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em representação da Swm Costruzioni 2 SpA e da Mannocchi Luigino DI, por C. Famiglini, avvocato,

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em representação do Governo italiano, por G. Palmieri, na qualidade de agente, assistida por P. Gentili, avvocato dello Stato,

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em representação da Comissão Europeia, por C. Zadra e A. Tokár, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 47.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114, e retificação, L 351, p. 44).

2

Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe, por um lado, a Swm Costruzioni 2 SpA (a seguir «Swm») e a Mannocchi Luigino DI, empresas que formaram entre si um agrupamento temporário de empresas (Raggruppamento Temporaneo di Imprese, a seguir «RTI»), e, por outro, a Provincia di Fermo, a respeito da decisão desta última de excluir o referido RTI de um processo de adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas.

3

Nos termos do considerando 32 da Diretiva 2004/18:

«A fim de favorecer o acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos, é conveniente prever disposições em matéria de subcontratação.»

4

O considerando 45 desta diretiva tem a seguinte redação:

«A presente diretiva prevê a possibilidade de os Estados‑Membros elaborarem listas oficiais de empreiteiros, fornecedores ou prestadores de serviços ou de instituírem um certificado emitido por organismos públicos ou privados, bem como os efeitos dessa inscrição ou desse certificado, no âmbito de um processo de adjudicação de contratos públicos noutro Estado‑Membro. No que respeita às listas oficiais de operadores económicos autorizados, há que ter em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça no caso em que um operador económico, que faz parte de um grupo, se sirva das capacidades económicas, financeiras ou técnicas de outras sociedades do grupo, para apoiar o seu pedido de inscrição. Neste caso, compete ao operador económico provar que disporá efetivamente desses meios durante todo o prazo de validade da inscrição. Tendo em vista essa inscrição, um Estado‑Membro pode desde logo determinar níveis de exigência a atingir e, nomeadamente, caso esse operador se sirva da capacidade financeira de outra sociedade do grupo, o compromisso, eventualmente solidário, desta última sociedade.»

5

O artigo 1.o, n.os 2, alínea b), e 8, primeiro parágrafo, da Diretiva 2004/18 contêm as seguintes definições:

«2.   […]

[…]

8.   Os termos ‘empreiteiro’, ‘fornecedor’ e ‘prestador de serviços’ designam qualquer pessoa singular ou coletiva, entidade pública ou agrupamento de tais pessoas e/ou organismos que, respetivamente, realize empreitadas e/ou obras, forneça produtos ou preste serviços no mercado.»

6

Nos termos do artigo 4.o, n.o 2, desta diretiva:

«Os agrupamentos de operadores económicos podem apresentar propostas ou constituir‑se candidatos. […]»

7

O artigo 25.o, primeiro parágrafo, da referida diretiva dispõe:

«No caderno de encargos, a entidade adjudicante pode solicitar, ou ser obrigada por um Estado‑Membro a solicitar, ao proponente que indique na proposta qual a parte do contrato que tenciona subcontratar com terceiros, bem como quais os subcontratantes propostos.»

8

O artigo 44.o da mesma diretiva prevê:

«1.   Os contratos são adjudicados […] após verificada a aptidão dos operadores económicos não excluídos […], pelas entidades adjudicantes de acordo com os critérios relativos à capacidade económica e financeira, aos conhecimentos ou capacidades profissionais e técnicos referidos nos artigos 47.° a 52.° […]

2.   As entidades adjudicantes poderão exigir níveis mínimo[s] de capacidade que os candidatos e proponentes devem satisfazer nos termos dos artigos 47.° e 48.°

O âmbito das informações referidas nos artigos 47.° e 48.°, bem como os níveis mínimos de capacidades exigido para um determinado concurso, devem estar ligados e ser proporcionais ao objeto do contrato.

[…]»

9

O artigo 47.o da Diretiva 2004/18, intitulado «Capacidade económica e financeira», tem a seguinte redação:

«1.   A prova da capacidade económica e financeira do operador económico pode ser feita, regra geral, por um ou mais dos elementos de referência seguintes:

[…]

2.   Um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas. Deverá nesse caso provar à entidade adjudicante que disporá efetivamente dos recursos necessários, por exemplo, através da apresentação do compromisso de tais entidades nesse sentido.

3.   Nas mesmas condições, um agrupamento de operadores económicos referido no artigo 4.o pode recorrer às capacidades dos participantes no agrupamento ou de outras entidades.

[…]»

10

O artigo 48.o desta diretiva, intitulado «Capacidade técnica e/ou profissional», dispõe:

1.   A capacidade técnica e/ou profissional dos operadores económicos será avaliada e verificada de acordo com os n.os 2 e 3.

2.   A capacidade técnica dos operadores económicos pode ser comprovada por um ou mais dos meios a seguir indicados, de acordo com a natureza, a quantidade ou a importância e a finalidade das obras, dos produtos ou dos serviços:

[…]

[…]

[…]

3.   Um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas. Deverá nesse caso provar à entidade adjudicante que, para a realização do contrato, disporá dos meios necessários, por exemplo, através do compromisso de tais entidades de colocar os meios necessários à sua disposição.

4.   Nas mesmas condições, um agrupamento de operadores económicos referido no artigo 4.o pode recorrer às capacidades dos participantes no agrupamento ou de outras entidades.

[…]»

11

Intitulado «Listas oficiais de operadores económicos aprovados e certificação por organismos de direito público ou privado», o artigo 52.o da Diretiva 2004/18 prevê no seu n.o 1:

«Os Estados‑Membros podem instituir listas oficiais de empreiteiros, fornecedores ou prestadores de serviços aprovados ou uma certificação por organismos de certificação públicos ou privados.

Os Estados‑Membros devem adaptar as condições de inscrição nestas listas, assim como as condições para a emissão de certificados pelos organismos de certificação, ao n.o 1 e às alíneas a) a d) e g) do n.o 2 do artigo 45.o, ao artigo 46.o, aos n.os 1, 4 e 5 do artigo 47.o, aos n.os 1, 2, 5 e 6 do artigo 48.o, ao artigo 49.o e, eventualmente, ao artigo 50.o

Devem adaptá‑las igualmente ao n.o 2 do artigo 47.o e ao n.o 3 do artigo 48.o, para os pedidos de inscrição apresentados por operadores económicos que sejam parte integrante de um grupo e façam valer meios postos à sua disposição pelas outras sociedades do grupo. Neste caso, tais operadores devem provar à autoridade que estabelece a lista oficial que disporão desses meios durante todo o período de validade do certificado que atesta a sua inscrição na lista oficial e que estas sociedades continuam a preencher, durante o mesmo período, as exigências em matéria de seleção qualitativa previstas nos artigos referidos no segundo parágrafo que estes operadores fazem valer para a respetiva inscrição.»

12

Em conformidade com o Decreto do Presidente da Republica n.o 34, de 25 de janeiro de 2000, respeitante ao regulamento que cria o sistema de qualificações para os executantes de obras públicas, na aceção do artigo 8.o da Lei n.o 109, de 11 de fevereiro de 1994, e sucessivas alterações (decreto del Presidente della Repubblica n.o 34 — Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n.o 109, e successive modificazioni, supplemento ordinário ao GURI n.o 49, de 29 de fevereiro de 2000), aplicável no âmbito do processo principal, os contratos de empreitada de obras públicas cujo valor seja superior a 150 000 euros só podem ser executados por empresas que possuam certificados denominados «SOA».

13

Estes certificados correspondem a categorias de qualificação, de acordo com a natureza das obras em causa, e a classes, sendo que estas últimas determinam o valor dos contratos a que um certificado dá acesso.

14

Os referidos certificados são emitidos por organismos de certificação, as società organismi di attestazione, que têm por missão certificar, nomeadamente, que todas as empresas que possuem os certificados preenchem um conjunto de critérios de ordem geral, de ordem económica e financeira, bem como de ordem técnica e organizacional, considerados indispensáveis para a execução de empreitadas de obras públicas.

15

Do processo submetido ao Tribunal de Justiça resulta que a capacidade económica e financeira adequada é demonstrada, nomeadamente, através de um volume de negócios respeitante a obras igual ou superior a 100% dos montantes das qualificações pedidas nas diferentes categorias. No que respeita à aptidão técnica, exige‑se, entre outros, que seja feita prova, para cada categoria objeto de um pedido de qualificação, por um lado, da realização de obras de um montante igual ou superior a 90% do montante da classe pedida e, por outro, da realização de uma, duas ou três construções cujo valor seja igual ou superior a, respetivamente, 40%, 55% ou 65% do referido montante.

16

O artigo 49.o do Decreto Legislativo n.o 163, de 12 de abril de 2006, que aprova o Código dos contratos públicos de obras, serviços e fornecimentos em aplicação das Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE (decreto legislativo n.o 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, suplemento ordinário ao GURI n.o 100, de 2 maio de 2006), conforme alterado pelo Decreto Legislativo n.o 152, de 11 de setembro de 2008 (suplemento ordinário ao GURI n.o 231, de 2 de outubro de 2008, a seguir «Decreto Legislativo n.o 163/2006»), dispõe:

«1.   Quer se apresente sozinho ou faça parte de um consórcio ou de um agrupamento na aceção do artigo 34.o, o proponente de um concurso público específico de obras, fornecimentos ou serviços, pode satisfazer a exigência relativa aos critérios de natureza económica, financeira, técnica, organizacional, ou seja, obter a certificação […] SOA, recorrendo às capacidades de outra pessoa ou ao certificado SOA de outra pessoa.

[…]

6.   Para as obras, o proponente só pode recorrer às capacidades de uma única empresa auxiliar para cada uma das categorias de qualificação. O anúncio de concurso pode autorizar o recurso a várias empresas auxiliares em função do montante do contrato ou da especificidade das prestações […]»

17

A Provincia di Fermo iniciou um processo de adjudicação para a realização de obras de modernização e de ampliação de uma estrada, cujo valor estimado excede o limite pertinente de aplicação da Diretiva 2004/18, conforme fixado no artigo 7.o da mesma. No âmbito deste processo, exigia‑se aos proponentes que fizessem prova das suas capacidades técnicas e profissionais através da apresentação de um certificado SOA correspondente à natureza e ao valor das obras objeto do contrato.

18

O RTI, formado pela Swm e pela Mannocchi Luigino DI, participou no referido processo por intermédio da Swm. Para respeitar a exigência relativa à classe de certificação SOA exigida, a Swm apresentou os certificados SOA de duas empresas terceiras.

19

Por decisão de 2 de agosto de 2011, este RTI foi excluído do processo de adjudicação devido à proibição geral de recorrer às capacidades de várias empresas para a mesma categoria de qualificação, constante do artigo 49.o, n.o 6, do Decreto Legislativo n.o 163/2006.

20

Foi interposto recurso desta decisão no Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Tribunal administrativo regional da Província das Marche).

21

O Tribunale amministrativo regionale per le Marche refere‑se a certas decisões proferidas nesta matéria pelo Consiglio di Stato. Assim, este último órgão jurisdicional declarou, por um lado, que a referida proibição não se aplica às empresas que façam parte de um RTI quando este último seja ele próprio candidato ou proponente. Esta decisão assenta na ratio legis da faculdade de recorrer às capacidades de entidades terceiras, a saber, favorecer a mais ampla participação possível de empresas num concurso público. Por outro lado, o Consiglio di Stato também declarou que um proponente não pode acumular o seu certificado SOA e o de uma entidade terceira para alcançar a classe exigida para um determinado contrato. Esta decisão assenta no objetivo da regulamentação da União em matéria de contratos públicos, segundo o qual a concorrência mais ampla possível visa também a execução mais segura e mais eficaz possível dos contratos públicos.

22

Nestas condições, o Tribunale amministrativo regionale per le Marche decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Deve o artigo 47.o, n.o 2, da Diretiva [2004/18] ser interpretado no sentido de que se opõe, em princípio, a uma [regra] de um Estado‑Membro, como [a] prevista no artigo 49.o, n.o 6, do Decreto Legislativo n.o 163/2006, que proíbe, salvo casos especiais, [os operadores económicos que participem num processo de adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas de recorrerem a] mais de uma empresa auxiliar […] para cada uma das categorias de qualificação [, sob reserva de o] anúncio de concurso [poder] autorizar que se recorra à capacidade de mais de uma empresa auxiliar em função do montante do contrato ou da especificidade das prestações […] [?]»

23

A título preliminar, há que salientar que a disposição nacional referida na questão prejudicial aplica‑se tanto aos critérios de capacidade económica e financeira como aos critérios de capacidade técnica e organizacional. Ora, o artigo 47.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18, a única disposição desta diretiva que é referida na questão prejudicial, refere‑se apenas à capacidade económica e financeira dos operadores económicos que participem num processo de adjudicação, ao passo que o artigo 48.o da mesma diretiva, relativo às capacidades técnicas e/ou profissionais destes operadores, comporta um n.o 3, cujo conteúdo, é, em substância, idêntico ao do referido artigo 47.o, n.o 2.

24

O facto de um órgão jurisdicional nacional ter, no plano formal, formulado uma questão prejudicial fazendo referência a certas disposições do direito da União não obsta, no entanto, a que o Tribunal de Justiça forneça a esse órgão jurisdicional todos os elementos de interpretação que possam ser úteis para a decisão do processo que lhe foi submetido, quer o mesmo tenha ou não feito referência a tais elementos no enunciado da sua ou das suas questões (v., neste sentido, acórdão de 22 de março de 2012, Nilaş e o., C‑248/11, n.o 31 e jurisprudência referida).

25

Deste modo, há que considerar que, com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se os artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18 devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma disposição nacional, como a que está em causa no processo principal, que proíbe, regra geral, os operadores económicos que participam num processo de adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas de recorrerem, para uma mesma categoria de qualificação, às capacidades de várias empresas.

26

Nos termos do artigo 44.o, n.o 1, da Diretiva 2004/18, cabe à entidade adjudicante verificar a aptidão dos candidatos ou dos proponentes de acordo com os critérios referidos nos artigos 47.° a 52.° da referida diretiva.

27

A este respeito, há que salientar, por um lado, que o referido artigo 47.o prevê, no seu n.o 1, alínea c), que a entidade adjudicante pode, nomeadamente, pedir aos candidatos ou aos proponentes que provem a sua capacidade económica e financeira através de uma declaração relativa ao volume de negócios global e ao volume de negócios no domínio de atividades objeto do contrato, respeitante, no máximo aos últimos três exercícios disponíveis. Por outro lado, o referido artigo 48.o, por seu turno, dispõe, no n.o 2, alínea a), i), que pode ser pedido aos operadores económicos que justifiquem as suas capacidades técnicas através da apresentação da lista das obras executadas nos últimos cinco anos.

28

Nos termos do artigo 44.o, n.o 2, primeiro parágrafo, da Diretiva 2004/18, uma entidade adjudicante pode exigir que os candidatos ou os proponentes respeitem níveis mínimos de capacidade económica e financeira, bem como de capacidade técnica e profissional, em conformidade com o disposto nos artigos 47.° e 48.° desta diretiva.

29

A este título, a entidade adjudicante tem de tomar em consideração o direito, que os artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18 reconhecem, de qualquer operador económico recorrer, para um contrato determinado, às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas, desde que prove à entidade adjudicante que disporá dos meios necessários para a execução desse contrato.

30

A este respeito deve salientar‑se, à semelhança do que o advogado‑geral fez no n.o 18 das suas conclusões, que a utilização sistemática do plural nestas disposições indica que estas não proíbem, em princípio, os candidatos ou os proponentes de recorrerem às capacidades de várias entidades terceiras para provar que respeitarão um nível mínimo de capacidade. A fortiori, as referidas disposições não contêm nenhuma proibição de princípio quanto ao recurso, por parte de um candidato ou de um proponente, às capacidades de uma ou de várias entidades terceiras para além das suas próprias capacidades, por forma a preencher os critérios fixados por uma entidade adjudicante.

31

Esta constatação é corroborada por várias disposições da Diretiva 2004/18. Assim, o artigo 48.o, n.o 2, alínea b), desta diretiva refere o recurso a técnicos ou a serviços técnicos, indistintamente, quer estejam integrados ou não na empresa do operador económico em causa, mas de que este poderá dispor para executar o trabalho. Do mesmo modo, a alínea h) do referido n.o 2 refere as ferramentas, o material, as instalações ou o equipamento industrial e técnico de que o empreiteiro disporá para a realização dos serviços, sem prever limitações quanto ao número de entidades que fornecerão esses meios. Ainda no mesmo sentido, o artigo 4.o, n.o 2, desta diretiva autoriza os agrupamentos de operadores económicos a participarem nos processos de adjudicação de contratos públicos sem prever limitações quanto à acumulação de capacidades, da mesma forma que o artigo 25.o da referida diretiva prevê o recurso à subcontratação sem prever limites a este respeito.

32

Por último, o Tribunal de Justiça de Justiça referiu‑se expressamente à faculdade de um operador económico utilizar, com vista à execução de um contrato, meios pertencentes a uma ou a várias outras entidades, eventualmente para além dos seus próprios meios (v., neste sentido, acórdãos de 2 de dezembro de 1999, Holst Italia, C-176/98, Colet., p. I-8607, n.os 26 e 27, e de 18 de março de 2004, Siemens e ARGE Telekom, C-314/01, Colet., p. I-2549, n.o 43).

33

Há, assim, que considerar que a Diretiva 2004/18 permite acumular capacidades de vários operadores económicos para satisfazer as exigências mínimas de capacidade fixadas pela entidade adjudicante, desde que seja feita prova junto desta última de que o candidato ou o proponente que recorre às capacidades de uma ou de várias outras entidades disporá efetivamente dos meios destas últimas, que são necessários para a execução do contrato.

34

Tal interpretação é conforme com o objetivo de abertura de concursos públicos à mais ampla concorrência possível prosseguido pelas diretivas nesta matéria, em benefício não apenas dos operadores económicos mas também das entidades adjudicantes (v., neste sentido, acórdão de 23 de dezembro de 2009, CoNISMa, C-305/08, Colet., p. I-12129, n.o 37 e jurisprudência referida). Além disso, como o advogado‑geral salientou nos n.os 33 e 37 das suas conclusões, esta interpretação é igualmente suscetível de facilitar o acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos, objetivo igualmente prosseguido pela Diretiva 2004/18, como revela o seu considerando 32.

35

É certo que não se pode excluir que algumas obras revestem particularidades que necessitam de uma determinada capacidade não suscetível de ser obtida através da soma de capacidades inferiores de vários operadores. Nessa hipótese, a entidade adjudicante pode exigir que o nível mínimo da capacidade em causa seja alcançado por um único operador económico ou, sendo caso disso, pelo recurso a um número limitado de operadores económicos, nos termos do artigo 44.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2004/18, desde que esta exigência tenha uma ligação e seja proporcional ao objeto do contrato em causa.

36

Contudo, na medida em que esta hipótese constitui uma situação excecional, a Diretiva 2004/18 opõe‑se a que o direito nacional transforme a referida exigência numa regra geral, como faz uma disposição como a do artigo 49.o, n.o 6, do Decreto Legislativo n.o 163/2006.

37

No presente caso, a circunstância de a apreciação do nível da capacidade de um operador económico, no que respeita ao valor dos contratos de empreitada de obras públicas acessíveis a esse operador, ser pré‑determinada de forma geral no âmbito de um sistema nacional de certificação ou de inscrição em listas, não é relevante a este respeito. Com efeito, a faculdade concedida aos Estados‑Membros, pelo artigo 52.o da Diretiva 2004/18, de preverem semelhante sistema apenas pode ser exercida no respeito das outras disposições desta diretiva, nomeadamente dos artigos 44.°, n.o 2, 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, desta.

38

Atendendo a todas as considerações que precedem, há que responder à questão submetida que os artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18, lidos em conjugação com o artigo 44.o, n.o 2, desta diretiva, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma disposição nacional, como a que está em causa no processo principal, que proíbe, regra geral, os operadores económicos que participam num processo de adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas de recorrerem, para a mesma categoria de qualificação, às capacidades de várias empresas.

39

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) declara:

Os artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, lidos em conjugação com o artigo 44.o, n.o 2, desta diretiva, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma disposição nacional, como a que está em causa no processo principal, que proíbe, regra geral, os operadores económicos que participam num processo de adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas de recorrerem, para a mesma categoria de qualificação, às capacidades de várias empresas.