28.10.2019

Jornal Oficial da União Europeia

C 362/5

Relatório final do Auditor (1)

Processo M. 8179 – Canon/Toshiba Medical Systems Corporation (processo de aplicação do artigo 14.o, n.o 2)

(2019/C 362/05)

Introdução

O projeto de decisão diz respeito a uma infração cometida pela Canon Inc. («Canon») ao artigo 4.o, n.o 1, e ao artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações (2), no contexto da sua aquisição da Toshiba Medical Systems Corporation («TMSC»), anteriormente filial da Toshiba Corporation (a «concentração»).

A concentração consistiu numa estrutura de transação em duas etapas. Na primeira etapa, por acordo executado em 17 de março de 2016, a Canon adquiriu uma ação sem direito de voto e 100 opções associadas às ações ordinárias com direito de voto da TMSC (3) (por cerca de 5,28 mil milhões de EUR, correspondentes ao preço total da aquisição da TMSC) à Toshiba. Nos termos de outro acordo celebrado no mesmo dia, a MS Holding, uma entidade de finalidade especial, criada especificamente para a transação, adquiriu as 20 ações com direito de voto restantes à Toshiba (por cerca de 800 EUR). As duas operações são designadas em conjunto como a «operação provisória». Em 19 de dezembro de 2016, depois de ter obtido a última das autorizações de concentração pertinentes, a Canon executou a segunda etapa ao exercer as 100 opções sobre ações para adquirir as ações com direito de voto subjacentes na TMSC, ao passo que a TMSC adquiriu a parte sem direito de voto à Canon (por cerca de 40 EUR) e as restantes 20 ações com direito de voto à MS Holding (por cerca de 300 000 EUR) (operações designadas em conjunto como a «operação final»). Assim, a Canon tornou-se a única proprietária das ações com direito de voto da TMSC. A razão para esta estrutura de transação em duas etapas foi o facto de a Toshiba, devido às suas dificuldades financeiras, ter por objetivo alienar a TMSC e realizar as mais-valias decorrentes dessa operação até ao final do exercício financeiro (31 de março de 2016), a fim de evitar um défice de capital nas suas contas.

Em 11 de março de 2016, a Canon enviou à Comissão um pedido de atribuição de uma equipa responsável pelo processo relativo à aquisição pela Canon do controlo exclusivo da TMSC, na aceção do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento das Concentrações. Em 12 de agosto de 2016, ou seja, após a realização da operação provisória e antes da operação final, a Canon notificou formalmente a concentração à Comissão. Em 19 de setembro de 2016, a Comissão adotou uma decisão ao abrigo do artigo 6.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento das Concentrações, que declara a concentração compatível com o mercado interno (4).

Procedimento de infração

Em 18 de março de 2016, a Comissão foi contactada por um autor de uma denúncia anónima, que prestou informações provenientes de fontes públicas, sugerindo que a Canon já tinha adquirido o controlo do TMSC.

Em 11 de maio de 2016, a Comissão enviou um pedido de informações sobre o primeiro projeto de formulário CO apresentado pela Canon em 28 de abril de 2016, incluindo três perguntas sobre a estrutura da operação.

Em 29 de julho de 2016, a Comissão informou a Canon de que estava a realizar um inquérito que poderia levar à aplicação de coimas nos termos do artigo 14.o, n.o 2, do Regulamento das Concentrações.

Em 7 de outubro de 2016, a Comissão enviou três decisões, uma cada, à Canon, à TMSC e à Toshiba (nos termos do artigo 11.o, n.o 3, do Regulamento das Concentrações), solicitando informações e documentos internos. A Canon, a TMSC e a Toshiba responderam a estes pedidos. Na sequência de vários outros pedidos da Comissão, a Canon, a TMSC e a Toshiba apresentaram igualmente documentos adicionais em resposta às decisões de 7 de outubro de 2016.

Em 6 de julho de 2017, a Comissão adotou uma comunicação de objeções nos termos do artigo 18.o do Regulamento das Concentrações, que foi notificada à Canon em 10 de julho de 2017. Na comunicação de objeções, a Comissão considerou, a título preliminar, que a aquisição da TMSC pela Canon através de uma estrutura de transação em duas etapas, tal como resumida no ponto 2 supra, violava o requisito de notificação previsto no artigo 4.o, 1.°, do Regulamento das Concentrações e a obrigação de statu quo nos termos do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações.

A Canon recebeu acesso ao processo através de um DVD e de um disco rígido em 7 de julho de 2017.

10.

A Canon apresentou a sua resposta à comunicação de objeções em 15 de março de 2018, e solicitou uma audição oral.

11.

Em 3 de maio de 2018, a Canon apresentou os argumentos desenvolvidos na sua resposta à comunicação de objeções no decurso de uma audição oral.

12.

Em 31 de maio de 2018, o Tribunal de Justiça proferiu o seu acórdão no processo Ernst & Young P/S/Konkurrencerådet (5). O acórdão Ernst & Young é um dos poucos do Tribunal de Justiça relativos ao âmbito de aplicação da obrigação de statu quo prevista no artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações (6).

13.

Por ofício de 11 de junho de 2018 dirigido à Comissão, a Canon alegou que a Comissão devia encerrar o presente processo à luz dos princípios enunciados no acórdão Ernst & Young. Segundo a Canon, este acórdão não deixou espaço para a interpretação que a Comissão faz do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações, tal como estabelecidos na comunicação de objeções.

14.

Em 30 de novembro de 2018, a Comissão adotou uma comunicação de objeções suplementar, que complementou e clarificou a comunicação de objeções. A Canon teve acesso ao ficheiro por correio eletrónico em 4 de dezembro de 2018. Na comunicação de objeções suplementar, a Comissão declarou a sua posição preliminar de que o acórdão Ernst & Young não altera as conclusões preliminares alcançadas na comunicação de objeções, ou seja, que ao realizar a operação provisória, a Canon implementou (pelo menos parcialmente) a concentração antes da sua notificação e antes de ter sido declarada compatível com o mercado interno pela Comissão, em violação do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações.

15.

A Canon apresentou a sua resposta à comunicação de objeções suplementar em 21 de janeiro de 2019, na qual pediu para ser ouvida oralmente.

16.

Em 14 de fevereiro de 2019, a Canon apresentou os argumentos desenvolvidos na sua resposta à comunicação de objeções suplementar, no decurso de uma segunda audição oral.

Questões processuais

17.

Não me foi dado conhecimento de quaisquer problemas em matéria de acesso aos autos ou de outros direitos de defesa.

18.

Nas suas respostas à comunicação de objeções e à comunicação de objeções suplementar e durante a audição oral, a Canon alegou que a Comissão iria violar o princípio da segurança jurídica e o princípio nulla poena sine lege se fosse aplicada uma coima neste caso. A Canon argumentou, no essencial, que a jurisprudência dos tribunais europeus e a prática decisória da Comissão não são suficientemente claras para indicar que uma estrutura de transação como a do caso em apreço violaria as disposições do Regulamento das Concentrações.

19.

Ponderei cuidadosamente este argumento. No entanto, a questão de saber se é clara ou não a jurisprudência sobre a legalidade das estruturas de operações como a que está em causa constitui, em última análise, uma questão de substância, e não está abrangida pelo mandato do auditor. Independentemente da avaliação quanto ao mérito, na minha opinião, no momento da execução da operação, a Canon deve ter tido conhecimento do risco de coimas por incumprimento das suas obrigações nos termos do Regulamento das Concentrações, ao chegar a acordo para a compra da TMSC através de um comprador provisório. Em especial, a Comunicação consolidada da Comissão em matéria de competência, que permaneceu inalterada desde a sua adoção em 2007, indica claramente como é que a Comissão deve abordar as estruturas de transações como a que está em causa no presente processo.

Conclusão

20.

No projeto de decisão, a Comissão chega à conclusão de que a Canon realizou, no mínimo de forma negligente, uma concentração em violação do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações. O projeto de decisão impõe coimas à Canon, nos termos do artigo 14.o, n.o 2, do Regulamento das Concentrações, no que se refere a estas duas infrações.

21.

Examinei o projeto de decisão nos termos do artigo 16.o, n.o 1, da Decisão 2011/695/UE e cheguei à conclusão de que apenas diz respeito às objeções relativamente às quais a Canon teve a possibilidade de se pronunciar.

22.

Considero, em geral, que o exercício efetivo dos direitos processuais foi respeitado no presente processo.

Bruxelas, 26 de junho de 2019.

Joos STRAGIER

(1) Nos termos dos artigos 16.o e 17.° da Decisão 2011/695/UE do Presidente da Comissão Europeia, de 13 de outubro de 2011, relativa às funções e ao mandato do Auditor em determinados procedimentos de concorrência (JO L 275 de 20.10.2011, p. 29) («Decisão 2011/695/UE»).

(2) Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho (JO L 24 de 29.1.2004, p. 1).

(3) Desde que as opções sobre ações não fossem exercidas, os direitos de voto associados às ações subjacentes não podiam ser exercidos. Além disso, as opções sobre ações não podiam ser exercidas antes da obtenção de todas as aprovações pertinentes de autoridades anti-trust.

(4) Processo M.8006 - Canon/Toshiba Medical Systems Corporation, decisão da Comissão de 19 de setembro de 2016.

(5) Acórdão no processo Ernst & Young P/S/Konkurrencerådet, C-633/16, ECLI:EU:C:2018:371 («acórdão Ernst & Young»).

(6) No acórdão Ernst & Young, o Tribunal de Justiça declarou que a obrigação de statu quo«deve ser interpretad[a] no sentido de que uma concentração só se realiza através de uma operação que, no todo ou em parte, de facto ou de direito, contribua para a mudança de controlo da empresa‑alvo» (acórdão Ernst & Young, n.o 59). O Tribunal de Justiça declarou ainda que a empresa adquirente não pode adquirir «a possibilidade de exercer qualquer influência nas sociedades[-alvo]» ao terminar o acordo com terceiros, e que a adquirente e a empresa-alvo «eram independentes, do ponto de vista do direito da concorrência, tanto antes como depois da referida rescisão» (acórdão Ernst & Young, n.o 61).

28.10.2019

Jornal Oficial da União Europeia

C 362/8

Resumo da Decisão da Comissão

de 27 de junho de 2019

que aplica coimas por não notificação de uma concentração em violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho e pela realização de uma concentração em violação do artigo 7.o, n.o 1, do mesmo regulamento

(Processo M.8179 — Canon/Toshiba Medical Systems Corporation)

[notificada com o número C(2019) 4559]

(Apenas faz fé o texto na língua inglesa)

(2019/C 362/06)

I. CONTEXTO FACTUAL

A. Empresas em causa

(1)

A Canon é uma empresa multinacional cotada em bolsa, especializada no fabrico de produtos de imagiologia e de ótica, incluindo máquinas fotográficas, câmaras de vídeo, fotocopiadoras, fotorrepetidores e impressoras para computadores.

(2)

A Toshiba Medical Systems Corporation («TMSC») era uma empresa ativa no desenvolvimento, fabrico e venda de equipamento médico, e na prestação de serviços técnicos para equipamento médico. Na sequência da aquisição da TSMC pela Canon, a TMSC passou a chamar-se Canon Medical Systems Corporation.

B. A transação Canon/TMSC

(3)

No início de 2016, numa tentativa de superar graves dificuldades financeiras antes da publicação dos seus resultados financeiros de 2016, a Toshiba decidiu vender o seu ramo de equipamento médico, que controlava a 100%, a TMSC. A Toshiba precisava de receber as contrapartidas pela venda da TMSC antes de 31 de março de 2016 (fim do seu exercício financeiro de 2015). Para esse efeito, a Toshiba organizou um processo de concurso acelerado, ao qual a Canon concorreu, e que acabou por vencer.

(4)

A aquisição da TMSC pela Canon envolveu uma transação com uma estrutura complexa em duas etapas:

Na primeira etapa, por acordo executado em 17 de março de 2016, a Canon comprou à Toshiba uma ação sem direito de voto e 100 opções associadas às ações ordinárias com direito de voto da TMSC (1) (por cerca de 5 280 milhões de euros, correspondentes ao preço total da aquisição da TMSC). Nos termos de outro acordo celebrado no mesmo dia, a MS Holding, uma entidade de finalidade especial, criada especificamente para a transação, comprou à Toshiba as 20 ações com direito de voto restantes (por cerca de 800 euros). As duas operações são designadas em conjunto como a operação provisória.

Na segunda etapa, depois de ter obtido a última das autorizações de concentração pertinentes, a Canon exerceu as 100 opções sobre ações para adquirir as ações com direito de voto subjacentes na TMSC, ao passo que a TMSC adquiriu a parte sem direito de voto da Canon (por cerca de 40 euros) e as restantes 20 ações com direito de voto da MS Holding (por cerca de 300 000 euros) (operações designadas em conjunto como a «operação final»).

(5)

A Canon, a Toshiba, e a MS Holding concluíram a operação provisória em 17 de março de 2016. A Canon concluiu a operação final em 19 de dezembro de 2016, depois de ter obtido a última das autorizações de concentração pertinentes, nomeadamente a do Ministério do Comércio da República Popular da China.

(6)

Todo o esquema da transação, que consiste na aquisição do controlo total da TSMC pela Canon através da operação provisória e da operação final, é referido na presente decisão como a «concentração».

C. Procedimentos de controlo das concentrações perante a Comissão

(7)

Em 12 de agosto de 2016, a Canon notificou a Comissão da aquisição do controlo exclusivo da TMSC através da aquisição de 100% das suas ações, nos termos do artigo 4.o do Regulamento das Concentrações, no âmbito do procedimento normal de concentração. A Canon especificou, com todas as ressalvas, que a notificação devia ser entendida como abrangendo a totalidade da concentração (2).

(8)

Ao avaliar a concentração, a investigação da Comissão não deu qualquer indicação de que pudessem surgir preocupações em matéria de concorrência. Por este motivo, em 19 de setembro de 2016, a Comissão adotou uma decisão nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento das Concentrações e do artigo 57.o do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («EEE»), que declara a concentração compatível com o mercado interno e com o Acordo EEE («decisão de aprovação») (3).

II. PROCESSO POR INFRAÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 14.o, N.o 2, DO REGULAMENTO DAS CONCENTRAÇÕES

(9)

Em 29 de julho de 2016, a Comissão informou a Canon de que estava a realizar um inquérito que poderia levar à aplicação de coimas, nos termos do artigo 14.o, n.o 2, alíneas a) e b), do Regulamento das Concentrações, por possíveis infrações à obrigação de notificação e à obrigação de statu quo consagradas no artigo 4.o, n.o 1, e no artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações.

(10)

Em 6 de julho de 2017, a Comissão emitiu uma comunicação de objeções, concluindo, a título preliminar, que a Canon violou intencionalmente ou, pelo menos, por negligência, o artigo 4.o, n.o 1 e o artigo 7.o, n.o 1 do Regulamento das Concentrações. Depois de declinar a possibilidade de iniciar um processo de resolução de litígios, a Canon respondeu à comunicação de objeções em 15 de março de 2018 e expressou igualmente as suas opiniões numa audição oral em 3 de maio de 2018.

(11)

Em 30 de novembro de 2018, a Comissão emitiu uma comunicação de objeções suplementar, concluindo, a título preliminar, que o comportamento da Canon constituía uma infração ao artigo 4.o, n.o 1 e ao artigo 7.o, n.o 1 do Regulamento das Concentrações, também com base na interpretação jurídica circunstanciada apresentada no acórdão Ernst & Young do Tribunal de Justiça (4). A Canon respondeu à comunicação de objeções suplementar em 21 de janeiro de 2019 e manifestou igualmente a sua opinião numa segunda audição oral em 14 de fevereiro de 2019.

III. QUADRO JURÍDICO

A. Artigos 4.o, n.o 1, e 7.o, n.o 1 do Regulamento das Concentrações e respetivos Objetivos

(12)

Nos termos do Regulamento das Concentrações (5), as operações de concentração com dimensão comunitária, definidas no artigo 1.o do mesmo regulamento, são apreciadas pela Comissão com vista a determinar se são compatíveis com o mercado interno (6).

(13)

Nos termos do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações, «[as] concentrações de dimensão comunitária abrangidas pelo presente regulamento devem ser notificadas à Comissão antes da sua realização e após a conclusão do acordo, o anúncio da oferta pública de aquisição ou a aquisição de uma participação de controlo».

(14)

O artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações especifica que «[uma] concentração de dimensão comunitária não pode ter lugar nem antes de ser notificada nem antes de ter sido declarada compatível com o mercado comum por uma decisão tomada nos termos da alínea b) do n.o 1 do artigo 6.o, ou dos n.os 1 ou 2 do artigo 8.o, ou com base na presunção prevista no n.o 6 do artigo 10.o».

(15)

O artigo 4.o, n.o 1, e o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações são pedras angulares do regime de controlo ex ante das concentrações da União, e são essenciais para garantir a sua eficácia. Estes artigos exigem que as empresas notifiquem concentrações com uma dimensão à escala comunitária e que não executem essas operações antes da respetiva notificação ou antes de as mesmas terem sido declaradas compatíveis com o mercado interno (7).

B. A noção de «concentração» no Regulamento das Concentrações

(16)

A obrigação de notificação prevista no artigo 4.o, n.o 1, e a obrigação de statu quo prevista no artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações aplicam-se às operações de concentração na aceção do artigo 3.o do Regulamento das Concentrações (8).

(17)

Nos termos do artigo 3.o do Regulamento das Concentrações, considera-se que existe uma concentração quando se verifica uma mudança de controlo duradoura, que pode resultar da fusão entre duas empresas ou da aquisição do controlo de outra empresa (9). Embora, de um modo geral, uma concentração seja o resultado de uma única transação, o conceito de concentração, na aceção do artigo 3.o do Regulamento das Concentrações, pode abranger várias operações juridicamente distintas, mas estreitamente ligadas, que constituem uma «única concentração». Este conceito é referido no considerando 20 do preâmbulo do Regulamento das Concentrações, que dispõe: «É, além disso, adequado considerar como uma única concentração operações que apresentem ligações estreitas na medida em que estejam ligadas por condição ou assumam a forma de uma série de transações de títulos que tem lugar num prazo razoavelmente curto». Segundo o Tribunal Geral da União Europeia, no acórdão Cementbouw, para determinar se várias operações fazem parte de uma única concentração, há que ter em conta «a finalidade económica prosseguida pelas partes» (10).

(18)

O cenário específico das operações de transmissão temporária de participações, ou seja, as estruturas em duas etapas que envolvem (durante um período provisório) um terceiro, é discutido no ponto 35 da Comunicação consolidada da Comissão em matéria de competência. Ao abrigo destes regimes, «uma empresa é “confiad a” a um adquirente provisório, muitas vezes um banco, com base num acordo que prevê a revenda futura da atividade ao comprador final. O comprador provisório adquire em geral as ações «por conta» do comprador final, que suporta normalmente a maioria dos riscos económicos e a quem podem ser igualmente atribuídos direitos específicos. Neste caso, a primeira operação destina-se apenas a facilitar a segunda e o primeiro adquirente está diretamente ligado ao adquirente final. […] não está envolvido qualquer outro adquirente final, a empresa-alvo continua a ser a mesma e a sequência das operações é exclusivamente determinada pelo adquirente final». Perante este cenário, a comunicação consolidada conclui que é adequado tratar «a operação através da qual o adquirente provisório adquire o controlo […], neste cenário, [como] a primeira etapa de uma operação de concentração única, que abrange a tomada de controlo duradoura pelo adquirente final». Por conseguinte, as duas operações (a operação provisória e a operação final) numa operação de transmissão temporária de participações constituem duas etapas de uma concentração única.

(19)

A conclusão a que se chegou no n.o 35 da comunicação consolidada reflete o considerando 20 do Regulamento das Concentrações e a interpretação do conceito de «operação única de concentração» pelo Tribunal de Justiça no acórdão Cementbouw (11). Com efeito, no contexto das operações de transmissão temporária de participações, tal como descritas no ponto 35 da comunicação consolidada, quando se analisa a estrutura total do acordo em toda a sua realidade económica, é evidente que as duas operações — a operação provisória e a operação final — estão estreitamente ligadas. A operação provisória só é realizada para efeitos da realização da operação final com base na qual o adquirente final obtém o controlo sobre a empresa-alvo de forma duradoura. Assim sendo, a operação provisória, que por si só não implica uma aquisição duradoura do controlo, faz parte de uma concentração única, através da qual o comprador final adquire o controlo da empresa-alvo.

(20)

Por conseguinte, em conformidade com as regras da União e a jurisprudência dos tribunais da União, o conceito de operação única de concentração implica que uma transação que seja transitória por natureza e não tenha efeitos duradouros — e, por conseguinte, não constitua em si mesma uma concentração notificável — possa ser considerada parte de uma única concentração sujeita a notificação.

C. A noção de «realização» prevista no Regulamento das concentrações

(21)

Segundo o Tribunal de Justiça, a noção de «realização» no artigo 4.o, n.o 1, e no artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações deve ser interpretada por referência à «finalidade [e] economia geral» destas disposições (12). Partindo desta premissa, o acórdão Ernst & Young esclareceu o conceito de execução de uma concentração nos termos do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações (que corresponde naturalmente ao conceito de realização nos termos do artigo 4.o, n.o 1, do regulamento).

(22)

O Tribunal indicou primeiro que o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações, que proíbe a realização antecipada de uma concentração, limita essa proibição a «concentrações» na aceção do artigo 3.o do Regulamento das Concentrações, excluindo assim do seu âmbito de aplicação as operações que «não contribuam para a realização de uma concentração» (13). Por conseguinte, a realização de uma concentração na aceção do artigo 7.o do Regulamento das Concentrações «tem lugar desde que as partes numa concentração realizem operações que contribuam para mudar de forma duradoura o controlo da empresa‑alvo» (14).

(23)

Além disso, o Tribunal de Justiça esclareceu explicitamente que «todas as realizações parciais de uma concentração [estão] abrangidas pelo âmbito de aplicação daquele mesmo artigo», sob pena de não se assegurar o controlo efetivo das concentrações (15).

(24)

O Tribunal de Justiça acrescentou ainda que é com o mesmo objetivo de assegurar um controlo efetivo ex ante das operações de concentração que o considerando 20 do preâmbulo do Regulamento das Concentrações prevê que «é adequado considerar como uma única concentração operações que apresentem ligações estreitas» (16). O Tribunal de Justiça explicou que este requisito de ligação estreita exclui do âmbito de aplicação do artigo 7.o, n.o 1, as operações que, «embora realizadas no âmbito de uma concentração, não [são] necessárias para a mudança de controlo de uma empresa objeto da concentração» (17). O Tribunal esclareceu que «ainda que possam ser acessórias ou preparatórias da concentração, tais operações não têm nenhuma ligação funcional direta com a sua realização, pelo que não são, em princípio, suscetíveis de afetar a eficácia do controlo das concentrações» (18).

(25)

Assim, o Tribunal esclareceu que, para determinar se há uma realização antecipada, as operações efetuadas no contexto de uma concentração devem ser consideradas «necessárias para a mudança de controlo» da empresa-alvo se tiverem uma «ligação funcional direta com a […] realização» da concentração (19). É neste sentido que o Tribunal de Justiça declarou que uma operação de concentração se realiza «através de uma operação que, no todo ou em parte, de facto ou de direito, contribua para a mudança de controlo da empresa‑alvo» (20).

(26)

Neste contexto, no cenário das operações de transmissão temporária de participações descritas no n.o 35 da comunicação consolidada da Comissão, a realização da primeira etapa de uma concentração única (ou seja, a operação provisória) já corresponde normalmente à realização antecipada da concentração. Isto porque as duas etapas estão intrinsecamente ligadas e, dentro da estrutura escolhida pelas partes, a transação provisória é normalmente necessária para obter uma mudança de controlo na empresa-alvo, no sentido de que apresenta um nexo funcional direto com a realização da concentração. Isto significa que a operação provisória contribui (pelo menos em parte) para a mudança de controlo da empresa-alvo, como definido no acórdão Ernst & Young.

IV. APLICAÇÃO AO CASO EM APREÇO

A. A operação provisória e a operação final em conjunto constituem uma concentração única

(27)

Tendo em conta o quadro jurídico estabelecido na secção II, e com base nos elementos de prova disponíveis, a Comissão considera, para efeitos do presente processo, que a operação provisória e a operação final constituem uma única concentração na aceção do artigo 3.o do Regulamento das Concentrações e da jurisprudência dos Tribunais da União. Isto porque estas operações sucessivas são distintas do ponto de vista jurídico, mas fazem parte de um único projeto económico através do qual a Canon adquiriu à Toshiba o controlo sobre a TMSC, pelos motivos a seguir expostos.

(28)

Primeiro, com base no conjunto de elementos de prova recolhidos no presente caso, a Comissão considera que a operação provisória foi efetuada apenas na perspetiva da operação final.

(29)

Segundo, os acordos de transação e vários documentos internos da Canon demonstram que, desde o início, a MS Holding tinha por fim agir exclusivamente como comprador provisório, e que o seu único objetivo era facilitar a aquisição, pela Canon, do controlo sobre a TMSC. A ilustrar esta situação está (i) o facto de a Canon ter proposto a criação da MS Holding, nela participando ativamente, incluindo na conceção da sua estrutura empresarial, e (ii) a ausência de um verdadeiro interesse económico da MS Holding pela TMSC, para além do seu papel de comprador provisório, pelo qual foi remunerada a um preço fixo.

(30)

Terceiro, a Canon era a única parte que podia determinar a identidade do adquirente final da TMSC, i) através do exercício das suas opções sobre ações após a receção de todas as aprovações anti-trust, ou ii) na eventualidade (improvável) de ausência de aprovações anti-trust, vendendo as opções sobre ações a um adquirente da sua escolha. A Canon não contestou estes factos. Ao pré-pagar irreversivelmente o montante total (5 280 milhões de EUR) pela TMSC, a Canon suportou o risco económico da operação global a partir da realização da operação provisória.

(31)

Tendo em conta o que precede, a Comissão conclui que as operações provisória e final constituíram em conjunto uma única concentração, dado que a operação provisória só foi realizada com vista à operação final, que o único fim da MSH era facilitar a aquisição do controlo sobre a TSMC pela Canon e que a Canon era a única parte que podia determinar a identidade do adquirente final da TSMC, e que a Canon suportou o risco económico da operação total a partir da operação provisória.

B. A operação provisória contribuiu para uma mudança duradoura do controlo sobre a TMSC

(32)

Tendo em conta o quadro jurídico estabelecido na secção II, e com base nos elementos de prova disponíveis, a Comissão considera que, no âmbito da estrutura escolhida pelas Partes, a operação provisória contribuiu para uma mudança duradoura do controlo sobre a TMSC. A operação provisória foi necessária para obter uma mudança de controlo na TMSC, no sentido de que apresentou uma ligação funcional direta com a realização da concentração pelos motivos a seguir expostos.

(33)

Primeiro, a estrutura de negociação em duas fases que envolve um comprador provisório foi proposta pela Canon e acordada com a Toshiba durante o processo de concurso para a aquisição da TMSC. Esta estrutura foi criada para permitir que, no momento da operação provisória, a Canon transferisse o preço total da operação final, e a TMSC deixasse de ser controlada pela Toshiba (o que constitui o primeiro passo para a passagem do controlo sobre a TMSC da Toshiba para a Canon).

(34)

Sem a estrutura da operação em duas etapas proposta pela Canon, teria sido impossível à Toshiba renunciar ao controlo sobre a TMSC e receber o pagamento final pela TMSC de forma irreversível antes do final de março de 2016, uma vez que a Toshiba teria tido de esperar pelas autorizações dos reguladores anti-trust relativamente à venda da TSMC. Entre as propostas que a Toshiba apresentou e recebeu, a estrutura de transação em duas etapas da Canon era a única que permitia a alteração do controlo sobre a TMSC de forma a fazer face às necessidades financeiras da Toshiba.

(35)

Segundo, a Canon esteve fortemente envolvida na venda de ações com direito de voto da TMSC à MS Holding à data da operação provisória. A Canon fez propostas e comentários sobre a criação da MS Holding e sobre o acordo entre a Toshiba e a MS Holding relativamente à aquisição de ações com direito de voto da TMSC.

(36)

Terceiro, ao pagar irreversivelmente o preço total pela aquisição da TMSC logo na fase da operação provisória, a Canon tornou-se na única parte que poderia, em última análise, determinar a identidade do adquirente potencial da TMSC, suportando desde o início o risco económico de toda a operação. O controlo da MS Holding sobre a TMSC era, por definição, temporário.

(37)

Tendo em conta o que precede, a Comissão conclui que a operação provisória contribuiu (pelo menos em parte) para a alteração no controlo da empresa-alvo, na aceção do acórdão Ernst & Young (21). Por conseguinte, a operação provisória constituiu uma realização parcial da operação de concentração através da qual a Canon adquiriu um controlo duradouro sobre a TMSC.

C. A concentração foi realizada antes da notificação à Comissão e da sua autorização pela Comissão.

(38)

Ao realizar a operação provisória em 17 de março de 2016 (quando foram executados os dois acordos que deram origem à operação intermédia), a Canon realizou parcialmente, na aceção do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações, a concentração através da qual adquiriu um controlo duradouro sobre a TMSC antes da sua notificação à Comissão, que teve lugar em 12 de agosto de 2016.

(39)

Ao realizar a operação provisória em 17 de março de 2016 (quando foram executados os dois acordos que deram origem à operação provisória), a Canon realizou parcialmente, na aceção do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações, a concentração através da qual adquiriu um controlo duradouro sobre a TMSC antes da sua autorização pela Comissão, que lhe foi concedida em 19 de setembro de 2016.

(40)

Por conseguinte, a Comissão conclui que a Canon realizou (parcialmente) a sua concentração antes da notificação e da autorização da Comissão e, por conseguinte, violou o artigo 4.o, n.o 1, e o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações.

D. A Canon agiu de uma forma, no mínimo, negligente

(41)

A Comissão considera que as infrações da Canon foram, no mínimo, negligentes, uma vez que a Canon sabia, ou pelo menos devia saber, que o seu comportamento violava o artigo 4.o, n.o 1, e o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações. A Comissão tem em conta os motivos a seguir expostos.

(42)

Primeiro, a Canon é uma grande empresa multinacional, que dispõe de recursos jurídicos substanciais. Por conseguinte, a Comissão considera que a Canon tinha conhecimento das regras da União em matéria de controlo das concentrações e das obrigações implícitas nessas regras.

(43)

Segundo, o ponto 35 da Comunicação consolidada da Comissão em matéria de competência, que permanece inalterado desde a sua adoção em 10 de julho de 2007, dá uma explicação clara às empresas sobre a abordagem da Comissão em matéria de operações de transmissão temporária de participações. Esta explicação não foi contrariada pelos acórdãos dos tribunais da União no processo Odile Jacob. Nestes acórdãos, os tribunais da União não avaliaram nem se pronunciaram sobre se, no contexto das concentrações comunicáveis estruturadas através de operações de transmissão temporária de participações, a execução da transação provisória antes da notificação, e da autorização, da Comissão viola o artigo 4.o, n.o 1, e/ou o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações (22).

(44)

Terceiro, mesmo que a Canon tivesse dúvidas quanto à legalidade da estrutura da operação de concentração, poderia e deveria ter contactado a Comissão através do processo de consulta sobre a aplicabilidade do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações. A Canon não o fez.

(45)

Tendo em conta o que precede, a Comissão conclui que as infrações da Canon ao artigo 4.o, n.o 1, e ao artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações foram cometidas, no mínimo, de forma negligente.

V. COIMAS

(46)

A Comissão considera que as infrações processuais justificam uma coima significativa com base nos seguintes factos e elementos:

a)	As infrações cometidas pela Canon são graves, uma vez que comprometem a eficácia do sistema de controlo das concentrações da União.

No que diz respeito à gravidade, o comportamento da Canon foi no mínimo negligente, uma vez que a Canon sabia, ou pelo menos devia saber, que o seu comportamento violava o artigo 4.o, n.o 1, e o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações. A Comissão tem igualmente em conta que a transação Canon/TMSC não suscitou preocupações de concorrência e foi declarada compatível com o mercado interno pela Comissão, numa decisão com base no artigo 6.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações.

c)	No que respeita à duração, a infração ao artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações foi instantânea e a infração ao artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações durou seis meses e dois dias, pelo que foi relativamente limitada no tempo.

d)	Não há quaisquer circunstâncias agravantes nem atenuantes no presente processo.

(47)

Os montantes globais das coimas aplicadas no caso vertente pelas infrações são proporcionais à natureza, à gravidade e à duração de ambas as infrações.

VI. MONTANTES DAS COIMAS

(48)

Tendo em conta as circunstâncias específicas do caso em apreço e, em especial, a natureza, a gravidade e a duração das infrações referidas na secção IV acima, a Comissão considera adequado aplicar coimas nos termos do artigo 14.o, n.o 2, alíneas a) e b), do Regulamento das Concentrações, no montante de 14 000 000 de euros, pela infração ao artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações e de 14 000 000 de euros, pela infração ao artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações.

(1) Enquanto as opções sobre ações não fossem exercidas, os direitos de voto associados às ações subjacentes não podiam ser exercidos. As opções sobre ações não podiam ser exercidas antes da obtenção de todas as aprovações pertinentes de autoridades anti-trust.

(2) Formulário CO no processo M.8006 — Canon/Toshiba Medical Systems Corporation, ponto 8.

(3) Processo M.8006 — Canon/Toshiba Medical Systems Corporation

(4) Acórdão de 31 de maio de 2018, Ernst & Young P/S/Konkurrencerådet, C-633/16, ECLI:EU:C:2018:371.

(5) Nos termos do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações: «Realiza-se uma operação de concentração quando uma mudança de controlo duradoura resulta de: a) fusão de duas ou mais empresas ou partes de empresas anteriormente independentes; ou b) aquisição por uma ou mais pessoas, que já detêm o controlo de pelo menos uma empresa, ou por uma ou mais empresas por compra de partes de capital ou de elementos do ativo, por via contratual ou por qualquer outro meio, do controlo direto ou indireto do conjunto ou de partes de uma ou de várias outras empresas.»

(6) Artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento das Concentrações.

(7) Acórdão de 12 de dezembro de 2012, Electrabel/Comissão, T-332/09, EU:T:2012:672, n.os 245-246.

(8) O Tribunal reconheceu que a definição do conceito de concentração nos termos do artigo 3.o do Regulamento das Concentrações é fundamental para a definição do âmbito de aplicação do artigo 7.o do Regulamento das Concentrações. Ver acórdão Ernst & Young, n.o 44.

(9) Artigo 3.o, n.os 1 e 2, do Regulamento das Concentrações.

(10) Acórdão de 23 de fevereiro de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comissão, processo T-282/02, EU:T:2006:64, n.o 106.

(11) Acórdão Cementbouw Handel & Industrie/Comissão, n.o 106.

(12) Ernst & Young, n.o 40.

(13) Ernst & Young, n.o 43.

(14) Ernst & Young, n.o 46.

(15) Ernst & Young, n.o 47.

(16) Ernst & Young, n.o 48.

(17) Ernst & Young, n.o 49.

(18) Ernst & Young, n.o 49.

(19) Ernst & Young, n.o 49.

(20) Ernst & Young, n.o 59.

(21) Ernst & Young, n.o 46.

(22) Ver processo T‑279/04, Éditions Odile Jacob/Comissão, n.o 162. Ver também processo C-551/10, Editions Odile Jacob/Comissão, n.os 27 e 33. Ver também a decisão de autorização de 2004 da Comissão neste processo, nomeadamente o processo M.2978 — Lagardère/Natexis/VUP.

		ISSN 1977-1010
Jornal Oficial da União Europeia		C 362

Edição em língua portuguesa	Comunicações e Informações	62.° ano 28 de outubro de 2019

Índice		Página
	II Comunicações
	COMUNICAÇÕES DAS INSTITUIÇÕES, ÓRGÃOS E ORGANISMOS DA UNIÃO EUROPEIA
	Comissão Europeia
2019/C 362/01	Não oposição a uma concentração notificada (Processo M.9575 — Renault/Mobivia/Exadis) ( 1 )	1

	IV Informações
	INFORMAÇÕES DAS INSTITUIÇÕES, ÓRGÃOS E ORGANISMOS DA UNIÃO EUROPEIA
	Comissão Europeia
2019/C 362/02	Taxas de câmbio do euro — 25 de outubro de 2019	2
2019/C 362/03	Parecer (1) do Comité Consultivo em matéria de concentrações na sua reunião de 26 de junho de 2019 relativo a um anteprojeto de decisão respeitante ao Processo M.8179 — Canon/TSMC (processo de aplicação do artigo 14.o, n.o 2) Canon/Toshiba Medical Systems Corporation Relator: Reino Unido	3
2019/C 362/04	Parecer (2) do Comité Consultivo em matéria de concentrações na sua reunião de 26 de junho de 2019 relativo a um anteprojeto de decisão respeitante ao Processo M.8179 — Canon/TSMC (processo de aplicação do artigo 14.o, n.o 2) — Canon/Toshiba Medical Systems Corporation Relator: Reino Unido	4
2019/C 362/05	Relatório final do Auditor Processo M. 8179 – Canon/Toshiba Medical Systems Corporation (processo de aplicação do artigo 14.o, n.o 2)	5
2019/C 362/06	Resumo da Decisão da Comissão de 27 de junho de 2019 que aplica coimas por não notificação de uma concentração em violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho e pela realização de uma concentração em violação do artigo 7.o, n.o 1, do mesmo regulamento (Processo M.8179 — Canon/Toshiba Medical Systems Corporation) [notificada com o número C(2019) 4559]	8
	Tribunal de Contas Europeu
2019/C 362/07	Relatório Especial n.o 17/2019 Intervenções da União Europeia geridas de forma centralizada para capital de risco: é necessária mais direção	15

	Moeda	Taxas de câmbio
USD	dólar dos Estados Unidos	1,1107
JPY	iene	120,59
DKK	coroa dinamarquesa	7,4704
GBP	libra esterlina	0,86598
SEK	coroa sueca	10,7445
CHF	franco suíço	1,1019
ISK	coroa islandesa	138,30
NOK	coroa norueguesa	10,1865
BGN	lev	1,9558
CZK	coroa checa	25,568
HUF	forint	328,87
PLN	zlóti	4,2777
RON	leu romeno	4,7553
TRY	lira turca	6,4012
AUD	dólar australiano	1,6270
CAD	dólar canadiano	1,4511
HKD	dólar de Hong Kong	8,7048
NZD	dólar neozelandês	1,7456
SGD	dólar singapurense	1,5140
KRW	won sul-coreano	1 304,87
ZAR	rand	16,2387
CNY	iuane	7,8524
HRK	kuna	7,4530
IDR	rupia indonésia	15 588,67
MYR	ringgit	4,6494
PHP	peso filipino	56,951
RUB	rublo	70,8240
THB	baht	33,504
BRL	real	4,4732
MXN	peso mexicano	21,2020
INR	rupia indiana	78,7515


	(1) Texto relevante para efeitos do EEE.