como também beneficiou anualmente de efeitos de sinergia no valor de aproximadamente 30 milhões de DEM (15 milhões de euros), devido à transferência e integração do Wfa e ao facto de o WestLB ter assumido as obrigações em matéria de pensões do Wfa, num montante de 33 milhões de DEM (17 milhões de euros). As poupanças resultantes das sinergias decorrem da fusão do Wfa com o anterior departamento de promoção da habitação do WestLB, que permitiu uma racionalização a nível organizativo das actividades de promoção da habitação do Land e uma redução do pessoal.

(240)

Os efeitos de sinergia são consequências normais de uma fusão. Contudo, não é claro por que razão essas sinergias estão dependentes da abordagem de ciclo fechado invocada pelo Land e da neutralidade concorrencial do Wfa. Na medida em que podiam ser alcançadas após a transferência — apesar da clara separação entre as duas entidades — e decorrem da fusão do Wfa com o departamento do WestLB, que já no passado trabalhava exclusivamente para o Wfa, dificilmente se entende por que razão não teria sido possível obter tais sinergias sem a transferência de activos.

(241)

De resto, se o Wfa benficiar de tais sinergias e poupanças, isso irá ajudar as actividades de promoção da habitação (e, consequentemente, o Land) através de uma redução dos custos, mas não pode ser considerado como uma contrapartida paga pelo WestLB relativamente ao fornecimento dos fundos próprios de base. Visto que estas sinergias não reduzem, para o WestLB, a possibilidade de utilização do capital transferido, nem aumentam os custos decorrentes, para o WestLB, da transferência, não deveriam também influenciar a remuneração adequada que podia ser exigida ao banco por um investidor numa economia de mercado pelo capital próprio disponibilizado. Mesmo no caso de uma existir vantagem real para o Land em resultado de sinergias, todo e qualquer concorrente teria sido obrigado, pela concorrência, a «pagar» ao Land, pelo instrumento financeiro (Wfa), para além de uma remuneração adequada pelo capital próprio disponibilizado, uma «remuneração» sob a forma de tais benefícios.

(242)

De resto, na sequência de uma operação de fusão, surgem normalmente sinergias em ambas as empresas fusionadas. É difícil compreender por que é que o WestLB não deveria de modo algum tirar proveito de tais vantagens.

(243)

Caso o WestLB tenha efectuado pagamentos relativos a obrigações do Wfa em termos de pensões que reduziam os custos anuais do Wfa, esses pagamentos não podem ser considerados como sinergias resultantes da fusão. Mas podem ser considerados como uma remuneração indirecta para o Land, paga pelo WestLB. Os benefícios verificar-se-iam no âmbito das actividades de promoção da habitação e aumentariam consequentemente os fundos disponíveis para essa actividade.

(244)

AComissão não considera, assim, os alegados efeitos de sinergia como uma remuneração paga pelo WestLB pela transferência do Wfa, mas está disposta a aceitar o montante de 33 milhões de DEM (17 milhões de euros), pago pelo WestLB em 1992 pelos custos das pensões do Wfa, como parte da remuneração paga pelo WestLB pela transferência.

(245)

Contrariamente à opinião das partes no acordo, a Comissão chegou de resto à conclusão de que é necessário ter em conta o ano 2002 ao determinar o elemento de auxílio, e numa base proporcional até 1 de Agosto de 2002. É certo que Alemanha declarou por várias vezes que, devido ao efeito contabilístico retroactivo da fusão, ordenada por lei, do Wfa e do Landesbank Nordrhein-Westfalen, que teve lugar em 1 de Janeiro de 2002, o elemento de auxílio devia ser considerado como tendo deixado de existir nessa data. No entanto, independentemente do efeito contabilístico, o capital do Wfa esteve efectivamente à disposição do WestLB para sustentar as suas actividades concorrenciais até 1 de Agosto de 2002. Este é o ponto decisivo no que respeita à questão a apreciar aqui.

(246)

Em especial, não é convincente o argumento segundo o qual, já em 1 de Janeiro de 2002, com a reorganização, haviam sido transferidos para o Landesbank não só os lucros do Wfa e dos sectores de incentivo mas também todas as actividades em matéria de obrigações hipotecárias públicas, do que resultou que estas perdas do WestLB, que devem ser consideradas no contexto directo da solução quanto ao futuro do Wfa, foram muito superiores à remuneração adequada para o capital do Wfa, o que devia ser reconhecido como uma compensação adequada. A Comissão chegou à conclusão de que a desvantagem resultante da separação das actividades de incentivo, bem como das actividades em matéria de obrigações hipotecárias públicas, não representa uma remuneração pela utilização do capital do Wfa até 1 de Agosto de 2002. Pelo capital do Wfa não foram sustentadas apenas as actividades de incentivo e as actividades em matéria de obrigações hipotecárias públicas, mas sim todas as actividades concorrenciais do WestLB. O WestLB terá, portanto, de pagar uma remuneração de 6,92% numa base percentual até 1 de Agosto de 2002

(247)

De acordo com os cálculos supra, a Comissão considera que uma remuneração de 6,92% p.a. líquida de impostos para a parte do capital que pode ser utilizada pelo WestLB para sustentar as suas actividades comerciais, nomeadamente 2,5 mil milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros) no final de 1993, e de 0,3% líquida de impostos para a diferença entre esta parte e o montante de 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros) indicado como capital próprio no balanço do WestLB, ou seja, 3,4 mil milhões de DM (1,74 mil milhões de euros) no final de 1993, está em conformidade com as condições de mercado.

(248)

O WestLB pagou uma remuneração de 0,6% apenas sobre o montante que podia utilizar para sustentar as suas actividades comerciais. Esta remuneração foi paga pela primeira vez relativamente a 1993. Tal como referido supra, a Comissão aceita os pagamentos efectuados em 1992 pelo WestLB para obrigações de pensões do Wfa como remuneração adicional paga ao Land.

(249)

O elemento de auxílio pode ser calculado como a diferença entre os pagamentos efectivos e os pagamentos que corresponderiam às condições de mercado.

(250)

Quadro 5: Cálculo do elemento de auxílio

(251)

Como referido pela Comissão na sua decisão relativa ao início do procedimento nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE, poderá haver auxílios estatais se uma determinada empresa estiver isenta de impostos, enquanto os seus concorrentes estão sujeitos a uma tributação normal. Se a construção de uma «entidade dentro de uma entidade» envolve uma entidade sem fins lucrativos e isenta de impostos, devem ser tomadas medidas para garantir que os efeitos económicos dos privilégios fiscais se limitam rigorosamente à entidade sem fins lucrativos e não se repercutem na empresa do sector concorrencial.

(252)

O WestLB não está sujeito nem ao imposto sobre o património (Vermögenssteuer) nem ao imposto sobre o capital das sociedades (Gewerbekapitalsteuer) no que respeita ao capital transferido. Além disso, a actividade comercial do Wfa continuou isenta do imposto sobre o rendimento das sociedades (Körperschaftssteuer) mesmo após a transferência. Segundo a Alemanha, estas disposições fiscais não se destinavam a privilegiar e também não privilegiaram o WestLB comparativamente a outros contribuintes.

(253)

Os lucros obtidos no âmbito das actividades concorrenciais do WestLB na sequência da utilização do capital do Wfa para efeitos de solvabilidade são tributados normalmente. Apenas os lucros no âmbito do ciclo de promoção da habitação estão isentos de impostos. Da mesma forma, as isenções de imposto sobre o património e de imposto sobre o capital das sociedades limitam-se às actividades de promoção da habitação. Não compete à Comissão decidir se existe uma infracção contra a legislação alemã em matéria de isenções fiscais em favor das actividades sem fins lucrativos, mas apenas apreciar a medida no contexto das regras de auxílios estatais do Tratado CE.

(254)

A isenção dos impostos sobre o património, sobre o capital das sociedades e sobre o rendimento das sociedades aplicada ao Wfa no âmbito do WestLB aumentou os lucros do Wfa (ou diminui as suas perdas), reduziu a necessidade potencial de o Land injectar fundos adicionais para a promoção da habitação e permitiu aumentar os activos líquidos do Wfa. Uma vez que o Wfa apenas precisava de uma determinada parte desta base (alargada) de capital próprio enquanto fundos próprios de base para as suas próprias actividades, a parte à disposição do WestLB para sustentar as suas actividades concorrenciais pôde também aumentar ao longo do tempo. Mas, se esta parte aumentasse, também aumentava a base para a remuneração a pagar ao Land. Se esta remuneração for fixada a um nível adequado, as isenções fiscais aplicadas às actividades de promoção da habitação não implicarão qualquer distorção da concorrência a favor do WestLB. De acordo com os cálculos supra, uma remuneração adequada (líquida de impostos) seria de 6,92% p.a. e de 0,3%, p.a., respectivamente.

(255)

A Alemanha alega que esta remissão das responsabilidades não afecta de forma negativa a posição financeira do Land e não constitui qualquer vantagem concorrencial para o Wfa ou para o WestLB. Uma vez que, após a transferência, os activos do Wfa (o Fundo de promoção da habitação do Land) não se reduziram anualmente num montante correspondente a esta dívida, em caso de liquidação do Wfa teriam sido possíveis rendimentos mais elevados que reverteriam então a favor do Land. Por outro lado, as autoridades alemãs afirmam que sem essa remissão, a BAKred não teria reconhecido o montante de 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) como fundos próprios de base do Wfa.

(256)

A renúncia aumentou certamente o valor do Wfa. Contudo, uma vez que a remuneração a pagar pelo WestLB se baseia na avaliação do Wfa subsequente à renúncia, ou seja, tendo em consideração este aumento do seu valor, a renúncia não constitui uma vantagem para o WestLB, caso a remuneração esteja em conformidade com as condições de mercado.

(257)

Com base no que precede, poderá afirmar-se que todos os critérios do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE estão preenchidos e que a transferência do Wfa envolve, consequentemente, um auxílio estatal na acepção desse artigo. Com base nisso, importa examinar se o auxílio pode ser considerado compatível com o mercado comum. No entanto, convém notar que o governo alemão não invocou quaisquer derrogações do Tratado no que respeita a eventuais elementos de auxílio estatal no âmbito da transferência do Wfa.

(258)

Não se aplica nenhuma das derrogações previstas no n.o 2 do artigo 87.o do Tratado CE. O auxílio não tem nem um carácter social nem é concedido a consumidores individuais. Nem se destina a remediar os danos causados por calamidades naturais ou por outros acontecimentos extraordinários, ou a compensar as desvantagens económicas causadas pela divisão da Alemanha.

(259)

Uma vez que o auxílio não persegue qualquer objectivo regional — não se destina a promover o desenvolvimento económico de regiões em que o nível de vida seja anormalmente baixo ou em que exista grave situação de subemprego, nem a facilitar o desenvolvimento de certas regiões económicas — não se aplica nem o disposto no n.o 3, alínea a) do artigo 87.o, nem os aspectos regionais referidos no n.o 3, alínea c) do artigo 87.o do Tratado CE. O auxílio não promove também a realização de qualquer projecto importante de interesse europeu comum. É óbvio que o auxílio não se destina a promover a cultura ou a conservação do património.

(260)

Uma vez que a sobrevivência económica do WestLB não estava em perigo quando a medida foi aplicada, não há necessidade de determinar se a falência de uma grande instituição de crédito como o WestLB provocaria, por si só, uma crise bancária generalizada na Alemanha, o que poderia possivelmente justificar um auxílio nos termos do n.o 3, alínea b), do artigo 87.o do Tratado CE, por forma a pôr termo a uma perturbação grave da economia alemã.

(261)

Nos termos do n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE, um auxílio poderá ser considerado compatível com o mercado comum se facilitar o desenvolvimento de certas actividades económicas. Esta situação poderia, em princípio, aplicar-se também aos auxílios à reestruturação no sector bancário. Todavia, no caso em apreço, as condições para a aplicação desta derrogação não estão preenchidas. O WestLB não era uma empresa em dificuldades, cuja viabilidade tinha de ser restabelecida através de auxílios estatais.

(262)

O n.o 2 do artigo 86.o do Tratado CE, que autoriza, mediante certas condições, derrogações às regras do Tratado em matéria de auxílios estatais, aplica-se também, em princípio, ao sector dos serviços financeiros. Este facto foi confirmado pela Comissão no seu relatório «Serviços de interesse económico geral no sector bancário» (52). É óbvio, aliás, que a transferência foi efectuada para que o WestLB pudesse dar cumprimento às novas exigências em matéria de fundos próprios, não estando de forma alguma em jogo os serviços de interesse económico geral. Além disso, a Alemanha não alegou que a transferência do Wfa se destinasse a indemnizar o WestLB pela prestação de certos serviços de interesse económico geral. Consequentemente, esta derrogação também não se aplica no caso em apreço.

(263)

Uma vez que não se aplica qualquer derrogação ao princípio da proibição dos auxílios estatais nos termos do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, o auxílio em questão não pode ser considerado compatível com o Tratado.

(264)

A Comissão conclui que a Alemanha concedeu ilegalmente o auxílio em questão, infringindo o disposto no n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE. Este auxílio é consequentemente ilegal.

(265)

O auxílio não pode ser considerado compatível com os n.°s 2 ou 3 do artigo 87.°, nem com qualquer outra disposição do Tratado CE. Assim, o auxílio é declarado incompatível com o mercado comum, deve ser suprimido e o elemento de auxílio da medida ilegalmente aplicada deve ser recuperado pelo governo alemão,

(+)

Vertrauliche Information, auch im Folgenden mit […] gekennzeichnet.

(#)

Os números referiam-se ao WestLB AG, no qual foram reunidas, em 2002, as actividades concorrenciais do antigo Westdeutsche Landesbank Girozentrale.

(#)

Uma vez que o capital do Wfa, devido à divisão do WestLB, só esteve à disposição das actividades concorrenciais até 1 de Agosto de 2002, a diferença de […] entre o montante total dos fundos próprios de base reconhecidos de […] e o montante de 632 milhões de DEM afectado pelo Wfa deve ser multiplicada pelo factor 7/12. Daí resulta uma média de capital disponível para as actividades concorrenciais do WestLB nesse ano no valor de […].

7.11.2006   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 307/58

(1)

Objecto do procedimento é a cessão de três agências Treuhand do Land («LTS») pelo Land da Baixa Saxónia ao Norddeutsche Landesbank — Girozentrale («NordLB»). O procedimento está relacionado com mais seis procedimentos contra a Alemanha por motivo de cessão de activos a bancos dos Länder (Landesbanken), nomeadamente o Westdeutsche Landesbank Girozentrale («WestLB»).

(2)

Em 12 de Janeiro de 1993, a Comissão transmitiu à Alemanha um pedido de informações sobre um aumento de capital no WestLB pela integração da Wohnungsbauförderanstalt («Wfa»), bem como sobre aumentos análogos dos fundos próprios dos Landesbanken de outros Länder. Na carta também se perguntava em que Landesbanken é que tinha ocorrido a transferência de capitais de incentivo públicos, e eram pedidas informações sobre os motivos que justificavam essas transacções.

(3)

A Alemanha respondeu por cartas de 16 de Março e 17 de Setembro de 1993. A Comissão solicitou informações adicionais por cartas de 10 de Novembro e 13 de Dezembro de 1993, às quais a Alemanha respondeu por carta de 8 de Março de 1994.

(4)

Por cartas de 31 de Maio e 21 de Dezembro de 1994, a Bundesverband deutscher Banken e.V. (Federação dos bancos privados alemães — «BdB»), que representa os bancos privados com sede na Alemanha, comunicou à Comissão nomeadamente que, pela Lei de 17 de Dezembro de 1991, as participações do Land da Baixa Saxónia nos activos destinados ao apoio à habitação, à agricultura e à indústria haviam sido cedidas ao NORD/LB, com efeitos a partir de 31 de Dezembro de 1991. A BdB considerou que o aumento dos fundos próprios do NordLB resultante desta operação constituía uma distorção da concorrência em benefício deste último, uma vez que não tinha sido acordada uma remuneração em conformidade com o princípio do investidor numa economia de mercado. Por carta de 21 de Dezembro de 1994, a BdB apresentou uma denúncia formal e convidou a Comissão a dar início a um procedimento contra a Alemanha, ao abrigo do n.o 2 do artigo 93.o do Tratado CE (actual n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE). Em Fevereiro e Março de 1995 e em Dezembro de 1996, diversos bancos associaram-se, a título individual, à denúncia apresentada pela sua federação.