–

em representação da «Roche Lietuva» UAB, por G. Balčiūnas e K. Karpickis, advokatai,

–

em representação da Kauno Dainavos poliklinika VšĮ, por K. Laurynaitė e J. Judickienė, advokatai,

–

em representação do Governo lituano, por D. Kriaučiūnas, K. Dieninis e D. Stepanienė, na qualidade de agentes,

–

em representação do Governo helénico, por M. Tassopoulou, A. Magrippi e K. Georgiadis, na qualidade de agentes,

–

em representação do Governo italiano, por G. Palmieri, na qualidade de agente, assistida por S. Fiorentino, avvocato dello Stato,

–

em representação da Comissão Europeia, por A. Steiblytė e P. Ondrůšek, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 2.o e 23.o, bem como do anexo VI da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114).

2

Este pedido foi apresentado no âmbito de um processo instaurado pela «Roche Lietuva» UAB, proponente excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público organizado pela Kauno Dainavos poliklinika VŠĮ, uma policlínica pública situada em Kaunas (Lituânia) (a seguir «Policlínica Dainava de Kaunas»), a respeito das especificações técnicas desse contrato.

3

A Diretiva 2004/18 foi revogada, com efeitos a partir de 18 de abril de 2016, pela Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18 (JO 2014, L 94, p. 65), nos termos do artigo 91.o, primeiro parágrafo, desta última diretiva.

4

Nos termos do considerando 74 da Diretiva 2014/24:

5

O artigo 18.o, n.o 1 dessa diretiva, sob a epígrafe «Princípios da contratação», dispõe:

«As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.

Os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência. Considera‑se que a concorrência foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos.»

6

O artigo 42.o da referida diretiva, intitulado «Especificações técnicas», enuncia:

«1.   As especificações técnicas definidas no anexo VII, ponto 1, devem constar dos documentos do concurso. As especificações técnicas definem as características exigidas para as obras, serviços ou fornecimentos.

Essas características podem também incluir uma referência ao processo ou método específico de produção ou execução das obras, fornecimentos ou serviços solicitados ou a um processo específico para outra fase do seu ciclo de vida, mesmo que tais fatores não façam parte da sua substância material, desde que estejam ligados ao objeto do contrato e sejam proporcionais ao seu valor e aos seus objetivos.

[…]

2.   As especificações técnicas devem permitir a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e não podem criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.

3.   Sem prejuízo das regras técnicas nacionais vinculativas, na medida em que sejam compatíveis com o direito da União, as especificações técnicas devem ser formuladas segundo uma das seguintes modalidades:

4.   A menos que o objeto do contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou serviços prestados por determinado operador económico, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos. Tal referência será autorizada, a título excecional, no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato nos termos do n.o 3. Essa referência deve ser acompanhada da menção “ou equivalente”.

[…]»

7

O anexo VII da Diretiva 2014/24, sob a epígrafe «Definição de determinadas especificações técnicas», dispõe, no seu ponto 1:

«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:

8

Os artigos 2.o e 23.o e o anexo VI da Diretiva 2004/18 foram transpostos para o direito lituano pelos artigos 3.o e 25.o e pelo anexo 3 da Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Lei lituana relativa aos contratos públicos). Quanto à Diretiva 2014/24, a sua transposição foi efetuada através da Lei XIII‑327, de 2 de maio de 2017. Esta lei entrou em vigor em 1 de julho de 2017.

9

Resulta dos autos de que o Tribunal de Justiça dispõe que, em 22 de junho de 2016, a Policlínica Dainava de Kaunas publicou um anúncio de concurso intitulado «Aluguer de equipamento de diagnóstico laboratorial e aquisição de serviços e de materiais para assegurar o seu bom funcionamento». Esse anúncio de concurso dividia‑se em treze lotes. O valor da parte do concurso em causa no processo principal ascende a 250000 euros.

10

Em 4 de julho de 2016, a Roche Lietuva alegou, no âmbito de uma reclamação, que as especificações técnicas previstas no anexo n.o 1 do caderno de encargos do contrato em causa limitavam injustificadamente a concorrência entre fornecedores devido à sua grande especificidade que eram, na realidade, adaptadas às características dos produtos de determinados fabricantes de analisadores de sangue. A Policlínica Dainava de Kaunas, por decisão de 14 de julho de 2016, alterou determinadas disposições das especificações técnicas.

11

Em 28 de julho de 2016, por considerar insuficientes as alterações introduzidas na sequência da sua reclamação, a Roche Lietuva interpôs recurso nos órgãos jurisdicionais nacionais.

12

Tanto o órgão jurisdicional de primeira instância como o órgão jurisdicional de recurso negaram provimento aos recursos interpostos pela Roche Lietuva, respetivamente, em 6 de outubro e em 14 de dezembro de 2016, nomeadamente com os fundamentos, por um lado, de que a Policlínica Dainava de Kaunas exerceu corretamente o seu poder de apreciação ao fixar as especificações técnicas pormenorizadas relativamente às suas exigências baseadas na qualidade dos exames e na proteção da saúde das pessoas e, por outro, de que a recorrente no processo principal não tinha demonstrado que o concurso em causa tinha sido adaptado a dispositivos ou a produtores específicos.

13

Em 28 de dezembro de 2016, a Policlínica Dainava de Kaunas anulou o concurso em questão, na sequência de um pedido nesse sentido da Viešųjų pirkimų tarnyba (Autoridade Responsável pelos Contratos Públicos, Lituânia), tendo esta autoridade declarado a violação de disposições aplicáveis diferentes das mencionadas no pedido de decisão prejudicial.

14

Em 17 de janeiro de 2017, a Roche Lietuva interpôs recurso de cassação no Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Supremo Tribunal, Lituânia), que apreciou este processo em 17 de maio de 2017. Por despacho de 19 de junho de 2017, esse órgão jurisdicional decidiu, ex officio, a reabertura do processo. Informou as partes da sua intenção de ir além dos limites do recurso de cassação e instou‑as, bem como à Autoridade Responsável pelos Contratos Públicos, à apresentação de observações sobre as especificações do caderno de encargos que fixavam não as exigências relativas aos serviços (análises médicas), mas sim as relativas ao material necessário para a prestação desses serviços.

15

O órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre os limites da margem de apreciação de uma entidade adjudicante, tal como a recorrida no processo principal, no que diz respeito à fixação, no anúncio de concurso, das características específicas de material médico a adquirir quando dele pretende dispor não com fins autónomos, mas sim como meio para efetuar exames médicos. A este respeito, o referido órgão jurisdicional pergunta se essa entidade adjudicante cumpre as exigências legais se o funcionamento de um dispositivo estiver definido como um requisito funcional, ligado não ao funcionamento isolado ou às características desse dispositivo, mas sim ao resultado desse funcionamento, designadamente no que se refere à rapidez ou à fiabilidade dos exames e dos métodos utilizados.

16

Nestas condições, o Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal Supremo da Lituânia) decidiu suspender a instância e submeter a seguinte questão prejudicial ao Tribunal de Justiça:

«Devem as disposições dos artigos 2.o e 23.o e do anexo VI da Diretiva 2004/18 (em conjunto ou separadamente, mas sem se limitar a essas disposições) ser interpretadas e entendidas no sentido de que, no caso de uma entidade adjudicante — uma instituição de cuidados de saúde — pretender adquirir produtos (material e equipamento médico de diagnóstico) ou direitos específicos mediante um processo de adjudicação de contratos públicos para poder realizar ensaios autonomamente, o seu poder discricionário inclui o direito de definir nas especificações técnicas apenas os requisitos para os referidos produtos que não descrevam isoladamente as características individuais relativas ao funcionamento (técnicas) e à utilização (funcionais) do equipamento e/ou do material, mas definam, ao invés, os parâmetros qualitativos dos ensaios a ser realizados bem como o desempenho do laboratório de ensaios, cujo conteúdo deve ser descrito separadamente nas especificações do processo de adjudicação do contrato público em causa?»

17

O órgão jurisdicional de reenvio refere‑se, na sua questão, a determinadas disposições da Diretiva 2004/18. No que diz respeito à aplicação ratione temporis desta diretiva, há que realçar que o anúncio de concurso em causa no processo principal foi publicado em 22 de junho de 2016, ou seja, posteriormente à data em que a revogação da referida diretiva produziu efeitos, tendo essa data sido fixada em 18 de abril de 2016, por força do artigo 91.o, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/24.

18

Ora, em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a diretiva aplicável é, em princípio, a que está em vigor no momento em que a entidade adjudicante escolhe o tipo de procedimento que vai adotar e dirime definitivamente a questão de saber se existe ou não obrigação de proceder à abertura prévia de um concurso para a adjudicação de um contrato público (Acórdão de 14 de setembro de 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, n.o 21 e jurisprudência aí referida).

19

Há que acrescentar que os artigos 2.o e 23.o da Diretiva 2004/18 foram, em substância, reproduzidos, respetivamente, no artigo 18.o, n.o 1, e nos artigos 42.o a 44.o da Diretiva 2014/24. O conteúdo do anexo VI da Diretiva 2004/18 foi, em substância, reproduzido no anexo VII da Diretiva 2014/24. Os requisitos aplicáveis às especificações técnicas que definem as características exigidas para as obras, serviços e fornecimentos objeto do contrato são especificamente regulados pelo artigo 42.o desta última diretiva.

20

Daqui resulta que há que interpretar as disposições pertinentes da Diretiva 2014/24, para dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio.

21

Em face do exposto, há que considerar que, com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, em que medida é que, por força dos artigos 18.o e 42.o da Diretiva 2014/24 e dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, uma entidade adjudicante, ao fixar as especificações técnicas de um anúncio de concurso para a aquisição de material médico, deve atribuir importância às características específicas dos aparelhos ou ao resultado do funcionamento destes aparelhos.

22

A título preliminar, a Comissão Europeia interroga‑se sobre a admissibilidade desta questão tendo em conta o facto de o processo de concurso, que é objeto do litígio no processo principal, ter sido retirado, de modo que a referida questão tem caráter hipotético.

23

A este propósito, há que recordar que, nos termos de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, no âmbito do processo previsto pelo artigo 267.o TFUE, o juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão judicial a tomar, tem competência exclusiva para apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, tanto a necessidade como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões colocadas sejam relativas à interpretação do direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se. Com efeito, no âmbito do procedimento de cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais instituído pelo artigo 267.o TFUE, as questões relativas ao direito da União gozam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só pode recusar pronunciar‑se sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional, na aceção do referido artigo, quando, designadamente, os requisitos respeitantes ao conteúdo do pedido de decisão prejudicial que figuram no artigo 94.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça não forem respeitados ou quando for manifesto que a interpretação ou a apreciação da validade de uma regra da União, solicitadas pelo órgão jurisdicional nacional, não têm nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal ou quando o problema for hipotético (Acórdão de 25 de julho de 2018, Confédération paysanne e o., C‑528/16, EU:C:2018:583, n.o 72 e 73 e jurisprudência aí referida).

24

No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio forneceu, no seu pedido de decisão prejudicial, vários fundamentos indicando as razões pelas quais, não obstante o facto de o procedimento de concurso em causa no processo principal ter sido retirado, persistir, segundo o direito nacional, um interesse jurídico para a decisão da causa principal. Nestas condições, há que observar que a questão submetida não deve ser considerada teórica e, por conseguinte, deve ser considerada admissível.

25

Quanto ao mérito, em conformidade com o artigo 42.o, n.o 1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/24, as especificações técnicas definidas no ponto 1 do anexo VII da mesma diretiva figuram nos documentos do concurso e definem as características exigidas para as obras, serviços ou fornecimentos.

26

Por força do artigo 42.o, n.o 3, dessa diretiva, as especificações técnicas podem ser formuladas de acordo com várias modalidades; quer em termos de desempenho ou de requisitos funcionais, quer, por referência a especificações técnicas e, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais, a outros sistemas técnicos de referência estabelecidos pelos organismos europeus de normalização ou — quando estes não existam — a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de conceção, cálculo e execução das obras e de utilização dos fornecimentos, quer por uma combinação destas duas modalidades.

27

A este respeito, há que observar que o referido artigo 42.o, n.o 3, na medida em que prevê que as especificações técnicas devem ser formuladas em termos de desempenho ou de requisitos funcionais suficientemente precisos ou por referência a especificações técnicas e a diferentes normas, de modo nenhum exclui a precisão, num concurso relativo a fornecimentos médicos para a realização de exames médicos, das características de funcionamento e de utilização dos dispositivos e meios individuais prosseguidos.

28

Além disso, há que observar, por um lado, que a redação do artigo 42.o, n.o 3, da Diretiva 2014/24 não estabelece uma hierarquia entre os métodos de definição de especificações técnicas nem concede qualquer preferência a um desses métodos.

29

Por outro lado, resulta desta disposição que a regulamentação da União relativa às especificações técnicas reconhece uma ampla margem de apreciação à entidade adjudicante no âmbito da formulação das especificações técnicas de um contrato.

30

Esta margem de apreciação é justificada pelo facto de que são as entidades adjudicantes quem melhor conhece os fornecimentos de que necessita e quem está melhor posicionado para determinar os requisitos que devem estar preenchidos para obter os resultados pretendidos.

31

No entanto, a Diretiva 2014/24 estabelece determinados limites que a entidade adjudicante deve respeitar.

32

Designadamente, exige‑se no artigo 42.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24 que as especificações técnicas permitam a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e que não possam criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.

33

Este requisito concretiza, com vista à formulação de especificações técnicas, o princípio da igualdade de tratamento constante do artigo 18.o, n.o 1, primeiro parágrafo, da referida diretiva. Segundo esta disposição, as autoridades adjudicantes devem tratar os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e devem agir de forma transparente e proporcionada.

34

Como o Tribunal de Justiça já decidiu, os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência revestem uma importância crucial no que se refere às especificações técnicas, tendo em conta os riscos de discriminação ligados quer à sua escolha quer à forma de as formular (v., no caso da Diretiva 2004/18, Acórdão de 10 de maio de 2012, Comissão/Países Baixos, C‑368/10, EU:C:2012:284, n.o 62).

35

É ainda especificado no artigo 18.o, n.o 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/24 que os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da referida diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência e que esta se considera artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos.

36

Na mesma ordem de ideias, o considerando 74 da Diretiva 2014/24 enuncia que as especificações técnicas deverão «ser elaboradas de forma a evitar uma redução artificial da concorrência através de requisitos que favoreçam um operador económico específico ao refletirem as principais características dos fornecimentos, serviços ou obras habitualmente oferecidos pelo mesmo». Com efeito, também nos termos deste considerando, também «deverão possibilitar‑se a apresentação de propostas que reflitam a diversidade das soluções técnicas, das normas e das especificações técnicas existentes no mercado […]».

37

O cumprimento destes requisitos é tanto mais importante quanto, como no caso em apreço, as especificações técnicas contidas no caderno de encargos de um contrato são formuladas de forma particularmente pormenorizada. Com efeito, quanto mais pormenorizadas forem as especificações técnicas maior é o risco de os produtos de um dado fabricante serem privilegiados.

38

É certo que, como resulta do artigo 42.o, n.o 4, da Diretiva 2014/24, é possível, a título excecional, e no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato nos termos do artigo 42.o, n.o 3, dessa diretiva, fazer referência a um fabrico ou a uma proveniência determinados ou a um processo específico, que caracteriza os produtos ou os serviços prestados por um operador económico específico, ou ainda a uma marca ou a uma patente, desde que o objeto do contrato o justifique e que as condições estabelecidas para esse efeito pela Diretiva 2014/24 sejam respeitadas, nomeadamente a de essa referência ser acompanhada, nos documentos do concurso, dos termos «ou equivalente». No entanto, tendo em conta a natureza derrogatória dessa disposição, as condições em que a entidade adjudicante pode utilizar essa possibilidade devem ser objeto de interpretação estrita.

39

Com efeito, segundo a jurisprudência no domínio dos contratos públicos de fornecimento, o facto de não acrescentar a menção «ou equivalente» a seguir à indicação, no caderno de encargos, de um determinado produto pode não só dissuadir os operadores económicos que utilizem sistemas análogos a esse produto de apresentar propostas, mas também entravar as correntes de importação no comércio transfronteiriço da União, reservando o concurso apenas aos fornecedores que se proponham utilizar o produto especificamente indicado (v., neste sentido, Despacho de 3 de dezembro de 2001, Vestergaard, C‑59/00, EU:C:2001:654, n.o 22 e jurisprudência aí referida).

40

À luz destes elementos, incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se, tendo em conta a margem de apreciação de que dispõe a autoridade adjudicante para estabelecer as especificações técnicas dos requisitos qualitativos em função do objeto do contrato em causa, o caráter muito detalhado das especificações técnicas em causa no processo principal não leva a favorecer indiretamente um proponente.

41

Importa também que o grau de pormenor das especificações técnicas respeite o princípio da proporcionalidade, o que implica, em particular, um exame da questão de saber se esse grau de pormenor é necessário para a realização dos objetivos pretendidos.

42

No entanto, refira‑se que o princípio da proporcionalidade se aplica de forma específica no domínio sensível da saúde pública. Com efeito, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que, para apreciar o respeito por um Estado‑Membro do princípio da proporcionalidade nesse domínio, há que ter em conta que a saúde e a vida das pessoas ocupam o primeiro lugar entre os bens e interesses protegidos pelo Tratado FUE e que cabe aos Estados‑Membros decidir o nível a que pretendem assegurar a proteção da saúde pública e o modo como esse nível deve ser alcançado. Dado que esse nível pode variar de um Estado‑Membro para outro, há que reconhecer aos Estados‑Membros uma margem de apreciação (Acórdão de 8 de junho de 2017, Medisanus, C‑296/15, EU:C:2017:431, n.o 82 e jurisprudência aí referida).

43

Importa igualmente salientar, neste contexto, que, como foi recordado no n.o 11 das recomendações do Tribunal de Justiça à atenção dos órgãos jurisdicionais nacionais, relativas à apresentação de processos prejudiciais (JO 2018, C 257, p. 1), embora, para proferir a sua decisão, o Tribunal de Justiça tome necessariamente em consideração o quadro jurídico e factual do litígio no processo principal, tal como definido pelo órgão jurisdicional de reenvio no seu pedido de decisão prejudicial, o próprio Tribunal de Justiça não aplica o direito da União a esse litígio. Quando se pronuncia sobre a interpretação ou a validade do direito da União, o Tribunal de Justiça procura dar uma resposta útil para a solução do litígio no processo principal, mas é ao órgão jurisdicional de reenvio que cabe retirar as respetivas consequências concretas. Por estes motivos, a interpretação dada pelo Tribunal de Justiça é normalmente expressa em abstrato.

44

No caso em apreço, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio, à luz dos elementos de interpretação acima expostos, apreciar em concreto a conformidade das especificações técnicas em causa no processo principal com os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade.

45

Em face de todas estas considerações, há que responder à questão submetida que os artigos 18.o e 42.o da Diretiva 2014/24 devem ser interpretados no sentido de que não impõem à entidade adjudicante, na fixação das especificações técnicas de um concurso para a aquisição de material médico, que faça prevalecer, por princípio, nem a importância das características específicas dos dispositivos médicos nem a importância do resultado do funcionamento desses aparelhos, mas exigem que as especificações técnicas, no seu conjunto, respeitem os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se, no litígio que lhe foi submetido, as especificações técnicas em causa respeitam esses requisitos.

46

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Nona Secção) declara:

Os artigos 18.o e 42.o da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, devem ser interpretados no sentido de que não impõem à entidade adjudicante, na fixação das especificações técnicas de um concurso para a aquisição de material médico, que faça prevalecer, por princípio, nem a importância das características específicas dos dispositivos médicos nem a importância do resultado do funcionamento desses aparelhos, mas exigem que as especificações técnicas, no seu conjunto, respeitem os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se, no litígio que lhe foi submetido, as especificações técnicas em causa respeitam esses requisitos.