As orientações visam ajudar as empresas a verificar se os seus acordos verticais (acordos celebrados entre empresas que operam a diferentes níveis da cadeia de produção ou de distribuição, como os fabricantes e ou grossistas ou retalhistas, para comprar e vender bens e serviços) cumprem as regras de concorrência da União Europeia (UE), conforme estabelecido no artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).
Complementam o Regulamento (UE) n.o330/2010 e o Regulamento de Isenção por Categoria (RIC) da UE, que isenta os acordos verticais do cumprimento do artigo 101.o, n.o 1, do TFUE, desde que estes cumpram determinados requisitos, e prevê um «espaço de admissibilidade automática» para tais acordos.
Estabelecem princípios gerais para avaliar restrições verticais e fornecem orientações para a apreciação dos tipos de restrições verticais mais comuns:
marca única (obrigações de não concorrência);
distribuição exclusiva;
atribuição exclusiva de clientes;
distribuição seletiva;
acordos de franquia;
fornecimento exclusivo;
taxas de acesso pagas antecipadamente;
acordos de gestão por categoria;
subordinação; e
restrições a nível dos preços de revenda.
Descrevem o enquadramento geral de análise e a política de aplicação da Comissão Europeia em casos individuais no que diz respeito aos acordos verticais.
PONTOS-CHAVE
Artigo 101.o do TFUE
Nos termos do artigo 101.o, n.o 1, do TFUE, são proibidos os acordos entre empresas suscetíveis de afetar o comércio entre países da UE e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.
O artigo 101.o, n.o 2, do TFUE estipula que os acordos, decisões de associações de empresas e práticas concertadas a que se refere o artigo 101.o, n.o 1, do TFUE são nulos.
O artigo 101.o, n.o 3, do TFUE permite, no entanto, a não aplicação da proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, a determinados acordos, desde que os benefícios proporcionados permitam compensar os efeitos anticoncorrenciais.
O artigo 101.o tem como objetivo principal assegurar que as empresas não utilizam acordos, incluindo acordos verticais, para restringir a concorrência em detrimento dos consumidores.
Acordos verticais geralmente não abrangidos pelo artigo 101.o
De acordo com as orientações, o artigo 101.o não abrange os seguintes tipos de acordos verticais:
acordos de pequena importância e entre PME, que não restringem de forma considerável a concorrência pelo facto de as partes envolvidas possuírem uma pequena quota do mercado;
acordos de agência1, em que o fator determinante para a aplicabilidade do artigo 101.o é o risco financeiro ou comercial suportado pelo agente na prática dos atos relativamente aos quais foi nomeado enquanto tal pelo comitente;
acordos de subcontratação2, desde que a tecnologia ou equipamento sejam necessários para que o subcontratante produza os produtos. Contudo, se o contratante impuser restrições ao subcontratante, como a obrigação de não realizar ou explorar atividades próprias de investigação e desenvolvimento ou de, em geral, não produzir para terceiros, esse acordo pode ser abrangido pelo artigo 101.o do TFUE.
Aplicação do RIC
Na maior parte das restrições verticais, só poderão surgir problemas em matéria de concorrência se existir uma concorrência insuficiente num ou mais estádios da atividade comercial. Isto significa que deve existir um certo grau de poder de mercado a nível do fornecedor ou do comprador ou a ambos os níveis.
É a quota do fornecedor no mercado em que vende os bens ou serviços contratuais e a quota do comprador no mercado em que adquire os bens ou serviços contratuais que determinam a aplicação da isenção por categoria. Para que a isenção por categoria seja aplicável, as quotas de mercado do fornecedor e do comprador não podem, cada uma delas, exceder o limiar de 30% (desde que o acordo não inclua distorções graves da concorrência e que a cláusula em questão não seja uma restrição excluída). Contudo, o facto de ultrapassar o limiar de quota de mercado de 30% não cria uma presunção de ilegalidade. Este limiar serve apenas para distinguir os acordos que beneficiam de uma presunção de legalidade dos que requerem análise individual. As orientações ajudam as empresas na realização dessa análise.
O RIC inclui no seu artigo 4.o uma lista de restrições graves que levam à exclusão de um acordo vertical do seu âmbito de aplicação. Presume-se deste modo que o acordo é abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, do TFUE e que é improvável que o acordo preencha as condições estabelecidas no artigo 101.o, n.o 3, do TFUE.
O RIC (artigo 5.o) inclui também uma lista de restrições excluídas. Essas restrições não são abrangidas pelo RIC, mesmo que o limiar da quota de mercado não seja ultrapassado. Contudo, o RIC continua a aplicar-se à parte restante do acordo vertical se essa parte for dissociável das restrições não isentas.
Retirada da isenção por categoria e não aplicação do RIC
A presunção de legalidade conferida pelo RIC pode ser retirada. Existe essa possibilidade sempre que o acordo vertical, considerado quer isoladamente quer em conjunto com acordos semelhantes aplicados por fornecedores ou compradores concorrentes, for abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, e não satisfizer todas as condições do artigo 101.o, n.o 3. Uma situação deste tipo pode surgir, por exemplo, quando num determinado mercado certos fornecedores que praticam uma distribuição seletiva puramente qualitativa, enquanto outros fornecedores praticam uma distribuição seletiva quantitativa.
Sempre que for aplicado o mecanismo de retirada, é à Comissão que cabe o ónus da prova de que o acordo é abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, e de que não satisfaz uma ou mais das condições estabelecidas no artigo 101.o, n.o 3.
A Comissão tem competência exclusiva para retirar o benefício do RIC no que diz respeito a acordos verticais que restrinjam a concorrência num mercado geográfico relevante que seja mais vasto do que o território de um único país da UE.
O artigo 6.o do RIC permite à Comissão excluir do seu âmbito as redes paralelas de restrições verticais idênticas, se representarem mais de 50% de um mercado relevante.
Definição do mercado e cálculo da quota de mercado
A Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência fornece orientações sobre as regras, critérios e elementos comprovativos que a Comissão utiliza quando analisa questões relativas à definição do mercado.
As orientações contêm uma secção dedicada ao:
mercado relevante para efeitos do cálculo do limiar da quota de mercado de 30% no âmbito do RIC — as quotas de mercado tanto do fornecedor como do comprador são decisivas para estabelecer se a isenção por categoria é aplicável;
cálculo das quotas de mercado no âmbito do RIC, cálculo esse baseado, por princípio, em dados quantitativos ou, na ausência de tais dados, em estimativas devidamente fundamentadas.
Política seguida na aplicação dos casos individuais
São aplicadas as seguintes regras gerais na apreciação das restrições verticais em situações em que o RIC não se aplica:
no caso de uma análise individual pela Comissão, cabe a esta o ónus de provar que o acordo em questão infringe o artigo 101.o, n.o 1, do TFUE. Cabe às empresas que invoquem o benefício do artigo 101.o, n.o 3, do TFUE o ónus de provar o cumprimento das condições necessárias;
para determinar se um acordo vertical tem por efeito restringir a concorrência, a Comissão estabelecerá uma comparação entre a situação efetiva ou a situação futura provável no mercado relevante no caso de estarem em vigor as restrições verticais e a situação que se verificaria na ausência dessas restrições verticais;
um acordo é suscetível de ter efeitos anticoncorrenciais significativos quando, pelo menos, uma das partes tem ou obtém um certo grau de poder de mercado e o acordo contribui para a criação, manutenção ou reforço desse poder ou permite às partes explorarem esse poder.
Os efeitos negativos no mercado que podem resultar de restrições verticais e que a legislação da UE em matéria de concorrência pretende impedir incluem:
a exclusão anticoncorrencial3 de outros fornecedores ou de outros compradores;
o abrandamento da concorrência e uma maior possibilidade de colusão entre o fornecedor e os seus concorrentes;
o abrandamento da concorrência e uma maior possibilidade de colusão entre o comprador e os seus concorrentes;
a criação de obstáculos à integração do mercado.
Num mercado em que cada distribuidor individual distribui a marca ou marcas de apenas um fornecedor, uma redução da concorrência entre os distribuidores da mesma marca provocará uma redução da concorrência intramarcas. Contudo, se a concorrência intermarcas for intensa, é pouco provável que uma redução da mesma tenha efeitos negativos para os consumidores.
Os acordos exclusivos são geralmente menos favoráveis para a concorrência do que os acordos não exclusivos. Por exemplo, no âmbito de uma obrigação de não concorrência, o comprador adquire apenas uma marca. A obrigação de aquisição de uma quantidade mínima, por outro lado, pode dar ao comprador alguma margem para comprar bens concorrentes, podendo assim ser menor o grau de exclusão.
As restrições verticais acordadas para produtos sem marca são, em geral, menos prejudiciais do que as restrições que afetam a distribuição de produtos de marca. A distinção entre produtos com e sem marca coincide frequentemente com a distinção entre produtos intermédios e produtos finais.
É importante reconhecer que as restrições verticais podem ter efeitos positivos, nomeadamente, pelo facto de promoverem outros tipos de concorrência que não a nível dos preços e melhorarem a qualidade dos serviços. Os ganhos de eficiência são, em geral, mais fortes nas restrições verticais de duração limitada, que contribuem para a introdução de novos produtos complexos, protegem investimentos específicos a uma relação contratual ou facilitam a transferência de conhecimentos.
Acordo de agência: um agente é uma pessoa singular ou coletiva com poderes para negociar e/ou celebrar contratos por conta de outra pessoa (o comitente), quer em nome do próprio agente, quer em nome do comitente, relativamente à: i) compra de bens ou serviços pelo comitente, ou ii) à venda de bens ou serviços fornecidos pelo comitente.
Acordo de subcontratação: acordo em que um contratante fornece tecnologia ou equipamento a um subcontratante que se compromete a produzir determinados produtos com base nessa tecnologia ou equipamento (exclusivamente) para o contratante.
Exclusão anticoncorrencial: impedir concorrentes de aceder ao mercado, através de práticas que consistem, por exemplo, em comprar as fontes de matéria-prima ou a celebração de contratos de longa duração com fornecedores para comprar produtos, criando, deste modo, barreiras à entrada no mercado em questão.
PRINCIPAL DOCUMENTO
Comunicação da Comissão — Orientações relativas às restrições verticais [SEC(2010) 411 final de ].
DOCUMENTOS RELACIONADOS
Versão consolidada do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia — Parte III — As políticas e ações internas da União — Título VII — As regras comuns relativas à concorrência, à fiscalidade e à aproximação das legislações — Capítulo 1 — As regras de concorrência — Secção 1 — As regras aplicáveis às empresas — Artigo 101.o (ex-artigo 81.o TCE) (JO C 202 de , p. 88-89)
Comunicação da Comissão — Projeto de comunicação relativa aos acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do artigo 101.°, n.°1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (Comunicação de minimis) (JO L 291 de , p. 1-4)
Regulamento (UE) n.o330/2010 da Comissão, de , relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (JO L 102 de , p. 1-7)
Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (JO L 372 de , p. 5-13)