1. 

O presente pedido de decisão prejudicial de 23 de maio de 2017, entregue na Secretaria do Tribunal de Justiça em 29 de maio de 2017 pelo Gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden (Tribunal de Recurso de Arnhem‑Leeuwarden, Países Baixos), tem por objeto a interpretação dos artigos 2.o a 5.o da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação ( 2 ).

2. 

Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a sociedade Levola Hengelo BV (a seguir «Levola») à sociedade Smilde Foods BV (a seguir «Smilde»), duas empresas que produzem géneros alimentícios, a respeito da pretensa violação por parte da Smilde do direito de autor da Levola sobre o sabor de um queijo para barrar produzido com natas frescas e plantas aromáticas, designado «Heksenkaas» ou «Heks’nkaas» (a seguir «Heksenkaas») ( 3 ).

3. 

O órgão jurisdicional de reenvio considera que, para decidir o litígio perante si submetido, necessita de saber, designadamente, se o direito da União, e em particular a Diretiva 2001/29, se opõe à proteção pelo direito de autor do sabor de um produto alimentar.

4.

O artigo 2.o da Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, assinada em Berna em 9 de setembro de 1886 (Ato de Paris de 24 de julho de 1971), na sua versão resultante da alteração de 28 de setembro de 1979 (a seguir «Convenção de Berna»), dispõe:

«1.   Os termos “obras literárias e artísticas” compreendem todas as produções do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o seu modo ou forma de expressão, tais como: os livros, folhetos e outros escritos; as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; as obras dramáticas ou dramático‑musicais; as obras coreográficas e as pantomimas; as composições musicais, com ou sem palavras; as obras cinematográficas, às quais são assimiladas as obras expressas por um processo análogo à cinematografia; as obras de desenho, pintura, arquitetura, escultura, gravura e litografia; as obras fotográficas, às quais são assimiladas as obras expressas por um processo análogo ao da fotografia; as obras das artes aplicadas; as ilustrações e as cartas geográficas; os planos, esboços e obras plásticas relativos à geografia, à topografia, à arquitetura ou às ciências.

2.   Fica, todavia, reservada às legislações dos países da União a faculdade de prescrever que as obras literárias e artísticas ou uma ou várias categorias de entre elas não são protegidas enquanto não forem fixadas num suporte material.

[…]

5.   As recolhas de obras literárias ou artísticas, tais como as enciclopédias e antologias, que, pela seleção ou disposição das matérias, constituem criações intelectuais, são protegidas como tais, sem prejuízo dos direitos dos autores sobre cada uma das obras que fazem parte dessas recolhas.

6.   As obras acima mencionadas gozam de proteção em todos os países da União. Esta proteção exerce‑se em benefício do autor e dos seus sucessores.

[…]»

5.

Nos termos do artigo 9.o, n.o 1, da Convenção de Berna:

«Os autores de obras literárias e artísticas protegidas pela presente Convenção gozam do direito exclusivo de autorizar a reprodução das suas obras, de qualquer maneira e por qualquer forma.»

6.

Em 20 de dezembro de 1996, a Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) adotou em Genebra o Tratado da OMPI sobre Direito de Autor (a seguir «Tratado da OMPI sobre direito de autor»), que entrou em vigor em 6 de março de 2002 e que foi aprovado em nome da Comunidade Europeia pela Decisão 2000/278/CE do Conselho ( 4 ).

7.

Nos termos do artigo 1.o, n.o 4, do Tratado da OMPI sobre direito de autor, com a epígrafe «Relação com a Convenção de Berna»:

«As partes contratantes devem observar o disposto nos artigos 1.o a 21.o da Convenção de Berna e no respetivo anexo.»

8.

O artigo 2.o do Tratado da OMPI sobre direito de autor, intitulado «Âmbito da proteção conferida pelo direito de autor», dispõe:

«A proteção conferida pelo direito de autor abrange as expressões, e não as ideias, os processos, os métodos operacionais ou os conceitos matemáticos enquanto tal.»

9.

O artigo 4.o do Tratado da OMPI sobre direito de autor, intitulado «Programas de computador», prevê:

«Os programas de computador são protegidos como obras literárias na aceção do artigo 2.o da Convenção de Berna. Essa proteção aplica‑se aos programas de computador, independentemente do seu modo ou forma de expressão.»

10.

Nos termos do artigo 5.o do Tratado da OMPI sobre direito de autor, intitulado «Compilações de dados (bases de dados)»:

«Independentemente da forma que revistam, as compilações de dados ou de outros elementos que, em virtude da seleção ou da disposição do respetivo conteúdo, constituam criações intelectuais são protegidas como tal. Essa proteção não abrange os próprios dados ou elementos e não prejudica o direito de autor eventualmente aplicável aos dados ou elementos contidos na compilação.»

11.

O Acordo sobre os Aspetos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (ADPIC), de 15 de abril de 1994 (JO 1994, L 336, p. 214, a seguir «acordo ADPIC»), que constitui o anexo 1 C do Acordo que institui a Organização Mundial do Comércio (OMC) (JO 1994, L 336, p. 3, a seguir «Acordo OMC»), foi aprovado pela Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de dezembro de 1994, relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia, e em relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterais do Uruguay Round (1986‑1994) ( 5 ).

12.

O artigo 9.o do acordo ADPIC, com a epígrafe «Relações com a Convenção de Berna» enuncia:

«1.   Os membros [da OMC] devem observar o disposto nos artigos 1.o a 21.o da Convenção de Berna (1971) e no respetivo anexo […].

2.   A proteção do direito de autor abrangerá as expressões, e não as ideias, processos, métodos de execução ou conceitos matemáticos enquanto tal.»

13.

O artigo 10.o do acordo ADPIC, intitulado «Programas de computador e compilações de dados», dispõe:

«1.   Os programas de computador, quer sejam expressos em código fonte ou em código objeto, serão protegidos enquanto obras literárias ao abrigo da Convenção de Berna (1971).

2.   As compilações de dados ou de outros elementos, quer sejam fixadas num suporte legível por máquina ou sob qualquer outra forma, que, em virtude da seleção ou da disposição dos respetivos elementos constitutivos, constituam criações intelectuais, serão protegidas enquanto tal. Essa proteção, que não abrangerá os próprios dados ou elementos, não prejudicará os eventuais direitos de autor aplicáveis a esses dados ou elementos.»

14.

O artigo 2.o da Diretiva 2001/29, intitulado «Direito de reprodução», dispõe:

«Os Estados‑Membros devem prever que o direito exclusivo de autorização ou proibição de reproduções, diretas ou indiretas, temporárias ou permanentes, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte, cabe:

[…]»

15.

O artigo 3.o da Diretiva 2001/29, intitulado «Direito de comunicação de obras ao público, incluindo o direito de colocar à sua disposição outro material», dispõe:

«1.   Os Estados‑Membros devem prever a favor dos autores o direito exclusivo de autorizar ou proibir qualquer comunicação ao público das suas obras, por fio ou sem fio, incluindo a sua colocação à disposição do público por forma a torná‑las acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido.

[…]»

16.

O artigo 4.o da Diretiva 2001/29, intitulado «Direito de distribuição», dispõe:

«1.   Os Estados‑Membros devem prever a favor dos autores, em relação ao original das suas obras ou respetivas cópias, o direito exclusivo de autorizar ou proibir qualquer forma de distribuição ao público através de venda ou de qualquer outro meio.

[…]»

17.

O artigo 1.o da Auteurswet (Lei neerlandesa sobre direitos de autor, a seguir «Lei sobre direitos de autor») dispõe:

«O direito de autor é o direito exclusivo do autor de uma obra literária, científica ou artística, ou dos seus sucessores, de a divulgar e reproduzir, sob reserva das limitações previstas pela lei.»

18.

O artigo 10.o da Lei sobre direitos de autor tem a seguinte redação:

«1.   Para efeitos da presente lei, entende‑se por obra literária, científica ou artística:

e de um modo geral todas as produções do domínio literário, científico ou artístico, qualquer que seja o seu modo ou forma de expressão.

[…]»

19.

O Heksenkaas é um queijo‑creme em cuja composição são utilizadas natas frescas e plantas aromáticas. Foi criado por um negociante neerlandês de produtos hortícolas e produtos frescos em 2007. Por contrato celebrado em 2011, e a título de contrapartida de uma remuneração ligada ao volume de negócios a realizar através da sua venda, o seu criador cedeu à Levola os seus direitos de propriedade intelectual sobre este produto.

20.

Em 10 de julho de 2012 o método de produção do Heksenkaas foi patenteado e a marca nominativa «Heksenkaas» foi depositada em meados de 2010.

21.

Desde janeiro de 2014, a Smilde fabrica um produto denominado «Witte Wievenkaas» para uma cadeia de supermercados nos Países Baixos.

22.

Considerando que a produção e a venda do Witte Wievenkaas viola os seus direitos de autor sobre o «sabor» do Heksenkaas, a Levola intentou no rechtbank Gelderland (Tribunal de Primeira Instância de Gelderland, Países Baixos) uma ação contra a Smilde. A Levola definiu o direito de autor sobre um sabor como a «impressão de conjunto provocada pelo consumo de um produto alimentar nos órgãos sensoriais do paladar, incluindo a sensação na boca percecionada pelo sentido do toque».

23.

A Levola pediu ao rechtbank Gelderland (Tribunal de Primeira Instância de Gelderland) que declare, por um lado, que o sabor do Heksenkaas constituiu uma criação intelectual própria do seu fabricante e beneficia, por conseguinte, da proteção a título do direito de autor na qualidade de «obra», na aceção do artigo 1.o da Lei sobre o direito de autor, e, por outro, que o sabor do produto fabricado pela Smilde constitui uma reprodução desta «obra». Também pediu ao mesmo órgão jurisdicional que ordenasse à Smilde a cessação e a proibição de qualquer violação dos seus direitos de autor, incluindo a produção, a compra, a venda e qualquer outra comercialização do produto denominado «Witte Wievenkaas».

24.

Por Sentença de 10 de junho de 2015, o rechtbank Gelderland (Tribunal de Primeira Instância de Gelderland) considerou que, sem que fosse necessário pronunciar‑se sobre a questão de saber se o sabor do Heksenkaas era suscetível de ser protegido a título de direito de autor, as pretensões da Levola, deviam, em todo o caso, ser julgadas improcedentes, uma vez que esta última não tinha indicado quais os elementos ou qual a combinação de elementos do sabor do Heksenkaas que lhe conferiam um caráter próprio original e um cunho pessoal.

25.

A Levola interpôs recurso desta sentença no órgão jurisdicional de reenvio.

26.

O órgão jurisdicional de reenvio considera que a questão central colocada no processo é a de saber se o sabor de um produto alimentar pode ser protegido a título de direito de autor. Acrescenta que as partes no processo defendem posições diametralmente opostas sobre esta questão.

27.

Segundo a Levola, o sabor de um produto alimentar pode ser qualificado de obra literária, científica ou artística protegida a título de direito de autor. A Levola baseia‑se, nomeadamente, no Acórdão de 16 de junho de 2006 do Hoge Raad der Nederlanden (Supremo Tribunal dos Países Baixos), Lancôme (ECLI:NL:HR:2006:AU8940), no qual este último órgão jurisdicional admitiu, em princípio, a possibilidade de reconhecer um direito de autor sobre o cheiro de um perfume.

28.

Em contrapartida, segundo a Smilde, a proteção dos sabores não é conforme com o regime do direito de autor que incida apenas sobre as criações visuais e sonoras. Por outro lado, a instabilidade de um produto alimentar e o caráter subjetivo da perceção gustativa obstam à qualificação de um sabor de um produto alimentar como obra protegida a título de direito de autor. Além disso, os direitos exclusivos do autor de uma obra de propriedade intelectual e as suas limitações são praticamente inaplicáveis aos sabores.

29.

O órgão jurisdicional de reenvio salienta que a Cour de cassation (Tribunal de Cassação, França) rejeitou categoricamente a possibilidade de uma proteção de um cheiro a título de direito de autor, nomeadamente no seu Acórdão de 10 de dezembro de 2013 (ECLI:FR:CCASS:2013:CO01205) ( 6 ). A jurisprudência dos órgãos jurisdicionais supremos nacionais da União Europeia é, assim, diferente, quanto à questão, semelhante à que está no cerne do processo que se encontra pendente no órgão jurisdicional de reenvio, da proteção de um cheiro a título do direito de autor.

30.

Foi assim que o Gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden (Tribunal de Recurso de Arnhem‑Leeuwarden) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

31.

Apresentaram observações escritas a Levola, a Smilde, os Governos francês, italiano e do Reino Unido, bem como a Comissão Europeia. A Levola, a Smilde, os Governos neerlandês, francês e do Reino Unido, bem como a Comissão, apresentaram observações orais na audiência de 4 de junho de 2018.

32.

Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o sabor de um produto alimentar constitui uma «obra» e pode ser protegido a título de direito de autor pela Diretiva 2001/29 ( 7 ).

33.

A Smilde alega que o presente pedido de decisão prejudicial é inadmissível. Considera que, para além do facto de a Levola não ter cumprido com a sua obrigação de alegação e de prova no processo principal, este processo pode também, desde já, ser encerrado com base no facto de o sabor do produto Heksenkaas não ser original.

34.

Na minha opinião, a questão prévia de inadmissibilidade suscitada pela Smilde não pode ser acolhida pelas seguintes razões.

35.

Compete exclusivamente aos órgãos jurisdicionais nacionais, aos quais é submetido o litígio e que devem assumir a responsabilidade pela decisão judicial a proferir, apreciar, à luz das particularidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poderem proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submetem ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, quando as questões submetidas sejam relativas à interpretação do direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se. Daqui decorre que as questões relativas ao direito da União gozam de uma presunção de pertinência. A rejeição pelo Tribunal de Justiça de um pedido apresentado por um órgão jurisdicional nacional só é possível se for manifesto que a interpretação solicitada do direito da União não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou quando o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe são submetidas ( 8 ).

36.

Importa sublinhar que o presente pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do direito da União e, mais concretamente, a interpretação dos artigos 2.o a 5.o da Diretiva 2001/29. Não havendo nenhum indício, ou inclusivamente uma alegação, de que a interpretação solicitada do direito da União não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal ou que o problema é hipotético, considero que as questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio relativas à interpretação desta diretiva e o conceito de «obra» não podem ser consideradas inadmissíveis pelo simples facto de uma das partes no processo principal considerar que o processo principal deve ser resolvido com base noutros fundamentos e argumentos.

37.

O conceito de «obra», na aceção do artigo 2.o, alínea a), do artigo 3.o, n.o 1, e do artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29, não é definido por esta diretiva ( 9 ). Além disso, estas disposições não contêm nenhuma remissão para o direito nacional no que respeita ao conceito de «obra» ( 10 ).

38.

Perante tal circunstância, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, decorre das exigências tanto da aplicação uniforme do direito da União como do princípio da igualdade que os termos de uma disposição do direito da União que não contenha nenhuma remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros para determinar o seu sentido e o seu alcance devem normalmente encontrar, em toda a União Europeia, uma interpretação autónoma e uniforme que deve ser procurada tendo em conta o contexto da disposição e o objetivo prosseguido pela regulamentação em causa ( 11 ).

39.

Resulta desta jurisprudência que se deve considerar que o termo «obra» corresponde a um conceito autónomo do direito da União, cujo sentido e alcance devem ser idênticos em todos os Estados‑Membros. Por conseguinte, cabe ao Tribunal de Justiça conferir a este termo uma interpretação uniforme no ordenamento jurídico da União ( 12 ).

40.

Daqui resulta que o conceito de «obra», enquanto conceito autónomo do direito da União, não permite que os Estados‑Membros prevejam, a este propósito, normas diferentes ou adicionais. O direito da União opõe‑se, por conseguinte, a uma regulamentação nacional que, fora do quadro previsto pela Diretiva 2001/29 ( 13 ), previsse a possibilidade de proteger os sabores dos produtos alimentares ( 14 ) a título de direito de autor.

41.

O Governo francês considera que, para determinar se um sabor alimentar pode beneficiar da proteção conferida a título de direito de autor pela Diretiva 2001/29, há que determinar se a medida pode ser considerada uma obra, ou seja, um objeto que seja original no sentido de que é uma criação intelectual própria do seu autor.

42.

O Tribunal de Justiça salientou no n.o 34 do Acórdão de 16 de julho de 2009, Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465), que «resulta da sistemática geral da Convenção de Berna, designadamente do seu artigo 2.o, quinto e oitavo parágrafos, que a proteção de determinados objetos enquanto obras literárias e artísticas pressupõe que constituam criações intelectuais» ( 15 ). Além disso, o Tribunal de Justiça declarou que o direito de autor, na aceção do artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2001/29, só era suscetível de se aplicar em relação a um objeto que seja original, no sentido de que é uma criação intelectual própria do seu autor ( 16 ).

43.

No n.o 88 do Acórdão de 1 de dezembro de 2011, Painer (C‑145/10, EU:C:2011:798), o Tribunal de Justiça declarou que uma criação intelectual é própria do respetivo autor quando reflete a sua personalidade. De acordo com o n.o 39 do Acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de março de 2012, Football Dataco e o. (C‑604/10, EU:C:2012:115), o critério da originalidade não é cumprido quando a constituição da base de dados é ditada por considerações técnicas, regras ou limitações que não deixam margem a uma liberdade criativa. Além disso, no n.o 42 do referido acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que o facto de a constituição da base de dados ter exigido, independentemente da criação dos dados que contém, um trabalho e uma perícia significativos do seu autor, não pode, enquanto tal, justificar a sua proteção pelo direito de autor se esse trabalho e essa perícia não exprimirem nenhuma originalidade na seleção ou disposição dos referidos dados.

44.

Porém, considero que embora o facto de um objeto ser original seja uma condição necessária para beneficiar da proteção do direito de autor, esta condição não me parece suficiente. Para além da exigência de que o objeto em causa seja original, deve ser uma «obra».

45.

No n.o 33 do Acórdão de 16 de julho de 2009, Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465), o Tribunal de Justiça declarou que «[o] artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2001/29 prevê que os autores dispõem do direito exclusivo de autorização ou proibição de reproduções no todo ou em parte das suas obras. Do mesmo resulta que a proteção do direito de autorizar ou de proibir a reprodução de que goza o autor tem por objeto uma “obra”» ( 17 ).

46.

Resulta claramente desta jurisprudência que o artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2001/29 exige, por um lado, a existência de uma «obra» ( 18 ) e, por outro, que essa obra seja original. É importante não fundir ou amalgamar estes dois conceitos que são distintos.

47.

Por conseguinte, considero, à semelhança da Comissão, que o facto de uma «obra só poder ser protegida a título de direito de autor nos termos do artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2001/29 se cumprir este critério de originalidade não poderia, no entanto, ser interpretado no sentido de que implica, pelo contrário, que qualquer objeto que satisfaça este critério deva ser “automaticamente” considerado, por este motivo, uma “obra” protegida pelo direito de autor na aceção da referida diretiva» ( 19 ).

48.

Não definindo a Diretiva 2001/29 o conceito de obra, considero que é oportuno tomar em consideração as disposições da Convenção de Berna. Com efeito, não obstante o facto de a União não ser parte contratante na Convenção de Berna, «está, não obstante, obrigada, por força do artigo 1.o, n.o 4, do Tratado da OMPI sobre direito de autor, no qual ela é parte, que faz parte da sua ordem jurídica, e que a Diretiva 2001/29 visa implementar, a observar os artigos 1.o a 21.o da Convenção de Berna» ( 20 ).

49.

Por conseguinte, a União tem de observar, designadamente, o artigo 2.o, n.o 1, da Convenção de Berna que define o âmbito das obras «literárias e artísticas» que podem ser protegidas a título do direito de autor. De acordo com esta disposição, a expressão «obras literárias e artísticas», «compreende[m] todas as produções do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o seu modo ou forma de expressão». Além disso, o artigo 2.o, n.o 1, da Convenção de Berna estabelece uma lista não exaustiva ( 21 ) das obras «literárias e artísticas» que são protegidas ( 22 ).

50.

Esta lista não faz nenhuma referência aos sabores, da mesma forma que não se refere às obras análogas aos sabores, como os cheiros ou perfumes, mas não os exclui expressamente.

51.

Saliento, no entanto, que, não obstante o facto de, nos termos do artigo 2.o, n.o 1, da Convenção de Berna, «a expressão “obras literárias e artísticas” compreend[erem] todas as produções do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o seu modo ou forma de expressão», esta disposição refere‑se apenas às obras que são percecionadas por meios visuais ou sonoros, como os livros e as composições musicais, com exclusão dos produtos que podem ser percecionados por outros sentidos, como o palato, o olfato ou o tato.

52.

Além disso, em caso de dúvidas persistentes sobre a proteção de certas produções pelo direito de autor, a comunidade internacional deve ser regularmente instada a esclarecer claramente que estas «obras» estavam protegidas pelo direito de autor — desde que fossem originais — através da introdução de alterações à Convenção de Berna ou da adoção de outros acordos multilaterais ( 23 ).

53.

Foi assim que o Tratado da OMPI sobre o direito de autor, que é um acordo particular na aceção da Convenção de Berna, foi adotado, nomeadamente, para proteger as obras no ambiente digital ( 24 ), tais como os programas de computador e as compilações de dados ou de outros elementos (bases de dados) ( 25 ).

54.

O sabor de um produto alimentar não pode ser comparado a alguma das «obras» protegidas por este Tratado e, tanto quanto me é dado a conhecer, nenhuma outra disposição do direito internacional protege, através do direito de autor, o sabor de um produto alimentar ( 26 ).

55.

Além disso, considero, em conformidade com as observações do Governo francês e da Comissão, que embora o processo de elaboração de um sabor alimentar ou de um perfume exija um trabalho e constitua o resultado de um know‑how, estes constituem objetos cuja proteção só poderia ser assegurada pelo direito de autor se fossem originais ( 27 ). A proteção conferida a título do direito de autor alarga‑se às expressões originais e não às ideias, aos procedimentos, aos métodos de funcionamento ou aos conceitos matemáticos, enquanto tais ( 28 ). Considero que, embora a forma nos termos da qual uma receita é expressa (a expressão) possa ser protegida pelo direito de autor se a expressão for original, o direito de autor não protege a receita enquanto tal (a ideia). Esta distinção é denominada em inglês «idea/expression dichotomy».

56.

Acresce que estas expressões originais devem ser identificáveis com suficiente precisão e objetividade. Foi assim que, no Acórdão de 12 de dezembro de 2002, Sieckmann (C‑273/00, EU:C:2002:748, n.o 55), que diz respeito à questão de saber se um sinal, no caso concreto um cheiro, que não é, em si mesmo, suscetível de ser visualmente percetível, pode constituir uma marca, o Tribunal de Justiça declarou que era possível «desde que possa ser objeto de representação gráfica, nomeadamente através de figuras, de linhas ou de carateres, que seja clara, precisa, completa por si própria, facilmente acessível, inteligível, duradoura e objetiva» ( 29 ).

57.

Ora, afigura‑se que no estado atual da técnica, a identificação precisa e objetiva de um sabor ou de um cheiro é atualmente impossível. A este respeito, o Governo italiano salienta que «não obstante os esforços científicos desenvolvidos até à data para definir inequivocamente as propriedades organoléticas dos produtos alimentares, no estado atual das coisas, o “sabor” é essencialmente um elemento qualitativo, ligado, em primeiro lugar, ao caráter subjetivo da experiência gustativa. As propriedades organoléticas dos alimentos destinam‑se, com efeito, a serem percecionadas e avaliadas pelos órgãos sensoriais, principalmente o palato e o olfato, mas igualmente o tato, com base na experiência subjetiva e nas impressões suscitadas pelo alimento sobre os referidos órgãos sensoriais. Não existe ainda uma caracterização objetiva de tais experiências» ( 30 ). Não excluo que, no futuro, as técnicas para a identificação precisa e objetiva de um sabor ou de um cheiro possam evoluir, o que poderia conduzir o legislador a intervir e a protegê‑los a título do direito de autor ou de outros meios.

58.

Na minha opinião, a possibilidade de confiar a identificação de um sabor a um juiz ou a um perito por aquele designado, como a Levola sugere nas suas observações escritas, nada retira ao facto de que esta identificação ( 31 ) continuaria, pela sua própria natureza, a ser um exercício subjetivo ( 32 ). Ora, a possibilidade de identificar, com suficiente precisão e objetividade, uma obra e, por conseguinte, o âmbito da sua proteção a título do direito de autor é imperativa para respeitar o princípio da segurança jurídica no interesse do titular de direito de autor e, em especial, dos terceiros que podem ficar sujeitos a ações judiciais, nomeadamente a ações penais ou de contrafação ( 33 ), por violação do direito de autor.

59.

Que os produtos alimentares sejam potencialmente instáveis não é em si mesmo convincente. Com efeito, importa sublinhar que, para além do facto de a Diretiva 2001/29 não prever nenhuma obrigação de fixar uma obra ( 34 ), não é o suporte em que ou no qual uma obra é fixada que é objeto do direito de autor, mas a obra em si mesma.

60.

No entanto, o facto de os sabores serem, eles próprios, efémeros, voláteis e instáveis milita, na minha opinião, contra a sua identificação precisa e objetiva e, por conseguinte, a sua qualificação como obras para efeitos do direito de autor.

61.

Por conseguinte, considero que o sabor de um produto alimentar não constitui uma «obra» na aceção da Diretiva 2001/29. Daqui resulta que um sabor não pode beneficiar do direito de reprodução ( 35 ), do direito de comunicação de obras ao público e do direito de colocar à disposição do público outros objetos protegidos ( 36 ), e do direito de distribuição ( 37 ), na aceção da Diretiva 2001/29, os quais visam apenas as obras. Além disso, há que salientar que as exceções e limitações previstas no artigo 5.o da Diretiva 2001/29 visam apenas as obras protegidas por estes direitos.

62.

Resulta das considerações que precedem que a Diretiva 2001/29 se opõe à proteção a título do direito de autor do sabor de um produto alimentar. Uma vez que a segunda questão só foi colocada para a hipótese de a Diretiva 2001/29 não se opor à proteção a título de direito de autor do sabor de um produto alimentar e incide, nomeadamente, sobre as condições para beneficiar dessa proteção e sobre o alcance dessa proteção, não há que lhe dar resposta.

63.

Atendendo a todas as considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pelo Gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden (Tribunal de Recurso de Arnhem‑Leeuwarden, Países Baixos) do seguinte modo:

A Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação, opõe‑se à proteção a título de direito de autor do sabor de um produto alimentar.