COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO

Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de transferência de tecnologia

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(C/2026/2323)

ÍNDICE

INTRODUÇÃO

PRINCÍPIOS GERAIS

2.1.

Artigo 101.o do Tratado e direitos de propriedade intelectual

2.2.

Conceitos relevantes para a aplicação do artigo 101.o do Tratado aos acordos de transferência de tecnologia

2.2.1.

O conceito de empresa

2.2.2.

Restrição da concorrência e distinção entre restrições por objetivo e restrições por efeito

2.2.3.

Efeitos dos acordos de transferência de tecnologia

2.2.3.1.

Efeitos positivos

2.2.3.2.

Efeitos negativos

2.2.4.

Definição de mercado

2.2.5.

Distinção entre concorrentes e não concorrentes

2.3.

Acordos que, de um modo geral, são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado

APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE ISENÇÃO POR CATEGORIA NO DOMÍNIO DA TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA («RICTT»)

3.1.

Efeitos jurídicos do RICTT

3.2.

Âmbito e duração do RICTT

3.2.1.

O conceito de acordos de transferência de tecnologia

3.2.1.1.

Disposições previstas em acordos de transferência de tecnologia relativas à compra de produtos e ao licenciamento de outros tipos de direitos de propriedade intelectual

3.2.1.2.

Licenciamento de direitos de propriedade intelectual fora do âmbito de aplicação do RICTT

3.2.1.3.

Licenciamento de determinados tipos de dados

3.2.2.

O conceito de «transferência»

3.2.3.

Acordos entre duas partes

3.2.4.

Acordos relativos ao fabrico de produtos contratuais

3.2.5.

Duração

3.2.6.

Relação com outros regulamentos de isenção por categoria

3.2.6.1.

Regulamentos de isenção por categoria relativos aos acordos de especialização e aos acordos de I&D

3.2.6.2.

Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais

3.3.

Limiares de quota de mercado do RICTT

3.3.1.

Limiares de quota de mercado

3.3.2.

Cálculo das quotas de mercado nos mercados da tecnologia no âmbito do RICTT

3.4.

Restrições graves no âmbito do RICTT

3.4.1.

Princípios gerais

3.4.2.

Acordos entre concorrentes

3.4.3.

Acordos entre não concorrentes

3.5.

Restrições excluídas

3.6.

Retirada e não aplicação da isenção por categoria

3.6.1.

Retirada do benefício da isenção por categoria

3.6.2.

Não aplicação do RICTT

APLICAÇÃO DO ARTIGO 101.o, N.os 1 E 3, DO TRATADO FORA DO ÂMBITO DO RICTT

4.1.

Quadro geral da análise

4.1.1.

Fatores relevantes para a apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado

4.1.2.

Fatores relevantes para a apreciação ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado

4.2.

Aplicação do artigo 101.o do Tratado a diferentes tipos de restrições próprias dos acordos de licenciamento

4.2.1.

Obrigações em matéria de royalties

4.2.2.

Licenças exclusivas e restrições de vendas

4.2.2.1.

Licenças exclusivas e únicas

4.2.2.2.

Restrições de vendas

4.2.3.

Restrições da produção

4.2.4.

Restrições do domínio de utilização

4.2.5.

Restrições de utilização cativa

4.2.6.

Subordinação e agrupamento

4.2.7.

Obrigações de não concorrência

4.3.

Acordos de resolução de litígios

4.4.

Agrupamentos de tecnologias

4.4.1.

Apreciação da criação e funcionamento dos agrupamentos de tecnologias

4.4.2.

Apreciação de restrições em acordos entre o agrupamento e os seus licenciados

4.5.

Grupos de negociação de licenças

4.5.1.

Introdução

4.5.2.

Apreciação ao abrigo do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado

4.5.3.

Apreciação ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado

1. INTRODUÇÃO

As presentes Orientações estabelecem os princípios para a apreciação dos acordos de transferência de tecnologia ao abrigo do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia («Tratado») (1). Os acordos de transferência de tecnologia são acordos em que um licenciante autoriza um licenciado a utilizar determinados direitos de tecnologia para a produção de bens ou serviços, tal como definido no artigo 1.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento (UE) 2026/877 da Comissão relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a categorias de acordos de transferência de tecnologia («RICTT») (2).

As presentes Orientações dão indicações sobre a aplicação do RICTT e sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado aos acordos de transferência de tecnologia não abrangidos pelo âmbito de aplicação do RICTT. Com a publicação das presentes Orientações, a Comissão pretende ajudar as empresas a apreciar os seus acordos de transferência de tecnologia à luz das regras de concorrência da União e, assim, facilitar a utilização desses acordos. Os acordos de transferência de tecnologia permitem a divulgação de tecnologias e incentivam a investigação e o desenvolvimento iniciais, promovendo assim a inovação (3). A divulgação da tecnologia e a inovação são motores essenciais de uma economia da União competitiva, resiliente e sustentável (4).

Os princípios estabelecidos nas presentes Orientações devem ser aplicados de acordo com os factos particulares de cada caso. Isso exclui uma aplicação mecânica. Os exemplos apresentados nas presentes Orientações são meras ilustrações e não se destinam a ser exaustivos.

As presentes Orientações não prejudicam a interpretação do artigo 101.o do Tratado e do RICTT pelo Tribunal Geral e pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (conjuntamente designados por «Tribunal de Justiça da União Europeia»).

O RICTT e as presentes Orientações não prejudicam a aplicação do artigo 102.o do Tratado aos acordos de transferência de tecnologia.

As Orientações estão estruturadas da seguinte forma:

A secção 2.1 descreve os princípios gerais que regem a aplicação do artigo 101.o do Tratado aos acordos de transferência de tecnologia. A secção 2.2 analisa conceitos relevantes para a apreciação destes acordos nos termos do artigo 101.o, nomeadamente os efeitos positivos e negativos do licenciamento de propriedade intelectual sobre a concorrência, a definição do mercado relevante e a distinção entre concorrentes e não concorrentes; a secção 2.3 aborda os acordos que, de um modo geral, não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o;

A secção 3 fornece orientações sobre o âmbito de aplicação do RICTT e explica a definição de acordos de transferência de tecnologia para o fabrico de produtos contratuais, a relação entre o RICTT e outros regulamentos de isenção por categoria, os limiares de quota de mercado estabelecidos no artigo 3.o do RICTT e as restrições graves e excluídas definidas nos artigos 4.o e 5.o do RICTT;

A secção 4 explica de que forma os acordos de transferência de tecnologia que não são abrangidos pelo RICTT são apreciados nos termos do artigo 101.o, n.os 1 e 3, do Tratado, e fornece orientações sobre vários tipos de restrições que são comummente encontradas nos acordos de transferência de tecnologia, bem como orientações sobre os outros tipos de acordos relativos aos direitos de tecnologia.

2. PRINCÍPIOS GERAIS

2.1. Artigo 101.o do Tratado e direitos de propriedade intelectual

O objetivo do artigo 101.o do Tratado é evitar que as empresas utilizem acordos, decisões de associações de empresas e práticas concertadas (5) para impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado em detrimento, em última análise, dos consumidores. O artigo 101.o também procura alcançar o objetivo da consecução de um mercado interno integrado, o que reforça a concorrência na União.

O artigo 101.o do Tratado aplica-se a acordos entre empresas suscetíveis de afetarem o comércio entre os Estados-Membros (6) e de impedir, restringir ou falsear a concorrência (7). O artigo 101.o estabelece um quadro para a apreciação dos efeitos anticoncorrenciais e pró-concorrenciais.

A apreciação dos acordos nos termos do artigo 101.o do Tratado é composta por duas etapas. A primeira etapa, nos termos do artigo 101.o, n.o 1, consiste em apreciar se o acordo tem um objetivo anticoncorrencial ou produz efeitos restritivos reais ou potenciais. A segunda etapa, que só se torna necessária se se concluir que um acordo restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, consiste em apreciar se o acordo gera ganhos de eficiência que cumpram as quatro condições da exceção previstas no artigo 101.o, n.o 3. Essas condições são que o acordo i) deve contribuir para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, ao mesmo tempo que ii) concede aos consumidores uma parte equitativa dos benefícios daí resultantes, sem iii) impor restrições que não são indispensáveis à realização desses objetivos e iv) dar às empresas participantes a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa (8). Nos termos do artigo 2.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, o ónus da prova de que um acordo restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, incumbe à autoridade da concorrência ou ao recorrente que alegue uma violação do artigo 101.o, ao passo que o ónus da prova de que as quatro condições da exceção estabelecida no artigo 101.o, n.o 3, estão preenchidas incumbe às empresas que invocam o benefício dessa exceção.

10.

A legislação relativa à propriedade intelectual confere direitos exclusivos aos titulares de patentes, direitos de autor, desenhos e modelos, marcas e outros direitos legalmente protegidos. O titular do direito de propriedade intelectual está habilitado por lei a impedir qualquer utilização não autorizada da sua propriedade intelectual e a explorá-la, por exemplo, licenciando-a a terceiros. Com exceção dos direitos de execução (9), logo que um produto que incorpore um direito de propriedade intelectual tenha sido colocado no mercado no Espaço Económico Europeu (EEE) pelo titular ou com a sua autorização, o direito de propriedade intelectual fica esgotado, ou seja, o titular não pode continuar a utilizá-lo para controlar a venda do produto (princípio do esgotamento na União) (10). O titular do direito, no âmbito da legislação relativa à propriedade intelectual, não pode impedir a venda pelos licenciados ou pelos compradores dos produtos que incorporam a tecnologia licenciada. O princípio do esgotamento na União de um direito é consentâneo com a função essencial dos direitos de propriedade intelectual, que é permitir ao titular do direito impedir outras pessoas de explorarem a sua propriedade intelectual sem o seu consentimento.

11.

O facto de a legislação relativa à propriedade intelectual conceder direitos de exploração exclusivos não significa que os direitos de propriedade intelectual sejam excluídos da aplicação do direito da concorrência. O artigo 101.o é, em especial, aplicável aos acordos através dos quais o titular concede licenças a uma outra empresa para esta explorar os seus direitos de propriedade intelectual (11). Por outro lado, também não significa que exista um conflito entre os direitos de propriedade intelectual e as regras da União em matéria de concorrência. Os direitos de propriedade intelectual favorecem a inovação, ao incentivar as empresas a investir na investigação e no desenvolvimento de produtos e de processos novos ou melhorados. O mesmo sucede com a concorrência, na medida em que pressiona as empresas a inovar. A inovação constitui um componente essencial e dinâmico de uma economia de mercado aberta e competitiva. Por esta razão, tanto os direitos de propriedade intelectual como a concorrência são necessários para promover a inovação e garantir que esta é explorada em condições competitivas.

12.

Para apreciação dos acordos de transferência de tecnologia ao abrigo do artigo 101.o do Tratado deve ter-se em conta que a criação de direitos de propriedade intelectual implica muitas vezes investimentos substanciais e que se trata frequentemente de uma atividade que envolve riscos. Para não restringir a concorrência dinâmica e manter o incentivo à inovação, os inovadores não devem ser indevidamente limitados na exploração dos direitos de propriedade intelectual que vierem a revelar-se com valor. Por estas razões, os inovadores devem ter a liberdade de procurar a remuneração adequada para projetos com êxito que se revele suficiente para manter o seu incentivo ao investimento, tomando em consideração os projetos que não tiverem êxito. O licenciamento de tecnologia pode igualmente requerer que o licenciado realize significativos investimentos irrecuperáveis (ou seja, que após o abandono desse domínio de atividade específico, o investimento não pode ser utilizado pelo licenciado para outras atividades, ou só pode ser vendido com prejuízos significativos) na tecnologia licenciada e nos ativos de produção necessários para a explorar. O artigo 101.o não pode ser aplicado sem tomar em consideração esses investimentos ex ante realizados pelas partes e os riscos a eles associados. O risco com que as partes se confrontam e os investimentos irrecuperáveis que devem ser suportados podem assim levar a que um acordo não seja abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, ou preencha as condições do artigo 101.o, n.o 3, durante o período necessário para a rentabilização do investimento.

13.

O quadro jurídico previsto no artigo 101.o do Tratado é suficientemente flexível para ter em conta os aspetos dinâmicos do licenciamento de tecnologia. Não se parte do princípio de que os direitos de propriedade intelectual e os acordos de licenciamento enquanto tais geram problemas de concorrência. A maioria dos acordos de licenciamento de tecnologia não restringe a concorrência. Na realidade, o licenciamento de tecnologia é, regra geral, pró-concorrencial, uma vez que conduz à divulgação de tecnologias e promove a inovação por parte de licenciantes e licenciados. Quando os acordos de licenciamento de tecnologia restringem a concorrência, dão frequentemente origem a ganhos de eficiência pró-concorrenciais que preenchem as condições do artigo 101.o, n.o 3 (12). A grande maioria dos acordos de licenciamento de tecnologia são, por conseguinte, compatíveis com o artigo 101.o.

2.2. Conceitos relevantes para a aplicação do artigo 101.o do Tratado aos acordos de transferência de tecnologia

2.2.1. O conceito de empresa

14.

O artigo 101.o, n.o 1, do Tratado aplica-se às empresas e associações de empresas. Entende-se por empresa qualquer entidade constituída por elementos pessoais, materiais e imateriais que exerça uma atividade económica, independentemente do estatuto jurídico dessa entidade e do seu modo de financiamento.

2.2.2. Restrição da concorrência e distinção entre restrições por objetivo e restrições por efeito

15.

O artigo 101.o, n.o 1, do Tratado proíbe os acordos que tenham por objetivo ou efeito restringir a concorrência. O artigo 101.o, n.o 1, é aplicável a restrições da concorrência entre as partes num acordo e a restrições da concorrência entre qualquer uma delas e terceiros.

16.

Para apreciar se um acordo de transferência de tecnologia restringe a concorrência, é necessário ter em conta o contexto real em que a concorrência se exerceria na ausência do acordo, bem como de quaisquer restrições que o acordo contenha. Ao proceder a essa apreciação, é necessário tomar em consideração o impacto provável do acordo sobre a concorrência intertecnologia (a concorrência entre empresas que utilizam tecnologias concorrentes) e sobre a concorrência intratecnologia (a concorrência entre empresas que utilizam a mesma tecnologia) (13). O artigo 101.o, n.o 1, do Tratado proíbe restrições da concorrência intertecnologia e da concorrência intratecnologia. É, por conseguinte, necessário apreciar em que medida o acordo afeta, ou pode afetar, esses dois aspetos da concorrência no mercado.

17.

O conceito de restrições por objetivo refere-se a certos tipos de coordenação entre empresas que revelam um grau suficiente de nocividade para a concorrência, pelo que não é necessário apreciar os seus efeitos (14).

18.

O conceito de restrições por efeito refere-se a acordos que não têm um objetivo anticoncorrencial, mas relativamente aos quais se demonstra que têm efeitos restritivos sobre a concorrência, reais ou potenciais, que são significativos (15). Para que um acordo tenha efeitos restritivos sobre a concorrência, deve ter ou ser suscetível de ter um impacto negativo significativo pelo menos num dos parâmetros da concorrência no mercado, como o preço, a produção, a qualidade ou variedade do produto ou a inovação. Para determinar que um acordo restringe a concorrência por efeito, é geralmente necessário definir o(s) mercado(s) relevante(s) e apreciar os efeitos do acordo na dinâmica do mercado no caso específico. Por exemplo, é mais provável que ocorram efeitos anticoncorrenciais significativos quando pelo menos uma das partes no acordo detém ou obtém um certo grau de poder de mercado (16).

19.

Quando as empresas se dedicam a uma cooperação que não é abrangida pela proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, do Tratado por ter efeitos neutros ou positivos sobre a concorrência, uma restrição à autonomia comercial de uma ou mais partes também não é abrangida por essa proibição, desde que seja objetivamente necessária para a execução da cooperação e proporcionada aos objetivos da cooperação («restrições acessórias») (17). Para determinar se uma restrição constitui uma restrição acessória, há que examinar se a cooperação seria impossível na ausência da restrição em causa. O facto de a cooperação ser mais difícil de executar, ou menos rentável, na ausência da restrição em causa, não é suficiente para tornar a restrição objetivamente necessária e, portanto, acessória (18).

20.

Conforme explicado no ponto 9 das presentes Orientações, um acordo que restrinja a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado pode continuar a ser compatível com o artigo 101.o se as partes puderem demonstrar que o acordo preenche as quatro condições cumulativas previstas no artigo 101.o, n.o 3.

2.2.3. Efeitos dos acordos de transferência de tecnologia

21.

Para apreciar os acordos de transferência de tecnologia nos termos do artigo 101.o do Tratado, é necessário ter em conta todos os parâmetros relevantes da concorrência, como os preços, a produção em termos de quantidade, qualidade e variedade do produto, e a inovação. As secções que se seguem apresentam exemplos dos possíveis efeitos dos acordos de transferência de tecnologia nestes parâmetros, estabelecendo uma distinção entre efeitos positivos e negativos.

2.2.3.1. Efeitos positivos

22.

Os acordos de transferência de tecnologia podem ter efeitos pró-concorrenciais substanciais. De facto, a grande maioria desses acordos são pró-concorrenciais. Em especial, os acordos de transferência de tecnologia podem promover a inovação, permitindo que os inovadores obtenham um retorno dos seus investimentos em investigação e desenvolvimento («I&D»).

23.

Os acordos de transferência de tecnologia permitem igualmente a divulgação de tecnologia, que pode criar valor ao reduzir os custos de produção do licenciado ou ao permitir-lhe produzir produtos novos ou produtos melhorados. Ao nível do licenciado, os ganhos de eficiência resultam frequentemente da combinação da tecnologia do licenciante com os ativos e as tecnologias do licenciado. O licenciamento ocorre muitas vezes porque é mais eficiente para o licenciante licenciar a tecnologia do que explorá-la ele próprio, por exemplo, porque o licenciado já dispõe dos ativos de produção necessários. Por conseguinte, o acordo dá ao licenciado acesso a uma tecnologia que pode ser combinada com esses ativos. Por exemplo, uma universidade ou instituto de investigação pode conceder uma licença de tecnologia a uma empresa da indústria transformadora.

24.

O licenciamento de tecnologia pode também criar ganhos de eficiência sob a forma de sinergias, permitindo ao licenciado combinar a sua tecnologia com a tecnologia do licenciante. Essa combinação permite ao licenciado obter uma configuração custos-produção que não poderia alcançar de outra forma.

25.

Os acordos de licenciamento de tecnologia, a exemplo do que sucede com os acordos de distribuição verticais de bens e serviços, podem igualmente criar ganhos de eficiência na fase da distribuição. Pode tratar-se da redução de custos ou do fornecimento de serviços valiosos aos consumidores. Os efeitos positivos dos acordos verticais são descritos nas Orientações da Comissão relativas às restrições verticais (19) («Orientações Verticais»).

26.

O licenciamento de tecnologia pode igualmente servir o objetivo pró-concorrencial de suprimir obstáculos ao desenvolvimento e exploração da própria tecnologia do licenciado. Em especial, em setores em que existe um elevado número de patentes, o licenciamento é frequentemente utilizado para permitir a liberdade de conceção, suprimindo o risco de alegações de violação de patente por parte do licenciante (20).

2.2.3.2. Efeitos negativos

27.

Os acordos de transferência de tecnologia são geralmente pró-concorrenciais, contudo, em certos casos as empresas podem utilizá-los para prosseguir objetivos anticoncorrenciais que, em última análise, prejudicam os consumidores.

28.

Os acordos de transferência de tecnologia restritivos podem ter efeitos negativos no mercado, nomeadamente:

a)	Redução da concorrência intertecnologia, nomeadamente a facilitação da colusão, tanto explícita como tácita;

b)	Exclusão dos concorrentes através do aumento dos seus custos, da restrição do seu acesso a inputs ou do levantamento de outros obstáculos à entrada; e

c)	Redução da concorrência intratecnologia.

29.

O risco de redução da concorrência intertecnologia é mais elevado quando são impostas obrigações recíprocas (21). Por exemplo, quando concorrentes transferem entre si tecnologias concorrentes e impõem uma obrigação recíproca de se fornecerem mutuamente futuros melhoramentos das suas tecnologias respetivas, e quando o acordo impede um dos concorrentes de obter um avanço tecnológico sobre um outro, a concorrência em matéria de inovação entre as partes é restringida (ver igualmente o ponto 264).

30.

Os acordos de transferência de tecnologia entre concorrentes também podem facilitar a coordenação. O risco de comportamento colusivo é mais elevado em mercados concentrados (22). Os acordos de transferência de tecnologia podem facilitar a coordenação ao reforçar a transparência do mercado, controlar certos comportamentos e criar obstáculos à entrada. A coordenação pode também ser facilitada por acordos que conduzam a um elevado grau de partilha de custos (nomeadamente a proporção de custos que as partes têm em comum), na medida em que tal pode aumentar a capacidade das partes para adotar um comportamento colusivo em matéria de preços (23).

31.

A coordenação pode igualmente ser facilitada pelo intercâmbio de informações comercialmente sensíveis entre concorrentes durante a execução de um acordo de transferência de tecnologia. No entanto, o intercâmbio de determinadas informações comercialmente sensíveis pode ser objetivamente necessário para a execução do acordo (24). Quando o próprio acordo não está abrangido pela proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, por ter efeitos neutros ou positivos sobre a concorrência, um intercâmbio de informações que seja acessório a esse acordo também não está abrangido por essa proibição. É o que acontece se o intercâmbio de informações for objetivamente necessário para a execução do acordo de licenciamento e for proporcional aos seus objetivos. Se o intercâmbio de informações exceder o que é objetivamente necessário para executar o acordo ou não for proporcional aos seus objetivos, esse intercâmbio deve ser apreciado utilizando as orientações previstas no capítulo 6 das Orientações Horizontais. Se o intercâmbio de informações estiver abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, pode ainda preencher as condições do artigo 101.o, n.o 3.

32.

Os acordos de transferência de tecnologia podem também restringir a concorrência intertecnologia ao criar obstáculos que impedem a entrada de concorrentes ou a sua expansão no mercado. Por exemplo, os terceiros podem ser impedidos de entrar no mercado quando os licenciantes existentes impuserem aos licenciados obrigações de não concorrência tais que os terceiros dispõem de um número insuficiente de licenciados com os quais celebrar acordos de licenciamento e quando for difícil a entrada ao nível dos licenciados (25).

33.

Os acordos de transferência de tecnologia podem também restringir a concorrência intratecnologia. Tal pode resultar, por exemplo, da imposição aos licenciados de restrições de manutenção dos preços de revenda ou restrições de vendas em termos territoriais ou de clientes. As restrições da concorrência intratecnologia podem facilitar a colusão entre licenciados. Podem igualmente facilitar a colusão entre os detentores de tecnologias concorrentes ou reduzir a concorrência intertecnologia ao criarem obstáculos à entrada no mercado.

2.2.4. Definição de mercado

34.

A abordagem da Comissão em matéria de definição do mercado relevante é estabelecida na sua Comunicação sobre a definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência da União (26) («Comunicação relativa à definição de mercado»). As presentes Orientações abordam apenas os aspetos da definição de mercado especialmente importantes para o licenciamento de tecnologia.

35.

A tecnologia é um input integrado quer num produto quer num processo de produção. O licenciamento de tecnologia pode, por conseguinte, afetar a concorrência tanto a montante, no mercado dos inputs, como a jusante, no mercado da produção propriamente dita. Por exemplo, um acordo entre duas empresas que vendem produtos concorrentes a jusante e que também se concedem mutuamente licenças cruzadas de direitos de tecnologia relativas ao fabrico daqueles produtos a montante pode restringir a concorrência no mercado de bens ou serviços a jusante relevante. O licenciamento cruzado (cross licensing) pode igualmente restringir a concorrência no mercado de tecnologia a montante relevante e eventualmente também noutros mercados de inputs a montante. Para apreciar os efeitos de acordos de licenciamento de tecnologia sobre a concorrência, pode, por conseguinte, revelar-se necessário definir os mercados do produto relevantes, bem como os mercados da tecnologia relevantes (27).

36.

O mercado do produto relevante envolve produtos contratuais (que incorporam a tecnologia licenciada) e produtos que são considerados pelos compradores como permutáveis ou substituíveis em relação aos produtos contratuais, devido às características dos produtos, aos seus preços e à utilização pretendida, tendo em conta as condições de concorrência e a estrutura da oferta e da procura no mercado. Os produtos contratuais podem pertencer a um mercado do produto final e/ou de um mercado do produto intermédio.

37.

O mercado da tecnologia relevante inclui os direitos de tecnologia licenciados e os seus substitutos, ou seja, outros direitos de tecnologia que são considerados pelos licenciados como permutáveis ou substituíveis em relação aos direitos de tecnologia licenciados, devido às características dos direitos de tecnologia, às respetivas royalties e à utilização pretendida, tendo em conta as condições de concorrência e a estrutura da oferta e da procura no mercado. Com base na tecnologia que é comercializada pelo licenciante, é necessário identificar as outras tecnologias que os licenciados poderiam passar a utilizar em resposta à deterioração das condições de oferta da tecnologia do licenciante em relação às das outras tecnologias (por exemplo, um pequeno mas permanente aumento das taxas de licença cobradas pelo licenciante). Uma outra abordagem consiste em considerar o mercado dos produtos que incorporam os direitos de tecnologia licenciados (ver ponto 40).

38.

O termo «mercado relevante» utilizado no artigo 3.o do RICTT e definido no artigo 1.o, n.o 1, alínea m), refere-se ao mercado do produto relevante e ao mercado da tecnologia relevante, tanto no que diz respeito ao seu produto como à sua dimensão geográfica.

39.

O «mercado geográfico relevante» é definido no artigo 1.o, n.o 1, alínea l), do RICTT, e compreende a área na qual as empresas em causa estão envolvidas na oferta ou procura de produtos ou na concessão de licenças de tecnologia, em que as condições da concorrência são suficientemente homogéneas, e que pode distinguir-se de áreas vizinhas, devido ao facto de as condições de concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas. A dimensão geográfica do(s) mercado(s) da tecnologia relevante(s) pode diferir da dimensão geográfica do(s) mercado(s) do produto relevante(s).

40.

Após a definição dos mercados relevantes, podem ser atribuídas quotas de mercado a cada fonte de concorrência que nele operam e utilizadas como indicador do poder relativo dos diferentes operadores. No caso dos mercados da tecnologia, uma forma de proceder consiste em calcular as quotas de mercado com base na parte que cada tecnologia detém nas receitas totais constituídas pelas royalties, que representa a parte que essa tecnologia detém no mercado em que as diferentes tecnologias concorrentes são licenciadas. Contudo, isto é frequentemente uma forma não muito prática de proceder, devido à falta de informações disponíveis sobre o rendimento de royalties. Uma outra abordagem, que é a utilizada com o intuito de aplicar o RICTT, consiste em calcular as quotas de mercado no mercado da tecnologia com base nas vendas de produtos que incorporam a tecnologia licenciada nos mercados do produto a jusante (para mais informações, ver os pontos 112 a 117 das presentes Orientações). Para a apreciação individual dos acordos de transferência de tecnologia não abrangidos pela isenção por categoria prevista no RICTT, pode revelar-se necessário, quando possível na prática, aplicar as duas abordagens referidas, a fim de apreciar a posição de mercado do licenciante com mais exatidão e ter em conta outros fatores que possam fornecer uma indicação correta do poder relativo das tecnologias disponíveis (para mais informações sobre estes fatores, ver os pontos 187 a 196 das presentes Orientações) (28).

41.

Os acordos de licenciamento podem afetar a concorrência em matéria de inovação (29). Contudo, quando a Comissão analisa estes efeitos, limita-se normalmente a examinar o impacto do acordo sobre a concorrência nos mercados do produto e da tecnologia existentes. A concorrência nesses mercados pode ser afetada por acordos que atrasam a introdução de produtos melhorados ou novos que, a prazo, substituirão os produtos existentes. Nesses casos, a inovação constitui uma fonte de concorrência potencial que deve ser tomada em consideração aquando da apreciação do impacto do acordo nos mercados do produto e da tecnologia existentes. Todavia, num número limitado de casos, também pode ser útil e necessário analisar separadamente os efeitos sobre a concorrência em matéria de inovação. É o caso, em especial, dos mercados altamente inovadores, caracterizados por uma I&D frequentes e significativos e em que o acordo afeta a inovação destinada a criar novos produtos ou tecnologias (30). Nesses casos, pode ser adequado apreciar se, após a celebração do acordo, continuará a existir um número suficiente de projetos de I&D concorrentes para garantir a manutenção de uma concorrência efetiva em matéria de inovação (31).

2.2.5. Distinção entre concorrentes e não concorrentes

42.

Em geral, os acordos entre concorrentes envolvem mais riscos para a concorrência do que os acordos entre não concorrentes (32).

43.

Para determinar a relação de concorrência entre as partes de um acordo, é necessário examinar se estas teriam sido concorrentes reais ou potenciais no caso de o acordo não ter existido. Se, sem o acordo, as partes não tivessem sido concorrentes reais ou potenciais em nenhum dos mercados relevantes afetados pelo acordo, considera-se que não são concorrentes.

44.

As partes são concorrentes reais no mercado do produtos se, antes do acordo, ambas já forem ativas no mesmo mercado do produto relevante.

45.

Considera-se que uma parte é um concorrente potencial da outra parte no mercado do produto se, na ausência do acordo, existissem possibilidades reais e concretas para a primeira parte entrar no mercado relevante e concorrer com a outra parte estabelecida nesse mercado (33). A constatação da existência de uma concorrência potencial deve basear-se num conjunto de factos concordantes, tendo em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico em que opera. A possibilidade hipotética de entrada ou o simples desejo ou vontade de uma parte de entrar não é suficiente (34). Inversamente, não é necessário demonstrar com certeza que a empresa entrará efetivamente no mercado relevante e que estará em condições de aí manter o seu lugar (35). Por exemplo, a entrada é mais provável se o licenciado possuir ativos que possam ser facilmente utilizados para entrar no mercado sem incorrer em custos irrecuperáveis significativos ou se já tiver desenvolvido planos, ou, de outro modo, começado a investir para entrar no mercado.

46.

No contexto específico dos direitos de propriedade intelectual, pode acontecer que uma ou ambas as partes detenham direitos de propriedade intelectual válidos que impeçam a outra parte de operar ou entrar no mercado relevante sem violar esses direitos de tecnologia. Trata-se de uma «posição de bloqueio». Ao apreciarem o possível impacto de uma posição de bloqueio na sua relação concorrencial, as partes devem ter em conta os seguintes fatores:

Se ambas as partes já operam no mercado relevante, é muito improvável que se encontrem numa posição de bloqueio, a menos que uma decisão judicial transitada em julgado tenha confirmado tanto a validade como a violação do direito de propriedade intelectual. Na ausência de tal decisão, as partes são geralmente consideradas concorrentes reais;

Se uma das partes ainda não opera no mercado, mas já realizou investimentos substanciais ou tomou medidas preparatórias significativas para entrar no mercado, é muito provável que as partes sejam, pelo menos, concorrentes potenciais (36). Na ausência desses investimentos e dessas medidas, para apreciar se as partes são concorrentes potenciais, é necessário ter em conta todos os elementos de prova disponíveis à data, nomeadamente a possibilidade de os direitos de propriedade intelectual serem violados, a validade dos direitos em causa e a questão de saber se existem possibilidades reais de contornar os direitos de propriedade intelectual existentes. São necessários elementos de prova especialmente convincentes da existência de uma posição de bloqueio, quando as partes tiverem um interesse comum em alegar a existência de uma posição de bloqueio, a fim de serem classificadas não concorrentes, por exemplo, quando a alegada posição de bloqueio disser respeito a tecnologias que são tecnologias alternativas (ver ponto 37) ou se houver um incentivo significativo de uma ou ambas as partes para a outra (37).

47.

As partes são concorrentes reais num mercado da tecnologia se ambas já estiverem a licenciar direitos de tecnologias substituíveis ou se o licenciado já estiver a licenciar os seus direitos de tecnologia e o licenciante entrar no mercado da tecnologia através da concessão ao licenciado de uma licença para direitos de tecnologia concorrentes.

48.

As partes são concorrentes potenciais num mercado da tecnologia se forem proprietárias de tecnologias substituíveis e se forem suscetíveis de as licenciar em caso de deterioração das condições de oferta nesse mercado da tecnologia. Por exemplo, um licenciado será considerado um concorrente potencial de um licenciante se não licenciar a sua própria tecnologia, mas for suscetível de o fazer em caso de deterioração das condições de oferta no mercado da tecnologia relevante (38). No caso dos mercados da tecnologia, é geralmente mais difícil apreciar se as partes são concorrentes potenciais. É por esta razão que, para efeitos de aplicação do RICTT, a concorrência potencial no mercado da tecnologia não é tida em conta (ver ponto 109) e as partes são tratadas como não concorrentes.

49.

Em alguns casos, pode igualmente ser possível concluir que, embora o licenciante e o licenciado fabriquem produtos concorrentes, não são concorrentes no mercado do produto e no mercado da tecnologia relevantes, uma vez que a tecnologia licenciada constitui uma inovação de tal forma radical que a tecnologia do licenciado se tornou obsoleta ou não concorrencial. Nesses casos, a tecnologia do licenciante ou cria um novo mercado ou exclui a tecnologia do licenciado do mercado existente. Todavia, é frequentemente impossível determinar esse facto aquando da celebração do acordo. Normalmente, é só depois de a tecnologia ou os produtos que a incorporam estarem disponíveis junto dos consumidores há já um certo tempo que se afigura evidente que a antiga tecnologia se tornou obsoleta ou não competitiva. Por exemplo, quando a tecnologia de disco compacto (CD) foi desenvolvida e os discos compactos foram pela primeira vez colocados no mercado, não era evidente que esta nova tecnologia viesse a substituir os discos de vinil. Essa situação só se tornou evidente anos mais tarde. Por conseguinte, as partes serão consideradas concorrentes se, no momento da celebração do acordo, não for evidente que a tecnologia do licenciado é obsoleta ou não competitiva. No entanto, uma vez que tanto o artigo 101.o, n.o 1, como o artigo 101.o, n.o 3, devem ser aplicados à luz do contexto real em que o acordo é celebrado, a apreciação é sensível a eventuais alterações significativas da situação de facto. A relação entre as partes pode, por conseguinte, ser alterada para uma relação de não concorrentes se, mais tarde, a tecnologia do licenciado se tornar obsoleta ou não concorrencial no mercado.

50.

Em alguns casos, as partes podem tornar-se concorrentes após a celebração do acordo devido ao facto de o licenciado desenvolver ou adquirir e começar a explorar uma tecnologia concorrente. Nesses casos, deve ser tido em conta o facto de as partes não serem concorrentes no momento da celebração do acordo e de o acordo ter sido celebrado nesse contexto. Por conseguinte, a Comissão centrar-se-á principalmente no impacto do acordo sobre a capacidade de o licenciado explorar a sua própria tecnologia (concorrente). Por esse motivo, a lista de restrições graves aplicáveis a acordos entre concorrentes não se aplica a esses acordos, a menos que o acordo seja posteriormente alterado em qualquer aspeto material, depois de as partes se terem tornado concorrentes (ver ponto 123).

51.

As partes num acordo podem igualmente tornar-se concorrentes após a celebração do mesmo nos casos em que o licenciado já desenvolvia atividades no mercado relevante em que os produtos contratuais são vendidos antes da celebração do acordo e em que o licenciante entra posteriormente no mercado, quer com base nos direitos de tecnologia licenciados quer com base noutra tecnologia. Nesse caso, a lista de restrições graves aplicáveis aos acordos entre não concorrentes também continuará a ser aplicada ao acordo durante toda a sua vigência, salvo se o acordo for subsequentemente alterado nalgum aspeto importante (ver ponto 123).

2.3. Acordos que, de um modo geral, são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado

52.

Os acordos que não sejam suscetíveis de afetar sensivelmente as trocas comerciais entre os Estados-Membros (sem efeitos nas trocas comerciais) ou que não restrinjam sensivelmente a concorrência (acordos de pequena importância) não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. A Comissão forneceu orientações sobre a ausência de efeitos nas trocas comerciais nas suas Orientações sobre o conceito de afetação do comércio entre os Estados-Membros previsto nos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE (39) («Orientações relativas à afetação do comércio»), e sobre os acordos de pequena importância na sua Comunicação relativa aos acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (40) («Comunicação de minimis»). Tanto as Orientações relativas à afetação do comércio como a Comunicação de minimis são particularmente relevantes para a apreciação dos acordos de transferência de tecnologia entre pequenas e médias empresas («PME») (41).

3. APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE ISENÇÃO POR CATEGORIA NO DOMÍNIO DA TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA («RICTT»)

3.1. Efeitos jurídicos do RICTT

53.

Os acordos de transferência de tecnologia que satisfaçam as condições do RICTT estão isentos da proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Os acordos que beneficiam da isenção por categoria são legalmente válidos e aplicáveis (42).

54.

A isenção por categoria prevista no RICTT baseia-se no pressuposto de que — na medida em que sejam abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado — certas categorias dos acordos de transferência de tecnologia satisfazem em geral as quatro condições previstas no artigo 101.o, n.o 3 (43). Os limiares de quota de mercado (artigo 3.o do RICTT), a lista das restrições graves (artigo 4.o do RICTT), bem como as restrições excluídas (artigo 5.o do RICTT) destinam-se a garantir que apenas os acordos relativamente aos quais se pode razoavelmente presumir que satisfazem as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, beneficiam da isenção por categoria.

55.

Os acordos de transferência de tecnologia não abrangidos pela isenção por categoria não estão sujeitos a qualquer presunção de ilegalidade. Esses acordos exigem uma apreciação individual para determinar se restringem sensivelmente a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, e, em caso afirmativo, se satisfazem as quatro condições de exceção previstas no artigo 101.o, n.o 3. Em especial, o simples facto de as quotas de mercado das partes ultrapassarem os limiares de quota de mercado estabelecidos no artigo 3.o do RICTT não é suficiente para determinar que o acordo restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Para orientações sobre a apreciação individual dos acordos de transferência de tecnologia não abrangidos pela isenção por categoria, ver secção 4 das presentes Orientações

56.

Como se estabelece na secção 2 das presentes Orientações, muitos acordos de transferência de tecnologia não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, quer porque não restringem a concorrência, quer porque a restrição da concorrência não é significativa (44). Em qualquer caso, quando um acordo de transferência de tecnologia preenche as condições do RICTT, não é necessário determinar se é abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1 (45).

3.2. Âmbito e duração do RICTT

3.2.1. O conceito de acordos de transferência de tecnologia

57.

O RICTT e as presentes Orientações abrangem os acordos de transferência de tecnologia. Em conformidade com o artigo 1.o, n.o 1, alínea b), do RICTT, o conceito de «direitos de tecnologia» abrange o saber-fazer, as patentes, os modelos de utilidade, os direitos sobre desenhos e modelos, as topografias de produtos semicondutores, os certificados de proteção suplementar para medicamentos ou outros produtos relativamente aos quais tais certificados de proteção suplementar podem ser obtidos, os certificados de obtentor vegetal e os direitos de autor relativos a programas informáticos, bem como as combinações desses direitos e os pedidos dos mesmos e do seu registo. Os direitos de tecnologia licenciados devem permitir ao licenciado produzir os produtos contratuais, com ou sem outros inputs. O RICTT aplica-se apenas nos Estados-Membros em que o licenciante é titular de direitos de tecnologia relevantes. De outro modo, não existem direitos de tecnologia a transferir na aceção do RICTT.

58.

O saber-fazer é definido no artigo 1.o, n.o 1, alínea i), do RICTT como um conjunto de informações práticas, decorrentes da experiência e de ensaios, que são secretas, substanciais e identificadas:

a)	«Secretas» significa que o saber-fazer geralmente não é conhecido nem de fácil acesso;

«Substanciais» significa que o saber-fazer inclui informações importantes e úteis para o fabrico dos produtos abrangidos pelo acordo de licenciamento ou para a aplicação do processo abrangido por esse acordo. Por outras palavras, a informação deve contribuir de forma significativa para facilitar o fabrico dos produtos contratuais. Em casos em que o saber-fazer licenciado diz respeito a um produto e não a um processo, esta condição implica que o saber-fazer é útil para o fabrico do produto contratual. Esta condição não é satisfeita quando o produto contratual pode ser produzido com base em tecnologias livremente disponíveis. Contudo, a condição não exige que o produto contratual tenha um valor superior aos produtos fabricados com tecnologias livremente disponíveis. No caso de tecnologias que incidem sobre um processo, esta condição implica que o saber-fazer é útil, na medida em que, no momento da celebração do acordo, se pode razoavelmente esperar que o saber-fazer seja capaz de melhorar significativamente a posição concorrencial do licenciado, por exemplo, ao reduzir os seus custos de produção;

«Identificadas» significa que é possível verificar que o saber-fazer licenciado preenche os critérios de caráter secreto e substancial. Esta condição é preenchida quando o saber-fazer licenciado é descrito em suporte digital ou em papel. Todavia, em alguns casos tal pode não ser razoavelmente possível. O saber-fazer licenciado pode consistir em conhecimentos práticos de que os trabalhadores do licenciante dispõem. Por exemplo, os trabalhadores do licenciante podem dispor de conhecimentos secretos e substanciais sobre um determinado processo de fabrico, que são transmitidos ao licenciado através de formação dos seus trabalhadores. Nesses casos, basta descrever no acordo a natureza geral do saber-fazer e enumerar os trabalhadores que estarão ou estiveram implicados na sua transmissão ao licenciado.

3.2.1.1. Disposições previstas em acordos de transferência de tecnologia relativas à compra de produtos e ao licenciamento de outros tipos de direitos de propriedade intelectual

59.

O artigo 2.o, n.o 3, do RICTT prevê que a isenção por categoria abrange igualmente as disposições, nos acordos de transferência de tecnologia, referentes à compra de produtos pelo licenciado se, e na medida em que, essas disposições estiverem diretamente relacionadas com o fabrico ou a venda dos produtos contratuais. Por conseguinte, o RICTT não é aplicável às disposições que digam respeito a inputs ou equipamentos utilizados para outros fins que não o fabrico dos produtos contratuais. Por exemplo, quando o leite for vendido juntamente com a licença da tecnologia para produzir queijo, só o leite utilizado na produção de queijo com a tecnologia licenciada é abrangido pelo RICTT.

60.

O artigo 2.o, n.o 3, também prevê que a isenção por categoria abrange as disposições, nos acordos de transferência de tecnologia, referentes à concessão de licenças de outros tipos de propriedade intelectual, tais como marcas e direitos de autor, que não direitos de autor relativos a programas informáticos (46), se, e na medida em que, essas disposições estiverem diretamente relacionadas com o fabrico ou a venda dos produtos contratuais. Esta condição garante que as disposições que abrangem outros tipos de direitos de propriedade intelectual beneficiam da isenção por categoria se esses outros direitos de propriedade intelectual permitirem ao licenciado explorar melhor os direitos de tecnologia licenciados. Por exemplo, se o licenciante autorizar um licenciado a utilizar a sua marca nos produtos que incorporam a tecnologia licenciada, essa licença de marca pode permitir ao licenciado explorar melhor a tecnologia licenciada, uma vez que os consumidores farão diretamente a associação entre o produto e as características que lhe são conferidas pelos direitos de tecnologia licenciados. A obrigação de o licenciado utilizar a marca do licenciante pode igualmente promover a divulgação da tecnologia, permitindo ao licenciante identificar-se como sendo a fonte da tecnologia subjacente. O RICTT abrange os acordos de transferência de tecnologia neste cenário, mesmo quando o interesse principal das partes residir na exploração da marca e não da tecnologia (47).

3.2.1.2. Licenciamento de direitos de propriedade intelectual fora do âmbito de aplicação do RICTT

61.

A Comissão não alargará os princípios enunciados no RICTT e nas presentes Orientações ao licenciamento de marcas (exceto no que respeita à situação referida no ponto 60). O licenciamento de marcas ocorre frequentemente no contexto da distribuição e revenda de bens e serviços e assemelha-se geralmente mais aos acordos de distribuição do que aos acordos de licenciamento de tecnologia. Quando uma licença de marca está diretamente associada à utilização, venda ou revenda de bens e serviços e não constitui o objeto principal do acordo, o acordo de licenciamento é abrangido pelo Regulamento (UE) n.o 2022/720 da Comissão (48) («Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais»).

62.

O RICTT não abrange o licenciamento de direitos de autor, à exceção dos direitos de autor relativos a programas informáticos (exceto na situação descrita no ponto 60). A Comissão irá, no entanto, aplicar, como regra geral, os princípios definidos no RICTT e nas presentes Orientações ao apreciar o licenciamento de direitos de autor relativos ao fabrico de produtos contratuais ao abrigo do artigo 101.o do Tratado (49). Em contrapartida, a Comissão não alargará os princípios do RICTT e das presentes Orientações à concessão de licenças de direitos de autor em acordos de merchandising. Normalmente, nesses acordos, o titular do direito licencia uma marca, uma personagem fictícia ou uma figura pública para efeitos de fabrico e venda de produtos que ostentem essa marca ou essa personagem. Esses acordos costumam assemelhar-se mais a acordos de distribuição do que a acordos de transferência de tecnologia (50).

3.2.1.3. Licenciamento de determinados tipos de dados

Aplicação dos princípios do RICTT e das Orientações

63.

O RICTT não abrange o licenciamento de dados, exceto se os dados objeto de licença constituírem saber-fazer na aceção do artigo 1.o, ponto 1, alínea i), do RICTT (ver ponto 58 das presentes Orientações) ou um dos direitos de tecnologia enumerados no artigo 1.o, ponto 1, alínea b), do RICTT, ou se o licenciamento de dados tiver lugar num acordo de transferência de tecnologia e preencher as condições do artigo 2.o, n.o 3, do RICTT (51).

64.

Contudo, a Comissão aplicará, de um modo geral, os princípios do RICTT e das presentes Orientações ao apreciar, nos termos do artigo 101.o do Tratado, os acordos de licenciamento de dados entre duas empresas para efeitos de produção de produtos ou serviços, sempre que os dados licenciados digam respeito a uma base de dados protegida por direitos de autor ou pelo direito sui generis definido na Diretiva Base de Dados (52).

65.

A apreciação dos acordos de licenciamento dessas bases de dados para a produção de bens ou serviços nos termos do artigo 101.o do Tratado suscita considerações semelhantes às do licenciamento de direitos de tecnologia abrangidos pelo RICTT. Em particular, a criação de bases de dados protegidas por direitos de autor ou pelo direito sui generis sobre as bases de dados pode implicar investimentos significativos e o seu licenciamento é, de um modo geral, pró-concorrencial. Promove a inovação permitindo aos criadores de bases de dados obter um retorno dos seus custos de I&D. Conduz igualmente à divulgação de dados protegidos por direitos de propriedade intelectual, o que pode aumentar a inovação a jusante e criar valor, reduzindo os custos de produção dos licenciados ou permitindo-lhes produzir produtos novos ou melhorados (53).

66.

Contudo, à semelhança dos acordos de transferência de tecnologia, as restrições da concorrência nos acordos de licenciamento relativos a bases de dados protegidas por direitos de autor ou pelo direito sui generis sobre as bases de dados podem produzir efeitos anticoncorrenciais no mercado (54), em especial nos casos em que uma das partes tem poder de mercado. Ao apreciar essas restrições, a Comissão aplicará, de um modo geral, os princípios do RICTT e das presentes Orientações. Contudo, o licenciamento de dados é uma prática em rápida evolução e não se pode excluir que certas restrições da concorrência incluídas nessas licenças não sejam abrangidas pelas presentes Orientações ou produzam efeitos na concorrência ou nos consumidores substancialmente diferentes das descritas nas presentes Orientações. Nesses casos, a Comissão apreciará as restrições nos termos do artigo 101.o do Tratado aplicando princípios gerais (ver secção 2 das presentes Orientações) aos factos do caso.

67.

Sempre que os acordos de licenciamento de dados digam respeito a dados não protegidos por direitos sui generis ou direitos de autor sobre bases de dados, a Comissão apreciará se é adequado aplicar os princípios do RICTT e das presentes Orientações, com base nas circunstâncias de cada caso. Os acordos de licenciamento de dados celebrados para efeitos de produção de bens ou serviços podem dizer respeito a vários tipos de dados. Devido a diferenças nas características dos dados e nos níveis de investimento implicados na obtenção e tratamento dos dados, os princípios estabelecidos no RICTT e nas presentes Orientações (incluindo os princípios estabelecidos nos pontos seguintes da presente secção) podem não ser adequados para apreciar tais acordos em todos os casos.

Intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial

68.

O intercâmbio de informações comercialmente sensíveis entre concorrentes pode violar o artigo 101.o do Tratado, independentemente de o intercâmbio ocorrer direta ou indiretamente através de terceiros (55).

69.

No contexto do licenciamento de bases de dados protegidas pelo direito sui generis sobre as bases de dados ou por direitos de autor, o intercâmbio de informações comercialmente sensíveis pode ocorrer: i) se a própria base de dados contiver informações comercialmente sensíveis ou ii) se, a fim de aplicar o acordo de licenciamento de dados, as partes procederem ao intercâmbio de informações comercialmente sensíveis que não fazem parte da própria base de dados.

70.

Quando o licenciamento da própria base de dados não estiver abrangido pela proibição do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, por o acordo de licenciamento ter efeitos neutros ou positivos sobre a concorrência, um intercâmbio de informações que seja acessório a esse acordo também não está abrangido por essa proibição. É o que acontece se o intercâmbio de informações comercialmente sensíveis for objetivamente necessário para a execução do acordo de licenciamento de dados e for proporcional aos seus objetivos.

71.

Em contrapartida, quando o intercâmbio de informações comercialmente sensíveis não for objetivamente necessário para a execução do acordo de licenciamento de dados (ou não for proporcional aos seus objetivos) ou quando o intercâmbio de informações comercialmente sensíveis for, ele próprio, o principal objeto do acordo de licenciamento de dados, a Comissão aplicará os princípios estabelecidos no capítulo 6 das Orientações Horizontais relativas ao intercâmbio de informações para apreciar se o intercâmbio de informações restringe a concorrência (56). Em especial, um intercâmbio de informações comercialmente sensíveis constituirá uma restrição da concorrência por objetivo quando for suscetível de eliminar a incerteza no que diz respeito ao calendário, à extensão e aos pormenores das alterações a adotar pelas empresas em causa no seu comportamento no mercado (57).

72.

Contudo, em muitos casos, o intercâmbio de informações comercialmente sensíveis no contexto do licenciamento de bases de dados não restringe a concorrência por objetivo, caso em que será necessário apreciar se o intercâmbio tem efeitos restritivos (58). Para que um intercâmbio de informações tenha efeitos restritivos sobre a concorrência, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, deve ser suscetível de ter um impacto negativo significativo no funcionamento do mercado em causa, afetando um (ou mais) parâmetros da concorrência nesse mercado, incluindo, por exemplo, o preço, a produção, a qualidade ou a diversidade do produto ou a inovação. Para essa apreciação, a natureza das informações trocadas, as características do intercâmbio e as características do mercado são relevantes, bem como quaisquer medidas aplicadas pelas partes para reduzir o risco de infrações ao direito da concorrência (59).

Obrigações impostas por outra legislação da União

73.

As orientações fornecidas nas presentes Orientações não prejudicam a aplicação do Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados) (60) nem de outra legislação da União aplicável ao intercâmbio de dados. Na medida em que as empresas conservem alguma discricionariedade quanto à forma de aplicar essa legislação, o artigo 101.o do Tratado continua a ser aplicável.

74.

Sempre que uma obrigação de partilha de dados imposta pela legislação da União exigir o licenciamento de dados, a Comissão terá em conta essa obrigação ao aplicar os princípios do RICTT e das presentes Orientações ao acordo de licenciamento.

75.

A Comissão considera que os acordos de partilha de dados previstos no capítulo II do Regulamento dos Dados (61) não serão, de um modo geral, abrangidos pela proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, do Tratado e/ou satisfarão as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. No entanto, tal não será o caso quando esses acordos forem utilizados pelas partes para dissimular acordos que têm por objeto restringir a concorrência, como a fixação de preços, a repartição de clientes ou o intercâmbio ilícito de informações comercialmente sensíveis (62).

3.2.2. O conceito de «transferência»

76.

O conceito de «transferência» implica que a tecnologia deve passar de uma empresa para outra. Tais transferências assumem normalmente a forma de um licenciamento em que o licenciante concede ao licenciado o direito de utilizar os seus direitos de tecnologia mediante o pagamento de royalties.

77.

Tal como estabelecido no artigo 1.o, n.o 1, alínea c), do RICTT, as cessões em que parte do risco associado à exploração dos direitos de tecnologia permanece com o cedente são também consideradas como acordos de transferência de tecnologia. Em especial, tal é o caso quando a soma a pagar tendo em conta a cessão depende do volume de negócios gerado pelo cessionário a partir da venda dos produtos fabricados utilizando a tecnologia cedida, da quantidade fabricada desses produtos ou do número de operações realizadas utilizando a tecnologia em causa.

78.

Um acordo em que o licenciante se compromete a não exercer os seus direitos de tecnologia contra o licenciado pode também ser considerado como uma transferência de direitos de tecnologia. Na realidade, a essência de uma licença de patente pura é o direito de operar dentro do âmbito do direito exclusivo da patente. Daí resulta que o RICTT também abrange os chamados acordos de não reivindicação, através dos quais o licenciante autoriza o licenciado a produzir no âmbito da patente (63).

3.2.3. Acordos entre duas partes

79.

Em conformidade com o artigo 1.o, ponto 1, alínea c), do RICTT, a isenção por categoria apenas se aplica aos acordos de transferência de tecnologia «entre duas empresas». Os acordos de transferência de tecnologia celebrados entre mais de duas empresas não são, por conseguinte, abrangidos pela isenção por categoria (64).

80.

Os acordos celebrados entre duas empresas são abrangidos pelo RICTT, mesmo que o acordo inclua disposições relativamente a mais do que um nível da cadeia comercial. Por exemplo, o RICTT abrange os acordos de transferência de tecnologia respeitantes não apenas à fase de produção mas também de distribuição que especifiquem as obrigações que o licenciado deve ou pode impor aos revendedores dos produtos fabricados ao abrigo da licença (65).

81.

Os acordos que criam agrupamentos de tecnologias e que licenciam a partir de agrupamentos de tecnologias são geralmente acordos multilaterais, pelo que não são abrangidos pelo RICTT (66). A noção de agrupamento de tecnologias abrange acordos através dos quais duas ou mais partes acordam em reunir as suas tecnologias e licenciá-las num pacote. A noção de agrupamento de tecnologias abrange acordos através dos quais duas ou mais empresas acordam em conceder licenças a terceiros e autorizá-los a concederem eles próprios licenças relativamente ao pacote tecnológico.

82.

Os acordos de licenciamento de tecnologia celebrados entre mais de duas empresas suscitam frequentemente as mesmas questões que os acordos da mesma natureza celebrados entre duas empresas. Para a apreciação individual, nos termos do artigo 101.o do Tratado, de acordos de licenciamento de tecnologia que são da mesma natureza que os abrangidos pela isenção por categoria, mas que são concluídos entre mais de duas empresas, a Comissão aplicará por analogia os princípios estabelecidos no RICTT. No entanto, os agrupamentos de tecnologias e o licenciamento a partir de agrupamentos de tecnologias são abrangidos por orientações específicas constantes da secção 4.4 das presentes Orientações.

3.2.4. Acordos relativos ao fabrico de produtos contratuais

83.

O artigo 1.o, n.o 1, alínea c), do RICTT estabelece que, para beneficiar da isenção por categoria, os acordos de transferência de tecnologia têm de ser celebrados com vista ao «fabrico de produtos contratuais», ou seja, produtos que incorporam ou que são fabricados utilizando os direitos de tecnologia licenciados. Por conseguinte, o acordo deve autorizar o licenciado e/ou os seus subcontratantes a explorar a tecnologia licenciada para a produção de bens ou serviços (ver também considerando 7 do RICTT).

84.

Sempre que o objetivo do acordo não for o fabrico de produtos contratuais, mas, por exemplo, apenas bloquear o desenvolvimento ou a comercialização de uma tecnologia concorrente, o acordo não é abrangido pelo RICTT e as presentes Orientações podem também não ser adequadas para a apreciação do acordo. Mais genericamente, se as partes não explorarem os direitos de tecnologia licenciados, não se verifica qualquer atividade de promoção da eficiência, pelo que não há qualquer fundamentação para a isenção por categoria.

85.

A exploração dos direitos de tecnologia licenciados não tem necessariamente de assumir a forma de uma integração de ativos. Também se verifica exploração quando a licença cria liberdade de conceção para o licenciado, permitindo-lhe explorar a sua própria tecnologia sem se ver confrontado com o risco de alegações de infração por parte do licenciante. Contudo, no caso de um licenciamento entre concorrentes, o facto de as partes não explorarem a tecnologia licenciada pode indicar que o acordo constitui um cartel disfarçado. Por estas razões, a Comissão examinará muito cuidadosamente os casos de não exploração.

86.

O RICTT é aplicável aos acordos de licenciamento relativos ao fabrico de produtos contratuais pelo licenciado e/ou os seus subcontratantes. Por conseguinte, o RICTT não é aplicável aos acordos de transferência de tecnologia (ou às partes desses acordos) que permitem o sublicenciamento. Todavia, a Comissão aplicará, por analogia, os princípios estabelecidos no RICTT e nas presentes Orientações a «acordos-quadro de licenciamento» entre um licenciante e um licenciado (ou seja, um acordo em que o licenciante autoriza o licenciado a sublicenciar a tecnologia). Os acordos entre o licenciado e os sublicenciados relativos ao fabrico de produtos contratuais são abrangidos pelo RICTT.

87.

A expressão «produtos contratuais» inclui os bens e serviços fabricados utilizando os direitos de tecnologia licenciados. É o que sucede tanto nos casos em que a tecnologia licenciada é utilizada no processo de fabrico como nos casos em que é integrada no próprio produto. Nas presentes Orientações, a expressão «produtos que incorporam a tecnologia licenciada» abrange os dois casos. O RICTT é aplicável a todos os casos em que os direitos de tecnologia são licenciados com o objetivo de produzir bens e serviços. O quadro analítico previsto no RICTT e as presentes Orientações baseiam-se na premissa de que existe uma relação direta entre os direitos de tecnologia licenciados e um produto contratual. Nos casos em que não existe essa relação, nomeadamente quando o objeto do acordo não é permitir o fabrico de um produto identificado, o quadro analítico previsto no RICTT e as presentes Orientações podem não ser apropriados.

88.

O licenciamento de direitos de autor relativos a programas informáticos para efeitos de revenda ou outra forma de distribuição de programas informáticos, quer através de canais físicos quer através de canais digitais (67), não é considerado «produção» na aceção do RICTT e, por conseguinte, não é abrangida pelo RICTT nem pelas presentes Orientações. Tal licenciamento é, pelo contrário, abrangido por analogia pelo Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais (68) e pelas Orientações Verticais (69). Por exemplo, nem o RICTT nem as presentes Orientações abrangem o licenciamento de direitos de autor relativos a programas informáticos quando o programa informático seja entregue ao licenciado em formato digital ou físico para permitir ao licenciado disponibilizar o programa informático a utilizadores finais. Também não abrangem o licenciamento de direitos de autor relativos a programas informáticos e a distribuição de programas informáticos através de licenças «clickwrap», ou seja, um conjunto de condições apresentadas aos utilizador final durante a instalação do programa informático ou quando do descarregamento em linha que se presume que o utilizador final aceita quando clica no botão «Concordo» ou equivalente antes de prosseguir.

89.

No entanto, quando o programa informático licenciado for incorporado pelo licenciado no produto contratual, tal não é considerado como revenda, mas sim como produção. Por exemplo, o RICTT e as presentes Orientações abrangem o licenciamento dos direitos de autor relativos a programas informáticos se o licenciado estiver autorizado a incorporar num dispositivo com o qual o programa informático interaja. Do mesmo modo, quando o programa informático licenciado é utilizado como um input para os processos industriais do licenciado ou quando o licenciado acrescenta um valor significativo ao programa informático através da sua modificação ou desenvolvimento, tal é considerado licenciamento para efeitos de produção.

90.

O RICTT abrange a «subcontratação», através da qual o licenciante licencia os direitos de tecnologia ao licenciado, que se compromete a fabricar determinados produtos exclusivamente para o licenciante com base nessa tecnologia. A subcontratação pode igualmente incluir o fornecimento, por parte do licenciante, de equipamentos a utilizar para a produção dos bens e serviços abrangidos pelo acordo. Para que este último tipo de subcontratação seja abrangido pelo RICTT, como parte de um acordo de transferência de tecnologia, o equipamento fornecido deve estar diretamente relacionado com o fabrico dos produtos contratuais (70). A subcontratação é igualmente abrangida pela Comunicação da Comissão relativa aos contratos de fornecimento (71). Em conformidade com a referida comunicação, os acordos de subcontratação, por força dos quais o subcontratante se compromete a produzir determinados produtos exclusivamente para o contratante, não são em geral abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Os acordos de subcontratação através dos quais o contratante determina o preço de transferência do produto contratual intermédio entre subcontratantes numa cadeia de valor de subcontratação, regra geral, também não são abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1, desde que os produtos contratuais sejam produzidos exclusivamente para o contratante. Contudo, outras restrições impostas ao subcontratante, como a obrigação de não realizar ou explorar a sua própria I&D, podem ser abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1 (72).

91.

O RICTT é igualmente aplicável aos acordos em que o licenciado deve realizar atividades de I&D antes de obter um produto ou um processo pronto para exploração comercial, desde que o objeto do acordo seja a produção de um produto contratual identificado, ou seja, um produto fabricado utilizando os direitos de tecnologia licenciados. Se o licenciante for um organismo académico, um instituto de investigação ou uma PME que, em cada caso, não esteja envolvido em atividades de produção, o acordo de transferência de tecnologia pode identificar o produto em termos mais gerais (por exemplo, especificando o domínio de utilização ou o mercado do produto em que a tecnologia licenciada pode ser utilizada).

92.

O RICTT e as presentes Orientações não abrangem acordos em que os direitos de tecnologia são licenciados para permitir ao licenciado continuar a realizar atividades de I&D, nomeadamente continuar o desenvolvimento de um produto resultante dessa I&D. Esses acordos são abrangidos pelo Regulamento (UE) 2023/1066 da Comissão (73) («Regulamento de isenção por categoria relativo à I&D»), desde que satisfaçam as condições nele previstas, e são apreciados em conformidade com as orientações previstas no capítulo 2 das Orientações Horizontais (74). Por exemplo, o RICTT e as presentes Orientações não incluem a subcontratação de I&D, através da qual o licenciado acorda em realizar atividades de I&D contra remuneração no domínio da tecnologia licenciada e a transferir o pacote de tecnologia melhorada de novo para o licenciante (75). Além disso, o mero licenciamento de um instrumento de investigação tecnológica para utilização noutras atividades de investigação assemelha-se mais aos acordos de I&D do ponto de vista da apreciação nos termos do artigo 101.o do Tratado. Para apreciar esses acordos, a Comissão aplicará, regra geral, os princípios estabelecidos no Regulamento de isenção por categoria relativo à I&D e no capítulo 2 das Orientações Horizontais.

3.2.5. Duração

93.

A isenção por categoria é aplicável enquanto o direito de tecnologia licenciado não se tiver extinguido, não tiver chegado ao seu termo ou não tiver sido declarado inválido. No caso do saber-fazer, a isenção por categoria aplica-se enquanto ele permanecer secreto, e deixa de se aplicar quando o saber-fazer perde o seu sigilo, salvo se for divulgado publicamente em resultado de uma ação do licenciado, caso em que a isenção é aplicável durante o período de vigência do acordo (ver artigo 2.o, n.o 2, do RICTT).

94.

A isenção por categoria é aplicável a cada direito de tecnologia licenciado abrangido pelo acordo e deixa de ser aplicável na data de cessação, nulidade ou entrada no domínio público do último direito da tecnologia na aceção do RICTT.

3.2.6. Relação com outros regulamentos de isenção por categoria

95.

O RICTT abrange os acordos entre duas empresas relativos ao licenciamento dos direitos de tecnologia tendo em vista a produção de produtos ou serviços. No entanto, outros tipos de acordos podem também conter disposições relativas ao licenciamento de tecnologia. Além disso, os produtos que incorporam a tecnologia licenciada são seguidamente vendidos no mercado. Por conseguinte, é necessário explicar a relação entre o RICTT e o Regulamento (UE) 2023/1067 da Comissão (76) («Regulamento de isenção por categoria relativo à especialização»), o Regulamento de isenção por categoria relativo à I&D (77) e o Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais (78).

3.2.6.1. Regulamentos de isenção por categoria relativos aos acordos de especialização e aos acordos de I&D

96.

Nos termos do seu artigo 9.o, o RICTT não é aplicável ao licenciamento de tecnologia nos acordos de especialização abrangidos pelo Regulamento de isenção por categoria relativo à especialização nem ao licenciamento de tecnologia nos acordos de I&D abrangidos pelo Regulamento de isenção por categoria relativo à I&D. Por outras palavras, quando um acordo é abrangido por um desses dois regulamentos de isenção por categoria, é aplicável esse regulamento e não o RICTT.

97.

O Regulamento de isenção por categoria relativo à especialização abrange os acordos de especialização, em que uma ou mais partes acordam em deixar de produzir determinados produtos e adquiri-los a outra parte, bem como os acordos de produção conjunta, em que duas ou mais partes acordam em produzir determinados produtos em conjunto (79). Esse regulamento é igualmente aplicável às disposições relativas à cessão ou à utilização de direitos de propriedade intelectual, desde que estas disposições não constituam o objeto principal do acordo, mas estejam diretamente associados e sejam necessários à sua aplicação.

98.

Quando empresas criam uma empresa comum de produção e concedem uma licença de tecnologia à empresa comum para fins de produção, este licenciamento está abrangido pelo Regulamento de isenção por categoria relativo à especialização e não pelo RICTT. Contudo, quando a empresa comum procede ao licenciamento da tecnologia a terceiros, a atividade não está associada à produção pela empresa comum, não sendo, por conseguinte, abrangida pelo Regulamento de isenção por categoria relativo à especialização. Tais acordos de licenciamento, que permitem reunir as tecnologias das partes, podem constituir agrupamentos de tecnologias e são abordados na secção 4.4 das presentes Orientações.

99.

O Regulamento de isenção por categoria relativo à I&D abrange acordos entre duas ou mais empresas relativos a I&D em conjunto ou contra remuneração e à exploração conjunta dos respetivos resultados. Em conformidade com o artigo 1.o, n.o 1, ponto 10, desse regulamento, a I&D em conjunto e a exploração conjunta dos respetivos resultados significam que a tarefa é executada por uma equipa, uma organização ou uma empresa comuns, confiadas em comum a um terceiro ou repartidas entre as partes em função de uma especialização. A exploração abrange a produção e a distribuição, incluindo o licenciamento.

100.

Daqui resulta que o Regulamento de isenção por categoria relativo à I&D abrange o licenciamento entre as partes e pelas partes a uma entidade comum no âmbito de um acordo de I&D, e que esse licenciamento não é abrangido pelo RICTT. No âmbito de tais acordos, as partes podem igualmente determinar as condições para o licenciamento a terceiros dos resultados da I&D em conjunto ou contra remuneração. Contudo, como os terceiros licenciados não são parte no acordo de investigação e desenvolvimento, os acordos de licenciamento individual celebrados com terceiros não são abrangidos pelo Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos de I&D. Esses acordos de licenciamento são abrangidos pelo RICTT desde que preencham as condições do mesmo.

3.2.6.2. Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais

101.

O Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais (80) aplica-se aos acordos celebrados entre duas ou mais empresas, cada uma das quais opera, para efeitos do acordo, a um nível diferente da cadeia de produção ou distribuição e que dizem respeito às condições em que as partes podem comprar, vender ou revender determinados bens ou serviços. Abrange, por conseguinte, os acordos de fornecimento e distribuição.

102.

Os acordos de transferência de tecnologia celebrados entre um licenciante e um licenciado são abrangidos pelo RICTT, enquanto os acordos celebrados entre um licenciado e os compradores dos produtos contratuais são abrangidos pelo Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais.

103.

O RICTT abrange também os acordos de transferência de tecnologia que impõem obrigações ao licenciado quanto à forma como deve vender os produtos que incorporam a tecnologia licenciada. O licenciante pode, nomeadamente, obrigar o licenciado a criar um determinado tipo de sistema de distribuição, por exemplo uma distribuição exclusiva ou seletiva. Os acordos de distribuição celebrados para efeitos da aplicação deste tipo de obrigações não são abrangidos pelo RICTT, mas podem beneficiar do Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais, desde que preencham as condições deste regulamento. Por exemplo, se o licenciante obrigar o licenciado a estabelecer um sistema de distribuição exclusiva para vender os produtos contratuais, os acordos de distribuição exclusiva entre o licenciado e os seus distribuidores não são abrangidos pelo RICTT, mas podem beneficiar do Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais se o licenciado assegurar que os seus distribuidores continuam a ser livres de efetuar vendas passivas nos territórios atribuídos a outros distribuidores exclusivos designados pelo licenciado (81).

104.

Além disso, para tirar partido do Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais, os distribuidores devem, em princípio, dispor da liberdade de vender, tanto ativa como passivamente, nos territórios abrangidos pelos sistemas de distribuição de outros fornecedores, ou seja, outros licenciados que produzam os seus próprios produtos com base nos direitos de tecnologia licenciados. Tal acontece porque, para efeitos da aplicação do Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais, cada licenciado constitui um fornecedor distinto. Todavia, a fundamentação para isentar por categoria as restrições de vendas ativas no sistema de distribuição de um fornecedor nos termos desse regulamento pode igualmente ser válida quando os produtos que incluem a tecnologia licenciada são vendidos por licenciados distintos sob uma marca comum pertencente ao licenciante. Nesse caso, pode ser desejável, pelas mesmas razões de eficiência, aplicar os mesmos tipos de restrições entre os sistemas de distribuição dos licenciados que no caso de um sistema de distribuição vertical único. Em tais casos, é pouco provável que a Comissão conteste eventuais restrições, se estiverem cumpridas as condições enunciadas no Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais. Para que exista uma identidade de marca comum, os produtos devem ser vendidos e comercializados sob uma marca comum, capaz de transmitir as noções de qualidade e outras informações pertinentes aos consumidores. Não basta que o produto, para além das marcas dos licenciados, tenha também a marca do licenciante, que identifica este último como fonte da tecnologia licenciada.

3.3. Limiares de quota de mercado do RICTT

105.

A zona de segurança legal prevista pelo RICTT está sujeita a limiares de quota de mercado, que limitam o âmbito da isenção por categoria aos acordos que, de um modo geral, se presume preencherem as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. O facto de um acordo de transferência de tecnologia não estar abrangido pela zona de segurança por as quotas de mercado das partes ultrapassarem os limiares não cria qualquer presunção de que o acordo é abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, nem de que não satisfaz as condições enunciadas no artigo 101.o, n.o 3. Esses acordos exigem uma apreciação individual nos termos do artigo 101.o.

3.3.1. Limiares de quota de mercado

106.

O RICTT prevês limiares de quota de mercado separados para acordos entre concorrentes e acordos entre não concorrentes.

107.

Os limiares de quota de mercado são aplicáveis tanto aos mercados relevantes dos direitos de tecnologia licenciados como aos mercados relevantes dos produtos contratuais. Se a quota de mercado detida ultrapassar o limiar aplicável num ou mais mercados do produto ou da tecnologia relevantes, o acordo não poderá beneficiar da isenção por categoria nesses mercados. Por exemplo, se o acordo de transferência de tecnologia disser respeito a dois mercados do produto distintos, a isenção por categoria pode ser aplicável a um dos mercados e não ao outro.

108.

Quando as empresas partes no acordo de transferência de tecnologia são empresas concorrentes, o artigo 3.o, n.o 1, do RICTT prevê que a isenção por categoria é aplicável desde que a quota de mercado combinada das partes não exceda 20 % em qualquer mercado relevante. O limiar de quota de mercado estabelecido no artigo 3.o, n.o 1, do RICTT é aplicável se as partes forem concorrentes reais ou potenciais no(s) mercado(s) do produto ou concorrentes reais no mercado da tecnologia, ou em ambos. Para a distinção entre concorrentes e não concorrentes, ver secção 2.2.5 das presentes Orientações.

109.

A concorrência potencial no mercado da tecnologia não é tida em conta para efeitos de aplicação dos limiares de quota de mercado do RICTT ou das restrições graves ou das restrições excluídas relacionadas com acordos entre concorrentes. No entanto, no caso de acordos não abrangidos pela isenção por categoria, a concorrência potencial no mercado da tecnologia é tida em conta na apreciação individual do acordo nos termos do artigo 101.o do Tratado.

110.

Quando as empresas parte no acordo de transferência de tecnologia não forem concorrentes, é aplicável o limiar de quota de mercado estabelecido no artigo 3.o, n.o 2, do RICTT. Esta disposição prevê que a isenção por categoria seja aplicável se a quota de mercado de cada uma das partes não ultrapassar 30 % nos mercados relevantes da tecnologia e do produto.

111.

Se posteriormente as partes se tornarem concorrentes na aceção do artigo 3.o, n.o 1, do RICTT, por exemplo, quando o licenciado já se encontrava presente no mercado do produto relevante para os produtos contratuais antes da data do acordo e mais tarde o licenciante se converter num fornecedor real ou potencial nesse mercado, o limiar de quota de mercado de 20 % será aplicável a partir desse momento posterior em que passaram a ser concorrentes. Contudo, nesse caso, a lista de restrições graves aplicáveis aos acordos entre não concorrentes continua a ser aplicada ao acordo durante toda a sua vigência, salvo se o acordo for subsequentemente alterado nalgum aspeto importante (ver artigo 4.o, n.o 3, do RICTT e o ponto 123 das presentes Orientações).

3.3.2. Cálculo das quotas de mercado nos mercados da tecnologia no âmbito do RICTT

112.

O artigo 8.o, alínea d), do RICTT especifica o método que deve ser utilizado para calcular as quotas de mercado nos mercados da tecnologia relevantes para efeitos da aplicação do RICTT. Segundo este método, a quota de mercado de uma parte ativa como licenciante num mercado da tecnologia relevante é calculada com base na presença dos direitos de tecnologia dessa parte no(s) mercado(s) relevante(s) [ou seja, o(s) mercado(s) do(s) produto(s) e o(s) mercado(s) geográfico(s)] em que os produtos contratuais são vendidos. Para o efeito, é necessário considerar as vendas combinadas de produtos que incorporam os direitos de tecnologia dessa parte, quer sejam vendidos pela própria parte quer pelos seus licenciados, e dividi-las pelas vendas totais de todos os produtos que concorrem nesse mercado relevante, independentemente de esses produtos serem fabricados utilizando uma tecnologia licenciada. Nos casos em que o próprio licenciado atua como licenciante no mercado da tecnologia relevante, este método também é utilizado para calcular a quotas de mercado do licenciado.

113.

Esta abordagem para calcular as quotas de mercado no mercado da tecnologia relevante, com base na «marca» da tecnologia ao nível do produto, foi escolhida devido às dificuldades práticas em calcular as quotas de mercado nos mercados da tecnologia utilizando as receitas das royalties (ver ponto 40). Para além da dificuldade prática de obtenção de dados fiáveis sobre os rendimentos de royalties, os rendimentos de royalties efetivos podem também subestimar a posição de uma tecnologia no mercado no caso de os pagamentos de royalties serem reduzidos em resultado de um licenciamento cruzado ou do fornecimento de produtos subordinados. Este risco não existe quando as quotas de mercado no mercado da tecnologia são calculadas com base nos produtos produzidos utilizando a tecnologia relevante. Em geral, a «marca» da tecnologia ao nível do produto refletirá bem a sua posição de mercado.

114.

Decorre do artigo 3.o e do artigo 8.o, alínea d), do RICTT que, se a tecnologia licenciada não tiver gerado vendas de produtos contratuais no ano civil anterior, por exemplo porque a tecnologia é nova e os produtos que incorporam a tecnologia ainda não foram comercializados, considera-se que a tecnologia, para efeitos da aplicação do RICTT, tem uma quota de mercado igual a zero para esse ano civil. Este princípio é ilustrado no exemplo 1 infra.

115.

Idealmente, os produtos produzidos utilizando tecnologias internas que não sejam objeto de um licenciamento seriam excluídos do mercado do produto para efeitos de cálculo da «marca», uma vez que as tecnologias internas exercem apenas uma restrição indireta sobre a tecnologia licenciada. No entanto, dado que, na prática, pode ser difícil para os licenciantes e para os licenciados saberem se outros produtos, no mesmo mercado do produto, são produzidos utilizando tecnologias licenciadas ou tecnologias internas, para efeitos de aplicação do RICTT, a quota de mercado da tecnologia licenciada é calculada com base nas vendas dos produtos que incorporam essa tecnologia como uma percentagem de todas as vendas nesse mercado do produto. É provável que esta abordagem reduza a quota de mercado calculada ao incluir as vendas dos produtos produzidos utilizando tecnologias internas, mas, de um modo geral, constituirá um bom indício da posição no mercado da tecnologia licenciada. Em primeiro lugar, capta qualquer concorrência potencial de empresas que produzem com recurso à sua própria tecnologia e que são suscetíveis de iniciar o licenciamento em caso de deterioração das condições da oferta no mercado da tecnologia (por exemplo, um pequeno mas permanente aumento das taxas de licença cobradas pelo licenciante). Em segundo lugar, mesmo que seja pouco provável que outros detentores da tecnologia comecem a licenciá-la, o licenciante não tem necessariamente poder de mercado no mercado da tecnologia, ainda que possua uma parte elevada das receitas de licenciamento. Se o mercado do produto a jusante for competitivo, a concorrência a esse nível pode de facto limitar o licenciante. Um aumento das royalties a montante afeta os custos do licenciado, tornando-o menos competitivo e podendo fazer-lhe perder vendas. O cálculo da quota de mercado de uma tecnologia com base na sua «marca» no mercado do produto também reflete esta restrição.

116.

Para efeitos de aplicação do RICTT, a dimensão geográfica do mercado da tecnologia relevante é também determinada pelos mercados do produto. No entanto, para a apreciação dos acordos de transferência de tecnologia não abrangidos pela isenção por categoria, pode revelar-se oportuno considerar uma área geográfica mais vasta em que o licenciante e os licenciados de tecnologias concorrentes têm atividade, em que as condições da concorrência sejam suficientemente homogéneas e possam distinguir-se de áreas vizinhas devido ao facto de as condições de concorrência serem sensivelmente diferentes nessas áreas.

117.

Se a(s) quota(s) de mercado das partes aumentar(em) acima do limiar aplicável de 20 % ou 30 % durante a vigência do acordo, a zona de segurança continua a aplicar-se durante um período de três anos civis consecutivos subsequentes ao ano em que o limiar foi ultrapassado [ver artigo 8.o, alínea e), do RICTT].

Cálculo das quotas de mercado nos mercados do produto no âmbito do RICTT

118.

No que respeita aos mercados relevantes em que os produtos contratuais são vendidos, a quota de mercado do licenciado deve ser calculada com base nas vendas por ele efetuadas dos produtos que incorporam a tecnologia do licenciante e nas suas vendas de produtos concorrentes, ou seja, as vendas totais do licenciado no mercado do produto em causa. Quando o licenciante é igualmente fornecedor de produtos no mercado relevante, as suas vendas de produtos nesse mercado devem igualmente ser tomadas em consideração. As vendas efetuadas por outros licenciados não são tidas em conta para efeitos do cálculo da quota de mercado do licenciado ou do licenciante no(s) mercado(s) do produto relevante(s).

Dados utilizados para calcular as quotas de mercado

119.

As quotas de mercado devem ser calculadas com base nos dados relativos ao valor das vendas do ano civil anterior, quando esses dados estiverem disponíveis. Os dados relativos ao valor das vendas dão normalmente uma indicação mais exata da relevância de uma tecnologia do que os dados relativos ao volume de vendas. Contudo, se esses dados não estiverem disponíveis, é possível utilizar estimativas que se baseiem noutras informações fiáveis do mercado, incluindo os dados relativos aos volumes de vendas (82). Em geral, as quotas de mercado são calculadas utilizando os dados das vendas relativos ao ano civil anterior. Contudo, nos casos em que os dados das vendas relativos ao ano civil anterior não são representativos da posição das partes no(s) mercado(s) relevante(s), as quotas de mercado devem ser calculadas como a média das quotas de mercado das partes nos três anos civis anteriores [ver artigo 8.o, alínea b), do RICTT] (83).

120.

Os princípios definidos na presente secção 3.3 podem ser ilustrados pelos seguintes exemplos:

Exemplos de licenciamento entre não concorrentes

Exemplo 1

A empresa A é especializada no desenvolvimento de produtos e técnicas biotecnológicos, tendo desenvolvido um novo produto, o Xeran. Não desenvolve as suas atividades como produtor de Xeran, porque não dispõe de instalações de produção nem de distribuição para tal. A empresa B é um produtor de produtos concorrentes, recorrendo a tecnologias não protegidas livremente disponíveis. No ano 1, B vendeu produtos no valor de 25 milhões de EUR, produzidos com as tecnologias livremente disponíveis. No ano 2, A concede a B uma licença para a produção de Xeran. Nesse ano, B vende produtos no valor de 15 milhões de EUR com recurso às tecnologias livremente disponíveis e vende Xeran no valor de 15 milhões de EUR. No ano 3 e nos anos seguintes, B produz e vende apenas Xeran no valor de 40 milhões de EUR por ano. Para além disso, no ano 2, A concede também uma licença a C. C não desenvolvia anteriormente quaisquer atividades no mercado do produto. C produz e vende apenas Xeran: 10 milhões de EUR no ano 2 e 15 milhões de EUR no ano 3 e seguintes. O mercado total de Xeran e dos seus substitutos, em que B e C desenvolvem as suas atividades, tem um valor anual de 200 milhões de EUR.

No ano 2, ano em que foram celebrados acordos de licenciamento, a quota de mercado de A no mercado da tecnologia é de 0 %, uma vez que, para efeitos da aplicação do RICTT, a sua quota de mercado é calculada com base nas vendas totais de Xeran realizadas no ano anterior. No ano 3, a quota de A no mercado da tecnologia é de 12,5 %, refletindo o valor de Xeran produzido por B e C no anterior ano 2. No ano 4 e seguintes, a quota de mercado de A no mercado da tecnologia é de 27,5 %, refletindo o valor de Xeran produzido por B e C no ano anterior.

No ano 2, a quota de B no mercado do produto é de 12,5 %, refletindo as vendas de 25 milhões de EUR de B no ano 1. No ano 3, a quota de mercado de B é de 15 %, uma vez que as suas vendas aumentaram para 30 milhões de EUR no ano 2. No ano 4 e seguintes, a quota de mercado de B é de 20 %, uma vez que as suas vendas no ano 3 e seguintes se elevaram a 40 milhões de EUR por ano. A quota de C no mercado do produto é de 0 % no ano 1 e no ano 2, de 5 % no ano 3 e de 7,5 % nos anos seguintes.

Dado que os acordos de licenciamento entre A e B e os acordos entre A e C são acordos entre não concorrentes e que as quotas de mercado individuais de A, B e C são inferiores a 30 % por ano, cada um dos acordos é abrangido pela zona de segurança do RICTT.

Exemplo 2

A situação é idêntica à do exemplo 1, mas agora B e C operam em mercados geográficos diferentes. Está estabelecido que o mercado total de Xeran e dos seus substitutos tem um valor anual de 100 milhões de EUR em cada mercado geográfico.

Neste caso, a quota de mercado de A nos mercados da tecnologia relevantes deve ser calculada com base nos dados relativos às vendas de produtos de cada um dos dois mercados do produto geográficos, separadamente.

No mercado em que B está ativo, a quota de mercado de A depende da venda de Xeran por B. Como o mercado total é de 100 milhões de EUR, ou seja, metade da dimensão do mercado do exemplo 1, a quota de mercado de A é de 0 % no ano 2, de 15 % no ano 3 e de 40 % nos anos seguintes. A quota de mercado de B é de 25 % no ano 2, de 30 % no ano 3 e de 40 % nos anos seguintes. Nos anos 2 e 3, as quotas de mercado individuais de A e B não excedem o limiar de 30 %. No entanto, o limiar é excedido a partir do ano 4. Isto significa que, nos termos do disposto no artigo 8.o, alínea e), do RICTT, após o ano 7, o acordo de licenciamento entre A e B deixará de beneficiar da zona de segurança, devendo ser apreciado numa base individual.

No mercado em que C desenvolve as suas atividades, a quota de mercado de A depende das vendas de Xeran por C. A quota de mercado de A no mercado da tecnologia, com base nas vendas de C no ano anterior, é, por conseguinte, de 0 % no ano 2, de 10 % no ano 3 e de 15 % nos anos seguintes. A quota de C no mercado do produto é a mesma: de 0 % no ano 2, de 10 % no ano 3 e de 15 % nos anos seguintes. O acordo de licenciamento entre A e C é, por conseguinte, abrangido pela zona de segurança durante todo o seu período de vigência.

Exemplos de licenciamento entre concorrentes

Exemplo 3

As empresas A e B desenvolvem atividades no mesmo mercado do produto e geográfico relevantes no tocante a um determinado produto químico. Também são ambas titulares de uma patente no que respeita às diferentes tecnologias utilizadas para a produção desse produto. No ano 1, A e B assinam um acordo de licenças cruzadas pelo qual cada uma das empresas concede à outra o direito de utilizar as suas tecnologias respetivas. No ano 1, A e B utilizam apenas a sua própria tecnologia na sua produção e A vende produtos no valor de 15 milhões de EUR e B de 20 milhões de EUR. A partir do ano 2, utilizam ambas a sua própria tecnologia e a tecnologia uma da outra. A partir desse ano, A vende produtos no valor de 10 milhões de EUR fabricados com a sua própria tecnologia e 10 milhões de EUR de produtos fabricados com a tecnologia de B. A partir do ano 2, B vende 15 milhões de EUR do produto produzido com a sua própria tecnologia e 10 milhões de EUR do produto produzido com a tecnologia de A. O mercado total do produto e dos seus substitutos tem um valor anual de 100 milhões de EUR.

A fim de apreciar o acordo de licenciamento no âmbito do RICTT, é necessário calcular as quotas de mercado de A e B tanto no mercado da tecnologia como no mercado do produto.

A quota de A no mercado da tecnologia depende do montante do produto vendido no ano anterior que foi produzido por A e B com recurso à tecnologia de A. No ano 2, a quota de mercado de A no mercado da tecnologia é, por conseguinte, de 15 %, refletindo a sua própria produção e vendas de 15 milhões de EUR no ano 1. A partir do ano 3, a quota de mercado de A no mercado da tecnologia é de 20 %, refletindo as vendas no valor de 20 milhões de EUR do produto fabricado com recurso à tecnologia de A e fabricado e vendido por A e B (10 milhões de EUR cada). Do mesmo modo, a quota de mercado de B no mercado da tecnologia é de 20 % no ano 2 e de 25 % nos anos seguintes.

As quotas de mercado de A e B no mercado do produto dependem das suas vendas respetivas do produto no ano anterior, independentemente da tecnologia utilizada. A quota de mercado de A no mercado do produto é de 15 % no ano 2 e de 20 % nos anos seguintes. A quota de mercado de B no mercado do produto é de 20 % no ano 2 e de 25 % nos anos seguintes.

Como se trata de um acordo entre concorrentes, para beneficiar da zona de segurança do RICTT, a sua quota de mercado combinada deve ser inferior a 20 %, tanto no mercado da tecnologia como no mercado do produto. É evidente que tal não sucede neste caso. A quota de mercado combinada das partes no mercado da tecnologia e no mercado do produto é de 35 % no ano 2 e de 45 % nos anos seguintes. Este acordo entre concorrentes deve, por conseguinte, ser apreciado numa base individual.

3.4. Restrições graves no âmbito do RICTT

3.4.1. Princípios gerais

121.

O artigo 4.o do RICTT inclui uma lista de restrições graves. Trata-se de restrições graves da concorrência que não beneficiam de isenção por categoria devido aos danos que geralmente causam aos consumidores. Em casos excecionais, as restrições graves podem não ser abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado se forem objetivamente necessárias para a celebração de um acordo de transferência de tecnologia (84) ou por razões de segurança ou de saúde relacionadas com a natureza perigosa do produto em questão. Esta exclusão do âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, só pode efetuar-se com base em fatores objetivos externos às próprias partes e não com base nas opiniões subjetivas e características das partes. A questão não é saber se as partes, na sua situação específica, não teriam aceitado concluir um acordo menos restritivo, mas sim determinar se, num contexto semelhante, dada a natureza do acordo e as características do mercado, não teria sido celebrado um acordo menos restritivo entre empresas.

122.

Decorre do artigo 4.o, n.os 1 e 2, do RICTT que, se um acordo de transferência de tecnologia inclui uma restrição grave, o acordo no seu conjunto não pode beneficiar da isenção por categoria. Além disso, a Comissão considera que, no âmbito de uma apreciação individual, não é provável que restrições graves satisfaçam as quatro condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado.

123.

O artigo 4.o do RICTT contém listas distintas de restrições graves para acordos entre concorrentes e acordos entre não concorrentes. Se as partes no acordo não forem empresas concorrentes no momento em que o celebram mas passarem a sê-lo depois disso, a lista de restrições graves aplicáveis aos acordos entre não concorrentes continua a ser aplicável durante todo o período de vigência do acordo, salvo se este for subsequentemente alterado nalgum aspeto material [ver artigo 4.o, n.o 3) do RICTT]. Tal alteração inclui a celebração de um novo acordo de transferência de tecnologia entre as partes no que respeita a direitos de tecnologia concorrentes.

3.4.2. Acordos entre concorrentes

124.

O artigo 4.o, n.o 1, do RICTT enumera as restrições graves relativas aos acordos de transferência de tecnologia entre concorrentes. O artigo 4.o, n.o 1, prevê que a isenção por categoria não é aplicável aos acordos que, direta ou indiretamente, de forma separada ou em conjugação com outros fatores sob o controlo das partes, tiverem por objeto:

a)	A restrição da capacidade de uma parte para determinar os seus preços aquando da venda de produtos a terceiros;

b)	A limitação da produção, exceto as limitações da produção dos produtos contratuais impostas ao licenciado num acordo não recíproco ou impostas a apenas um dos licenciados num acordo recíproco;

A repartição de mercados ou de clientes, salvo:

a obrigação imposta ao licenciante e/ou ao licenciado, num acordo não recíproco, de não produzir com os direitos de tecnologia licenciados no território exclusivo reservado à outra parte e/ou de não vender os produtos contratuais, ativa e/ou passivamente, no território exclusivo ou ao grupo exclusivo de clientes reservado à outra parte,

ii)

a restrição, num acordo não recíproco, de vendas ativas dos produtos contratuais pelo licenciado no território exclusivo ou ao grupo exclusivo de clientes atribuído pelo licenciante a um outro licenciado, desde que este último não fosse uma empresa concorrente do licenciante no momento da celebração da sua própria licença,

iii)

a obrigação imposta ao licenciado de fabricar os produtos contratuais apenas para utilização própria, desde que, quando o licenciado incorporar os produtos contratuais nos seus próprios produtos, não seja limitado na venda dos produtos contratuais, ativa ou passivamente, a título de peças sobresselentes para os seus próprios produtos,

iv)	a obrigação imposta ao licenciado, num acordo não recíproco, de fabricar os produtos contratuais apenas para um cliente específico, quando a licença foi concedida para criar uma fonte alternativa de abastecimento para esse cliente;

d)	A restrição da capacidade do licenciado para explorar os seus próprios direitos de tecnologia ou a restrição da capacidade de qualquer das partes no acordo realizar atividades de I&D, exceto se esta última restrição for indispensável para impedir a divulgação a terceiros do saber-fazer licenciado.

Distinção entre acordos recíprocos e acordos não recíprocos entre concorrentes

125.

Em relação a certas restrições graves, o RICTT estabelece uma distinção entre acordos recíprocos e não recíprocos. A lista de restrições graves é mais estrita para os acordos recíprocos entre concorrentes do que para os acordos não recíprocos entre concorrentes. Os acordos recíprocos são acordos de licenciamento cruzado em que as tecnologias licenciadas são tecnologias concorrentes ou podem ser utilizadas para o fabrico de produtos concorrentes. Um acordo não recíproco é um acordo em que apenas uma das partes licencia os seus direitos de tecnologia à outra parte ou em que, no caso de licenciamento cruzado, os direitos de tecnologia licenciados não são tecnologias concorrentes e os direitos licenciados não podem ser utilizados para o fabrico de produtos concorrentes. Um acordo não é recíproco para efeitos do RICTT pelo simples facto de incluir uma obrigação de retrocessão ou de o licenciado retroceder sob licença os seus próprios melhoramentos da tecnologia licenciada. Sempre que um acordo não recíproco se tornar posteriormente um acordo recíproco devido à celebração de uma segunda licença entre as mesmas partes, estas partes podem ter de reexaminar a primeira licença a fim de evitar que o acordo contenha uma restrição grave. Aquando da sua apreciação destes casos, a Comissão tomará em consideração o período de tempo decorrido entre a celebração da primeira e da segunda licença.

Restrições de preços entre concorrentes

126.

A restrição grave constante do artigo 4.o, n.o 1, alínea a), do RICTT diz respeito aos acordos entre concorrentes que têm por objeto a fixação de preços dos produtos vendidos a terceiros, incluindo os produtos que incorporam a tecnologia licenciada. A fixação de preços entre concorrentes constitui, regra geral, uma restrição da concorrência pelo seu próprio objetivo. A fixação de preços pode assumir a forma de um acordo relativo aos preços exatos a faturar ou de uma tabela de preços com certas reduções máximas autorizadas. É irrelevante se o acordo diz respeito a preços fixos, preços mínimos (incluindo preços mínimos anunciados), preços máximos ou preços recomendados. Pode igualmente praticar-se a fixação de preços de forma indireta, utilizando meios para incentivar as empresas a não se afastarem do nível de preços acordado, por exemplo prevendo que o montante da royalty aumentará se os preços dos produtos diminuírem abaixo de um determinado nível. Contudo, uma obrigação imposta ao licenciado de pagar uma certa royalty mínima não equivale por si mesma a uma fixação de preços.

127.

Se as royalties forem calculadas com base nas vendas dos produtos individuais, o seu montante tem uma incidência direta sobre o custo marginal do produto e por isso sobre o seu preço (85). Por conseguinte, os concorrentes podem utilizar o licenciamento cruzado com royalties recíprocas como meio para coordenarem e/ou aumentarem os preços nos mercados do produto a jusante (86). Contudo, a Comissão só tratará as licenças cruzadas com royalties recíprocas como meio de fixar os preços em circunstâncias específicas, como, por exemplo, quando o acordo prevê o pagamento de royalties, independentemente de a tecnologia ser efetivamente utilizada, ou quando o acordo é desprovido de qualquer objetivo pró-concorrencial e, por conseguinte, não constitui um acordo de licenciamento de boa-fé.

Restrições da produção entre concorrentes

128.

A restrição grave constante do artigo 4.o, n.o 1, alínea b), do RICTT diz respeito a restrições da produção em acordos entre concorrentes. Uma restrição da produção é uma limitação da quantidade que uma parte pode produzir e vender. O artigo 4.o, n.o 1, alínea b), não se aplica a restrições da produção impostas ao licenciado num acordo não recíproco ou a limitações da produção impostas apenas a um dos licenciados num acordo recíproco, desde que, em cada caso, a restrição da produção seja limitada aos produtos fabricados com recurso à tecnologia licenciada. O artigo 4.o, n.o 1, alínea b), classifica, assim, como graves as restrições da produção recíprocas e as restrições da produção impostas a qualquer das partes — quer seja o licenciante, quer seja o licenciado — no que se refere à utilização da própria tecnologia dessa parte (87). Quando os concorrentes chegam a acordo sobre limitações da produção recíprocas, o objetivo e eventual efeito do acordo consiste em reduzir a produção no mercado. Esta restrição grave também se aplica a acordos que reduzem o incentivo às partes para expandirem a produção, por exemplo, aplicando royalties recíprocas por unidade que aumentam à medida que aumenta a produção ou obrigando cada parte a efetuar pagamentos à outra se for ultrapassado um certo nível de produção.

129.

A justificação para o tratamento mais favorável das restrições da produção não recíprocas é que uma restrição unidirecional não conduz necessariamente a uma menor produção no mercado. O risco de o acordo não ser um acordo de licenciamento de boa-fé também é menor quando a restrição não é recíproca. Quando um licenciado está disposto a aceitar uma restrição unidirecional, é provável que o acordo dê origem a uma integração real de tecnologias complementares ou a ganhos de eficiência que favorecem uma maior integração da tecnologia superior do licenciante com os ativos de produção do licenciado. De igual modo, num acordo recíproco, uma restrição da produção imposta a apenas um dos licenciados pode refletir o valor superior da tecnologia licenciada por uma das partes e pode servir para promover o licenciamento pró-concorrencial.

Repartição de mercados e de clientes entre concorrentes

130.

A restrição grave estabelecida no artigo 4.o, n.o 1, alínea c), do RICTT diz respeito à repartição dos mercados e dos clientes. Os acordos através dos quais os concorrentes partilham entre si mercados e clientes têm por objetivo restringir a concorrência. Um acordo em que os concorrentes, num acordo recíproco, acordam em não produzir em certos territórios ou em não vender, tanto ativa como passivamente ou ambos, em certos territórios ou a certos clientes reservados à outra parte, é uma restrição grave. Assim, por exemplo, um licenciamento exclusivo recíproco entre concorrentes é considerado como uma repartição de mercado.

131.

O artigo 4.o, n.o 1, alínea c), do RICTT é aplicável independentemente do facto de o licenciado continuar a poder utilizar os seus próprios direitos de tecnologia. Após o licenciado se ter equipado para utilizar a tecnologia do licenciante a fim de fabricar um determinado produto, pode ser dispendioso manter uma linha de produção separada utilizando uma outra tecnologia a fim de servir clientes que não são afetados pelas restrições. Além disso, tendo em conta o potencial anticoncorrencial das restrições, o licenciado pode ter pouco incentivo para produzir utilizando a sua própria tecnologia. É também muito pouco provável que tais restrições sejam indispensáveis para que o licenciamento seja pró-concorrencial.

132.

Nos termos do artigo 4.o, n.o 1, alínea c), subalínea i), do RICTT num acordo não recíproco não é considerada restrição grave para o licenciante a concessão ao licenciado de uma licença exclusiva para fabricar com base na tecnologia licenciada num determinado território, acordando desta forma em não fabricar ele próprio os produtos contratuais nesse território nem fornecer os produtos contratuais a partir desse território. Essas licenças exclusivas são objeto de uma isenção por categoria independentemente do âmbito do território. Se a licença for a nível mundial, a exclusividade implica que o licenciante se absterá de entrar ou de permanecer no mercado. A isenção por categoria é igualmente aplicável se o licenciado num acordo não recíproco for impedido de produzir num território exclusivo reservado ao licenciante. O objetivo desses acordos pode ser dar ao licenciante, ao licenciado ou a ambos um incentivo para investir na tecnologia licenciada e desenvolver a mesma. O objeto do acordo não é, por conseguinte, necessariamente partilhar mercados.

133.

Nos termos do disposto no artigo 4.o, n.o 1, alínea c), subalínea i), do RICTT, também não constitui uma restrição grave o facto de as partes num acordo não recíproco acordarem em não proceder a vendas ativas ou passivas dos produtos contratuais num território exclusivo ou a um grupo exclusivo de clientes reservado à outra parte (88). As vendas «ativas» e «passivas» encontram-se definidas no artigo 1.o, n.o 1, alíneas s) e t), respetivamente, do RICTT (89). As restrições à capacidade do licenciado ou licenciante de vender ativamente, passivamente ou de ambas as formas no território ou ao grupo de clientes da outra parte só são objeto de isenção por categoria se esse território ou grupo de clientes tiver sido exclusivamente reservado a essa outra parte. As restrições de vendas ativas e passivas em relação a um território ou grupo de clientes que não esteja exclusivamente reservado não beneficiam de uma isenção por categoria, mas, em determinadas circunstâncias, pode considerar-se que preenchem as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado com base numa apreciação individual do acordo nos termos do artigo 101.o. Por exemplo, as partes podem acordar em partilhar a exclusividade numa base ad hoc quando for necessário fazer face a uma escassez temporária na produção da parte a que foi atribuído o território ou grupo de clientes.

134.

Implicitamente, também não é considerado uma restrição grave se o licenciante nomear o licenciado seu único licenciado num determinado território, o que implica que não serão concedidas licenças a terceiros para produzirem a partir da tecnologia do licenciante no território em questão. A isenção por categoria é aplicável a essas licenças únicas, independentemente de o acordo ser recíproco ou não, dado que o acordo não impede as partes de explorarem os seus próprios direitos de tecnologia nos territórios respetivos abrangidos pelo acordo.

135.

O artigo 4.o, n.o 1, alínea c), subalínea ii), do RICTT exclui da lista de restrições graves as restrições num acordo não recíproco impostas às vendas ativas de produtos contratuais realizadas por um licenciado num território ou a um grupo de clientes atribuídos pelo licenciante a um outro licenciado, desde que o licenciado protegido não tenha sido um concorrente do licenciante aquando da celebração do acordo de licenciamento do licenciado protegido. Neste cenário, não se justifica tratar essas restrições de vendas ativas como restrições graves. Ao permitir que o licenciante conceda a um licenciado, que não se encontrava ainda no mercado relevante, proteção contra vendas ativas por parte de licenciados que são concorrentes do licenciante e que por essa razão já estavam estabelecidos no mercado, tais restrições podem induzir o licenciado a explorar a tecnologia licenciada de forma mais eficaz. Contudo, se os licenciados tiverem acordado entre si em não vender ativa ou passivamente em determinados territórios ou a certos grupos de clientes, o acordo equivaleria a um cartel entre os licenciados. Dado que não implica qualquer transferência de tecnologia, um tal acordo não seria, em qualquer caso, abrangido pelo âmbito de aplicação do RICTT.

136.

O artigo 4.o, n.o 1, alínea c), subalínea iii), do RICTT exclui da lista de restrições graves as restrições de utilização cativa, ou seja, as obrigações de o licenciado só fabricar os produtos que incorporam a tecnologia licenciada para sua própria utilização. Se o produto contratual for um componente, o licenciado pode, pois, ser obrigado a fabricar esse componente só para o integrar nos seus próprios produtos e a não vender os componentes a outros produtores. Contudo, o licenciado deve poder vender ativa e passivamente componentes como peças sobresselentes para os seus próprios produtos e, por conseguinte, deve poder fornecê-los a terceiros que prestem um serviço pós-venda relativamente a esses produtos. As restrições de utilização cativa podem ser necessárias para promover a divulgação de uma tecnologia, nomeadamente entre concorrentes, e estão, assim, abrangidas pela isenção por categoria. A secção 4.2.5 das presentes Orientações dá indicações para a apreciação das restrições de utilização cativa em acordos não abrangidos pela isenção por categoria.

137.

Por último, o artigo 4.o, n.o 1, alínea c), subalínea iv), do RICTT exclui da lista das restrições graves a obrigação imposta ao licenciado num acordo não recíproco de fabricar os produtos contratuais apenas para um determinado cliente, em que a licença é concedida para criar uma fonte de abastecimento alternativa para esse cliente. Por conseguinte, a licença deve ser concedida para efeitos de abastecimento de um determinado cliente. No entanto, podem ser concedidas licenças a mais de uma empresa para abastecer o mesmo cliente. O artigo 4.o, n.o 1, alínea c), subalínea iv), aplica-se independentemente da duração da licença. Por exemplo, uma licença única para cumprir os requisitos de um projeto de um determinado cliente é abrangida por esta derrogação. A possibilidade de tais acordos serem utilizados para partilhar mercados é limitada, devido ao facto de a licença ser concedida apenas para efeitos de abastecimento de um determinado cliente. Designadamente, não se pode presumir que esses acordos levem o licenciado a deixar de explorar a sua própria tecnologia.

138.

As restrições do domínio de utilização nos acordos entre concorrentes que limitam o licenciamento a um ou mais domínios técnicos de aplicação, mercados do produto ou setores industriais (90) não são restrições graves. Tais restrições beneficiam da isenção por categoria até ao limiar de quota de mercado de 20 % independentemente de o acordo ser recíproco ou não. Não se considera que tais restrições tenham por objeto a atribuição de mercados ou clientes. Contudo, a aplicação da isenção por categoria está sujeita à condição de as restrições do domínio de utilização não ultrapassarem o âmbito das tecnologias licenciadas. Por exemplo, quando os licenciados forem também limitados nos domínios técnicos de aplicação em que podem utilizar os seus próprios direitos de tecnologia, o acordo equivale a uma partilha de mercado.

139.

A isenção por categoria é aplicável independentemente de a restrição do domínio de utilização ser simétrica ou assimétrica. Uma restrição do domínio de utilização assimétrica num acordo de licenciamento recíproco implica que cada parte esteja autorizada a utilizar as respetivas tecnologias relativamente às quais concedem licenças no âmbito de diferentes domínios de utilização. Desde que o acordo não restrinja a capacidade de as partes utilizarem as suas próprias tecnologias, não se presume que o acordo as conduzirá a abandonarem ou a limitarem a sua entrada no(s) domínio(s) abrangido(s) pela licença concedida à outra parte. Mesmo que os licenciados se equipem para utilizar a tecnologia licenciada no âmbito do domínio de utilização licenciado, pode não se verificar qualquer impacto nos ativos utilizados para produzir fora do âmbito da licença. Relativamente a este aspeto, é importante que a restrição diga respeito a mercados do produto, setores industriais ou domínios técnicos de aplicação distintos e não a clientes, atribuídos por território ou por grupo, que adquiram produtos abrangidos pelo mesmo mercado do produto, setores industriais ou domínios técnicos de aplicação. O risco de partilha de mercado é substancialmente maior neste último caso (ver ponto 130). Além disso, as restrições do domínio de utilização podem revelar-se necessárias para promover o licenciamento pró-concorrencial (ver ponto 235).

Restrições sobre a capacidade de as partes desenvolverem atividades de investigação e desenvolvimento

140.

A restrição grave constante do artigo 4.o, n.o 1, alínea d), do RICTT abrange restrições da capacidade de qualquer uma das partes para realizar atividades de I&D. As duas partes devem poder realizar atividades independentes de investigação e desenvolvimento. Essa regra é aplicável independentemente de a restrição dizer respeito a um domínio abrangido pela licença ou a outros domínios. Contudo, o simples facto de as partes acordarem em fornecer reciprocamente futuros melhoramentos das suas tecnologias respetivas não equivale a uma restrição imposta à realização de atividades independentes de I&D. O artigo 4.o, n.o 1, alínea d), também não se aplica à restrição da capacidade de uma parte para realizar atividades de I&D com terceiros, se essa restrição for necessária para impedir a divulgação do saber-fazer do licenciado. Para serem abrangidas por esta derrogação, as restrições impostas devem ser necessárias e proporcionadas para garantir essa proteção. Por exemplo, quando o acordo determina que certos empregados do licenciado recebam formação e sejam responsáveis pela utilização do saber-fazer licenciado, pode ser suficiente obrigar o licenciado a não autorizar esses trabalhadores a participar na I&D com terceiros. Podem afigurar-se igualmente apropriadas outras salvaguardas.

Restrições relativas à utilização por parte do licenciado da sua própria tecnologia

141.

A restrição grave constante do artigo 4.o, n.o 1, alínea d), do RICTT também se aplica às restrições impostas à capacidade do licenciado para utilizar os seus próprios direitos de tecnologia, desde que ao fazê-lo não utilize os direitos de tecnologia licenciados do licenciante. Em especial, no que respeita aos seus próprios direitos de tecnologia, o licenciado não deve estar sujeito a limitações em termos do local onde produz ou vende, dos domínios técnicos de utilização ou dos mercados do produto em que produz, da quantidade que produz ou vende ou do preço a que vende. Não deve também estar obrigado a pagar royalties relativamente a produtos produzidos com base nos seus próprios direitos de tecnologia, já que essas obrigações aumentam o custo de utilização desses direitos (91). Além disso, o licenciado não deve ser restringido no que respeita ao licenciamento dos seus próprios direitos de tecnologia a terceiros. Se forem impostas restrições ao licenciado no que diz respeito à utilização da sua própria tecnologia ou à sua liberdade de realizar atividades de I&D, a competitividade da tecnologia do licenciado é reduzida. Isso tem por efeito limitar a concorrência nos mercados do produto e da tecnologia existentes, bem como reduzir o incentivo que o licenciado teria para investir no desenvolvimento e melhoria da sua própria tecnologia. O artigo 4.o, n.o 1, alínea d), do RICTT não se aplica a restrições ao licenciado no que diz respeito à utilização de tecnologia de terceiros, por exemplo tecnologia de terceiros em concorrência com a tecnologia licenciada. Embora as obrigações de não concorrência possam ter efeitos de exclusão em relação às tecnologias de terceiros (ver secção 4.2.7 das presentes Orientações), não têm normalmente por efeito reduzir o incentivo para os licenciados investirem no desenvolvimento e na melhoria das suas próprias tecnologias.

3.4.3. Acordos entre não concorrentes

142.

O artigo 4.o, n.o 2, do RICTT enumera as restrições graves relativas aos acordos de licenciamento entre não concorrentes. O artigo 4.o, n.o 2, prevê que a isenção por categoria não é aplicável aos acordos que, direta ou indiretamente, de forma separada ou em conjugação com outros fatores sob o controlo das partes, tiverem por objeto:

A restrição da capacidade de uma parte para determinar os seus preços aquando da venda de produtos a terceiros, sem prejuízo da possibilidade de impor um preço de venda máximo ou de recomendar um preço de venda, desde que tal não corresponda a um preço de venda fixo ou mínimo na sequência de pressões exercidas ou de incentivos oferecidos por qualquer das partes;

A restrição do território no qual, ou dos clientes aos quais, o licenciado pode vender passivamente os produtos contratuais, exceto:

i)	a restrição de vendas passivas num território exclusivo ou a um grupo exclusivo de clientes reservado ao licenciante,

ii)

a obrigação de fabricar os produtos contratuais para sua utilização exclusiva, desde que, quando o licenciado incorporar os produtos contratuais nos seus próprios produtos, não tenha restrições de venda dos produtos contratuais, ativa ou passivamente, a título de peças sobresselentes para os seus próprios produtos,

iii)	a obrigação de fabricar os produtos contratuais apenas para um cliente específico, quando a licença foi concedida para criar uma fonte alternativa de abastecimento para esse cliente,

iv)	a restrição de vendas a utilizadores finais por um licenciado que opere a nível grossista,

v)	a restrição de vendas a distribuidores não autorizados situados no território em que o licenciante opera um sistema de distribuição seletiva para os produtos contratuais;

A restrição de vendas ativas ou passivas a utilizadores finais por um licenciado que seja membro de um sistema de distribuição seletiva e que opere a nível retalhista, sem prejuízo da possibilidade de um membro do sistema ser proibido de operar a partir de um local de estabelecimento não autorizado.

Fixação de preços

143.

A restrição grave constante do artigo 4.o, n.o 2, alínea a), do RICTT diz respeito à fixação dos preços de venda a terceiros. Mais especificamente, essa disposição abrange as restrições que tenham por objeto direto ou indireto a determinação de um preço de venda fixo ou mínimo ou de um nível de preços fixo ou mínimo que o licenciante ou o licenciado deverão respeitar quando venderem os produtos a terceiros. Os preços podem ser fixados diretamente através de um acordo expresso, como uma obrigação contratual, ou de forma indireta, por exemplo, através de acordos que fixam a margem, que fixam o nível máximo de descontos, que associam o preço de revenda imposto aos preços de venda de concorrentes, que impõem preços mínimos anunciados, ou ainda através de ameaças, de intimidação, de avisos, de multas ou da rescisão do contrato caso um determinado nível de preço não seja respeitado. Os meios diretos ou indiretos utilizados para fixar os preços podem ser reforçados se forem combinados com medidas que permitam identificar as vendas a baixo preço, como um sistema de monitorização dos preços (92) ou uma obrigação de comunicar qualquer desvio dos preços. Da mesma forma, a fixação direta ou indireta de preços pode ser reforçada se for associada a medidas destinadas a reduzir os incentivos que o vendedor teria para diminuir o seu preço, por exemplo a obrigação de aplicar uma cláusula de cliente mais favorecido, isto é, a obrigação de conceder a um cliente condições mais favoráveis do que a outros. Nos acordos entre não concorrentes, a utilização de preços de venda recomendados ou a imposição de preços máximos não são, em si mesmas, consideradas como preços de venda fixos ou mínimos. Contudo, se a utilização de preços recomendados ou preços máximos for combinada com incentivos à aplicação de um determinado nível de preços ou desincentivos à redução dos preços de venda, tal poderá equivaler a uma fixação de preços.

Restrições da capacidade do licenciado para efetuar vendas passivas

144.

A restrição grave constante do artigo 4.o, n.o 2, alínea b), do RICTT diz respeito às restrições da capacidade do licenciado para efetuar vendas passivas (93) de produtos que incorporam a tecnologia licenciada (94).

145.

As restrições de vendas passivas podem resultar de obrigações expressas, como a obrigação de não vender a determinados clientes ou a clientes estabelecidos em determinados territórios, ou a obrigação de remeter as encomendas desses clientes para outros licenciados. As restrições de vendas passivas podem também resultar de medidas indiretas destinadas a induzir o licenciado a abster-se de realizar tais vendas, tais como incentivos financeiros (95).

146.

As limitações de quantidade não constituem, por si só, uma restrição de vendas passivas grave na aceção do artigo 4.o, n.o 2, alínea b), do RICTT. Contudo, podem ser utilizadas como um meio indireto para restringir as vendas passivas. A Comissão considera que o artigo 4.o, n.o 2, alínea b), é aplicável quando as limitações de quantidade são utilizadas para aplicar um acordo subjacente de partilha do mercado. Indícios dessa situação incluem o ajustamento das quantidades ao longo do tempo, a fim de cobrir apenas a procura local; a combinação de limitações de quantidade com uma obrigação de vender quantidades mínimas no território; as obrigações de uma royalty mínima associadas as vendas no território; taxas diferenciadas de royalties consoante o destino dos produtos e a monitorização do destino dos produtos vendidos por cada licenciado.

147.

A restrição grave geral relativa às restrições das vendas passivas realizadas por licenciados está sujeita a várias exceções, que são apresentadas nos pontos 148 a 153. As obrigações e restrições que se inserem no âmbito destas exceções são objeto de isenção por categoria.

148.

Exceção 1: A restrição grave constante do artigo 4.o, n.o 2, alínea b), do RICTT não abrange as restrições de vendas (tanto ativas como passivas) impostas ao licenciante. Todas as restrições de vendas impostas ao licenciante são objeto de isenção por categoria até ao limiar de quota de mercado de 30 % (96). O mesmo se aplica às restrições de vendas ativas por parte do licenciado, com exceção das restrições de vendas ativas a utilizadores finais por parte de licenciados que pertençam a um sistema de distribuição seletiva (ver ponto 153 das presentes Orientações). A isenção por categoria de restrições relativas a vendas ativas assenta na hipótese de que tais restrições favorecem os investimentos, a concorrência não baseada nos preços e melhoramentos da qualidade dos serviços prestados pelos licenciados, ao abordar os problemas de parasitismo e de catividade. No caso de restrições de vendas ativas entre territórios ou grupos de clientes de licenciados, não é necessário que ao licenciado protegido tenha sido concedido um território exclusivo ou um grupo exclusivo de clientes. A isenção por categoria também é aplicável às restrições de vendas ativas quando tiver sido nomeado mais de um licenciado para um determinado território ou grupo de clientes. É provável que se promova o investimento que permite um ganho de eficiência quando um licenciado puder ter a certeza de que apenas estará sujeito à concorrência a nível das vendas ativas por parte de um número limitado de licenciados dentro do território e não também por parte de licenciados fora do território.

149.

Exceção 2: As restrições de vendas ativas e passivas efetuadas pelos licenciados num território exclusivo ou a um grupo exclusivo de clientes que o licenciante se reservou não são restrições graves [ver artigo 4.o, n.o 2, alínea b), subalínea i), do RICTT] (97). Dentro do limiar de quota de mercado, presume-se que, essas restrições, ainda que restrinjam a concorrência, promovem a divulgação pró-concorrencial da tecnologia e a integração dessa tecnologia nos ativos de produção do licenciado. Em relação a um território ou grupo de clientes a reservar para o licenciante, este não tem efetivamente de produzir com a tecnologia licenciada no território ou para o grupo de clientes em questão. Pode igualmente ser reservado para o licenciante um território ou grupo de clientes para exploração posterior.

150.

Exceção 3: A obrigação imposta ao licenciado de fabricar produtos que incorporam a tecnologia licenciada para sua utilização exclusiva (utilização cativa) não constitui uma restrição grave [ver artigo 4.o, n.o 2, alínea b), subalínea ii), do RICTT]. Quando o produto contratual é um componente, o licenciado pode desta forma ser obrigado a só utilizar esse produto para o integrar nos seus próprios produtos e a não vender o produto a outros produtores. Contudo, o licenciado deve poder vender ativa e passivamente os produtos enquanto peças sobresselentes para os seus próprios produtos e, por conseguinte, deve poder fornecê-los a terceiros que prestem serviços pós-venda relativamente a esses produtos. Na secção 4.2.5 são fornecidas mais orientações sobre as restrições de utilização cativa.

151.

Exceção 4: A obrigação imposta ao licenciado de fabricar os produtos contratuais apenas para um determinado cliente, a fim de proporcionar a esse cliente uma fonte de abastecimento alternativa, não constitui uma restrição grave [ver artigo 4.o, n.o 2, alínea b), subalínea iii), do RICTT]. No caso de acordos entre não concorrentes, essas restrições não são suscetíveis de ser abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado.

152.

Exceção 5: Quando o licenciado opera a nível grossista, uma restrição da sua capacidade de vender a utilizadores finais não constitui uma restrição grave [ver artigo 4.o, n.o 2, alínea b), subalínea iv), do RICTT]. Este tipo de restrição permite ao licenciante atribuir ao licenciado a função de distribuição grossista e não é geralmente abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1 (98).

153.

Exceção 6: Quando o licenciado é membro de um sistema de distribuição seletiva, uma restrição da sua capacidade de vender a distribuidores não autorizados não constitui uma restrição grave [ver artigo 4.o, n.o 2, alínea b), subalínea v), do RICTT]. Esta exceção permite ao licenciante operar um sistema de distribuição seletiva. Nesse caso, contudo, os licenciados que operam a nível retalhista devem, em conformidade com o artigo 4.o, n.o 2, alínea c), do RICTT, ser autorizados a vender tanto ativa como passivamente a utilizadores finais, sem prejuízo da possibilidade de os proibir de operar a partir de um local de estabelecimento não autorizado. Ver também o ponto 152 relativo à possibilidade de limitar o licenciado a uma função grossista, conforme previsto no artigo 4.o, n.o 2, alínea b), subalínea iv), do RICTT. No território em que o licenciante opera um sistema de distribuição seletiva, o sistema não pode ser combinado com territórios exclusivos ou grupos exclusivos de clientes sempre que tal conduza a uma restrição das vendas ativas ou passivas aos utilizadores finais, uma vez que constituiria uma restrição grave nos termos do artigo 4.o, n.o 2, alínea c), do RICTT.

154.

As restrições de vendas passivas por parte de licenciados num território exclusivo ou a um grupo de clientes exclusivo atribuídos a um outro licenciado são restrições graves nos termos do artigo 4.o, n.o 2, alínea b), do RICTT. Contudo, em circunstâncias específicas, tais restrições podem não ser abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado por um período de tempo limitado se forem objetivamente necessárias para que o licenciado protegido penetre num novo mercado (99). Tal pode aplicar-se, por exemplo, quando um licenciado tem de realizar investimentos substanciais para iniciar e desenvolver um novo mercado e as restrições das vendas passivas por parte de outros licenciados se limitam ao período de tempo necessário para que o licenciado recupere os seus investimentos. Na maior parte dos casos, este período não ultrapassa os dois anos, a contar da data em que os produtos contratuais foram pela primeira vez colocados no mercado no território exclusivo pelo licenciado em causa ou vendidos ao seu grupo exclusivo de clientes.

3.5. Restrições excluídas

155.

O artigo 5.o do RICTT enumera três tipos de restrições que estão excluídas da isenção por categoria a fim de proteger os incentivos à inovação. Estas restrições exigem uma apreciação individual para determinar se restringem a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado e, em caso afirmativo, se satisfazem as quatro condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. A exclusão destas restrições da isenção por categoria limita-se à restrição específica, desde que possa ser dissociada do resto do acordo. Nesse caso, o resto do acordo pode continuar a beneficiar da isenção por categoria.

Retrocessões exclusivas

156.

O artigo 5.o, n.o 1, alínea a), do RICTT exclui da isenção por categoria as obrigações que impõem retrocessões exclusivas, ou seja, a devolução de uma licença exclusiva ao licenciante ou a um terceiro designado por este último para quaisquer melhoramentos da tecnologia licenciada efetuados pelo licenciado ou para a cessão de direitos sobre esses melhoramentos ao licenciante ou a um terceiro designado por este último. Uma retrocessão exclusiva é uma retrocessão que impede o licenciado (que, neste caso, é o inovador e o licenciante do melhoramento) de explorar o melhoramento (quer para a sua própria produção, quer para licenciamento a terceiros). As obrigações de retrocessão exclusivas são suscetíveis de reduzir o incentivo ao licenciado para inovar, uma vez que restringem a capacidade do licenciado para explorar os melhoramentos. Esta exclusão é aplicável simultaneamente quando o melhoramento diz respeito à mesma aplicação que a da tecnologia licenciada e quando o licenciado desenvolve novas aplicações da tecnologia licenciada.

157.

A aplicação do artigo 5.o, n.o 1, alínea a), do RICTT não depende de o licenciante pagar ou não uma contrapartida para adquirir o melhoramento ou para obter uma licença exclusiva. Contudo, a existência e o montante dessa contrapartida — incluindo se é calculada com base no valor do melhoramento — podem ser um fator relevante para a apreciação individual das obrigações de retrocessão exclusivas nos termos do artigo 101.o do Tratado fora do âmbito de aplicação da isenção por categoria. Quando as retrocessões são efetuadas mediante remuneração, é menos provável que a obrigação elimine o incentivo ao licenciado para inovar. Na apreciação individual de retrocessões exclusivas não abrangidas pela isenção por categoria, a posição de mercado do licenciante no mercado da tecnologia deve ser igualmente tomada em consideração. Quanto mais forte for a posição do licenciante, mais provável será que as obrigações de retrocessão exclusivas tenham efeitos restritivos sobre a concorrência no domínio da inovação. Quanto mais forte for a posição da tecnologia do licenciante, maior significado assumirá o facto de o licenciado poder fornecer uma fonte alternativa de inovação e de concorrência futura. O impacto negativo das obrigações de retrocessão exclusiva pode igualmente ser reforçado se houver redes paralelas de acordos de transferência de tecnologia que incluam tais obrigações. Quando as tecnologias disponíveis são controladas por um número limitado de licenciantes que impõem obrigações de retrocessão exclusivas aos licenciados, o risco de incidências anticoncorrenciais é maior do que em situações nas quais há várias tecnologia concorrentes, das quais apenas algumas são licenciadas com obrigações de retrocessão exclusivas.

158.

As obrigações de retrocessão não exclusivas são abrangidas pela isenção por categoria. Este é o caso mesmo quando as obrigações não são recíprocas, ou seja, apenas impostas ao licenciado e quando o licenciante é autorizado a comunicar os melhoramentos a outros licenciados. Uma obrigação de retrocessão não recíproca pode promover a divulgação de novas tecnologias, permitindo que o licenciante determine livremente se e em que medida transfere os melhoramentos efetuados pelo licenciado para os seus outros licenciados. Uma cláusula de comunicação desse tipo pode igualmente promover a divulgação da tecnologia, nomeadamente quando cada licenciado souber, no momento da celebração do acordo, que se encontrará em pé de igualdade com outros licenciados no que respeita às melhoras da tecnologia utilizada para a produção.

159.

Fora da zona de segurança, as obrigações de retrocessão não exclusivas podem ter efeitos negativos sobre a concorrência e a inovação em circunstâncias específicas. Por exemplo, podem ter efeitos negativos sobre a inovação no caso de um licenciamento cruzado entre concorrentes, quando uma obrigação de retrocessão imposta a ambas as partes for combinada com uma obrigação de ambas as partes partilharem quaisquer melhoramentos introduzidos na sua própria tecnologia com a outra parte. A partilha de todos os melhoramentos entre concorrentes pode impedir cada um dos concorrentes de adquirir uma vantagem competitiva em relação ao outro (ver também o ponto 264). Quanto maior for o poder de mercado do licenciante e a cobertura de mercado das suas cláusulas de retrocessão, maior será a probabilidade de tais cláusulas afetarem a concorrência intertecnologia e a inovação.

Cláusulas de não contestação e de rescisão após contestação

160.

O artigo 5.o, n.o 1, alínea b), do RICTT exclui da isenção por categoria as cláusulas de não contestação, a saber, as obrigações diretas ou indiretas de uma parte de não contestar a validade dos direitos de propriedade intelectual detidos pela outra parte na União, sem prejuízo da possibilidade de, no caso de uma licença exclusiva, o licenciante rescindir o acordo de transferência de tecnologia se o licenciado contestar a validade de qualquer dos direitos de tecnologia licenciados.

161.

A razão para excluir as cláusulas de não contestação da isenção por categoria é o facto de os licenciados se encontrarem em geral nas melhores condições para avaliar se um direito de propriedade intelectual é ou não inválido, e de, para evitar qualquer distorção da concorrência, os direitos de propriedade intelectual inválidos deverem ser eliminados (100), uma vez que asfixiam a inovação em vez de a promover. O artigo 101.o, n.o 1, do Tratado pode ser igualmente aplicável a cláusulas de não contestação se o direito de tecnologia licenciado possuir um determinado valor e penalizar, por conseguinte, a nível da concorrência, as empresas que não o podem utilizar ou que o podem apenas utilizar mediante o pagamento de royalties. Nesses casos, é pouco provável que as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, se encontrem reunidas. Quanto à apreciação das cláusulas de não contestação no contexto dos acordos de resolução de litígios, ver os pontos 265 e 266.

162.

Em geral, uma cláusula que obrigue o licenciado a não contestar a titularidade dos direitos de tecnologia não constitui uma restrição da concorrência, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Independentemente de o licenciante ter a titularidade dos direitos da tecnologia, a sua utilização pelo licenciado e por qualquer outra parte depende sempre da obtenção de uma licença, pelo que, geralmente, a concorrência não deveria, assim, ser afetada (101).

163.

O artigo 5.o, n.o 1, alínea b), do RICTT também exclui da isenção por categoria, no contexto das licenças não exclusivas, o direito de o licenciante rescindir o acordo no caso de o licenciado contestar a validade dos direitos de tecnologia licenciados («cláusulas de rescisão após contestação»). Esse direito de rescisão pode ter o mesmo efeito que uma cláusula de não contestação, em especial se o abandono da tecnologia do licenciante resultasse numa perda significativa para o licenciado (por exemplo, quando o licenciado já investiu em máquinas ou ferramentas que não podem ser utilizadas para a produção utilizando outra tecnologia) ou se a tecnologia do licenciante for um input necessário para a produção do licenciado. Por exemplo, quando a tecnologia licenciada consistir em patentes essenciais a uma norma, um licenciado que produz um produto conforme com uma norma terá de utilizar necessariamente algumas ou todas as patentes requeridas para a aplicação da norma (102). Nesse caso, se o licenciante rescindir o acordo de transferência de tecnologia na sequência da contestação pelo licenciado da validade das patentes relevantes, o licenciado pode sofrer uma perda significativa. Mesmo quando a tecnologia do licenciante não for essencial a uma norma, pode haver um forte desincentivo à contestação se a tecnologia tiver uma posição de mercado considerável, tendo em conta a dificuldade de o licenciado encontrar uma tecnologia alternativa viável que possa obter sob licença. A questão de saber se a perda de lucro do licenciado seria significativa, constituindo, por conseguinte, um forte desincentivo à contestação, tem de ser apreciada caso a caso.

164.

No entanto, convém ainda notar que, fora dos cenários descritos no ponto 163, uma cláusula de rescisão após contestação não criará muitas vezes um forte desincentivo à contestação, pelo que não produzirá o mesmo efeito que uma cláusula de não contestação.

165.

Quando uma cláusula de rescisão após contestação é excluída da isenção por categoria e se verifica que restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, é necessário apreciar se a cláusula satisfaz as condições do artigo 101.o, n.o 3. Para o efeito, pode ser pertinente apreciar se a cláusula é indispensável para incentivar o licenciante a conceder uma licença (garantindo que não é obrigado a continuar a negociar com um licenciado que contesta o objeto do acordo de licenciamento). Um fator relevante nessa apreciação pode ser saber se o licenciado cumpriu todas as suas obrigações previstas no acordo aquando da contestação, nomeadamente a obrigação de pagar as royalties acordadas.

166.

As cláusulas de rescisão após contestação são, em geral, menos suscetíveis de ter efeitos anticoncorrenciais nos acordos de licença exclusiva. Uma vez que concedeu uma licença exclusiva, o licenciante pode encontrar-se numa situação particular de dependência, dado que o licenciado será a sua única fonte de rendimentos provenientes dos direitos de tecnologia licenciados se as royalties dependerem da produção com os direitos licenciados, como é muitas vezes o caso. Neste cenário, os incentivos à inovação e ao licenciamento poderiam ser minados se, por exemplo, o licenciante fosse obrigado a concluir um acordo com um licenciado exclusivo que deixou de fazer esforços significativos para desenvolver, fabricar e comercializar o produto a fabricar ou fabricado com os direitos de tecnologia licenciados (103). É por esta razão que o RICTT concede uma isenção por categoria às cláusulas de rescisão após contestação nos acordos de licença exclusiva. Fora da zona de segurança, é necessária uma apreciação caso a caso.

167.

As cláusulas de não contestação e de rescisão após contestação que digam exclusivamente respeito ao saber-fazer não são excluídas da isenção por categoria. A Comissão tem uma posição mais favorável em relação a estas cláusulas, uma vez que é provavelmente muito difícil ou mesmo impossível para o licenciante recuperar o saber-fazer licenciado após a sua divulgação. Nesses casos, uma obrigação de o licenciado não contestar o saber-fazer licenciado pode promover a divulgação da tecnologia se permitir que os licenciantes mais fracos concedam licenças a licenciados mais fortes sem temer contestação depois de o licenciado ter absorvido o saber-fazer.

Limitar a utilização ou desenvolvimento pelo licenciado da sua própria tecnologia (acordos entre não concorrentes)

168.

Nos acordos entre não concorrentes, o artigo 5.o, n.o 2, do RICTT exclui da isenção por categoria qualquer obrigação direta ou indireta que limite a capacidade de o licenciado explorar os seus próprios direitos de tecnologia ou a capacidade de qualquer das partes realizarem atividades de I&D, a menos que a última restrição seja indispensável para impedir a divulgação a terceiros do saber-fazer licenciado. O teor desta exclusão é o mesmo do que o disposto no artigo 4.o, n.o 1, alínea d), do RICTT, que faz parte da lista de restrições graves aplicáveis a acordos entre concorrentes, sendo tratado nos pontos 140 e 141. Os pontos 169 e 170 fornecem orientações para a apreciação individual, nos termos do artigo 101.o do Tratado, destes tipos de restrições em acordos entre não concorrentes.

169.

Nos acordos entre não concorrentes, o licenciado normalmente não possui uma tecnologia concorrente. No entanto, pode haver casos em que, para efeitos do RICTT, as partes são consideradas não concorrentes, apesar do facto de o licenciado possuir uma tecnologia concorrente. É o que sucede quando o licenciado possui uma tecnologia mas não a licencia e o licenciante não é um fornecedor real ou potencial no mercado do produto. Para efeitos do RICTT, nessas circunstâncias, as partes não são nem concorrentes no mercado da tecnologia nem concorrentes no mercado do produto a jusante (104). Em tais casos, é importante assegurar-se de que o licenciado não é restringido na sua capacidade de explorar a sua própria tecnologia e de continuar o seu desenvolvimento. Essa tecnologia constitui uma pressão concorrencial, que deveria ser mantida. Numa situação desse tipo, as restrições relativas à utilização por parte do licenciado dos seus próprios direitos de tecnologia ou à I&D são suscetíveis de restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado e não satisfazer as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Por exemplo, a imposição ao licenciado da obrigação de pagar royalties não apenas relativamente às vendas dos produtos que fabrica com a tecnologia licenciada, mas também às vendas de produtos que fabrica apenas com a sua própria tecnologia, limita em geral a capacidade de o licenciado explorar a sua própria tecnologia.

170.

Em casos em que o licenciado não possui uma tecnologia concorrente ou não está já a desenvolver tal tecnologia, uma restrição da possibilidade de as partes realizarem atividades independentes de I&D pode ser restritiva da concorrência, por exemplo, quando estiverem disponíveis apenas algumas tecnologias ou quando as partes constituírem uma (potencial) fonte importante de inovação no mercado. Tal acontece principalmente quando as partes possuem os ativos e as competências necessários para continuar a realizar atividades de I&D. Nessa situação, é pouco provável que as restrições da possibilidade de as partes realizarem atividades de I&D satisfaçam as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Contudo, noutros casos em que se encontram disponíveis várias tecnologias e as partes não possuem ativos ou competências especiais, a restrição relativa à I&D é suscetível quer de não ser abrangida pelo artigo 101.o, n.o 1, devido a falta de efeitos restritivos significativos, quer de satisfazer as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. A restrição pode promover a divulgação de novas tecnologias, por exemplo, persuadindo o licenciado a centrar-se na exploração e no desenvolvimento da tecnologia licenciada.

3.6. Retirada e não aplicação da isenção por categoria

3.6.1. Retirada do benefício da isenção por categoria

171.

O artigo 6.o, n.o 1, do RICTT prevê que a Comissão pode retirar o benefício da isenção por categoria, nos termos do artigo 29.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, se verificar, num caso específico, que um acordo de transferência de tecnologia ao qual se aplica a isenção por categoria produz efeitos incompatíveis com o artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. O artigo 6.o, n.o 2, do RICTT prevê igualmente que, sempre que a autoridade da concorrência de um Estado-Membro verificar que um acordo de transferência de tecnologia abrangido pela isenção por categoria produz efeitos incompatíveis com o artigo 101.o, n.o 3, no território do seu Estado-Membro, ou numa parte deste, que apresente as características de um mercado geográfico distinto, pode retirar o benefício da isenção por categoria em relação a esse território, nos termos do artigo 29.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003.

172.

Cabe à autoridade da concorrência que se propõe retirar o benefício da isenção por categoria o ónus de provar que o acordo restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado e não preenche uma ou mais das condições do artigo 101.o, n.o 3 (105). Tendo em conta o facto de a retirada implicar que o acordo em causa viola o artigo 101.o do Tratado, a retirada é necessariamente acompanhada por uma decisão negativa nos termos dos artigos 5.o, 7.o ou 9.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003. A retirada do benefício da isenção por categoria apenas produz efeitos ex nunc, ou seja, não afeta o estatuto de isenção do acordo relativamente ao período anterior à data em que a retirada produz efeitos.

173.

O artigo 6.o, n.o 1, do RICTT prevê que a retirada pode nomeadamente justificar-se, nas seguintes circunstâncias:

a)	O acesso das tecnologias de terceiros ao mercado é restringido, por exemplo através do efeito cumulativo de redes paralelas de acordos restritivos semelhantes que proíbam os licenciados de recorrerem às tecnologias de terceiros;

O acesso ao mercado de potenciais licenciados é restringido, por exemplo, através do efeito cumulativo de redes paralelas de acordos restritivos semelhantes que proíbam os licenciantes de licenciar a outros licenciados ou porque o único titular da tecnologia que licencia os direitos de tecnologia relevantes celebra uma licença exclusiva com um licenciado já ativo no mercado do produto com base em direitos de tecnologias alternativas.

174.

O artigo 6.o, n.o 1, alínea a), do RICTT refere a possibilidade de retirada do benefício da isenção por categoria nos casos em que terceiros licenciantes, incluindo potenciais licenciantes, são excluídos dos mercados da tecnologia relevantes devido ao efeito cumulativo das redes de acordos de transferência de tecnologia que proíbem os licenciados de explorarem tecnologias concorrentes. Pode existir exclusão de outros licenciantes quando a maior parte das empresas presentes num mercado que poderia adquirir uma licença concorrente é impedida de o fazer devido à existência de acordos restritivos e quando os licenciados potenciais se veem confrontados com obstáculos à entrada relativamente elevados. O artigo 6.o, n.o 1, alínea b), do RICTT refere a possibilidade de retirada nos casos em que outros licenciados são excluídos devido ao efeito cumulativo dos acordos de transferência de tecnologia que proíbem os licenciantes de licenciar outros licenciados e, por conseguinte, impedem os potenciais licenciados de acederem à tecnologia necessária. O problema da exclusão é examinado mais pormenorizadamente nas secções 4.2.2 e 4.2.7 das presentes Orientações.

175.

A retirada do benefício da isenção por categoria pode igualmente justificar-se quando:

a)	A concorrência entre licenciantes é restringida devido à imposição, por um número significativo de licenciantes concorrentes, de requisitos para que os seus licenciados lhes apliquem condições mais favoráveis acordadas com outros licenciantes;

b)	O acesso dos clientes aos produtos contratuais é indevidamente limitado em resultado de restrições à capacidade do licenciante ou dos licenciados de efetuarem vendas passivas a um território exclusivo ou a um grupo de clientes exclusivo reservado ao licenciante ou licenciado;

c)	As royalties num mercado da tecnologia relevante são estabelecidas a um nível supraconcorrencial em resultado do efeito cumulativo de acordos de licenciamento cruzado semelhantes entre empresas concorrentes.

3.6.2. Não aplicação do RICTT

176.

O artigo 7.o do RICTT prevê que a Comissão pode excluir do âmbito de aplicação do RICTT, por meio de um regulamento, as redes paralelas de acordos semelhantes em que esses acordos abranjam mais de 50 % de um mercado relevante. Esta disposição não se destina às empresas individuais, mas é aplicável a todas as empresas cujos acordos são definidos no regulamento que declara a não aplicação do RICTT.

177.

Embora a retirada do benefício previsto no RICTT pela Comissão nos termos do artigo 6.o implique a adoção de uma decisão nos termos dos artigos 7.o ou 9.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003, o efeito de um regulamento da Comissão adotado nos termos do artigo 7.o do RICTT que declare a não aplicação do RICTT consiste em retirar o benefício previsto no RICTT no que respeita às restrições e aos mercados especificados no regulamento e restabelecer a plena aplicabilidade do artigo 101.o, n.os 1 e 3, do Tratado no que respeita a essas restrições e mercados. Por conseguinte, na sequência da adoção de um regulamento nos termos do artigo 7.o do RICTT, as empresas devem invocar a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, bem como as decisões, as comunicações e as orientações da Comissão sobre a aplicação do artigo 101.o aos acordos em causa. Se for caso disso, a Comissão adotará uma decisão relativa a um caso individual para facultar orientações às empresas que operam no mercado relevante.

178.

Para efeitos do cálculo da taxa de cobertura do mercado de 50 %, será conveniente ter em conta cada rede individual de acordos de transferência de tecnologia que incluam restrições, ou combinações de restrições, que produzem efeitos semelhantes no mercado.

179.

O artigo 7.o do RICTT não implica, para a Comissão, uma obrigação de agir quando a taxa de cobertura de 50 % seja ultrapassada. De uma forma geral, a adoção de um regulamento nos termos do artigo 7.o é adequada se for provável que o acesso ao mercado relevante ou a concorrência nesse mercado sejam restringidos de forma significativa. Quando a Comissão for chamada a apreciar a necessidade de aplicar o artigo 7.o, examinará se uma retirada individual não constituiria uma solução mais apropriada. Isso pode depender, em especial, do número de empresas concorrentes que contribuem para produzir um efeito cumulativo no mercado ou do número dos mercados geográficos afetados na União.

180.

Um regulamento adotado ao abrigo do artigo 7.o do RICTT deve definir claramente o seu âmbito de aplicação. Por conseguinte, a Comissão deve, em primeiro lugar, definir os mercados do produto e geográficos relevantes e, em segundo lugar, identificar o tipo de restrições relativamente às quais o RICTT deixará de ser aplicável. No que respeita a este último aspeto, a Comissão pode adaptar o âmbito do regulamento em função dos problemas de concorrência que pretende solucionar. Por exemplo, embora todas as redes paralelas de acordos não concorrentes sejam tomadas em consideração para determinar se a taxa de cobertura do mercado de 50 % é atingida, a Comissão pode, não obstante, limitar o âmbito da regulação às obrigações de não concorrência que ultrapassem uma determinada duração. Se for o caso, a Comissão pode igualmente fornecer uma orientação especificando o nível da quota de mercado que, no contexto do mercado específico, pode ser considerado insuficiente para se considerar que uma empresa individual contribui de forma significativa para o efeito cumulativo. Em geral, considera-se que, quando a quota de mercado detida pelos produtos que incorporam uma tecnologia licenciada por um licenciante individual não ultrapassa 5 %, o acordo ou a rede de acordos que cobrem essa tecnologia não contribui de forma significativa para o efeito cumulativo de exclusão do mercado (106).

181.

O período de transição mínimo de seis meses que a Comissão terá de prever nos termos do artigo 7.o, n.o 2, do RICTT destina-se a permitir às empresas em causa adaptarem os seus acordos a fim de terem em conta a não aplicação do RICTT.

182.

Um regulamento que declara que o RICTT não é aplicável não afeta a isenção por categoria dos acordos em causa durante o período que antecede a sua entrada em vigor.

4. APLICAÇÃO DO ARTIGO 101.o, N.os 1 E 3, DO TRATADO FORA DO ÂMBITO DO RICTT

4.1. Quadro geral da análise

183.

Os acordos que não podem beneficiar de uma isenção por categoria, por exemplo quando os limiares de quota de mercado do RICTT são ultrapassados ou quando os acordos foram celebrados entre mais de duas partes, não estão sujeitos a qualquer presunção de ilegalidade. Esses acordos exigem uma apreciação individual nos termos do artigo 101.o do Tratado. Os acordos que não restrinjam a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, ou que satisfaçam as condições enunciadas no artigo 101.o, n.o 3, são válidos e aplicáveis.

Zona de segurança no caso de haver tecnologias controladas independentemente suficientes

184.

A fim de promover a previsibilidade para além da aplicação do RICTT e de limitar a análise pormenorizada a casos suscetíveis de apresentar verdadeiros problemas de concorrência, a Comissão considera que, na ausência de restrições graves, não é provável que haja uma violação do artigo 101.o, quando existem quatro ou mais tecnologias concorrentes independentes, para além da tecnologia licenciada. Para o efeito, uma tecnologia concorrente independente deve ser detida ou controlada por um terceiro e substituível da tecnologia licenciada, tendo em conta as suas características, as royalties a pagar por essa tecnologia, o seu poder comercial (incluindo, por exemplo, os volumes de vendas de produtos que incorporam a tecnologia) e a utilização a que se destina (107). A pressão competitiva exercida por uma tecnologia é limitada se não constituir uma alternativa comercialmente viável para a tecnologia licenciada. Por exemplo, se, devido a efeitos de rede no mercado, os consumidores revelarem uma forte preferência por produtos que incorporam a tecnologia licenciada, outras tecnologias podem não constituir uma verdadeira alternativa, podendo, por conseguinte, impor apenas uma pressão competitiva limitada.

185.

O facto de um acordo não ser abrangido pela zona de segurança definida no ponto 184 não implica que seja abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado ou que as condições do artigo 101.o, n.o 3, não sejam satisfeitas. Tais acordos exigem uma apreciação individual, com base nos princípios estabelecidos nas presentes Orientações.

4.1.1. Fatores relevantes para a apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado

186.

Desde que o acordo não contenha restrições por objetivo, é necessário apreciar se tem por efeito restringir a concorrência (108). A secção 2.2.3 das presentes Orientações apresenta exemplos de possíveis efeitos restritivos.

187.

Para se apreciar se um acordo cria uma restrição significativa da concorrência, é necessário ter em conta a forma como a concorrência se processa no mercado em causa. A este respeito, devem ser designadamente tomados em consideração os seguintes fatores:

a)	A natureza do acordo;

b)	A posição de mercado das partes;

c)	A posição de mercado dos concorrentes;

d)	A posição de mercado dos compradores nos mercados relevantes;

e)	Os obstáculos à entrada no mercado;

f)	A dinâmica do mercado.

188.

A importância dos fatores específicos pode variar consoante os casos e depende de todos os outros fatores. Por exemplo, uma elevada quota de mercado constitui geralmente um bom indício do poder de mercado, salvo quando os obstáculos à entrada são reduzidos. Por conseguinte, não é possível estabelecer regras rigorosas sobre a importância relativa destes diferentes fatores.

189.

A natureza do acordo abrange a relação de concorrência entre as partes, bem como as restrições que o acordo contém. No que respeita às restrições, é necessário ir para além das condições expressas do acordo. Por exemplo, podem surgir restrições implícitas da forma como o acordo é aplicado ou dos incentivos que este cria.

190.

A posição de mercado das partes, incluindo quaisquer empresas controladas de facto ou de direito pelas mesmas, dá uma indicação do grau de poder de mercado que possuem (eventualmente) o licenciante, o licenciado ou ambos. Quanto mais elevada for a sua quota de mercado, maiores são os riscos de que exista poder de mercado. É o que sucede, nomeadamente, quando a quota de mercado traduz as vantagens em matéria de custos ou outras vantagens competitivas que as partes possuem face aos seus concorrentes. Essas vantagens podem, por exemplo, dever-se ao facto de terem sido os primeiros a entrar no mercado, de deterem patentes essenciais a uma norma ou de possuírem tecnologias mais avançadas. No entanto, as quotas de mercado são apenas um fator para apreciar posições de mercado. Por exemplo, no caso dos mercados da tecnologia, as quotas de mercado nem sempre são um bom indicador do poder relativo da tecnologia em questão e os dados relativos às quotas de mercado podem variar consideravelmente consoante os vários métodos de cálculo possíveis.

191.

As quotas de mercado e as eventuais vantagens e desvantagens competitivas constituem igualmente fatores utilizados para apreciar a posição de mercado dos concorrentes. Quanto mais fortes e numerosos forem os concorrentes reais, menor será o risco de as partes serem capazes de exercer poder de mercado. Contudo, se o número de concorrentes for reduzido e a sua posição de mercado (dimensão, custos, potencial de I&D, etc.) for semelhante, estaremos em presença de uma estrutura de mercado em que aumenta o risco de colusão.

192.

A posição de mercado dos compradores permite verificar se um ou mais compradores possuem poder de compra. O primeiro indicador de poder de compra é a quota detida pelo comprador no mercado das aquisições. Esta quota reflete a importância da sua procura para os eventuais fornecedores. Outros indicadores são a posição do comprador no mercado que abastece, incluindo características tais como a dimensão da cobertura geográfica dos seus estabelecimentos e a imagem da sua marca junto dos consumidores finais. Em certos casos, o poder de compra pode impedir o licenciante ou o licenciado de exercerem o seu poder de mercado, solucionando desta forma um problema de concorrência que de outro modo teria existido. É o que sucede nomeadamente quando compradores poderosos têm capacidade e incentivo para introduzir novas fontes de abastecimento nesse mercado em caso de um aumento ligeiro, mas permanente, dos preços relativos.

193.

Os obstáculos à entrada são avaliados calculando a medida em que as empresas presentes no mercado podem aumentar os seus preços para além do nível competitivo sem suscitar a entrada no mercado de novas empresas. Na ausência de obstáculos à entrada, a possibilidade de entrada fácil e rápida tornaria tais aumentos não rentáveis. Regra geral, pode considerar-se que os obstáculos à entrada são reduzidos quando é provável que a entrada efetiva no mercado, suficiente para impedir ou limitar o exercício do poder de mercado, possa ocorrer num prazo de um ou dois anos.

194.

Os obstáculos à entrada podem dever-se a uma grande variedade de fatores, tais como, economias de escala e de gama (incluindo efeitos de rede), legislação (nomeadamente quando são estabelecidos direitos exclusivos), auxílios estatais, direitos aduaneiros à importação, direitos de propriedade intelectual, propriedade de recursos quando o fornecimento é limitado (por exemplo, por razões naturais), equipamentos essenciais, uma vantagem de antecipação no mercado ou a fidelidade à marca por parte dos consumidores, criada por campanhas publicitárias importantes durante um determinado período. Podem igualmente constituir um obstáculo à entrada os acordos restritivos celebrados por empresas que dificultem o acesso ao mercado e dele excluam concorrentes (potenciais). Podem existir obstáculos à entrada em qualquer uma das fases do processo de I&D, produção e distribuição. A questão de saber se alguns destes fatores podem ser descritos como obstáculos à entrada depende em especial de darem ou não origem a custos irrecuperáveis. Os custos irrecuperáveis são os custos que foram suportados para entrar ou operar num mercado, mas que são perdidos a partir do momento em que a empresa abandona esse mercado. Quanto maiores forem os custos irrecuperáveis, mais os novos candidatos potenciais devem ponderar os riscos inerentes à entrada no mercado e mais credíveis serão as ameaças de os operadores estabelecidos responderem a esta nova concorrência, na medida em que os custos irrecuperáveis tornarão onerosa qualquer saída do mercado. De uma forma geral, qualquer entrada num mercado impõe custos irrecuperáveis, por vezes reduzidos e outras vezes importantes. Por esta razão, a concorrência real é em geral mais eficaz e pesará mais na apreciação de um caso do que a concorrência potencial.

195.

É igualmente necessário ter em conta a dinâmica dos mercados relevantes. Em alguns mercados dinâmicos, os potenciais efeitos negativos de determinadas restrições podem ser menos problemáticos, uma vez que a concorrência intertecnologia de rivais dinâmicos e inovadores pode funcionar como uma restrição suficiente. Contudo, noutros casos, as restrições podem proporcionar a um operador histórico num mercado dinâmico uma vantagem concorrencial duradoura e, por conseguinte, ter efeitos negativos significativos. Tal pode acontecer quando a restrição priva os rivais de beneficiarem de efeitos de rede ou quando um mercado apresenta uma predisposição para a oscilação (tipping) a favor de um produto.

196.

Na apreciação de restrições específicas podem ter de ser tomados em consideração outros fatores. Tais fatores incluem, nomeadamente, efeitos cumulativos, ou seja, a percentagem do mercado coberto por acordos semelhantes, a duração dos acordos e o quadro regulamentar, bem como certos comportamentos suscetíveis de indicar ou facilitar a colusão, tais como liderança em matéria de preços, alterações de preços anunciadas antecipadamente, discussões sobre o preço «justo», rigidez dos preços em resposta a capacidade excedentária, discriminações através dos preços e comportamentos colusivos anteriores.

4.1.2. Fatores relevantes para a apreciação ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado

197.

Mesmo os acordos de transferência de tecnologia que restringem a concorrência também têm muitas vezes efeitos pró-concorrenciais sob a forma de ganhos de eficiência que podem compensar os seus efeitos anticoncorrenciais. A apreciação dos possíveis efeitos pró-concorrenciais é realizada no âmbito do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado que prevê uma derrogação à regra de proibição definida no artigo 101.o, n.o 1. Para que essa exceção seja aplicável, o acordo de transferência de tecnologia deve preencher as quatro condições do artigo 101.o, n.o 3 (ver ponto 9 das presentes Orientações). Uma empresa que invoque o artigo 101.o, n.o 3, deve demonstrar, utilizando argumentos e elementos de prova convincentes, que estão satisfeitas as quatro condições (109).

198.

A apreciação de acordos restritivos à luz do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado é efetuada tendo em conta o contexto real em que tais acordos são celebrados (110) e com base nos factos existentes num dado momento. A apreciação é, portanto, sensível a alterações essenciais dos factos. A regra de derrogação prevista no artigo 101.o, n.o 3, é aplicável enquanto estiverem reunidas as quatro condições e deixa de ser aplicável logo que tal deixar de se verificar (111). Contudo, ao aplicar o artigo 101.o, n.o 3, é necessário tomar em consideração os investimentos irrecuperáveis iniciais realizados por qualquer uma das partes, bem como o tempo necessário e as restrições exigidas para realizar e recuperar um investimento de melhoria da eficiência. O artigo 101.o não pode ser aplicado sem tomar em consideração o investimento ex ante e os riscos a ele relativos. O risco com que as partes se confrontam, bem como os investimentos irrecuperáveis que devem ser realizados para aplicar o acordo, podem assim conduzir a que o acordo não seja abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, ou que satisfaça as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, durante o tempo necessário para a recuperação do investimento.

199.

A primeira condição do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado exige uma apreciação dos benefícios objetivos gerados pelo acordo. A secção 2.2 das presentes Orientações apresenta exemplos desses ganhos de eficiência.

200.

A terceira condição do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado exige que o acordo não imponha restrições que não sejam indispensáveis para a realização dos benefícios objetivos do acordo. Ao avaliar se o teste de indispensabilidade é cumprido, a Comissão examinará nomeadamente se as restrições específicas permitem realizar a atividade em causa de forma mais eficaz do que seria possível se a restrição em causa não tivesse existido. Nesta apreciação devem ser tomadas em consideração as condições e realidades do mercado com que as partes se confrontam. Não é necessário que as empresas que invocam o benefício do artigo 101.o, n.o 3, tenham em conta alternativas hipotéticas e teóricas. Contudo, têm de explicar e demonstrar a razão pela qual alternativas aparentemente realistas e em grande medida menos restritivas não produziriam os mesmos ganhos de eficiência. Se o recurso a uma alternativa que se afigure comercialmente realista e menos restritiva viesse dar origem a perdas de eficiência significativas, a restrição em causa seria considerada indispensável. Em certos casos, pode igualmente revelar-se necessário analisar se o acordo enquanto tal é indispensável para obter ganhos de eficiência. Contudo, no caso de um simples licenciamento entre duas partes, não é geralmente necessário ir além de uma análise do caráter indispensável das diferentes restrições individuais. Normalmente, não existem alternativas menos restritivas em relação ao acordo de licenciamento.

201.

A segunda condição prevista no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado exige que os consumidores recebam uma parte equitativa dos benefícios. Tal significa que os consumidores dos produtos fabricados no quadro da licença devem beneficiar de compensações, pelo menos em relação aos efeitos negativos do acordo (112). Tal significa que os ganhos de eficiência devem compensar inteiramente o eventual impacto negativo do acordo nos preços, produção e outros parâmetros pertinentes. Podem, por exemplo, alterar a estrutura de custos da empresa em causa, dando-lhe um incentivo para reduzir os preços, ou permitir que os consumidores tenham acesso a produtos novos ou melhorados, compensando-os por eventuais aumentos prováveis dos preços (113).

202.

A última condição do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado exige que o acordo não dê às partes a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa. Tal pressupõe uma análise das outras fontes de pressão concorrencial remanescente no mercado e do impacto do acordo nessas fontes de concorrência. Na aplicação desta condição, há que ter em conta a relação entre o artigo 101.o, n.o 3, e o artigo 102.o do Tratado. Em conformidade com a jurisprudência constante, a aplicação do artigo 101.o, n.o 3, não pode impedir a aplicação do artigo 102.o (114). O facto de o acordo reduzir substancialmente a concorrência em relação a um parâmetro relevante não significa necessariamente que toda a concorrência seja eliminada na aceção do artigo 101.o, n.o 3. Um acordo de agrupamento de tecnologias pode, por exemplo, levar ao surgimento de uma norma industrial de facto, que conduzirá a uma situação em que a concorrência é reduzida entre os formatos tecnológicos. A partir do momento em que os principais operadores do mercado tiverem adotado um determinado formato, os efeitos de rede podem dificultar muito a sobrevivência de formatos alternativos. Contudo, tal não significa que a criação de uma norma de facto do setor elimina sempre a concorrência na aceção da última condição do artigo 101.o, n.o 3, em especial quando os fornecedores mantêm a liberdade de concorrer a nível dos preços, da qualidade, da escolha, da inovação e das características dos produtos.

4.2. Aplicação do artigo 101.o do Tratado a diferentes tipos de restrições próprias dos acordos de licenciamento

203.

A presente secção aborda os diferentes tipos de restrições que normalmente constam dos acordos de transferência de tecnologia. As restrições já abordadas nas outras secções das presentes Orientações, nomeadamente na secção 3.4 relativa às restrições graves e na secção 3.5 relativa às restrições excluídas, só serão tratadas resumidamente na presente secção.

204.

A presente secção abrange os acordos entre concorrentes e os acordos entre não concorrentes. Para acordos entre concorrentes, é estabelecida uma distinção, se for caso disso, entre acordos recíprocos e acordos não recíprocos. Essa distinção não é necessária no caso de acordos entre não concorrentes. Com efeito, quando as empresas não são nem concorrentes reais nem concorrentes potenciais num mercado da tecnologia relevante ou num mercado de produtos que incorporam a tecnologia licenciada, uma licença recíproca é equivalente, a nível prático, a duas licenças distintas. A situação é diferente para os acordos em que as partes reúnem um pacote tecnológico, que é então licenciado a terceiros. Esses acordos são abrangidos pela secção 4.4 das presentes Orientações.

205.

A presente secção não abrange certas obrigações incluídas nos acordos de transferência de tecnologia que de um modo geral não restringem a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Essas obrigações incluem, nomeadamente:

a)	Obrigações de confidencialidade;

b)	Obrigações impostas ao licenciado de não conceder sublicenças;

c)	Obrigações de não utilizar os direitos de tecnologia licenciados após o termo do acordo, desde que os direitos de tecnologia licenciados permaneçam válidos e em vigor;

d)	Obrigações de prestar assistência ao licenciante na aplicação dos direitos de propriedade intelectual licenciados;

e)	Obrigações de pagar as royalties mínimas ou de produzir uma quantidade mínima de produtos que incorporem a tecnologia licenciada;

f)	Obrigações de utilizar a marca do licenciante ou de indicar a designação do licenciante no produto.

4.2.1. Obrigações em matéria de royalties

206.

As partes num acordo de transferência de tecnologia têm, por regra geral, liberdade para determinar as royalties a pagar pelo licenciado e o seu modo de pagamento, sem que o acordo seja abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Esse princípio é aplicável simultaneamente aos acordos entre concorrentes e aos acordos entre não concorrentes. As obrigações em matéria de royalties podem, por exemplo, assumir a forma de pagamentos de montantes fixos, de uma percentagem sobre o preço de venda ou de um montante fixo por cada produto que incorpora a tecnologia licenciada. Quando a tecnologia licenciada diz respeito a um input integrado seguidamente num produto final, o facto de as royalties serem calculadas com base no preço do produto final não dá geralmente origem a restrições da concorrência, desde que esse produto incorpore a tecnologia licenciada (115). No caso das royalties relativas ao licenciamento de programas informáticos com base no número de utilizadores e royalties calculadas com base em unidades de equipamento, estas são regra geral compatíveis com o artigo 101.o, n.o 1.

207.

Além da isenção por categoria, as disposições em matéria de royalties nos acordos de transferência de tecnologia entre concorrentes podem restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado quando os concorrentes concedem licenças cruzadas e impõem royalties claramente desproporcionadas em relação ao valor de mercado da licença e quando as partes têm estruturas de custos semelhantes, ou quando essas royalties têm um impacto significativo nos preços de mercado. Ao apreciar se as royalties são desproporcionadas, é necessário ter em conta as royalties pagas por outros licenciados no mercado do produto pelas mesmas tecnologias ou por tecnologias substitutivas. Nesses casos, é pouco provável que estejam satisfeitas as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

208.

A isenção por categoria só se aplica aos acordos de transferência de tecnologia se os direitos de tecnologia licenciados ao abrigo do acordo forem válidos e estiverem em vigor. Contudo, os acordos que contêm obrigações de royalties que se prolongam para além do período de validade dos direitos de tecnologia licenciados não restringem necessariamente a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado (116). Tais obrigações podem permitir ao licenciado repartir o pagamento das royalties por um período mais longo. Se, após a caducidade dos direitos de tecnologia licenciados, terceiros puderem legalmente explorar a tecnologia e criar pressão concorrencial suficiente no mercado, é pouco provável que as royalties posteriores à expiração restrinjam a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1.

209.

No caso de acordos entre não concorrentes, a isenção por categoria abrange os acordos em que as royalties são calculadas com base simultaneamente nos produtos fabricados utilizando a tecnologia licenciada e nos produtos produzidos utilizando tecnologias licenciadas de terceiros. Tais acordos podem facilitar o cálculo das royalties. Contudo, podem igualmente dar origem a uma exclusão do mercado, dado aumentarem o custo de utilização dos inputs de terceiros, podendo ter assim efeitos semelhantes aos de uma obrigação de não concorrência. Nos casos em que as royalties são pagas não apenas em relação aos produtos fabricados com a tecnologia licenciada, mas também em relação aos produtos fabricados com a tecnologia de terceiros, tais royalties aumentarão os custos destes últimos produtos e reduzirão a procura da tecnologia de terceiros. Fora do âmbito da isenção por categoria, é, por conseguinte, necessário examinar se a restrição tem efeitos de exclusão. Para esse fim, afigura-se apropriado aplicar o quadro analítico utilizado para as obrigações de não concorrência (secção 4.2.7 das presentes Orientações). No caso de efeitos de exclusão significativos, tais acordos são abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1, e é pouco provável que satisfaçam as condições enunciadas no artigo 101.o, n.o 3, a menos que não exista qualquer outro método prático de calcular e monitorizar o pagamento das royalties.

4.2.2. Licenças exclusivas e restrições de vendas

210.

Para o efeito das presentes Orientações, afigura-se útil estabelecer uma distinção entre restrições da produção num determinado território (licenças exclusivas ou únicas) e restrições da venda de produtos que incorporam a tecnologia licenciada num determinado território e/ou a um determinado grupo de clientes (restrições de vendas).

4.2.2.1. Licenças exclusivas e únicas

211.

Uma licença exclusiva significa que o próprio licenciante não está autorizado a produzir utilizando os direitos de tecnologia licenciados, nem a licenciar esses direitos a terceiros, em geral ou para uma determinada utilização ou num determinado território. Nesses casos, o licenciado é a única parte autorizada a produzir com base nos direitos de tecnologia licenciados para a utilização ou no território em causa.

212.

Uma licença única significa que o licenciante se compromete a não conceder licenças a terceiros para produzir num determinado território, mas conserva o direito de produzir utilizando ele própria a tecnologia licenciada.

213.

Quando o licenciante se compromete a não produzir ele próprio nem a licenciar a outros para produzirem num determinado território, esse território pode abranger todo o mundo ou qualquer parte do mesmo.

214.

Muitas vezes as licenças exclusivas e únicas são acompanhadas de restrições de vendas, que limitam as partes em relação ao local onde podem vender produtos que incorporam a tecnologia licenciada.

215.

A concessão recíproca de licenças exclusivas entre concorrentes é uma forma de partilha de mercado e de clientes e uma restrição grave nos termos do artigo 4.o, n.o 1, alínea c), do RICTT. Contudo, a concessão recíproca de licenças únicas entre concorrentes é objeto de isenção por categoria até ao limiar de quota de mercado de 20 %. No âmbito de um acordo desse tipo, as partes comprometem-se mutuamente a não licenciar as suas tecnologias concorrentes a terceiros, mas podem continuar a utilizar elas próprias as tecnologias. Nos casos em que as partes dispõem de um poder de mercado significativo, tais acordos podem facilitar a colusão, garantindo que as partes são as únicas fontes de produção no mercado com base nas tecnologias licenciadas.

216.

A concessão de licenças exclusivas não recíprocas entre concorrentes é objeto de isenção por categoria até ao limiar de quota de mercado de 20 %. Acima do limiar da quota de mercado, a concessão de licenças exclusivas pode produzir efeitos restritivos. Quanto maior for o poder de mercado de cada uma das partes, maior será a probabilidade de efeitos restritivos. Quando a licença exclusiva é mundial, implica que o licenciante abandona o mercado. Se a exclusividade se limitar a um determinado território, como um Estado-Membro, o acordo implica que o licenciante se abstém de produzir bens e serviços que incorporem a tecnologia licenciada dentro do território em questão. Para apreciar essas licenças exclusivas, é necessário ter em conta o poder de mercado do licenciante e do licenciado. Se ambas as partes dispuserem de uma posição de mercado limitada no mercado do produto ou se o licenciante não tiver capacidade para explorar eficazmente a tecnologia no território do licenciado, é pouco provável que o acordo seja abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Existe um caso especial quando o licenciante e o licenciado apenas estiverem em concorrência no mercado da tecnologia. Por exemplo, se o licenciante for um instituto de investigação ou uma pequena empresa especializada na investigação, como uma empresa derivada, que concorre com o licenciado apenas no mercado da tecnologia, pode não dispor das capacidades de produção ou de distribuição necessárias para introduzir no mercado produtos que incorporam a tecnologia licenciada. Nesses casos, o licenciante pode não ser capaz de competir a jusante no mercado do produto. Consequentemente, é pouco provável que a licença exclusiva restrinja a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, desde que o licenciado não tenha poder de mercado significativo no mercado do produto.

217.

A concessão de licenças exclusivas entre não concorrentes, na medida em que seja abrangida pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, é suscetível de satisfazer as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Uma licença exclusiva é frequentemente necessária para induzir o licenciado a investir na tecnologia licenciada e para introduzir atempadamente os produtos no mercado. É em especial o que sucede quando o licenciado deve realizar investimentos avultados para continuar a desenvolver a tecnologia licenciada. A intervenção contra a exclusividade depois de o licenciado ter comercializado com êxito a tecnologia licenciada privaria o licenciado de beneficiar financeiramente do seu investimento e seria prejudicial para a concorrência, a divulgação da tecnologia e a inovação. Por conseguinte, a Comissão só intervirá excecionalmente em relação à concessão de licenças exclusivas em acordos entre não concorrentes, independentemente do âmbito territorial da licença.

218.

Contudo, se o licenciado já detiver uma tecnologia alternativa que utiliza na produção interna, uma licença exclusiva pode não ser necessária para incentivar o licenciado a introduzir um produto no mercado. Nesses casos, a licença exclusiva pode ser abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, em especial quando o licenciado dispuser de poder de mercado no mercado do produto. Para que o artigo 101.o, n.o 1, seja aplicável, a entrada no mercado da tecnologia tem de ser difícil e a tecnologia licenciada tem de constituir uma fonte efetiva de concorrência no mercado. Em tais circunstâncias, uma licença exclusiva pode excluir terceiros licenciados do mercado, levantar obstáculos à entrada e permitir ao licenciado preservar ou reforçar o seu poder de mercado. Os efeitos restritivos são particularmente prováveis quando um licenciado com poder de mercado significativo obtém uma licença exclusiva para uma ou mais tecnologias concorrentes. Nesse caso, é pouco provável que a licença exclusiva preencha as condições do artigo 101.o, n.o 3.

219.

Os acordos nos termos dos quais as partes se concedem mutuamente licenças cruzadas e se comprometem a não conceder licenças a terceiros suscitam problemas específicos quando o pacote tecnológico resultante cria uma norma industrial de facto a que terceiros devem ter acesso para se tornarem concorrentes efetivos no mercado. Nesses casos, o acordo cria uma norma fechada reservada às partes do acordo. A Comissão apreciará esses acordos em conformidade com os princípios aplicados aos agrupamentos de tecnologias (ver secção 4.4 das presentes Orientações). Em especial, as tecnologias que apoiam essa norma devem normalmente ser licenciadas a terceiros em condições justas, razoáveis e não discriminatórias (117). Quando as partes no acordo estiverem em concorrência com terceiros num mercado do produto existente e os acordos incidirem sobre esse mercado do produto, uma norma fechada pode ter efeitos de exclusão significativos. A incidência negativa na concorrência só pode ser evitada concedendo igualmente licenças a terceiros.

4.2.2.2. Restrições de vendas

220.

No que diz respeito a restrições de vendas, tem que se estabelecer uma distinção entre os acordos entre concorrentes e os acordos entre não concorrentes.

221.

As restrições de vendas ativas e passivas efetuadas por uma ou por ambas as partes num acordo recíproco entre concorrentes são uma forma de partilha de mercado e de clientes e são restrições graves nos termos do artigo 4.o, n.o 1, alínea c), do RICTT. Tais restrições de vendas são abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado e é pouco provável que satisfaçam as condições do artigo 101.o, n.o 3. Considera-se em geral que tais restrições constituem uma partilha de mercado, uma vez que impedem a parte afetada de vender ativa e passivamente em territórios e a grupos de clientes que abastecem efetivamente, ou que poderiam ter razoavelmente abastecido, na ausência do acordo.

222.

No caso de acordos não recíprocos entre concorrentes, a isenção por categoria é aplicável a restrições de vendas ativas ou passivas por parte do licenciado ou do licenciante no território exclusivo ou a um grupo exclusivo de clientes reservado à outra parte [ver artigo 4.o, n.o 1, alínea c), subalínea i), do RICTT] até ao limiar de quota de mercado de 20 % (118). Acima do limiar de quota de mercado, essas restrições de vendas são abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, quando uma ou ambas as partes dispuserem de um poder de mercado significativo. Tais restrições podem, no entanto, ser indispensáveis para a divulgação de tecnologias valiosas e, por conseguinte, satisfazer as condições previstas no 101.o, n.o 3. É o que pode acontecer quando o licenciante dispuser de uma posição de mercado relativamente fraca no território em que ele próprio explora a tecnologia. Nesses casos, as restrições de vendas ativas pelo licenciado podem ser indispensáveis para induzir o licenciante a conceder a licença. Na ausência de tais restrições, o licenciante poderia enfrentar uma concorrência ativa na sua principal área de atividade. Do mesmo modo, as restrições de vendas ativas impostas pelo licenciante podem ser indispensáveis, em especial quando o licenciado dispõe de uma posição de mercado relativamente fraca no território que lhe é atribuído e tem de realizar investimentos significativos a fim de explorar de forma eficaz a tecnologia licenciada.

223.

A isenção por categoria aplica-se igualmente às restrições incluídas nos acordos não recíprocos entre concorrentes em relação à capacidade do licenciado para efetuar vendas ativas num território exclusivo ou a um grupo de clientes exclusivo atribuído a um outro licenciado que não era concorrente do licenciante no momento da celebração do acordo de transferência de tecnologia desse licenciado [ver artigo 4.o, n.o 1, alínea c), subalínea ii), do RICTT]. Acima do limiar de quota de mercado, tais restrições de vendas ativas podem ser abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, se as partes dispuserem de um poder de mercado significativo. Todavia, é provável que a restrição seja indispensável, na aceção do 101.o, n.o 3, durante o tempo necessário para que o licenciado protegido penetre num novo mercado e estabeleça uma presença no mercado do território atribuído ou face ao grupo de clientes atribuído. Em particular, a restrição pode permitir ao licenciado superar a desvantagem a que está sujeito quando alguns dos licenciados são empresas concorrentes do licenciante e, portanto, já estabelecidas no mercado. As restrições de vendas passivas por parte de licenciados num território ou a um grupo exclusivo de clientes que tenha sido exclusivamente atribuído a um outro licenciado são restrições graves nos termos do artigo 4.o, n.o 1, alínea c), do RICTT.

224.

Nos acordos entre não concorrentes, as restrições à capacidade do licenciado para efetuar vendas ativas e passivas num território ou a um grupo de clientes reservado exclusivamente ao licenciante são objeto de uma isenção por categoria até ao limiar de quota de mercado de 30 % [ver artigo 4.o, n.o 2, alínea b), subalínea i), do RICTT]. Acima desse limiar, tais restrições exigem uma apreciação individual. Em certos casos, podem não ser abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado ou preencher as condições do artigo 101.o, n.o 3, por exemplo, se forem objetivamente necessárias para a divulgação de tecnologias valiosas. É o que pode acontecer quando o licenciante dispuser de uma posição de mercado relativamente fraca no território em que ele próprio explora a tecnologia. Nesses casos, as restrições da capacidade do licenciado para efetuar vendas ativas podem ser indispensáveis para induzir o licenciante a conceder a licença. Na ausência de tais restrições, o licenciante poderia enfrentar uma concorrência ativa na sua principal área de atividade. Noutros casos, as restrições de vendas impostas ao licenciado poderão ser abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, e podem não satisfazer as condições constantes do artigo 101.o, n.o 3. Este é provavelmente o caso se o licenciante dispuser individualmente de um poder de mercado significativo, ou se uma série de acordos semelhantes, celebrados por licenciantes que em conjunto detêm uma forte posição no mercado, produzirem um efeito cumulativo.

225.

As restrições de vendas impostas ao licenciante, se abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, satisfazem normalmente as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, a menos que não existam alternativas reais para a tecnologia do licenciante no mercado ou que tais alternativas sejam licenciadas pelo licenciado de terceiros (119). Tais restrições, nomeadamente, as relativas às vendas ativas, são frequentemente indispensáveis, na aceção do artigo 101.o, n.o 3, para incentivar o licenciado a investir na produção, na comercialização e na venda dos produtos que incorporam a tecnologia licenciada. É provável que o licenciado tivesse menos incentivos para investir se enfrentasse a concorrência direta do licenciante, cujos custos de produção não são agravados pelo pagamento de royalties.

226.

No caso de acordos entre não concorrentes, as restrições à capacidade do licenciado para efetuar vendas ativas em territórios específicos ou a grupos de clientes específicos são objeto de uma isenção por categoria até ao limiar de quota de mercado de 30 % (120). Acima desse limiar, tais restrições exigem uma apreciação individual. Quando o licenciado tem um poder significativo no mercado, essas restrições podem limitar a concorrência intratecnologia e, provavelmente, estão abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Todavia, tais restrições podem satisfazer as condições do artigo 101.o, n.o 3, quando forem necessárias para impedir qualquer parasitismo e incentivar um licenciado a realizar os investimentos necessários para uma exploração eficiente da tecnologia licenciada no seu território, bem como para promover as vendas do produto licenciado. As restrições às vendas passivas são restrições graves nos termos do artigo 4.o, n.o 2, alínea b), do RICTT (ver pontos 144 a 154 supra). Em geral, é pouco provável que tais restrições preencham as condições do artigo 101.o, n.o 3.

4.2.3. Restrições da produção

227.

Nos acordos de transferência de tecnologia entre concorrentes, as restrições recíprocas da produção são restrições graves nos termos do artigo 4.o, n.o 1, alínea b), do RICTT (ver ponto 128). Todavia, o artigo 4.o, n.o 1, alínea b), não abrange as restrições da produção relativas à tecnologia licenciada imposta ao licenciado num acordo não recíproco ou imposta a apenas um dos licenciados num acordo recíproco. Tais restrições são objeto de uma isenção por categoria até ao limiar de quota de mercado de 20 %. Acima desse limiar, as restrições da produção exigem uma apreciação individual. Tais restrições podem restringir a concorrência, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, quando as partes têm um poder de mercado significativo. Contudo, é provável que o artigo 101.o, n.o 3, seja aplicável em casos em que a tecnologia do licenciante é substancialmente melhor do que a tecnologia do licenciado e a limitação da produção ultrapassa significativamente a produção do licenciado antes da celebração do acordo. Nesse caso, o efeito da limitação da produção é restrito mesmo em mercados em que a procura é crescente. Na aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado também é necessário ter em conta o facto de tais restrições poderem ser necessárias para induzir o licenciante a divulgar a sua tecnologia o mais amplamente possível. Um licenciante poderia, por exemplo, hesitar em licenciar aos seus concorrentes se não pudesse limitar a licença a um local de produção específico com uma determinada capacidade (licença de sítio). Se o acordo de transferência de tecnologia der origem a uma real integração de ativos complementares, as restrições da produção impostas ao licenciado podem, portanto, preencher as condições do artigo 101.o, n.o 3. Todavia, tal é pouco provável se as partes dispuserem de um poder de mercado significativo.

228.

Nos acordos de transferência de tecnologia entre não concorrentes, as restrições da produção beneficiam da isenção por categoria até ao limiar de quota de mercado de 30 %. Acima desse limiar, é necessária uma apreciação individual dos efeitos. O principal problema de concorrência que pode resultar das restrições da produção nos acordos entre não concorrentes é a redução da concorrência intratecnologia entre licenciados. A probabilidade de tais efeitos anticoncorrenciais depende da posição de mercado do licenciante e dos licenciados e da medida em que a limitação da produção impede o licenciado de satisfazer a procura dos produtos que incorporam a tecnologia licenciada.

229.

Se as restrições da produção estiverem associadas a territórios exclusivos ou grupos exclusivos de clientes, os seus efeitos restritivos aumentam. A combinação destes dois tipos de restrições aumenta a probabilidade de um acordo ter por objetivo a partilha dos mercados.

230.

As restrições da produção impostas aos licenciados em acordos entre não concorrentes podem igualmente ter efeitos pró-concorrenciais ao promover a divulgação de uma tecnologia. Em alguns casos, um licenciante pode não estar disposto a celebrar um acordo de transferência de tecnologia, a menos que possa limitar a produção do seu licenciado. Tal poderá nomeadamente acontecer quando o licenciante for igualmente um produtor, uma vez que a produção do licenciado pode então encontrar-se no território principal de atividade do licenciante, tendo assim uma incidência direta nessa atividade. Por outro lado, as restrições da produção são, sem dúvida, menos necessárias para garantir a divulgação da tecnologia do licenciante, quando combinadas com restrições de vendas que impeçam o licenciado de vender no território ou a um grupo de clientes reservado ao licenciante.

4.2.4. Restrições do domínio de utilização

231.

No âmbito de uma restrição do domínio de utilização, a utilização da tecnologia licenciada pelo licenciado está limitada a um ou mais domínios técnicos de aplicação, mercados do produto ou setores industriais. Tal significa que o licenciado só pode utilizar os direitos de tecnologia licenciados nessas áreas especificadas. Por exemplo, uma tecnologia de moldagem pode ser adequada para produzir muitos tipos de produtos de plástico, mas o acordo de transferência de tecnologia pode limitar a utilização da tecnologia pelo licenciado à produção de garrafas de plástico.

232.

As restrições do domínio de utilização são abrangidas pela isenção por categoria (121). No entanto, certas restrições associadas aos clientes são restrições graves nos termos do artigo 4.o, n.o 1, alínea c), e do artigo 4.o, n.o 2, alínea b), do RICTT, pelo que as restrições do domínio de utilização não devem ser utilizadas para repartir mercados ou clientes. O ponto 139 fornece orientações sobre as circunstâncias em que as restrições do domínio de utilização são mais suscetíveis de ser consideradas uma forma de repartição do mercado. É pouco provável que surja este problema quando o domínio de utilização for definido objetivamente por referência a características técnicas identificadas e significativas do produto contratual.

233.

Embora certas restrições da produção sejam restrições graves nos termos do artigo 4.o, n.o 1, alínea b), do RICTT, as restrições do domínio de utilização não são restrições da produção, dado que não limitam a produção que o licenciado pode produzir no âmbito do domínio de utilização licenciado.

234.

Tal como sucede com os territórios, os domínios de utilização podem ser atribuídos ao licenciado através de uma licença exclusiva ou única. Ver secção 4.2.2.1 das presentes Orientações para uma explicação da diferença entre o licenciamento exclusivo e o licenciamento único, incluindo o impacto na capacidade do licenciante para explorar a tecnologia licenciada no domínio de utilização em causa. Nos acordos entre concorrentes, a concessão recíproca de licenças exclusivas de domínios de utilização constitui uma forma de partilha de mercado e uma restrição grave nos termos do artigo 4.o, n.o 1, alínea c), do RICTT.

235.

As restrições do domínio de utilização podem ter efeitos pró-concorrenciais dado incentivarem o licenciante a licenciar a sua tecnologia para aplicações não abrangidas pela sua principal área de atividade. Se o licenciante não pudesse impedir os licenciados de operarem nos domínios em que ele próprio explora a sua tecnologia ou em domínios em que o valor da tecnologia ainda não está bem estabelecido, essa situação poderia desincentivar o licenciante de conceder a licença ou resultaria na cobrança de uma royalty mais elevada. O facto de, em certos setores, o licenciamento ocorrer frequentemente para garantir a liberdade de conceção, suprimindo o risco de alegações de infração, deve igualmente ser tido em conta. No âmbito da licença, o licenciado pode desenvolver a sua própria tecnologia sem temer alegações de infração por parte do licenciante.

236.

Nos acordos entre concorrentes, as restrições do domínio de utilização impostas aos licenciados beneficiam de uma isenção por categoria até ao limiar de quota de mercado de 20 %. Acima do limiar de quota de mercado, tais restrições devem ser apreciadas individualmente. O principal problema em termos de concorrência é o risco de que o licenciado deixe de constituir uma força competitiva fora do domínio de utilização licenciado. O risco é maior no caso do licenciamento cruzado entre concorrentes, em que o acordo prevê restrições assimétricas do domínio de utilização. As restrições do domínio de utilização são assimétricas quando uma parte é autorizada a utilizar a tecnologia licenciada num setor industrial, mercado do produto ou domínio técnico de aplicação e a outra parte é autorizada a utilizar a outra tecnologia licenciada num setor industrial, mercado do produto ou domínio técnico de aplicação diferente. Podem nomeadamente surgir problemas de concorrência quando as instalações de produção do licenciado, que estão equipadas para utilizar a tecnologia licenciada, são também utilizadas para fabricar com a sua própria tecnologia produtos não abrangidos pelo domínio de utilização licenciado. Se o acordo for suscetível de levar o licenciado a reduzir a produção fora do domínio de utilização licenciado, é provável que o acordo seja abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Pelo contrário, é pouco provável que restrições do domínio de utilização simétricas, ou seja, acordos através dos quais as partes obtêm licenças para utilizar as tecnologias uma da outra no ou nos mesmos domínios de utilização, sejam abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1. É improvável que tais acordos restrinjam a concorrência que existia na ausência do acordo. É também pouco provável que o artigo 101.o, n.o 1, seja aplicável a acordos que apenas permitem ao licenciado desenvolver e explorar a sua própria tecnologia dentro do âmbito da licença sem temer alegações de infração por parte do licenciante. Nesses casos, as restrições do domínio de utilização não restringem por si só a concorrência que existia na ausência do acordo. Na ausência do acordo, o licenciado também se arriscava a alegações de infração fora do âmbito do domínio de utilização licenciado. No entanto, se o licenciado, sem qualquer justificação comercial, cessar ou diminuir as suas atividades nas áreas fora do domínio de utilização licenciada, tal pode constituir uma indicação de um acordo subjacente de partilha do mercado equivalente a uma restrição grave abrangida pelo artigo 4.o, n.o 1, alínea c), do RICTT.

237.

Nos acordos entre não concorrentes, as restrições do domínio de utilização impostas aos licenciados beneficiam de uma isenção por categoria até ao limiar de quota de mercado de 30 %. Acima do limiar de quota de mercado, tais restrições exigem uma apreciação individual. Em geral, não restringem a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado ou então reforçam a eficiência e podem, por conseguinte, preencher as condições do artigo 101.o, n.o 3. Favorecem a divulgação de tecnologia, incentivando o licenciante a conceder licenças de exploração relativamente aos domínios em que este não pretende explorar ele próprio a tecnologia em causa. Se não conseguir impedir que os licenciados operem nos domínios em que ele próprio explora a sua tecnologia, um licenciante pode não ter qualquer incentivo para conceder licenças.

238.

Em acordos entre não concorrentes, o licenciante pode conceder licenças exclusivas ou únicas a licenciados diferentes, limitadas a um ou vários domínios de utilização. Essas restrições limitam a concorrência intratecnologia entre licenciados da mesma maneira que as licenças territoriais exclusivas e são avaliadas da mesma forma (ver secção 4.2.2.1 das Orientações).

4.2.5. Restrições de utilização cativa

239.

Uma restrição de utilização cativa é uma obrigação imposta ao licenciado de limitar o seu fabrico dos produtos que incorporem a tecnologia licenciada às quantidades exigidas para o fabrico dos seus próprios produtos, bem como para a manutenção e reparação dos seus próprios produtos. Por outras palavras, este tipo de restrição obriga o licenciado a só utilizar os produtos que incorporam a tecnologia licenciada como input destinado a ser integrado na sua própria produção. Não permite ao licenciado vender produtos que incorporam a tecnologia licenciada a outros produtores.

240.

As restrições de utilização cativa beneficiam da isenção por categoria até aos limiares de quota de mercado de 20 % e 30 %. Acima desses limiares, tais restrições exigem uma apreciação individual. A este respeito, é necessário estabelecer uma distinção entre acordos entre concorrentes e acordos entre não concorrentes.

241.

No caso dos acordos entre concorrentes, um requisito que imponha ao licenciado a utilização da tecnologia licenciada somente para fabricar inputs que sejam incorporados nos seus próprios produtos impede-o de fornecer componentes a produtores terceiros. Se, antes da celebração do acordo, o licenciado não era um fornecedor real ou potencial desses componentes a outros produtores, a restrição de utilização cativa não restringe a concorrência existente antes da celebração do acordo. Nesses casos, a restrição será apreciada da mesma forma que para os acordos entre não concorrentes. Se, em contrapartida, o licenciado era um fornecedor efetivo ou potencial de componentes antes da celebração do acordo, é necessário avaliar o impacto do acordo nessa atividade. Se, ao equipar-se para utilizar a tecnologia do licenciante, o licenciado deixar de utilizar a sua própria tecnologia de uma forma autónoma e, portanto, deixar de ser um fornecedor de componentes, o acordo restringe a concorrência que existia antes da celebração do acordo. Pode ter graves efeitos anticoncorrenciais se o licenciante dispuser de um poder de mercado significativo no mercado de componentes.

242.

No caso de acordos de transferência de tecnologia entre não concorrentes, as restrições de utilização cativa podem suscitar dois tipos principais de problemas em matéria de concorrência: uma restrição da concorrência intratecnologia no mercado de fornecimento de inputs; e a prevenção da arbitragem entre licenciados, o que pode aumentar a capacidade do licenciante para impor royalties discriminatórias aos licenciados.

243.

Contudo, as restrições de utilização cativa podem igualmente promover o licenciamento pró-concorrencial. Quando um licenciante for um fornecedor de componentes, a restrição pode ser necessária para que a tecnologia seja divulgada entre não concorrentes. Na ausência da restrição, o licenciante pode não estar disposto a conceder a licença, ou pode apenas fazê-lo em troca de royalties mais elevadas, uma vez que, de outra forma, criaria uma concorrência direta consigo mesmo no mercado dos componentes. Nesses casos, uma restrição à utilização cativa não restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado nem preenche as condições do artigo 101.o, n.o 3. No entanto, o licenciado não pode ser impedido de vender o produto licenciado enquanto peças sobresselentes para os seus próprios produtos. O licenciado deve estar em condições de assegurar o serviço pós-venda para os seus próprios produtos, incluindo através de prestadores de serviço pós-venda independentes que assegurem a manutenção e a reparação dos produtos fabricados pelo licenciado.

244.

Quando o licenciante não for um fornecedor de componentes no mercado do produto relevante, não se justifica o motivo supramencionado para impor restrições de utilização cativa. Em tais casos, uma restrição de utilização cativa pode, em princípio, favorecer a divulgação da tecnologia, garantindo que os licenciados não vendem a produtores que se encontram em concorrência com o licenciante noutros mercados do produto. No entanto, uma restrição da capacidade do licenciado para vender a determinados grupos de clientes reservados ao licenciante constitui normalmente uma alternativa menos restritiva. Por conseguinte, em tais casos, normalmente não é necessária uma restrição de utilização cativa para que a tecnologia possa ser divulgada.

4.2.6. Subordinação e agrupamento

245.

No domínio do licenciamento de tecnologia, considera-se que existe subordinação quando o licenciante subordina o licenciamento de uma tecnologia (o produto subordinante) ao facto de o licenciado adquirir igualmente uma licença para uma outra tecnologia ou comprar um produto ao licenciante ou a uma pessoa por este designada (o produto subordinado). Existe um agrupamento quando duas tecnologias ou uma tecnologia e um produto são apenas vendidos em conjunto num pacote. Em ambos os casos, contudo, importa que os produtos e tecnologias em causa sejam distintos, ou seja, que exista uma procura distinta para cada produto e para cada tecnologia que integre a subordinação ou o agrupamento. Seguidamente, o termo «subordinação» refere-se a subordinação e agrupamento.

246.

Os limiares de quota de mercado estabelecidos no artigo 3.o do RICTT garantem que a subordinação e o agrupamento não beneficiarão da isenção por categoria para além dos limiares de quota de mercado de 20 %, no caso de acordos entre concorrentes, e de 30 %, no caso de acordos entre não concorrentes. Os limiares de quota de mercado são aplicáveis a qualquer mercado da tecnologia ou do produto relevante afetado pelo acordo de transferência de tecnologia, incluindo o mercado do produto subordinado. A parte restante da presente secção contém orientações para a apreciação da subordinação em casos em que as quotas de mercado das partes excedem os limiares de quota de mercado (122).

247.

O principal efeito restritivo da subordinação consiste em excluir os fornecedores concorrentes do produto subordinado. A subordinação pode também permitir ao licenciante manter o poder de mercado no mercado do produto subordinante, criando obstáculos à entrada. Por exemplo, pode obrigar os novos operadores no mercado a entrar simultaneamente em vários mercados. Além disso, a subordinação pode igualmente permitir ao licenciante aumentar as royalties, por exemplo quando o produto subordinante e o produto subordinado são potencialmente substituíveis e os dois produtos não são utilizados em proporções fixas. A subordinação impede o licenciado de passar a utilizar inputs de substituição em resposta a aumentos das royalties relativamente ao produto subordinante. Estes problemas de concorrência podem surgir independentemente do facto de as partes no acordo serem ou não concorrentes. Para que a subordinação tenha efeitos anticoncorrenciais, o licenciante deve dispor de um poder de mercado significativo no mercado do produto subordinado. Na ausência de tal poder de mercado, é pouco provável que o licenciante possa tirar partido da sua tecnologia para excluir os fornecedores do produto subordinado. Além disso, tal como no caso das obrigações de não concorrência, a subordinação deve cobrir uma proporção suficiente do mercado do produto subordinado para que possam existir efeitos de exclusão significativos. Nos casos em que o licenciante tem poder de mercado no mercado do produto subordinado, e não no mercado do produto subordinante, a restrição é geralmente analisada como uma cláusula de não concorrência ou uma obrigação de quantidade. Tal reflete o facto de qualquer problema de concorrência ser suscetível de ter origem no mercado do produto subordinado e não no mercado do produto subordinante (123).

248.

A subordinação também pode gerar ganhos de eficiência. É o que pode suceder, por exemplo, quando o produto subordinado é necessário para que a tecnologia licenciada possa ser explorada de forma tecnicamente satisfatória ou para garantir a conformidade da produção ao abrigo da licença com as normas de qualidade observadas pelo licenciante e pelos outros licenciados. Nesses casos, é frequente que a subordinação preencha as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. Quando os licenciados utilizarem a marca do licenciante ou quando for evidente para os consumidores que existe uma relação entre o produto que incorpora a tecnologia licenciada e o licenciante, o licenciante tem um interesse legítimo em assegurar que a qualidade dos produtos não prejudica o valor da sua tecnologia ou a sua reputação comercial. Além disso, se os consumidores tiverem conhecimento de que o licenciante e os seus licenciados produzem com base na mesma tecnologia, os licenciados não estarão provavelmente dispostos a obter uma licença, a menos que a tecnologia seja explorada por todos de forma tecnicamente satisfatória.

4.2.7. Obrigações de não concorrência

249.

No contexto do licenciamento de tecnologia, as obrigações de não concorrência consistem na obrigação do licenciado de não utilizar tecnologias de terceiros que se encontram em concorrência com a tecnologia licenciada. Quando a obrigação de não concorrência abranger um produto ou uma tecnologia suplementar fornecido pelo licenciante, a obrigação é abordada na secção 4.2.6 das presentes Orientações relativa à subordinação.

250.

O RICTT isenta as obrigações de não concorrência em relação aos acordos entre concorrentes e aos acordos entre não concorrentes até aos limiares de quota de mercado de 20 % e 30 %, respetivamente. A parte restante da presente secção contém orientações para a apreciação de obrigações de não concorrência em casos individuais acima do limiar da quota de mercado.

251.

O principal problema de concorrência associado às obrigações de não concorrência é a exclusão das tecnologias de terceiros. As obrigações de não concorrência podem também facilitar a colusão entre licenciantes quando vários licenciantes as utilizam em acordos separados (utilização cumulativa) ou no caso de concessão de licenças cruzadas entre concorrentes em que ambas as partes acordam em não utilizar tecnologias de terceiros. A exclusão de tecnologias concorrentes reduz as pressões concorrenciais sobre as royalties faturadas pelo licenciante e reduz a concorrência entre as tecnologias estabelecidas, limitando as perspetivas de os licenciados passarem a tecnologias concorrentes. Na medida em que em ambos os casos a principal preocupação em matéria de concorrência é a exclusão, a mesma análise pode, em geral, ser utilizada para acordos entre concorrentes e acordos entre não concorrentes.

252.

Pode verificar-se exclusão quando uma proporção importante dos licenciados potenciais está já subordinada a uma ou, no caso de efeitos cumulativos, a várias fontes tecnológicas e não tem a possibilidade de explorar tecnologias concorrentes. Os efeitos da exclusão podem ser devidos a acordos celebrados por um único licenciante que tenha um poder de mercado significativo ou ao efeito cumulativo de acordos celebrados por vários licenciantes, mesmo que cada acordo individual ou rede individual de acordos seja abrangido pelo RICTT. Neste último caso, contudo, não é provável que se registe um efeito cumulativo grave enquanto a proporção do mercado subordinado for inferior a 50 %. Acima desse limiar, é provável que os riscos de exclusão sejam significativos, quando existirem obstáculos relativamente elevados à entrada de novos licenciados. A fim de determinar quais as possibilidades reais de entrada e de expansão de que os terceiros dispõem, é também necessário ter em conta a medida em que os distribuidores estão vinculados aos licenciados por obrigações de não concorrência. Com efeito, as tecnologias pertencentes a terceiros só terão possibilidades reais de entrar no mercado se tiverem acesso aos ativos de produção e de distribuição necessários. Por outras palavras, a facilidade de acesso depende não apenas da existência de um número suficiente de licenciados, mas igualmente da medida em que estes têm acesso à distribuição. Para apreciar os efeitos de exclusão a nível da distribuição, a Comissão utilizará o quadro analítico apresentado na secção 8.2.1 das Orientações Verticais (124).

253.

Se o licenciante detiver um poder de mercado significativo, qualquer obrigação imposta aos licenciados de só adquirirem a tecnologia junto do licenciante pode dar origem a efeitos de exclusão significativos. Quanto mais forte for a posição de mercado do licenciante, maior será o risco de exclusão das tecnologias concorrentes. Para que os efeitos de exclusão sejam significativos, as obrigações de não concorrência não têm de abranger necessariamente uma parte substancial do mercado. Podem ocorrer efeitos de exclusão se as obrigações de não concorrência visarem empresas mais suscetíveis de licenciar tecnologias concorrentes. O risco de exclusão é mais elevado quando o número de potenciais licenciados é limitado.

254.

As obrigações de não concorrência podem igualmente ter efeitos pró-concorrenciais. Em primeiro lugar, podem favorecer a divulgação das tecnologias, reduzindo o risco de apropriação fraudulenta, em especial no que diz respeito ao saber-fazer licenciado. Se um licenciado for autorizado a obter licenças relativamente a direitos de tecnologia concorrentes pertencentes a terceiros, existe o risco de o saber-fazer licenciado poder ser utilizado para a exploração das tecnologias concorrentes, beneficiando desta forma os concorrentes. Quando um licenciado também explora tecnologias concorrentes, esse facto pode dificultar o controlo dos pagamentos de royalties e pode constituir um desincentivo para os licenciantes celebrarem acordos de licenciamento.

255.

Em segundo lugar, as obrigações de não concorrência, possivelmente associadas a um território exclusivo, podem ser necessárias para garantir que o licenciado é incentivado a investir na tecnologia licenciada e a explorá-la de forma eficaz. Quando o acordo é abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, devido a um efeito de exclusão significativo, pode ser necessário as partes utilizarem uma alternativa menos restritiva para satisfazer as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Essas alternativas podem incluir a imposição de obrigações de produção mínima ou de royalties, que normalmente têm menos potencial para excluir tecnologias concorrentes.

256.

Em terceiro lugar, quando o licenciante se compromete a realizar investimentos importantes a favor do cliente, por exemplo, em ações de formação para o pessoal do licenciado ou numa adaptação da tecnologia licenciada às necessidades do licenciado, as obrigações de não concorrência ou uma obrigação de produção mínima ou de royalties mínimas, podem revelar-se necessárias para incentivar o licenciante a realizar os investimentos e a evitar problemas de catividade. Contudo, na maioria dos casos, o licenciante poderá recuperar os custos desses investimentos através de um pagamento de montante fixo. Tal implica a existência de alternativas menos restritivas.

4.3. Acordos de resolução de litígios

257.

Os acordos de resolução de litígios são, em princípio, um meio legítimo para resolver, de boa-fé, litígios jurídicos relacionados com direitos de tecnologia. Por outro lado, a contestação da validade e do âmbito dos direitos de propriedade intelectual faz parte da concorrência normal em setores em que existem direitos exclusivos em relação à tecnologia (125). Além disso, é do interesse público geral eliminar os direitos de propriedade intelectual não válidos, dado constituírem uma barreira desprovida de qualquer mérito à inovação e à atividade económica (126).

258.

O licenciamento de direitos de tecnologia em acordos de resolução de litígios pode servir como meio de resolver litígios ou de evitar situações em que uma parte exerce os seus direitos de propriedade intelectual a fim de impedir que a outra parte explore os seus próprios direitos de propriedade intelectual.

259.

Sob reserva de uma apreciação do seu conteúdo específico e do seu contexto económico, o licenciamento, incluindo a concessão de licenças cruzadas, no contexto de acordos de resolução de litígios pode ser compatível com o artigo 101.o do Tratado quando, na ausência da licença, o licenciado seria excluído do mercado (127).

260.

Contudo, os acordos de resolução de litígios podem igualmente restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, dependendo das suas condições e das condições de outros acordos entre as partes, bem como do contexto jurídico e económico dos mesmos (128). Para apreciar os acordos de resolução de litígios nos termos do artigo 101.o do Tratado, é necessário determinar se as partes são concorrentes efetivos ou potenciais.

Pagamento por restrições nos acordos de resolução de litígios

261.

Os acordos de resolução de litígios do tipo «pay-for-restriction» (pagamento por restrições) ou «pay-for-delay» (pagamento por adiamento) não implicam, muitas vezes, a transferência de direitos de tecnologia, mas baseiam-se numa transferência de valor de uma parte em troca de uma limitação à entrada e/ou à expansão no mercado da outra parte. Esses acordos podem ser abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado (129). Por exemplo, no setor farmacêutico, uma empresa titular de uma ou mais patentes (o medicamento original) pode efetuar pagamentos a um concorrente potencial (um fabricante de medicamentos genéricos) para atrasar a entrada desse concorrente no mercado.

262.

Os acordos de resolução de litígios do tipo «pay-for-restriction» (pagamento por restrições) ou «pay-for-delay» (pagamento por adiamento) entre concorrentes efetivos ou potenciais restringem a concorrência por objetivo sempre que seja evidente, a partir da análise do acordo, que as transferências de valor em causa não têm outra explicação senão o interesse comercial do detentor da tecnologia e das outras partes envolvidas em não concorrer com base no mérito (130). Tal aplica-se, por exemplo, quando um detentor da tecnologia efetua transferências de valor para uma ou mais outras partes, resultando num ganho líquido para essas partes suficientemente significativo para as desincentivar de entrar ou expandir-se no mercado de forma independente (131).

Licenciamento cruzado em acordos de resolução de litígios

263.

Os acordos de resolução de litígios em que as partes se concedem mutuamente licenças cruzadas e impõem restrições à utilização das suas tecnologias, incluindo restrições ao licenciamento a terceiros, podem ser abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. É pouco provável que esses acordos suscitem problemas de concorrência se as partes não forem concorrentes reais ou potenciais e o licenciamento cruzado se limitar ao necessário para resolver uma verdadeira posição de bloqueio bidirecional (132). Se, no entanto, as partes forem concorrentes e partilharem mercados ou fixarem royalties recíprocas que tenham um impacto significativo nos preços de mercado, é muito provável que o acordo seja abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1.

264.

Quando, no âmbito do acordo de resolução de litígios, as partes tiverem o direito de utilizar a tecnologia uma da outra e o acordo abranger futuros desenvolvimentos da tecnologia, é necessário apreciar o impacto do acordo no incentivo que as partes têm para inovar. Em casos nos quais as partes têm um poder de mercado significativo, o acordo pode ser abrangido pelo 101.o, n.o 1, do Tratado, na medida em que impede as partes de obterem uma vantagem competitiva uma em relação à outra. Os acordos que eliminam ou reduzem substancialmente a possibilidade de uma das partes obter uma vantagem competitiva em relação à outra reduzem o incentivo à inovação e portanto afetam negativamente um parâmetro essencial da concorrência. É também pouco provável que tais acordos satisfaçam as condições do artigo 101.o, n.o 3. Em especial, é pouco provável que a restrição seja indispensável na aceção da terceira condição do artigo 101.o, n.o 3. A realização do objetivo do acordo, nomeadamente, garantir que as partes podem continuar a explorar a sua própria tecnologia sem serem objeto de um bloqueio pela outra parte, não exige que as partes acordem em partilhar futuras inovações. No entanto, quando o objetivo do acordo é permitir que as partes desenvolvam as suas respetivas tecnologias e o acordo não as conduza a utilizar as mesmas soluções tecnológicas, é pouco provável que impeça uma parte de obter uma vantagem competitiva em relação à outra. Tais acordos limitam-se a criar liberdade de conceção, impedindo futuras alegações de infração pela outra parte.

Cláusulas de não contestação em acordos de resolução de litígios

265.

No contexto de um acordo de resolução de litígios, as cláusulas de não contestação — incluindo as cláusulas de rescisão após contestação — não são muitas vezes abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado.

266.

No entanto, em determinadas circunstâncias, as cláusulas de não contestação nos acordos de resolução de litígios podem restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado (133). Por exemplo, pode ser utilizada uma cláusula de não contestação para eliminar um concorrente que, na ausência da cláusula, teria provavelmente constituído uma ameaça para a concorrência (134). Além disso, uma cláusula de não contestação pode violar o artigo 101.o, n.o 1, se um direito de propriedade intelectual tiver sido concedido na sequência do fornecimento de informações incorretas ou enganosas (135). Pode também ser necessário proceder ao exame de tais cláusulas se os direitos de tecnologia forem um input necessário para a produção do licenciado (ver também o ponto 163).

4.4. Agrupamentos de tecnologias

267.

Os agrupamentos de tecnologias são acordos através dos quais duas ou mais partes criam um pacote de tecnologias que é licenciado aos participantes no agrupamento e a terceiros. A nível da sua estrutura, os agrupamentos de tecnologias podem assumir a forma de simples acordos entre um número limitado de partes ou de disposições mais complexas, em que a organização do licenciamento das tecnologias agrupadas é confiada a uma identidade distinta, incluindo, por exemplo, uma plataforma de intermediários (136). Em ambos os casos, o agrupamento pode autorizar os licenciados a aceder à tecnologia abrangida pelo agrupamento no mercado com base numa licença única.

268.

Não existe qualquer ligação inerente entre os agrupamentos de tecnologias e as normas, mas é frequente que os agrupamentos apoiem, total ou parcialmente, uma norma industrial de facto ou de direito (137). Agrupamentos de tecnologias diferentes podem abranger normas concorrentes (138). Os agrupamentos de tecnologias podem ter efeitos pró-concorrenciais, nomeadamente ao limitarem os custos de transação e estabelecerem um limite às royalties cumulativas para evitar uma dupla marginalização. Permitem, através de uma única operação, licenciar as tecnologias abrangidas pelo agrupamento. Tal constitui um aspeto particularmente significativo em setores onde prevalecem os direitos de propriedade intelectual e é necessário obter licenças de um número importante de licenciantes para operar no mercado. Nos casos em que os licenciados beneficiam de um serviço contínuo relativamente à aplicação da tecnologia licenciada, o agrupamento de licenças e a prestação de serviços através do agrupamento pode dar origem a reduções de custos suplementares. Os agrupamentos de patentes podem igualmente desempenhar um papel positivo na aplicação das normas pró-concorrenciais.

269.

Os agrupamentos de tecnologias podem igualmente restringir a concorrência. A criação de um agrupamento de tecnologias implica necessariamente a venda em comum das tecnologias agrupadas, o que, em caso de agrupamentos constituídos apenas ou predominantemente por tecnologias substitutivas, equivale a um cartel de fixação de preços. Os agrupamentos de tecnologias podem também excluir tecnologias alternativas, por exemplo, quando o agrupamento estabelece uma norma industrial de facto. A existência da norma, combinada com o agrupamento, pode dificultar a entrada de novas tecnologias no mercado ou excluir tecnologias concorrentes já existentes no mercado.

270.

Os acordos que criam agrupamentos de tecnologias e que definem as suas regras de funcionamento não são abrangidos pelo RICTT, independentemente do número de partes envolvidas. Tal deve-se ao facto de o acordo de constituição do agrupamento não permitir a um determinado licenciado fabricar produtos contratuais (ver secção 3.2.4 das presentes Orientações). Esses acordos devem, por conseguinte, ser apreciados com base nas orientações fornecidas nesta secção 4.4.

271.

Os agrupamentos de tecnologias dão origem a uma série de questões que não se colocam no contexto de outros tipos de licenciamento de tecnologia, em especial no que diz respeito à seleção das tecnologias incluídas e ao funcionamento do agrupamento. A licença dada pelo agrupamento constitui, em geral, um acordo multilateral, uma vez que os participantes no agrupamento determinam geralmente as condições da licença. Por este motivo, a concessão de licenças por um agrupamento também não é abrangida pelo RICTT. É abordada separadamente no ponto 286 e na secção 4.4.2 das presentes Orientações.

4.4.1. Apreciação da criação e funcionamento dos agrupamentos de tecnologias

272.

A forma como um agrupamento de tecnologias é constituído, organizado e funciona pode reduzir o risco de que este tenha por objeto ou por efeito a restrição da concorrência e ajudar a garantir que é pró-concorrencial. Ao apreciar os eventuais riscos concorrenciais e ganhos de eficiência, a Comissão terá em conta, entre outros fatores, a transparência do processo de criação do agrupamento, a seleção e a natureza das tecnologias agrupadas, nomeadamente a medida em que os peritos independentes estão envolvidos na criação e funcionamento do agrupamento, e a existência ou não de salvaguardas contra o intercâmbio de informações sensíveis e de mecanismos independentes de resolução de litígios.

Participação aberta

273.

Quando a participação no processo de criação de um agrupamento ou de qualquer norma de facto ou de direito apoiada pelo agrupamento é aberta a todas as partes interessadas, é mais provável que as tecnologias incluídas no agrupamento sejam selecionadas com base em considerações de preço e qualidade do que quando o agrupamento é criado por um grupo limitado de detentores de tecnologia.

Seleção e natureza das tecnologias agrupadas

274.

Os riscos de os agrupamentos de tecnologias colocarem problemas a nível da concorrência, bem como as suas perspetivas de aumentarem os ganhos de eficiência, dependem em grande medida da relação entre as tecnologias agrupadas e as tecnologias não agrupadas. É conveniente estabelecer duas distinções fundamentais entre: a) os complementos e substitutos tecnológicos, por um lado, e b) as tecnologias essenciais e não essenciais, por outro.

275.

Duas tecnologias constituem complementos, mas não substitutos, quando ambas são necessárias para fabricar o produto ou realizar o processo a que se aplicam. Inversamente, duas tecnologias constituem substitutos quando qualquer uma delas permite ao detentor fabricar o produto ou realizar o processo a que se aplicam.

276.

Uma tecnologia pode ser essencial em duas situações:

a)	Se a tecnologia for essencial para produzir um determinado produto ou realizar um determinado processo a que as tecnologias agrupadas dizem respeito;

b)	Se a tecnologia for essencial para produzir um produto ou realizar um processo em conformidade com uma norma que incorpore as tecnologias agrupadas.

277.

No primeiro caso, uma tecnologia é considerada essencial (por oposição a não essencial), se não houver qualquer substituto viável (tanto de um ponto de vista comercial como técnico) para esta tecnologia dentro ou fora do agrupamento e se a tecnologia em questão constituir uma parte necessária do pacote de tecnologias para fabricar o ou os produtos ou realizar o ou os processos a que respeitam as tecnologias agrupadas. No segundo caso, uma tecnologia é essencial se a utilização for necessária (quando não existem substitutos viáveis) para cumprir a norma abrangida pelo agrupamento (tecnologias essenciais para a norma) (139). As tecnologias essenciais são também, por definição, complementares O facto de um detentor da tecnologia declarar que uma tecnologia é essencial não implica por si só que essa tecnologia seja essencial na aceção dos critérios definidos no presente ponto.

278.

Quando as tecnologias agrupadas são substitutos, é provável que as royalties sejam mais elevadas do que seriam de outro modo, uma vez que a inclusão no agrupamento é suscetível de reduzir ou eliminar a rivalidade concorrencial entre elas e impedir os licenciados de beneficiarem dessa rivalidade. Quando as tecnologias incluídas no agrupamento são complementares, o agrupamento de tecnologias reduz os custos de transação e pode conduzir a royalties globalmente mais baixas. Tal deve-se ao facto de as partes estarem em condições de estabelecer royalties comuns para o pacote, em vez de cada licenciante estabelecer royalties separadas para a sua própria tecnologia, sem ter em conta que o aumento das royalties para uma tecnologia acabará em geral por diminuir a procura de tecnologias complementares. Se as royalties para tecnologias complementares forem fixadas individualmente, o total dessas royalties pode muitas vezes exceder o que seria fixado coletivamente por um agrupamento para o pacote das mesmas tecnologias complementares.

279.

A distinção entre tecnologias complementares e tecnologias substitutivas nem sempre é bem definida em todos os casos, uma vez que as tecnologias podem ser em parte substitutos e em parte complementos. Quando os licenciados são suscetíveis de exigir ambas as tecnologias devido a ganhos de eficiência resultantes da integração de duas tecnologias, as tecnologias são tratadas como complementares, mesmo que sejam parcialmente substituíveis. Em tais casos, é provável que, na ausência do agrupamento, os licenciados procurassem obter licenças para as duas tecnologias devido às vantagens económicas suplementares decorrentes da utilização de ambas, por oposição à utilização de apenas uma delas.

280.

A inclusão de tecnologias substitutivas no agrupamento é geralmente suscetível de restringir a concorrência intertecnologia, dado que implica a fixação de preços entre concorrentes. De uma forma geral, a Comissão considera que a inclusão de tecnologias substitutivas importantes no agrupamento é suscetível de restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. A Comissão também considera pouco provável que as condições enunciadas no artigo 101.o, n.o 3, sejam preenchidas nesse caso. Dado que as tecnologias em questão são alternativas, a inclusão de ambas no agrupamento não dá origem a qualquer redução dos custos de transação. Na ausência do agrupamento, os licenciados não teriam solicitado as duas tecnologias. Para atenuar as preocupações de concorrência, não basta que as partes continuem a poder conceder licenças de forma independente. Tal deve-se ao facto de as partes terem provavelmente poucos incentivos para conceder licenças de forma independente a fim de não minar a atividade de licenciamento do agrupamento, que lhes permite exercer conjuntamente o seu poder de mercado.

Seleção e funções dos peritos independentes e resolução de litígios

281.

A participação de peritos independentes na criação e no funcionamento do agrupamento pode ajudar a reduzir o risco de problemas de concorrência. Por exemplo, apreciar se a tecnologia é essencial para uma norma suportada por um agrupamento constitui frequentemente uma questão complexa, que exige conhecimentos específicos. A participação de peritos independentes nessa apreciação pode ajudar a garantir que apenas as tecnologias essenciais são incluídas no agrupamento. O recurso a peritos independentes para selecionar as tecnologias a incluir no agrupamento pode também ajudar a garantir que a concorrência entre soluções tecnológicas disponíveis não é distorcida.

282.

A Comissão tomará em consideração a forma como os peritos são selecionados e a natureza exata das suas funções. Os peritos devem ser independentes das empresas que constituíram o agrupamento. Se os peritos estiverem ligados aos licenciantes ou aos administradores do agrupamento, ou se dependerem deles de qualquer modo, a sua participação terá menos peso. Os peritos devem também ter os conhecimentos técnicos necessários para desempenhar as funções que lhes foram confiadas. Estas funções podem incluir a verificação da validade dos direitos de tecnologia que se propõe incluir no agrupamento, bem como do seu caráter essencial.

283.

Por último, quaisquer mecanismos de resolução de litígios previstos nos instrumentos de criação do agrupamento devem ser tidos em conta. Quanto mais a resolução de litígios for confiada a entidades ou a pessoas independentes do agrupamento e dos seus membros, mais provável é que a resolução dos litígios se processe de forma neutra.

Salvaguardas contra o intercâmbio de informações comercialmente sensíveis

284.

É igualmente importante ter em conta as disposições relativas ao tratamento das informações comercialmente sensíveis. Em especial, a Comissão tomará em consideração as salvaguardas que foram criadas para garantir que não foram trocadas quaisquer informações comercialmente sensíveis entre as partes (140). Por exemplo, quando os dados relativos à produção ou às vendas são utilizados para efeitos de cálculo ou de verificação das royalties, pode recorrer-se a um perito independente, uma entidade que concede licenças ou a um administrador do agrupamento para garantir que esses dados não são trocados entre os membros do agrupamento que estejam em concorrência nos mercados relevantes.

285.

Devem também ser criadas salvaguardas para assegurar que não sejam trocadas informações comercialmente sensíveis entre agrupamentos concorrentes, em especial quando os detentores de tecnologia participam em (na criação de) agrupamentos concorrentes.

Zona de segurança

286.

A criação e o funcionamento do agrupamento, incluindo o licenciamento, não são, regra geral, abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, independentemente da posição de mercado das partes se estiverem preenchidas todas as seguintes condições:

a)	Abertura da participação no processo de criação do agrupamento a todos os titulares de direitos de tecnologia interessados;

b)	Divulgação efetiva dos direitos de tecnologia incluídos no agrupamento aos licenciados potenciais e existentes (141);

c)	Adoção de salvaguardas suficientes para garantir que apenas as tecnologias essenciais (por conseguinte, também necessariamente complementares) são agrupadas e que a metodologia utilizada para apreciar o caráter essencial é divulgada de forma efetiva aos licenciados potenciais existentes (142);

d)	Adoção de salvaguardas suficientes para garantir que o intercâmbio de informações sensíveis (tais como dados relativos à fixação de preços e à produção) é limitado ao necessário para a criação e funcionamento do agrupamento;

e)	Licenciamento de tecnologias agrupadas numa base não exclusiva;

f)	Licenciamento, pelo agrupamento, das tecnologias agrupadas a todos os potenciais licenciados em condições justas, razoáveis e não discriminatórias (FRAND) (143), incluindo disposições que garantam que os licenciados não pagam mais do que uma vez pelos mesmos direitos de tecnologia;

g)	Possibilidade de as partes que contribuem com tecnologia para o agrupamento e de os licenciados contestarem a validade e o caráter essencial das tecnologias agrupadas;

h)	Possibilidade de as partes que contribuem com tecnologia para o agrupamento e de os licenciados desenvolverem produtos e tecnologias concorrentes.

Fora da zona de segurança

287.

Quando o agrupamento incluir tecnologias complementares significativas, mas não essenciais, existe um risco de exclusão das tecnologias de terceiros. Em particular, logo que uma tecnologia é incluída no agrupamento e licenciada como parte do pacote, os licenciados terão provavelmente poucos incentivos para obter a licença de uma tecnologia concorrente, uma vez que a royalty paga pelo pacote já abrange uma tecnologia alternativa. Além disso, a inclusão de tecnologias que não são necessárias para fabricar os produtos ou realizar os processos a que se aplica o agrupamento de tecnologias ou para respeitar a norma que inclui a tecnologia agrupada obriga igualmente os licenciados a pagar por tecnologias de que provavelmente não têm necessidade. Se o agrupamento incluir tecnologias não essenciais, é provável que o acordo seja abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado se o agrupamento tiver uma posição significativa em qualquer mercado relevante.

288.

Dado que podem ser desenvolvidas tecnologias alternativas e complementares após a criação do agrupamento, a necessidade de apreciação do caráter essencial não termina com a criação do agrupamento. Uma tecnologia incluída num agrupamento pode tornar-se não essencial ao longo do tempo, por exemplo, devido à evolução da norma ou à emergência de tecnologias de terceiros. Sempre que for chamada a atenção do agrupamento para o facto de essas tecnologias alternativas serem oferecidas a licenciados, e por eles requerida, as preocupações em matéria de exclusão podem ser evitadas oferecendo a novos e atuais licenciados uma licença sem a tecnologia que deixou de ser essencial e com uma redução correspondente das royalties. Contudo, pode haver outros meios para garantir que as tecnologias de terceiros não são excluídas.

289.

Na apreciação dos agrupamentos de tecnologias que incluem tecnologias não essenciais mas complementares, devem ser tidos em conta, pelo menos, os seguintes fatores:

a)	O facto de existirem motivos pró-concorrenciais para incluir as tecnologias não essenciais no agrupamento;

Se os licenciantes no agrupamento mantêm a liberdade de licenciar as suas respetivas tecnologias de forma independente: nos casos em que o agrupamento seja composto por um número limitado de tecnologias e houver tecnologias substitutivas fora do agrupamento, os licenciados podem desejar montar o seu próprio pacote tecnológico composto, em parte, por tecnologias que fazem parte do agrupamento e, em parte, por tecnologias detidas por terceiros;

Se, nos casos em que as tecnologias agrupadas têm diferentes aplicações, algumas das quais não exigem a utilização de todas as tecnologias agrupadas, o agrupamento oferece as tecnologias apenas enquanto pacote único ou oferece pacotes separados para aplicações distintas, cada um deles contendo apenas as tecnologias que são pertinentes para a aplicação em causa. Neste último caso, as tecnologias não essenciais para um determinado produto ou processo não estão ligadas a tecnologias essenciais;

Se as tecnologias agrupadas estão apenas disponíveis num pacote único ou se os licenciados têm a possibilidade de obter uma licença para apenas uma parte do pacote com uma redução correspondente das royalties. A possibilidade de obter uma licença para apenas parte do pacote pode reduzir o risco de exclusão de tecnologias de terceiros não incluídas no agrupamento, em especial se o licenciado obtiver uma redução correspondente das royalties. Isso exige que uma parte das royalties globais tenha sido afetada a cada uma das tecnologias incluídas no agrupamento. Se os acordos de licenciamento celebrados entre o agrupamento e os licenciados individuais tiverem uma duração relativamente longa e a tecnologia agrupada suportar uma norma industrial de facto, deve igualmente atender-se ao facto de o agrupamento poder excluir o acesso de novas tecnologias substitutivas ao mercado. Ao apreciar o risco de exclusão em tais casos, importa ter em conta se os licenciados podem pôr termo, mediante um pré-aviso razoável, a parte da licença e obter uma redução correspondente das royalties.

290.

Os agrupamentos de tecnologias que restringem a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado podem dar origem a ganhos de eficiência pró-concorrenciais (ver ponto 268), que devem ser apreciados nos termos do artigo 101.o, n.o 3, e ponderados face aos efeitos negativos sobre a concorrência. Por exemplo, se o agrupamento de tecnologias incluir tecnologias não essenciais, mas preencher todas as outras condições da zona de segurança enumeradas no ponto 286, e existirem razões pró-concorrenciais para incluir no agrupamento tecnologias não essenciais (ver ponto 289) e os licenciados tiverem a possibilidade de obter uma licença para apenas uma parte do pacote com uma redução correspondente das royalties (ver ponto 289), as condições estabelecidas no artigo 101.o, n.o 3, são suscetíveis de serem cumpridas.

4.4.2. Apreciação de restrições em acordos entre o agrupamento e os seus licenciados

291.

No caso de o acordo ou acordos para a criação e exploração de um agrupamento de tecnologias não violarem o artigo 101.o do Tratado, a etapa seguinte consiste em apreciar, nos termos do artigo 101.o, os acordos de licenciamento celebrados pelo agrupamento com os seus licenciados. A presente secção abrange certas restrições que normalmente se encontram em acordos de licenciamento celebrados por agrupamentos de tecnologias e que devem ser apreciadas no contexto global do agrupamento. O RICTT não é aplicável aos acordos de licenciamento celebrados entre o agrupamento e terceiros licenciados (ver ponto 271).

292.

Na apreciação dos acordos de licenciamento de tecnologia entre um agrupamento e os seus licenciados, a Comissão aplicará os seguintes princípios:

a)	Quanto mais forte for a posição de mercado do agrupamento, mais elevados são os riscos de efeitos anticoncorrenciais;

b)	Quanto mais forte for a posição de mercado do agrupamento, maior é a probabilidade de a decisão de não licenciar a todos os potenciais licenciados ou licenciar em condições discriminatórias violar o artigo 101.o do Tratado;

c)	Os agrupamentos não devem excluir indevidamente tecnologias de terceiros nem limitar a criação de agrupamentos alternativos;

d)	Os acordos não devem conter qualquer das restrições graves enumeradas no artigo 4.o do RICTT (ver secção 3.4 das presentes Orientações).

293.

As empresas que criam um agrupamento de tecnologias compatível com o artigo 101.o do Tratado são normalmente livres de negociar e estabelecer as royalties para o pacote tecnológico (sob reserva de qualquer compromisso existente de licenciamento em condições FRAND) e para cada parte da tecnologia nas royalties, quer antes quer depois da criação da norma. Um acordo desse tipo é inerente à criação do agrupamento e não restringe por si só a concorrência. Em determinadas situações, pode revelar-se mais eficaz que as royalties para o pacote tecnológico sejam acordadas antes de a norma ser estabelecida, a fim de evitar que o processo de estabelecimento da norma aumente o montante da royalty conferindo poder de mercado a uma ou mais tecnologias essenciais. No entanto, os licenciados devem continuar a poder determinar os preços dos produtos fabricados sob licença.

294.

Quando o agrupamento tiver uma posição dominante no mercado, as royalties e outras condições em matéria de licenciamento devem ser não excessivas e não discriminatórias e as licenças devem ser não exclusivas (144). Esses requisitos são necessários para garantir que o agrupamento é aberto e não conduz à exclusão ou a outros efeitos anticoncorrenciais nos mercados a jusante. Esses requisitos, contudo, não excluem a aplicação de taxas de royalties diferentes no que respeita a utilizações diferentes. Em geral, a aplicação de taxas de royalties diferentes a diferentes mercados do produto não restringe, por si só, a concorrência, mas não deve haver discriminação nos mercados do produto. Em especial, o tratamento dos licenciados do agrupamento não deve depender do facto de serem também licenciantes. A Comissão tomará, por conseguinte, em consideração o facto de os licenciantes e os licenciados estarem também sujeitos às mesmas obrigações de pagamento de royalties.

295.

Os licenciantes e os licenciados devem ter a liberdade de desenvolver produtos e normas concorrentes. Devem, além disso, ser livres de conceder e obter licenças fora do agrupamento. Estes requisitos são necessários para limitar o risco de exclusão das tecnologias de terceiros e garantir que o agrupamento não limita a inovação nem impede a criação de soluções tecnológicas concorrentes. Quando uma tecnologia agrupada for incluída numa norma industrial de facto e quando as partes estiverem sujeitas a obrigações de não concorrência, existe um risco de o agrupamento vir a impedir a criação de tecnologias e de normas novas e melhoradas.

296.

As obrigações de retrocessão não devem ser exclusivas, mas limitar-se aos desenvolvimentos indispensáveis ou importantes para a utilização da tecnologia agrupada. O agrupamento poderá então tirar partido e beneficiar de melhoramentos introduzidos na tecnologia agrupada. É legítimo que as partes do agrupamento garantam que a exploração da tecnologia agrupada não pode ser entravada por licenciados, incluindo subcontratantes que trabalhem ao abrigo da licença do licenciado, que detêm ou estão em vias de obter tecnologias essenciais.

297.

Um dos riscos é que os agrupamentos de tecnologias possam proteger direitos de tecnologia inválidos. O agrupamento pode desincentivar as contestações dos direitos incluídos no agrupamento, uma vez que, quando as royalties são fixadas para o agrupamento no seu conjunto, é menos provável que uma contestação bem-sucedida contra direitos individuais do agrupamento resulte numa redução das royalties a pagar por uma licença concedida no âmbito do agrupamento. A proteção de patentes não válidas no agrupamento pode levar os licenciados a pagar royalties mais elevadas e impedir a inovação no domínio abrangido pela patente não válida. Nesse contexto, é provável que as cláusulas de não contestação, incluindo as cláusulas de rescisão após contestação (145), dos acordos de licenciamento de tecnologia entre o agrupamento e licenciados, sejam abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado.

4.5. Grupos de negociação de licenças

4.5.1. Introdução

298.

Os grupos de negociação de licenças («GNL») são mecanismos através dos quais os responsáveis pela implementação de tecnologias acordam em negociar conjuntamente as condições das licenças de tecnologia. As orientações da presente secção aplicam-se independentemente:

a)	Da forma jurídica do GNL (por exemplo, se consiste num acordo simples ou numa entidade jurídica distinta);

b)	Se os membros do GNL concorrem ou não nos mercados a jusante;

c)	Se a contraparte do GNL é um detentor individual da tecnologia, um agrupamento de tecnologias ou uma plataforma de intermediários de licenciamento (146).

299.

Sempre que as negociações entre um GNL e um detentor de tecnologia conduzam a condições de licenciamento acordadas, quaisquer acordos de licenciamento de tecnologia daí resultantes celebrados entre o titular do direito e os membros individuais do GNL devem ser apreciados, se for caso disso, ao abrigo do RICTT ou do capítulo 4 das presentes Orientações.

300.

O capítulo 4 das Orientações Horizontais (Compras em comum) não se aplica à apreciação dos GNL abrangidos pelas presentes Orientações. As presentes Orientações não prejudicam a aplicação do artigo 102.o do Tratado.

Possíveis efeitos pró-concorrenciais dos grupos de negociação de licenças

301.

Os grupos de negociação de licenças (GNL) podem facilitar o licenciamento de tecnologia:

a)	Reduzindo o número de negociações individuais entre os detentores da tecnologia e os responsáveis pela sua implementação, reduzindo assim os custos de transação de licenças (147); e

b)	Congregando os conhecimentos especializados dos responsáveis pela implementação da tecnologia, por exemplo no que se refere à validade, ao caráter essencial e ao valor dos direitos de tecnologia, promovendo assim negociações mais informadas e mais equilibradas.

Possíveis efeitos anticoncorrenciais dos grupos de negociação de licenças

302.

Os possíveis efeitos anticoncorrenciais dos grupos de negociação de licenças (GNL) incluem:

A concessão de um poder de negociação excessivo aos responsáveis pela implementação das tecnologias participantes, permitindo-lhes forçar os detentores da tecnologia a aceitar condições de licenciamento subconcorrenciais (abaixo das condições FRAND no caso de patentes essenciais a uma norma), o que pode desincentivar o investimento em inovação por parte dos detentores da tecnologia;

b)	A coordenação entre os responsáveis pela implementação das tecnologias participantes nos mercados a jusante (148), resultante do intercâmbio de informações comercialmente sensíveis ou de uma maior partilha de custos (149);

c)	Exclusão de responsáveis pela implementação concorrentes nos mercados a jusante (150).

4.5.2. Apreciação ao abrigo do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado

Principais preocupações em matéria de concorrência

303.

Os GNL que incluem concorrentes reais ou potenciais podem conduzir a restrições da concorrência nos mercados a montante para o licenciamento de tecnologia e/ou mercados a jusante para o fornecimento de bens ou serviços, resultando numa redução da inovação, da qualidade do produto, da variedade ou da produção, no aumento dos preços, na afetação do mercado ou na exclusão anticoncorrencial de outros responsáveis pela implementação de tecnologias.

Restrições da concorrência por objetivo

304.

Os GNL que operam de forma transparente em relação aos titulares de direitos de tecnologia (151) e cuja atividade se limita à negociação conjunta das condições das licenças de tecnologia não restringem geralmente a concorrência por objetivo.

305.

Os GNL distinguem-se dos cartéis de compradores, a saber, acordos ou práticas concertadas entre dois ou mais compradores (152) que, fora de qualquer mecanismo de compra em conjunto que interage coletivamente com fornecedores em nome dos seus membros: i) coordenam o comportamento individual dos compradores no mercado de compras (153), ii) influenciam os parâmetros relevantes da concorrência entre eles ou iii) envolvem o intercâmbio de informações comercialmente sensíveis entre os compradores no que respeita às suas intenções de compra individuais ou às suas negociações individuais com os fornecedores (154). Os cartéis de compradores constituem uma restrição da concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, ou seja, revelam, pela sua natureza, um grau suficiente de nocividade para a concorrência, pelo que não é necessário apreciar os seus efeitos no mercado (155).

306.

Por conseguinte, na ausência de um GNL que interaja coletivamente com um detentor da tecnologia em nome dos seus membros, cada responsável pela implementação das tecnologias deve decidir a sua estratégia de licenciamento de forma independente e não deve, através de acordos ou práticas concertadas, eliminar a incerteza estratégica entre os responsáveis pela implementação das tecnologias no que respeita ao seu comportamento futuro no mercado. Em especial, na ausência de tal interação coletiva, os responsáveis pela implementação das tecnologias não devem, antes de encetar negociações de licenciamento individuais com um detentor da tecnologia, tentar fixar entre si uma ou mais das condições das licenças de tecnologia que desejam obter (por exemplo, o âmbito ou o domínio de utilização da licença de tecnologia, a taxa da licença, a identidade do licenciante ou a duração da licença).

307.

Os seguintes fatores tornam menos provável que um GNL constitua um cartel de compradores:

a)	O GNL divulga a identidade dos seus membros aos detentores da tecnologia e informa-os que negoceia em nome dos seus membros, com vista à celebração, por esses membros, de acordos de licenciamento de tecnologia nas condições acordadas através das negociações conjuntas (156).

Os membros do GNL definiram a forma, o âmbito e o funcionamento da sua cooperação num acordo escrito, por forma a que a sua conformidade com o artigo 101.o do Tratado possa ser verificada ex post e comparada com o funcionamento efetivo do GNL. Contudo, um acordo escrito não pode, por si só, proteger o GNL da aplicação do direito da concorrência.

308.

Os GNL podem também contribuir ou servir de meio para participar num cartel de vendedores, designadamente um acordo entre empresas que concorrem em mercados a jusante para fixar preços de venda, limitar a produção ou partilhar mercados ou clientes. Nesse caso, o GNL pode ser apreciado em conjunto com o cartel no mercado a jusante. Para evitar este problema, os membros do GNL devem garantir que a atividade do GNL se limita à negociação das condições dos acordos de licenciamento de tecnologia a celebrar entre os membros do GNL e os detentores da tecnologia.

309.

Um GNL que tem por objetivo excluir concorrentes reais ou potenciais dos membros do GNL dos mercados a jusante pode constituir uma restrição da concorrência por objetivo.

310.

Um GNL pode implicar o intercâmbio de informações comercialmente sensíveis entre concorrentes. Quando tais intercâmbios não forem objetivamente necessários para a criação do GNL e proporcionais aos seus objetivos (157) e forem suscetíveis de eliminar a incerteza entre os membros no que diz respeito ao calendário, à extensão e aos pormenores das alterações a adotar por estes no seu comportamento no mercado, os intercâmbios podem constituir uma restrição da concorrência por objetivo (158).

Efeitos restritivos sobre a concorrência

311.

Os GNL que não restringem a concorrência por objetivo devem ser apreciados no seu contexto jurídico e económico para determinar se têm efeitos reais ou prováveis na concorrência. A apreciação deve abranger os possíveis efeitos restritivos nos mercados da tecnologia relevantes, em que o GNL interage com os detentores da tecnologia, e nos mercados a jusante relevantes, em que os membros do GNL podem competir como fornecedores. Nessa apreciação, a Comissão comparará os efeitos reais ou prováveis do GNL nesses mercados com a situação que ocorreria na ausência do GNL.

312.

Em geral, os GNL são menos suscetíveis de suscitar problemas em matéria de concorrência quando os membros não têm poder de mercado nos mercados de licenciamento de tecnologia relevantes ou nos mercados a jusante relevantes.

313.

Certas restrições acordadas pelos membros de um GNL podem não ser abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado quando forem objetivamente necessárias para a criação do GNL e proporcionais aos seus objetivos (159).

Mercados relevantes

314.

Os GNL podem afetar a concorrência nos mercados de licenciamento de tecnologia a montante, designadamente nos mercados em que os membros do GNL negoceiam conjuntamente com os detentores da tecnologia, e nos mercados a jusante, designadamente nos mercados em que os membros do GNL operam como fornecedores.

315.

A definição dos mercados da tecnologia relevantes segue os princípios constantes da Comunicação relativa à definição de mercado e assenta no conceito de substituibilidade, a fim de identificar as restrições de concorrência. Uma vez que a negociação de licenças de tecnologia pelos responsáveis pela implementação das tecnologias é uma forma de aquisição, a apreciação da substituibilidade centra-se nas alternativas disponíveis para os licenciantes da tecnologia, e não nas alternativas disponíveis para os responsáveis pela implementação (160). Por outras palavras, as alternativas à disposição dos detentores da tecnologia são decisivas para identificar as pressões concorrenciais que pesam sobre os membros do GNL. Essas alternativas podem ser analisadas, por exemplo, examinando a reação provável dos detentores da tecnologia a uma diminuição pequena, mas não transitória, do preço oferecido pelas suas tecnologias. Uma vez definido o mercado da tecnologia relevante, a quota de mercado dos membros do GNL pode ser calculada com base no valor ou no volume das suas aquisições de licenças da tecnologia relevante em percentagem das vendas totais no mercado do licenciamento de tecnologia relevante.

316.

Quando os membros do GNL são concorrentes reais ou potenciais nos mercados a jusante do fornecimento de bens ou serviços, é igualmente necessário apreciar os efeitos do GNL na concorrência nesses mercados. Os mercados a jusante relevantes são definidos segundo a metodologia descrita na Comunicação relativa à definição de mercado.

Poder de mercado

317.

Não existe um limiar absoluto acima do qual se possa presumir que os membros de um GNL dispõem de um poder de mercado tal que o GNL seja suscetível de provocar efeitos restritivos sobre a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Contudo, na maioria dos casos, é pouco provável que exista poder de mercado se a quota combinada de procura dos membros nos mercados da tecnologia relevantes não exceder 15 % e a sua quota combinada de oferta nos mercados a jusante relevantes não exceder 15 %.

318.

Uma quota de mercado combinada superior a esses limiares não indica, por si só, que o GNL seja suscetível de ter efeitos restritivos sobre a concorrência. Nesses casos, é necessário proceder a uma apreciação pormenorizada dos efeitos, tendo em conta fatores como as características e a posição no mercado dos membros do GNL em todos os mercados relevantes, a concentração no mercado, a proximidade da concorrência, a eventual existência de ligações contratuais ou outras ligações entre os membros do GNL e outros responsáveis pela implementação das tecnologias em causa, a natureza das tecnologias em causa, os estatutos e as regras de funcionamento do GNL (incluindo se os membros do GNL continuam a ser livres de negociar bilateralmente com detentores de tecnologia fora do GNL) e o eventual poder de compensação dos detentores da tecnologia e dos clientes a jusante.

Efeitos nos mercados da tecnologia

319.

Se os membros do GNL tiverem uma elevada quota combinada de procura nos mercados da tecnologia relevantes, o GNL pode permitir-lhes exercer um poder de compra em conjunto. O exercício de um poder de compra conjunto pode restringir a concorrência nos mercados da tecnologia relevantes, por exemplo, reduzindo os incentivos aos detentores da tecnologia para investirem em investigação e desenvolvimento.

320.

É menos provável que os membros do GNL possam exercer um poder de compra conjunto quando se deparam com detentores da tecnologia com poder de negociação compensatório. Pode ser esse o caso, por exemplo, quando existe um pequeno número de licenciantes no mercado da tecnologia relevante, ou quando as tecnologias em causa são essenciais para uma norma para a qual não existem alternativas ou que é amplamente adotada nos mercados a jusante relevantes.

321.

É menos provável que surjam problemas relacionados com o exercício de um poder de compra conjunto quando os detentores da tecnologia continuam efetivamente a ter liberdade para decidir se encetam ou não negociações com o GNL e para pôr termo a essas negociações a qualquer momento. É pouco provável que tal aconteça quando os membros do GNL participam numa ação coordenada destinada a coagir o detentor da tecnologia a negociar com o GNL ou quando o GNL restringe a capacidade dos seus membros de encetarem negociações bilaterais com o detentor da tecnologia. No entanto, tal não prejudica a possibilidade de um GNL acordar com um detentor da tecnologia: i) em que o detentor da tecnologia não encetará negociações bilaterais com os membros individuais do GNL durante um período limitado que não exceda a duração prevista das negociações conjuntas entre o detentor e o GNL, e/ou ii) em que os membros do GNL serão obrigados a aceitar quaisquer condições de licenciamento acordadas entre o detentor da tecnologia e o GNL.

322.

Um GNL pode exercer um poder de compra conjunto ao promover atrasos coordenados durante as negociações com um detentor de tecnologia (161). Se esses atrasos forem de natureza temporária e estiverem objetivamente ligados à prossecução das negociações conjuntas, a Comissão avaliá-los-á, de um modo geral, como parte integrante do GNL. Por conseguinte, quando o GNL é apreciado como uma restrição por efeito, o impacto dos atrasos coordenados será apreciado à luz dos efeitos globais do GNL, tendo em conta a posição de mercado dos membros do GNL que promovem os atrasos. Convém notar que os membros de um GNL que promovam atrasos durante as negociações podem ser impedidos de invocar o artigo 102.o do Tratado como meio de defesa contra uma ação inibitória intentada por um titular de tecnologia essencial a uma norma que se tenha comprometido a conceder licenças em condições FRAND (162).

323.

Os GNL podem também excluir os responsáveis pela implementação das tecnologias concorrentes dos mercados da tecnologia, restringindo assim a concorrência nos mercados a jusante. Por exemplo, um GNL pode pretender restringir a capacidade dos detentores de tecnologia no que toca à celebração de acordos de transferência de tecnologia com responsáveis pela implementação que não sejam membros do GNL ou restringir os termos desses acordos (163). É menos provável que surjam problemas de exclusão anticoncorrencial quando i) a participação no GNL está aberta a todos os responsáveis pela implementação da tecnologia que cumprem critérios objetivos e não discriminatórios, ii) as regras de funcionamento do GNL não discriminam entre os membros do GNL e iii) o GNL e as condições de licenciamento que este negoceia com os detentores da tecnologia não visam restringir a capacidade dos detentores da tecnologia para celebrarem acordos de transferência de tecnologia com responsáveis pela implementação concorrentes nem restringem os termos desses acordos.

Efeitos nos mercados a jusante

324.

Quando os membros de um GNL não são concorrentes reais ou potenciais nos mercados a jusante ou não têm poder de mercado nesses mercados (164), é pouco provável que o GNL restrinja a concorrência nesses mercados a jusante.

325.

Quando os membros de um GNL são concorrentes reais ou potenciais nos mercados a jusante, o GNL pode facilitar a coordenação do comportamento dos membros nesses mercados (165). O risco dessa coordenação é mais elevado quando: i) as características dos mercados a jusante relevantes são propícias à coordenação (por exemplo, o mercado está concentrado e apresenta um grau significativo de transparência) ou ii) os membros do GNL têm uma elevada quota de mercado combinada nos mercados a jusante.

326.

Em particular, os GNL podem facilitar a coordenação entre os seus membros nos mercados a jusante quando o GNL conduz a um elevado grau de partilha de custos entre os membros (em especial custos variáveis), desde que os membros do GNL tenham poder de mercado no mercado a jusante relevante e as características do mercado sejam propícias à coordenação.

327.

Os GNL também podem facilitar a coordenação entre os membros nos mercados a jusante em que a criação do GNL envolva o intercâmbio de informações comercialmente sensíveis entre os membros. No entanto, quando um GNL não restringe ele próprio a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado por ter efeitos neutros ou positivos sobre a concorrência, um intercâmbio de informações que seja objetivamente necessário para a criação do GNL e proporcionado aos seus objetivos também não é abrangido por essa proibição (166). Por exemplo, pode ser objetivamente necessário e proporcionado que os membros do GNL troquem informações sobre as condições em que estariam dispostos a celebrar acordos de transferência de tecnologia com um detentor de tecnologia que tenha concordado em negociar com o GNL.

328.

A fim de reduzir o risco de se proceder desnecessariamente a intercâmbios de informações comercialmente sensíveis, os GNL podem comunicar através de um gestor independente ou de um terceiro ou implementar equipas restritas («clean teams») ou outras salvaguardas (167), por exemplo, para assegurar que as informações comercialmente sensíveis só são partilhadas entre os membros do GNL de forma anonimizada e/ou agregada. Podem também ser implementadas salvaguardas para assegurar que as informações comercialmente sensíveis não são partilhadas com outros GNL, por exemplo, nos casos em que os membros participam em mais do que um GNL.

4.5.3. Apreciação ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado

329.

Quando um GNL restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, é necessário apreciar se o mesmo gera ganhos de eficiência que cumpram as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado.

Ganhos de eficiência

330.

Os GNL podem gerar ganhos de eficiência. Em especial, podem reduzir os custos de transação do licenciamento tanto para os responsáveis pela implementação das tecnologias como para os detentores de tecnologias, designadamente eliminando a necessidade de um detentor de tecnologia encetar negociações bilaterais de licenciamento com cada membro do GNL. Ao congregar os conhecimentos especializados dos responsáveis pela implementação das tecnologias, os GNL podem também reduzir as assimetrias de informação entre os responsáveis pela implementação e os detentores das tecnologias, conduzindo a negociações mais informadas e mais equilibradas, nomeadamente sobre se as condições de licenciamento propostas são FRAND. Estes ganhos de eficiência podem resultar na celebração de mais licenças de tecnologia e, logo, numa maior divulgação da tecnologia.

Caráter indispensável

331.

As restrições que excedem o necessário para alcançar os ganhos de eficiência proporcionados por um GNL não preenchem as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. Por exemplo, para reduzir os custos de transação do licenciamento, não será, de um modo geral, indispensável que um GNL exija que o detentor da tecnologia não conceda condições de licenciamento mais favoráveis a licenciados terceiros.

Repercussão nos consumidores

332.

Os ganhos de eficiência obtidos por meio de restrições indispensáveis devem ser repercutidos nos consumidores numa medida que compense quaisquer efeitos restritivos sobre a concorrência causados pelo GNL. Por exemplo, as reduções dos custos de licenciamento de tecnologia podem ser repercutidas sob a forma de preços de venda mais baixos nos mercados a jusante. As reduções dos custos variáveis (como as royalties de licenças a pagar por unidade de produção) são, em geral, mais suscetíveis de serem repercutidas do que as reduções dos custos fixos, uma vez que a margem de lucro mais elevada resultante das reduções dos custos variáveis cria um incentivo para expandir a produção através de reduções de preços. A repercussão nos consumidores é mais provável quando os membros do GNL não têm poder de mercado nos mercados a jusante.

Não eliminação da concorrência

333.

As condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado não serão preenchidas se o GNL permitir às partes eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial das tecnologias ou dos produtos em causa. Esta condição aplica-se tanto aos mercados da tecnologia relevantes como aos mercados a jusante relevantes. A existência de quotas de mercado combinadas elevadas são um indício de que esta condição não é preenchida.

(1) As presentes Orientações substituem as Orientações da Comissão sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de transferência de tecnologia ( JO C 89 de 28.3.2014, p. 3).

(2) (JO L 2026/877, 21.4.2026, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2026/877/oj) O RICTT substitui o Regulamento (UE) n.o 316/2014 da Comissão, de 21 de março de 2014, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos de transferência de tecnologia (JO L 93 de 28.3.2014, p. 17, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2014/316/oj).

(3) Ver a Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões: Uma Bússola para a Competitividade da UE [COM(2025) 30 final].

(4) A resiliência inclui a prontidão no domínio da defesa, a resiliência das cadeias de abastecimento no setor da defesa e a resiliência do mercado interno.

(5) Nas presentes Orientações, salvo indicação em contrário, o termo «acordo» inclui as práticas concertadas e as decisões de associações de empresas.

(6) Ver a Comunicação da Comissão — Orientações sobre o conceito de afetação do comércio entre os Estados-Membros previsto nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO C 101 de 27.4.2004, p. 81).

(7) Nas presente Orientações, o termo «restrição» inclui o impedimento e a distorção da concorrência.

(8) As condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado e a metodologia para as aplicar são explicadas mais pormenorizadamente nas Orientações da Comissão relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado (JO C 101 de 27.4.2004, p. 97).

(9) Esta exceção aplica-se igualmente aos direitos de aluguer. A este respeito, ver o artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2006/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos ao direito de autor em matéria de propriedade intelectual (JO L 376 de 27.12.2006, p. 28, ELI: http://data.europa.eu/eli/dir/2006/115/oj).

(10) Este princípio do esgotamento na União está consagrado, por exemplo, no artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva (UE) 2015/2436 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2015, que aproxima as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas (JO L 336 de 23.12.2015, p. 1, ELI: http://data.europa.eu/eli/dir/2015/2436/oj,), no artigo 15.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2017/1001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017, sobre a marca da União Europeia (JO L 154 de 16.6.2017, p. 1, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2017/1001/oj), no artigo 15.o da Diretiva 98/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de outubro de 1998, relativa à proteção legal de desenhos e modelos (JO L 289 de 28.10.1998, p. 28, ELI: http://data.europa.eu/eli/dir/1998/71/oj), no artigo 21.o do Regulamento (CE) n.o 6/2002 do Conselho, de 12 de dezembro de 2001, relativo aos desenhos ou modelos da União Europeia (JO L 3 de 5.1.2002, p. 1, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2002/6/oj), no artigo 9.o, n.o 2, da Diretiva 2006/115/CE, citada na nota de rodapé 9, no artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação (JO L 167 de 22.6.2001, p. 10, ELI: http://data.europa.eu/eli/dir/2001/29/oj), no artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 2009/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009, relativa à proteção jurídica dos programas de computador (JO L 111 de 5.5.2009, p. 16, ELI: http://data.europa.eu/eli/dir/2009/24/oj), no artigo 5.o, alínea c), da Diretiva 96/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de março de 1996, relativa à proteção jurídica das bases de dados (JO L 77 de 27.3.1996, p. 20, ELI: http://data.europa.eu/eli/dir/1996/9/oj), no artigo 5.o, n.o 5, da Diretiva 87/54/CEE do Conselho, de 16 de dezembro de 1986, relativa à proteção jurídica das topografias de produtos semicondutores (JO L 24 de 27.1.1987, p. 36, ELI: http://data.europa.eu/eli/dir/1987/54/oj), no artigo 16.o do Regulamento (CE) n.o 2100/94 do Conselho, de 27 de julho de 1994, relativo ao regime comunitário de proteção das variedades vegetais (JO L 227 de 1.9.1994, p. 1, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/1994/2100/oj), artigo 6.o do Regulamento (UE) n.o 1257/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de dezembro de 2012, que regulamenta a cooperação reforçada no domínio da criação da proteção unitária de patentes (JO L 361 de 31.12.2012, p. 1, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2012/1257/oj). No que diz respeito aos direitos de autor relativos a programas informáticos, ver, por exemplo, o acórdão de 3 de julho de 2012, UsedSoft GmbH contra Oracle International Corp., C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407, e o acórdão de 12 de outubro de 2016, Ranks e Vasiļevičs, C-166/15, ECLI:EU:C:2016:762.

(11) Ver, por exemplo, o acórdão de 27 de setembro de 2023, Valve/Comissão, T-172/21, EU:T:2023:587, n.o 191.

(12) Ver as Orientações da Comissão relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado, citadas na nota de rodapé 8.

(13) A concorrência entre empresas que utilizam a mesma tecnologia (concorrência intratecnologia) constitui um complemento importante para a concorrência entre as empresas que utilizam tecnologias concorrentes (concorrência intertecnologia). A concorrência intratecnologia pode, por exemplo, dar origem a preços mais reduzidos dos produtos que englobam a tecnologia em causa, o que pode não só acarretar vantagens diretas e imediatas para os consumidores desses produtos, como também promover a concorrência entre empresas que utilizam tecnologias concorrentes. No contexto do licenciamento, o facto de os licenciados venderem o seu próprio produto deve igualmente ser tido em conta. Não estão a revender um produto fornecido por outra empresa. Por conseguinte, poderá haver uma maior margem para a diferenciação dos produtos e a concorrência entre os licenciados com base na qualidade do que no caso de acordos verticais para a revenda de produtos.

(14) Ver, por exemplo, o acórdão de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company, C-333/21, ECLI:EU:C:2023:1011, n.o 162, e a jurisprudência aí citada.

(15) Para mais orientações sobre o conceito de restrições por objetivo e por efeito, o quadro analítico utilizado para as apreciar e exemplos pertinentes dessas restrições, ver, por exemplo, o acórdão de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company, C-333/21, ECLI:EU:C:2023:1011, n.os 161 e seguintes, e o acórdão de 5 de dezembro de 2024, Tallinna Kaubamaja Grupp e KIA Auto, C-606/23, ECLI:EU:C:2024:1004, n.os 23 e seguintes; ver também a Comunicação da Comissão — Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal («Orientações Horizontais»)(JO C 259 de 21.7.2023, p. 1), n.os 22 e seguintes.

(16) O poder de mercado é a capacidade de manter, de forma rentável, os preços acima dos níveis concorrenciais durante um determinado período de tempo ou de manter, de forma rentável, a produção, em termos de quantidade, qualidade e variedade do produto, ou a inovação, abaixo dos níveis concorrenciais durante um determinado período de tempo. O grau de poder de mercado normalmente exigido para concluir pela existência de uma infração nos termos do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado relativamente a acordos que restringem a concorrência por efeito é menor que o grau de poder de mercado exigido para concluir pela existência de uma posição dominante nos termos do artigo 102.o do Tratado.

(17) Acórdão de 26 de outubro de 2023, EDP — Energias de Portugal e o., C-331/21, ECLI:EU:C:2023:812, n.os 88 e seguintes; acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard/Comissão, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, n.o 89; acórdão de 11 de julho de 1985, Teva UK e o./Comissão, C-42/84 P, ECLI:EU:C:1985:327, n.os 19 e 20; acórdão de 28 de janeiro de 1986, Pronuptia, C-161/84, ECLI:EU:T:1986:41, n.os 15 a 17; acórdão de 15 de dezembro de 1994, Gøttrup-Klim, C-250/92, EU:C:1994:413, n.o 35, e acórdão de 12 de dezembro de 1995, Oude Luttikhuis e o., C-399/93 P, ECLI:EU:C:1995:434, n.os 12 a 15.

(18) Acórdão de 26 de outubro de 2023, EDP — Energias de Portugal e o., C-331/21, ECLI:EU:C:2023:812, n.o 90, e acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard e o./Comissão, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, n.o 91.

(19) JO C 248 de 30.6.2022, p. 1, n.os 12 e seguintes.

(20) Contudo, se esses acordos de licenciamento resultarem na saída do mercado de uma das partes, podem ser abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1.

(21) Um exemplo seria o caso em que duas empresas estabelecidas em Estados-Membros diferentes concedem licenças cruzadas entre si a tecnologias concorrentes e acordam em não vender produtos nos respetivos mercados nacionais. Tal acordo restringe a concorrência potencial entre as duas.

(22) A coordenação implica que as empresas em causa tenham a mesma opinião sobre o que constitui o seu interesse comum e sobre a forma como os mecanismos de coordenação funcionam. Para que a coordenação funcione, as empresas devem também poder monitorizar o comportamento de mercado umas das outras e devem existir elementos dissuasores para impedir desvios das políticas comuns no mercado, ao mesmo tempo que os obstáculos à entrada devem ser suficientemente elevados para limitar a entrada ou expansão de concorrentes externos.

(23) Ver, por exemplo, os pontos 241 e seguintes das Orientações Horizontais, citadas na nota de rodapé 15.

(24) Ver n.os 34 e 369 das Orientações Horizontais. Sempre que a negociação do acordo exija o intercâmbio de informações comercialmente sensíveis, devem ser aplicadas salvaguardas adequadas; Ver secção 6.2.4.4 das Orientações Horizontais.

(25) A exclusão de fornecedores de tecnologias substitutivas também pode ocorrer quando um licenciante com poder de mercado significativo agrupa vários componentes de uma tecnologia num único pacote de licenciamento, embora apenas uma parte do pacote seja essencial para produzir um produto específico.

(26) JO C, C/2024/1645, 22.2.2024, ELI: http://data.europa.eu/eli/C/2024/1645/oj.

(27) Ver, por exemplo, a Decisão da Comissão de 17 de novembro de 2010 no processo COMP/M.5675, SYNGENTA/ATIVIDADE DE SEMENTES DE GIRASSOL DA MONSANTO, em que a Comissão procedeu à análise da fusão de dois produtores de girassol integrados verticalmente, examinando i) o mercado de trocas comerciais a montante (ou seja, o intercâmbio e o licenciamento) das variedades (linhas parentais e híbridos) e ii) o mercado a jusante da comercialização de híbridos. Na sua decisão de 13 de março de 2009 no processo M.5406, IPIC/MAN FERROSTAAL AG, a Comissão definiu um mercado para a produção de melamina de elevada qualidade, bem como um mercado de tecnologia a montante para o fornecimento de tecnologias de produção de melamina. Ver também a Decisão da Comissão de 8 de junho de 1994 no processo M.269, SHELL/MONTECATINI, e a Decisão da Comissão de 2 de junho de 2023 no processo M.10783, EQT FUTURE/AM FRESH/SNFL/IFG, em que a Comissão apreciou uma concentração que envolveu empresas ativas no setor das uvas de mesa, examinando o mercado a montante para a criação e licenciamento de castas de uva de mesa protegidas sem sementes, bem como os mercados a jusante para a produção e distribuição de uvas de mesa.

(28) Ver, por exemplo, Decisão da Comissão de 20 de dezembro de 2012, no processo AT.39230 — Rio Tinto Alcan, n.os 38 a 41. Ver também a Decisão da Comissão nos processos M.10783 — EQT FUTURE/AM FRESH/SNFL/IFG, M.5675 — SYNGENTA/ATIVIDADE DE SEMENTES DE GIRASSOL DA MONSANTO e M.5406 — IPIC/MAN FERROSTAAL AG, citados na nota de rodapé 27 e a Decisão da Comissão de 21 de março de 2018 no processo M.8084 — BAYER/MONSANTO.

(29) Por exemplo, os acordos de licenciamento de tecnologia podem afetar o desenvolvimento de produtos ou tecnologias que i) melhorarão os produtos ou tecnologias existentes, ii) substituirão produtos ou tecnologias existentes ou iii) poderão criar uma procura totalmente nova. Os acordos de licenciamento de tecnologia podem também afetar iv) os esforços de inovação iniciais, designadamente as atividades de I&D que não estejam estreitamente relacionadas com um produto ou tecnologia específicos.

(30) Ver, por exemplo, os pontos 90 e seguintes da Comunicação relativa à definição de mercado, citada na nota de rodapé 26. Nesses mercados, o nível das despesas em I&D ou o número de patentes ou de citações de patentes podem ser utilizados como parâmetros para avaliar a posição de mercado das empresas em causa; ver ponto 108 da Comunicação relativa à definição de mercado.

(31) A este respeito, as presentes Orientações proporcionam uma zona de segurança flexível para os acordos de transferência de tecnologia que não são abrangidos pela isenção por categoria, uma vez que os limiares de quota de mercado são ultrapassados: ver ponto 184.

(32) Ver, por exemplo, as considerações do ponto 10 das Orientações Verticais (citadas na nota de rodapé 19), que se aplicam mutatis mutandis ao licenciamento de tecnologia.

(33) Ver o acórdão de 26 de outubro de 2023, EDP — Energias de Portugal e o., C-331/21, ECLI:EU:C:2023:812, n.o 61. Para efeitos do RICTT, a entrada deve ser suscetível de ocorrer num prazo suficientemente curto para impor uma pressão concorrencial sobre as empresas já ativas no mercado relevante. Normalmente, afigura-se adequado um período não superior a três anos. No entanto, em certos casos (por exemplo, nos mercados farmacêuticos), podem ser mais adequados períodos mais longos.

(34) Ver, por exemplo, o acórdão de 26 de outubro de 2023, EDP — Energias de Portugal e o., C-331/21, ECLI:EU:C:2023:812, n.os 60 a 63, e o acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, n.os 36 a 39.

(35) Ver, por exemplo, o acórdão de 26 de outubro de 2023, EDP — Energias de Portugal e o., C-331/21, ECLI:EU:C:2023:812, n.o 62; acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, n.os 36 a 45; acórdão de 25 de março de 2021, H. Lundbeck A/S e Lundbeck Ltd/Comissão Europeia, C-591/16 P, ECLI:EU:C:2021:243, n.os 54 a 57 e acórdão de 27 de junho de 2024, Comissão/Servier e o., C-176/19 P, ECLI:EU:C:2024:549, n.os 100 e 101.

(36) As partes podem, por exemplo, ser consideradas concorrentes potenciais no mercado do produto se o licenciado produzir com base na sua própria tecnologia num mercado geográfico e começar a produzir num outro mercado geográfico com base numa tecnologia licenciada concorrente. Nessas circunstâncias, é provável que o licenciado tivesse podido entrar no segundo mercado geográfico com base na sua própria tecnologia, a menos que tal entrada seja impedida por fatores objetivos, nomeadamente a existência de direitos de propriedade intelectual de bloqueio.

(37) Ver, para o efeito, o acórdãos de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, n.os 54 a 56; acórdão de 27 de junho de 2024, Comissão/Servier e o., C-176/19 P, ECLI:EU:C:2024:549, n.os 87 a 89, 103 e 131, e acórdão de 27 de junho de 2024, Comissão/Krka, C-151/19 P, ECLI:EU:C:2024:546, n.o 411.

(38) Para fins operacionais e práticos, essa apreciação centra-se normalmente nas reações aos aumentos de preços. Por exemplo, um método consiste em analisar se o licenciado poderia começar a licenciar a sua própria tecnologia em resposta a um pequeno mas permanente aumento dos preços da tecnologia. Contudo, a apreciação pode também ter em conta alterações que afetem outros parâmetros da concorrência, como a qualidade dos produtos ou o nível de inovação.

(39) JO C 101 de 27.4.2004, p. 81.

(40) JO C 291 de 30.8.2014, p. 1.

(41) Para orientações sobre a definição de mercados relevantes e o cálculo das quotas de mercado no contexto dos acordos de transferência de tecnologia, ver secção 2.2.4 das presentes Orientações.

(42) Os acordos que beneficiam de uma isenção por categoria só podem ser proibidos na sequência da retirada da isenção por categoria pela Comissão ou pelas autoridades da concorrência dos Estados-Membros num caso individual; ver secção 3.6 das presentes Orientações sobre a retirada da isenção por categoria.

(43) Ver ponto 9.

(44) Ver, por exemplo, secção 2.3.

(45) O artigo 3.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO L 1 de 4.1.2003, p. 1) estabelece que os acordos que afetem o comércio entre os Estados-Membros, mas que não restrinjam a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado ou que reúnam as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado ou se encontrem abrangidos por um regulamento de aplicação do artigo 101.o, n.o 3, não podem ser proibidos pela legislação nacional em matéria de concorrência.

(46) No que diz respeito aos direitos de autor relativos a programas informáticos, ver pontos 57 e 88 a 89.

(47) Por exemplo, o RICTT poderia abranger o acordo de transferência de tecnologia apreciado na Decisão 90/186/CEE da Comissão, de 23 de março de 1990, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.o do Tratado CEE (IV/32.736 — Moosehead/Whitbread) (JO L 100 de 20.4.1990, p. 32, ELI: http://data.europa.eu/eli/dec/1990/186/oj); ver, nomeadamente, o ponto 16 dessa Decisão.

(48) Regulamento (UE) n.o 2022/720 da Comissão, de 10 de maio de 2022, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (JO L 134 de 11.5.2022, p. 4, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2022/720/oj).

(49) Ao apreciar a eventual aplicação dos princípios estabelecidos no RICTT e nas presentes Orientações, a Comissão terá em conta as especificidades do contexto jurídico e económico. No que diz respeito à aplicação do artigo 101.o às licenças de direitos de autor, ver, por exemplo, o acórdão de 4 de outubro de 2011, Football Association Premier League e o., processos apensos C-403/08 e C-429/08, ECLI:EU:C:2011:631, n.os 137 a 146, e o acórdão de 9 de dezembro de 2020, Groupe Canal +/Comissão, C-132/19 P, ECLI:EU:C:2020:1007.

(50) Ver, por exemplo, a Decisão da Comissão de 25 de março de 2019 no processo AT.40436 — Produtos de merchandising no domínio do desporto; a Decisão da Comissão de 9 de julho de 2019 no processo AT.40432 — Produtos com personagem e a Decisão da Comissão de 30 de janeiro de 2020 no processo AT.40433 — Produtos de merchandising no domínio do cinema.

(51) Tal será o caso quando o licenciamento de dados tiver lugar num acordo de transferência de tecnologia, estiver diretamente relacionado com a produção ou venda dos produtos contratuais e for considerado como o licenciamento ou a cessão de direitos de propriedade intelectual ou de saber-fazer ao licenciado. A Comissão considera que o último requisito é cumprido quando os dados licenciados estão protegidos por direitos de autor ou pelo direito sui generis definido na Diretiva 96/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de março de 1996, relativa à proteção jurídica das bases de dados («Diretiva Bases de Dados») (JO L 77 de 27.3.1996, p. 20, ELI: http://data.europa.eu/eli/dir/1996/9/oj).

(52) Citadas na nota de rodapé 51.

(53) Os efeitos pró-concorrenciais no mercado a jusante em que o licenciado opera estão relacionados com o objetivo da licença, ou seja, a produção de produtos contratuais. Contudo, as bases de dados licenciadas também podem ser utilizadas pelos licenciados para outros fins, incluindo para fins anticoncorrenciais que prejudicam os consumidores, por exemplo, no caso de práticas de exploração dirigidas a determinados (grupos de) consumidores. As orientações fornecidas na presente secção limitam-se aos acordos de licenciamento para efeitos de produção de produtos ou serviços.

(54) A Comunicação relativa à definição de mercado referida na nota de rodapé 26 contém orientações sobre a definição de mercado relevante.

(55) Ver capítulo 6 das Orientações Horizontais, citadas na nota de rodapé 15; ver também o acórdão de 29 de julho de 2024, Banco BPN/BIC Português e o., C-298/22, ECLI:EU:C:2024:638, n.os 51 e seguintes.

(56) Contudo, tal não prejudica a aplicação da zona de segurança prevista no RICTT nas situações descritas no ponto 63, nomeadamente se os dados objeto de licença constituírem saber-fazer na aceção do artigo 1.o, ponto 1, alínea i), do RICTT ou um dos direitos de tecnologia enumerados no artigo 1.o, ponto 1, alínea b), do RICTT, ou se o licenciamento de dados tiver lugar num acordo de transferência de tecnologia e preencher as condições do artigo 2.o, n.o 3, do RICTT.

(57) Ver, por exemplo, o acórdão de 12 de janeiro de 2023, HSBC Holdings e o./Comissão, C-883/19 P, EU:C:2023:11, n.os 115 e 116 e a jurisprudência aí citada.

(58) Ver secção 6.2.7 das Orientações Horizontais, citada na nota de rodapé 15.

(59) Ver secção 6.2.4.4 das Orientações Horizontais, citada na nota de rodapé 15.

(60) Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados) (JO L 119 de 4.5.2016, p. 1, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2016/679/oj).

(61) Regulamento (UE) 2023/2854 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2023, relativo a regras harmonizadas sobre o acesso equitativo aos dados e a sua utilização e que altera o Regulamento (UE) 2017/2394 e a Diretiva (UE) 2020/1828 (Regulamento dos Dados) (JO L, 2023/2854, 22.12.2023, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2023/2854/oj).

(62) O considerando 116 do Regulamento dos Dados estabelece que este «não deverá afetar a aplicação das regras de concorrência, nomeadamente os artigos 101.o e 102.o do TFUE» e que «[a] s medidas previstas no presente regulamento não deverão ser utilizadas para restringir a concorrência de forma contrária ao TFUE».

(63) Os termos «licenciamento» ou «licenciado» utilizados nas presentes Orientações incluem também os acordos de não reivindicação, desde que a transferência dos direitos de tecnologia se verifique como descrito na presente secção.

(64) Nos termos do artigo 1.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 19/65/CEE do Conselho, de 2 de março de 1965, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado a certas categorias de acordos e práticas concertadas (JO 36 de 6.3.1965, p. 533, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/1965/19/oj), o poder da Comissão para isentar por categoria os acordos de transferência de tecnologia está limitado aos acordos em que apenas participem duas empresas.

(65) Ver considerando 6 do RICTT e secção 3.2.6 das presentes Orientações.

(66) Para mais informações, ver pontos 270 e 271.

(67) Ver, por exemplo, a Decisão da Comissão de 20 de janeiro de 2021 no processo AT.40413 — Focus Home — Video Games.

(68) Citado na nota de rodapé 48.

(69) Citadas na nota de rodapé 19.

(70) Ver ponto 59.

(71) Comunicação da Comissão, de 18 de dezembro de 1978, relativa à apreciação dos contratos de fornecimento face ao disposto no n.o 1 do artigo 85.o do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia (JO C 1 de 3.1.1979, p. 2).

(72) Ver ponto 3 da Comunicação da Comissão relativa aos contratos de fornecimento citada na nota de rodapé 71.

(73) Regulamento (UE) 2023/1066 da Comissão, de 1 de junho de 2023, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos no domínio da investigação e desenvolvimento (JO L 143 de 2.6.2023, p. 9, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2023/1066/oj). Ver também a secção 3.2.6.1 das presentes Orientações.

(74) Citado na nota de rodapé 15. Ver também a secção 3.2.6.1 das presentes Orientações.

(75) Contudo, este último exemplo é abrangido pelo Regulamento de isenção por categoria relativo à I&D citado na nota de rodapé 73; ver também a secção 3.2.6.1 das presentes Orientações.

(76) Regulamento (UE) 2023/1067 da Comissão, de 1 de junho de 2023, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos de especialização (JO L 143 de 2.6.2023, p. 20, ELI http://data.europa.eu/eli/reg/2023/1067/oj).

(77) Citado na nota de rodapé 73.

(78) Citado na nota de rodapé 48.

(79) Ver artigo 1.o, n.o 1, do Regulamento de isenção por categoria relativo à especialização.

(80) Citado na nota de rodapé 48.

(81) Ver artigo 4.o, alíneas b), c) e d), do Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais.

(82) Ver, por exemplo, os pontos 108 e seguintes da Comunicação relativa à definição de mercado, citada na nota de rodapé 26.

(83) Ver também o ponto 95 das Orientações Horizontais.

(84) Ver ponto 18 das Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado, citadas na nota de rodapé 8.

(85) Ver a este respeito o ponto 98 das Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado, citadas na nota de rodapé 8.

(86) É o que sucede igualmente quando uma parte concede uma licença à outra parte e aceita comprar um input material ao licenciado. O preço de compra pode então ter a mesma função da royalty.

(87) As restrições da produção respeitantes à utilização da sua própria tecnologia pelas partes também são abrangidas pela restrição grave referida no artigo 4.o, n.o 1, alínea d); ver ponto 141.

(88) Em determinadas circunstâncias, as restrições de vendas passivas pelo licenciante ou licenciados a utilizadores finais podem ser nulas nos termos do artigo 6.o, n.o 2, do Regulamento (UE) 2018/302 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de fevereiro de 2018, que visa prevenir o bloqueio geográfico injustificado e outras formas de discriminação baseadas na nacionalidade, no local de residência ou no local de estabelecimento dos clientes no mercado interno, e que altera os Regulamentos (CE) n.o 2006/2004 e (UE) 2017/2394 e a Diretiva 2009/22/CE (JO L 60I de 2.3.2018, p. 1, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2018/302/oj) («Regulamento Bloqueio Geográfico»).

(89) Para mais orientações sobre os conceitos de vendas «ativas» e «passivas», ver pontos 211 a 215 das Orientações Verticais citadas na nota de rodapé 19.

(90) Ver secção 4.2.4 das presentes Orientações para mais indicações sobre as restrições do domínio de utilização.

(91) Ver o acórdão de 25 de fevereiro de 1986, Windsurfing International, C-193/83, ECLI:EU:C:1986:75, n.o 67. Fora do âmbito da isenção por categoria, os acordos nos termos dos quais as royalties são calculadas com base no conjunto das vendas do produto podem excecionalmente satisfazer as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado quando for possível concluir, com base em fatores objetivos, que a restrição é indispensável para que ocorra um licenciamento pró-concorrencial. Tal pode acontecer quando, na ausência da restrição, fosse impossível ou excessivamente difícil calcular e monitorizar a royalty devida pelo licenciado, por exemplo, porque que a tecnologia do licenciante não deixa qualquer traço visível no produto final e não existem outros métodos de monitorização viáveis.

(92) No entanto, por si só, a monitorização de preços e a comunicação de preços não equivalem a uma fixação de preços.

(93) As vendas «ativas» e «passivas» encontram-se definidas no artigo 1.o, n.o 1, alíneas s) e t), respetivamente, do RICTT. Para mais orientações sobre os conceitos de vendas «ativas» e «passivas», ver pontos 211 a 215 das Orientações Verticais citadas na nota de rodapé 19.

(94) Esta restrição grave é aplicável a acordos de transferência de tecnologia que afetem o comércio na União. Para orientações sobre os acordos de transferência de tecnologia que afetam as exportações para fora da União, ver pontos 100 e seguintes das Orientações relativas ao efeito sobre o comércio citadas na nota de rodapé 39.

(95) Os sistemas de monitorização que permitem ao licenciante verificar o destino dos produtos contratuais não constituem, por si só, uma restrição de vendas passivas. No entanto, pode considerar-se que fazem parte de uma restrição de vendas passivas quando utilizados em conjugação com outras medidas. Ver, por analogia, a Decisão da Comissão de 30 de janeiro de 2020 no processo AT.40433 — Produtos de merchandising no domínio do cinema, n.os 65 e 66.

(96) Ver, no entanto, a nota de rodapé 88 relativa à possível aplicação do Regulamento Bloqueio Geográfico às restrições de vendas passivas.

(97) Ver, no entanto, a nota de rodapé 88 relativa à possível aplicação do Regulamento Bloqueio Geográfico às restrições de vendas passivas.

(98) Ver, no entanto, a nota de rodapé 88 relativa à possível aplicação do Regulamento Bloqueio Geográfico às restrições de vendas passivas.

(99) Ver, no entanto, a nota de rodapé 88 relativa à possível aplicação do Regulamento Bloqueio Geográfico às restrições de vendas passivas.

(100) Ver o acórdão de 25 de fevereiro de 1986, Windsurfing International, C-193/83, ECLI:EU:C:1986:75, n.o 92.

(101) Ver, por analogia, a Decisão 90/186/CEE da Comissão no processo IV/32.736 — Moosehead/Whitbread, ponto 15 (que aborda as cláusulas que impedem a contestação da propriedade de uma marca).

(102) Em alguns casos, os produtos conformes com uma norma podem aplicar apenas parte da norma. Nesse caso, os licenciados podem obter uma licença para essa parte da norma.

(103) No contexto de acordos que não são, em rigor, exclusivos, e sempre que uma cláusula de rescisão após contestação não é assim coberta pela isenção por categoria, o licenciante pode, num caso específico, encontrar-se na mesma situação de dependência em relação a um licenciado com um considerável poder de compra. Uma tal dependência será tida em conta na apreciação individual do acordo nos termos do artigo 101.o do Tratado.

(104) Ver ponto 48 das presentes Orientações.

(105) A exceção prevista no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado só se aplica se estiverem preenchidas as quatro condições previstas nesse artigo, pelo que a isenção por categoria pode ser retirada se um acordo não preencher uma ou mais dessas condições.

(106) Ver, a este respeito, o ponto 10 da Comunicação de minimis, citada na nota de rodapé 40.

(107) As tecnologias concorrentes podem incluir tecnologias suscetíveis de entrar no mercado e atingir um poder comercial comparável num período de tempo razoavelmente curto.

(108) Ver ponto 18.

(109) Ver o acórdão de 27 de junho de 2024, Teva UK e o./Comissão, C-198/19 P, ECLI:EU:C:2024:551, n.o 135.

(110) Ver o acórdão de 17 de setembro de 1985, Ford/Comissão, processos apensos C-25/84 e C-26/84, ECLI:EU:C:1985:340, n.os 25 e 26, e ponto 44 das Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado, citadas na nota de rodapé 8.

(111) Ver, por exemplo, a Decisão 1999/242/CE da Comissão, de 3 de março de 1999, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.o do Tratado CE (IV/36.237 — TPS) (JO L 90 de 2.4.1999, p. 6, ELI: http://data.europa.eu/eli/dec/1999/242/oj). Do mesmo modo, a proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, do Tratado apenas é aplicável a acordos que tenham objetivos ou efeitos restritivos.

(112) Ver ponto 85 das Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado, citadas na nota de rodapé 8.

(113) Ibidem, n.os 98 e 102.

(114) Ver, por analogia, o acórdão de 16 de março de 2000, Compagnie Maritime Belge Transports e o./Comissão, processos apensos C-395/96 P e C-396/96 P, ECLI:EU:C:2000:132, n.o 130. De modo semelhante, a aplicação do artigo 101.o, n.o 3, não impede a aplicação das regras do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias, serviços, pessoas e capitais. Estas regras são, em determinadas circunstâncias, aplicáveis aos acordos, decisões e práticas concertadas na aceção do artigo 101.o. Ver, para o efeito, o acórdão de 19 de fevereiro de 2002, Wouters, C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98, n.o 120.

(115) Tal não prejudica a possível aplicação do artigo 102.o do Tratado à fixação de royalties; ver o acórdão de 14 de fevereiro de 1978, United Brands, C-27/76, EU:C:1978:22, n.o 250, e o acórdão de 16 de julho de 2009, Der Grüne Punkt — Duales System Deutschland GmbH, C-385/07 P, ECLI:EU:C:2009:456, n.o 142.

(116) Ver o acórdão de 12 de maio de 1989, Ottung, C-320/87, EU:C:1989:195, n.o 11, e o acórdão de 7 de julho de 2016, Genentech, C-567/14 P, ECLI:EU:C:2016:526, n.o 39.

(117) Ver a este respeito a Comunicação da Comissão no processo Canon/Kodak (JO C 330 de 1.11.1997, p. 10) e o processo IGR Stereo Television mencionado em: Comissão Europeia, XI Relatório sobre a Política de Concorrência — publicado em conjunto com o Fifteenth General Report on the Activities of the European Communities em 1981, Serviço das Publicações da União Europeia, 1982, n.o 94.

(118) Ver, no entanto, a nota de rodapé 88 relativa à possível aplicação do Regulamento Bloqueio Geográfico a determinadas restrições de vendas passivas.

(119) Ver, no entanto, a nota de rodapé 88 relativa à possível aplicação do Regulamento Bloqueio Geográfico a determinadas restrições de vendas passivas.

(120) Quando o licenciante opera um sistema de distribuição seletiva num território, pode não combinar esse sistema com atribuições territoriais ou de grupos de clientes exclusivas, sempre que tal conduza a uma restrição das vendas ativas ou passivas aos utilizadores finais. Essa combinação constitui uma restrição grave nos termos do artigo 4.o, n.o 2, alínea c), do RICTT (ver ponto 153).

(121) Ver, no entanto, o ponto 234 relativo à concessão recíproca de licenças exclusivas de domínios de utilização em acordos entre concorrentes.

(122) Para um exemplo da forma como este quadro analítico foi aplicado na prática, ver a Decisão da Comissão de 20 de dezembro de 2012 no processo AT.39230 — Rio Tinto Alcan, n.os 96 e seguintes.

(123) Ver secção 4.2.7 das presentes Orientações relativa às obrigações de não concorrência e os pontos 298 e seguintes das Orientações Verticais, citadas na nota de rodapé 19.

(124) Ver nota de rodapé 19.

(125) Ver o acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (Reino Unido) e o., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, n.o 81; acórdão de 27 de junho de 2024, Comissão/Krka, C-151/19 P, ECLI:EU:C:2024:546, n.o 72, e acórdão de 27 de junho de 2024, Comissão/Servier e o., C-176/19 P, ECLI:EU:C:2024:549, n.o 105.

(126) Ver o acórdão de 25 de fevereiro de 1986, Windsurfing/Comissão, C-193/83, ECLI:EU:C:1986:75, n.o 92.

(127) Ver, por exemplo, o acórdão de 27 de junho de 2024, Comissão/Krka, C-151/19 P, ECLI:EU:C:2024:546, n.o 398, que esclarece que tal não se aplica se os acordos entre as partes também proibirem o licenciado de entrar noutros mercados. Por exemplo, sob reserva de uma apreciação dos fatores mencionados no ponto 259, é pouco provável que um acordo de resolução de litígios nos termos do qual o alegado infrator da patente aceita pagar royalties por uma licença da patente violada, permitindo assim ao infrator entrar no mercado, suscite problemas nos termos do artigo 101.o do Tratado.

(128) Ver, para o efeito, o acórdão de 27 de junho de 2024, Comissão/Servier e o., C-176/19 P, ECLI:EU:C:2024:549, n.os 178 e 179.

(129) Ver, por exemplo, o acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, n.os 60 e seguintes. Ver também o acórdão de 27 de junho de 2024, Comissão/Servier e o., C-176/19 P, ECLI:EU:C:2024:549, n.o 104, e o acórdão de 23 de outubro de 2025, Teva Pharmaceutical Industries e Cephalon/Comissão, C-2/24 P, EU:C:2025:825, n.o 63. Estes acórdãos esclarecem que, no contexto específico da indústria farmacêutica e dos acordos em matéria de patentes entre um fabricante de medicamentos originais e um fabricante de medicamentos genéricos, uma transferência de valor pode ser considerada legítima se for plenamente justificada pela necessidade de compensar os custos ou perturbações causados pela litigância resolvida, tais como despesas e taxas dos consultores do fabricante de genéricos, ou pela necessidade de remunerar o fornecimento efetivo e comprovado de bens ou serviços fornecidos pelo fabricante de genéricos ao fabricante de medicamentos originais.

(130) Ver, por exemplo, o acórdão de 25 de março de 2021, Lundbeck/Comissão, C-591/16 P, ECLI:EU:C:2021:243, n.o 114.

(131) Não se exige que esse ganho líquido seja necessariamente superior aos lucros que o concorrente teria realizado se tivesse obtido ganho de causa no processo em matéria de patentes. Ver, por exemplo, o acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, n.os 87 a 94.

(132) Existe uma posição de bloqueio bidirecional sempre que nenhum dos dois direitos de tecnologia puder ser explorado sem violar o outro direito de tecnologia válido, ou sempre que nenhuma das partes puder ser ativa, de uma forma comercialmente viável, no mercado relevante sem infringir o direito de tecnologia válido da outra parte e sempre que as partes precisarem, assim, de obter uma licença ou uma dispensa uma da outra.

(133) Ver, por exemplo, o acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, n.o 82.

(134) Ver, para o efeito, o acórdão de 18 de outubro de 2023, Teva Pharmaceutical Industries e Cephalon/Comissão, T-74/21, ECLI:EU:T:2023:651, n.o 242, confirmado pelo acórdão de 23 de outubro de 2025, Teva Pharmaceutical Industries e Cephalon/Comissão, C-2/24 P, EU:C:2025:825.

(135) Ver, para o efeito, a Decisão da Comissão de 26 de novembro de 2020 no processo AT.39686 — Cephalon, n.o 1208.

(136) Quando o licenciamento das tecnologias agrupadas é confiado a uma identidade distinta, as referências da presente secção aos agrupamentos de tecnologias incluem essa entidade distinta.

(137) Ver as orientações sobre os acordos de normalização constantes do capítulo 7 das Orientações Horizontais. Normalmente, os agrupamentos de tecnologias operam programas de licenciamento estruturados em torno de normas específicas do setor.

(138) Ver, a este respeito, o Comunicado de imprensa IP/02/1651 da Comissão relativo à concessão de patentes para os serviços de telefonia móvel de terceira geração (3G). Esse processo dizia respeito a cinco acordos de agrupamentos de tecnologias criando cinco tecnologias diferentes, cada uma das quais podia ser utilizada para fabricar equipamentos 3G.

(139) Em alguns casos, os produtos conformes com uma norma podem aplicar apenas parte da norma. Nesse caso, o caráter essencial é apreciado por referência à parte pertinente da norma.

(140) Ver capítulo 6 das Orientações Horizontais relativa ao intercâmbio de informações, citadas na nota de rodapé 15.

(141) A divulgação efetiva deve incluir, pelo menos, o número da patente ou o número do pedido de patente, caso essa informação esteja disponível ao público, e o país de registo. As divulgações devem ser atualizadas a intervalos razoáveis, mediante pedido.

(142) A divulgação efetiva deve incluir, pelo menos, uma explicação do âmbito das verificações do caráter essencial (incluindo qualquer técnica de amostragem), o conteúdo das verificações (por exemplo, quais os elementos apreciados) e os critérios utilizados para selecionar os avaliadores (por exemplo, no que diz respeito aos conhecimentos especializados e à independência). As divulgações devem ser atualizadas a intervalos razoáveis, mediante pedido.

(143) Para mais informações sobre as condições FRAND, ver o ponto 458 das Orientações Horizontais, citadas na nota de rodapé 15.

(144) No entanto, se um agrupamento de tecnologias não tiver qualquer poder de mercado, as licenças concedidas no âmbito do agrupamento não irão, em princípio, restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado mesmo que essas condições não sejam satisfeitas.

(145) Ver secção 3.5 das presentes Orientações.

(146) Salvo indicação em contrário, as referências na presente secção aos detentores da tecnologia incluem os detentores da tecnologia individuais, os agrupamentos de tecnologias e as plataformas de intermediários de licenciamento.

(147) Quando um GNL negoceia com um agrupamento, em vez de com detentores da tecnologia individuais, o GNL elimina menos negociações individuais do que na ausência do agrupamento.

(148) Ver também o ponto 308.

(149) A proporção dos custos que os participantes têm em comum.

(150) Ver também os pontos 309 e 323.

(151) Ver ponto 307.

(152) Ver também os pontos 279 a 281 das Orientações Horizontais, citadas na nota de rodapé 15. As referências aos compradores no presente ponto incluem, por analogia, os potenciais licenciados de tecnologia.

(153) No contexto do licenciamento de tecnologia, essa coordenação do comportamento pode, por exemplo, consistir num bloqueio coordenado, designadamente uma recusa ou um atraso excessivo por parte dos responsáveis pela implementação de tecnologias em obter uma licença.

(154) Ver capítulo 6 das Orientações Horizontais relativas ao intercâmbio de informações e, em especial, a secção 6.2.6, que também se aplica ao intercâmbio de informações comercialmente sensíveis entre compradores.

(155) Acórdão de 7 de novembro de 2019, Campine, T-240/17, ECLI:EU:T:2019:778, n.o 297; ver também o acórdão de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e outros, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, n.o 37, e o acórdão de 13 de dezembro de 2006, Carnes de bovino francesas, processos apensos T-217/03 e T-245/03, ECLI:EU:T:2006:391, n.os 83 e seguintes.

(156) No entanto, convém salientar que o sigilo não é um requisito para demonstrar a existência de um cartel de compradores. A Comissão aplicou sanções a cartéis de compradores que, pelo menos, tinham começado de forma relativamente transparente. Ver Decisão 2003/600/CE da Comissão, de 2 de abril de 2003, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 81.o do Tratado CE (Processo COMP/C.38.279/F3 — Carnes de bovino francesas) (JO L 209 de 19.8.2003, p. 12, ELI: http://data.europa.eu/eli/dec/2003/600/oj).

(157) Ver, a este respeito, o ponto 327.

(158) Acórdão de 12 de janeiro de 2023, HSBC Holdings e o./Comissão, C-883/19 P, ECLI:EU:C:2023:11, n.os 115 e 116 e jurisprudência aí referida.

(159) Ver ponto 19 relativo ao conceito de restrições acessórias e ponto 327 relativo ao intercâmbio de informações suscetíveis de ser objetivamente necessárias para a criação de um GNL.

(160) Ver ponto 7 da Comunicação relativa à definição de mercado, citada na nota de rodapé 26, e a nota de rodapé 12 da referida comunicação.

(161) Ver ponto 305 relativo à avaliação dos bloqueios coordenados fora do contexto de um verdadeiro GNL.

(162) Acórdão de 16 de julho de 2015, Huawei Technologies/ZTE, C-170/13, ECLI:EU:C:2015:477, n. os 65 e 66.

(163) Ver também o ponto 309.

(164) Ver também o ponto 317.

(165) Ver também o ponto 308 relativo à possibilidade de utilizar um GNL como meio para participar num cartel de vendedores nos mercados a jusante.

(166) Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard/Comissão, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, n.o 89. Ver também o ponto 369 das Orientações Horizontais.

(167) Ver secção 6.2.4.4 das Orientações Horizontais.