Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória

Partes

No processo C-556/10,

que tem por objeto uma ação por incumprimento nos termos do artigo 258.° TFUE, entrada em 26 de novembro de 2010,

Comissão Europeia, representada por G. Braun e H. Støvlbæk, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

demandante,

contra

República Federal da Alemanha, representada por T. Henze, J. Möller e N. Graf Vitzthum, na qualidade de agentes, assistidos por R. Van der Hout, advocaat,

demandada,

apoiada por:

República Checa, representada por M. Smolek, J. Očková e T. Müller, na qualidade de agentes,

República Italiana, representada por G. Palmieri, na qualidade de agente, assistida por S. Fiorentino, avvocato dello Stato, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

intervenientes,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção),

composto por: A. Tizzano, presidente de secção, A. Borg Barthet (relator), E. Levits, J.-J. Kasel e M. Berger, juízes,

advogado-geral: N. Jääskinen,

secretário: C. Strömholm, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 23 de maio de 2012,

ouvidas as conclusões do advogado-geral na audiência de 6 de setembro de 2012,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1. Na sua petição, a Comissão Europeia pede ao Tribunal de Justiça que declare que a República Federal da Alemanha:

¾ não tendo adotado as medidas necessárias para garantir que a entidade a quem foi confiado o exercício das funções determinantes enumeradas no anexo II da Diretiva 91/440/CEE do Conselho, de 29 de julho de 1991, relativa ao desenvolvimento dos caminhos de ferro comunitários (JO L 237, p. 25), conforme alterada pela Diretiva 2001/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2001 (JO L 75, p. 1, a seguir «Diretiva 91/440»), seja independente da empresa que fornece os serviços de transporte ferroviário;

¾ não tendo adotado medidas de incentivo à redução dos custos;

¾ não tendo assegurado a transposição correta das disposições relativas à tarificação da infraestrutura ferroviária que figuram na Diretiva 2001/14/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2001, relativa à repartição de capacidade da infraestrutura ferroviária e à aplicação de taxas de utilização da infraestrutura ferroviária (JO L 75, p. 29), conforme alterada pela Diretiva 2007/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2007 (JO L 315, p. 44, a seguir «Diretiva 2001/14»); e

¾ não tendo dotado a entidade reguladora prevista no artigo 30.° da Diretiva 2001/14 de certas competências em matéria de obtenção de informações e de sanções;

não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 6.°, n.° 3, e do anexo II da Diretiva 91/440, dos artigos 4.°, n.° 2, e 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14, dos artigos 6.°, n.° 2, 7.°, n.° 3, e 8.°, n.° 1, desta última diretiva, bem como do artigo 30.°, n.° 4, da Diretiva 2001/14, em conjugação com o artigo 10.°, n.° 7, da Diretiva 91/440.

Quadro jurídico

Direito da União

Diretiva 91/440

2. O quarto considerando da Diretiva 91/440 enuncia:

«[...] o desenvolvimento futuro e uma exploração eficaz da rede ferroviária podem ser facilitados através de uma distinção entre a exploração de serviços de transporte e a exploração das infraestruturas; […] nestas condições, é necessário que aquelas duas atividades tenham obrigatoriamente contabilidades distintas e possam ser geridas separadamente».

3. O artigo 6.°, n. os  1 a 3, desta diretiva prevê:

«1. Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que sejam elaboradas e publicadas separadamente as contas de ganhos e perdas e os balanços relativos, por um lado, à atividade de prestação de serviços de transporte por empresas de transporte ferroviário e, por outro, à atividade de gestão da infraestrutura ferroviária. O financiamento pelo Estado de uma das atividades não pode ser transferido para a outra.

A contabilidade relativa a cada atividade é mantida de forma a refletir esta proibição.

2. Os Estados-Membros podem, além disso, prever que esta separação comporte divisões orgânicas distintas dentro da mesma empresa ou que a gestão da infraestrutura seja assegurada por uma entidade distinta.

3. Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que as funções determinantes para um acesso equitativo e não discriminatório à infraestrutura, descritas no anexo II, sejam atribuídas a entidades ou empresas que não efetuem, elas próprias, serviços de transporte ferroviário. Independentemente do tipo de estrutura organizacional, deve ser demonstrado que aquele objetivo foi atingido.

Contudo, os Estados-Membros podem encarregar as empresas de transporte ferroviário, ou qualquer outra entidade, da cobrança das taxas e da responsabilidade da gestão da infraestrutura ferroviária, nomeadamente dos investimentos, da manutenção e do financiamento.»

4. O artigo 10.°, n.° 7, da referida diretiva dispõe:

«Sem prejuízo das regulamentações comunitária e nacional relativas à política da concorrência e às instituições competentes na matéria, a entidade reguladora instituída nos termos do artigo 30.° da Diretiva 2001/14/CE, ou qualquer outra entidade que disponha do mesmo nível de independência, fiscalizará a concorrência nos mercados dos serviços ferroviários, incluindo no mercado do transporte ferroviário de mercadorias.

Esta entidade é instituída nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 30.° da referida diretiva. Todos os candidatos ou partes poderão reclamar junto da referida entidade quando considerem terem sido tratados injustamente, discriminados ou lesados de qualquer outra forma. A entidade reguladora decidirá, o mais rapidamente possível, com base numa reclamação e, eventualmente, por sua própria iniciativa, sobre as medidas de correção das evoluções negativas nestes mercados. Para garantir a possibilidade de um controlo judicial e a necessária colaboração entre os organismos nacionais de controlo, aplicar-se-á, neste contexto, o n.° 6 do artigo 30.° e o artigo 31.° da citada diretiva.»

5. O anexo II da Diretiva 91/440 enumera a listas das funções determinantes referidas no artigo 6.°, n.° 3, desta diretiva, do seguinte modo:

«— preparação e processo de decisão relativo à concessão de licenças a empresas de transporte ferroviário, incluindo a concessão de licenças individuais,

— processo de decisão relativo à atribuição de canais horários, incluindo a definição e a avaliação da disponibilidade e a atribuição de canais horários individuais,

— processo de decisão relativo à tarificação da utilização da infraestrutura,

— supervisão do cumprimento das obrigações de serviço público impostas pela prestação de determinados serviços».

Diretiva 2001/14

6. Os considerandos 12, 16, 20, 40 e 46 da Diretiva 2001/14 enunciam os seus objetivos, do seguinte modo:

(12) No quadro estabelecido pelos Estados-Membros, os regimes de tarificação e de repartição de capacidade devem encorajar os gestores das infraestruturas ferroviárias a otimizar a utilização da sua infraestrutura.

[...]

(16) Os regimes de tarificação e de repartição de capacidade devem favorecer uma concorrência leal no fornecimento de serviços ferroviários.

[...]

(20) É desejável deixar aos gestores das infraestruturas uma certa margem de manobra, que permita uma utilização mais eficiente da rede de infraestruturas.

[...]

(40) A infraestrutura ferroviária é um monopólio natural. Por conseguinte, é necessário incentivar os gestores da infraestrutura a reduzirem os custos e a gerirem eficientemente a infraestrutura.

[...]

(46) A gestão eficaz e a utilização justa e não discriminatória da infraestrutura ferroviária requerem a instituição de uma entidade reguladora que supervisione a aplicação das regras e atos comunitários em causa como uma instância de recurso, sem prejuízo da possibilidade de controlo jurisdicional.»

7. Nos termos do artigo 1.°, primeiro parágrafo, da referida diretiva:

«A presente diretiva estabelece os princípios e procedimentos a seguir na fixação e aplicação das taxas de utilização da infraestrutura ferroviária e na repartição de capacidade da infraestrutura ferroviária.»

8. O artigo 4.°, n. os  1 e 2, da mesma diretiva dispõe:

«1. Os Estados-Membros devem definir um quadro para a tarificação, respeitando todavia a independência de gestão prevista no artigo 4.° da Diretiva 91/440/CEE.

Sob a mesma condição de independência de gestão, os Estados-Membros devem proceder também ao estabelecimento de regras de tarificação específicas, ou delegar essas funções no gestor da infraestrutura. A determinação das taxas de utilização da infraestrutura e a cobrança dessas taxas é da responsabilidade do gestor da infraestrutura.

2. Se o gestor da infraestrutura não for independente das empresas de transporte ferroviário, no plano jurídico, organizativo e decisório, as funções descritas no presente capítulo, com exceção da cobrança de taxas, serão desempenhadas por um organismo de tarificação independente, no plano jurídico, organizativo e decisório, das empresas de transporte ferroviário.»

9. O artigo 6.° da Diretiva 2001/14 prevê:

«1. Os Estados-Membros devem definir as condições necessárias, incluindo, se for caso disso, pagamentos adiantados, para assegurar que, em condições normais de atividade e ao longo de um período de tempo razoável, as contas do gestor da infraestrutura apresentem pelo menos um equilíbrio entre as receitas provenientes das taxas de utilização da infraestrutura, os excedentes provenientes de outras atividades comerciais e o financiamento estatal, por um lado, e as despesas da infraestrutura, por outro.

Sem prejuízo do eventual objetivo, a longo prazo, de cobertura pelo utilizador dos custos de infraestrutura de todos os modos de transporte com base numa concorrência intermodal equitativa e não discriminatória, sempre que o transporte ferroviário esteja em condições de concorrer com outros modos, no quadro da tarificação prevista nos artigos 7.° e 8.°, os Estados-Membros podem exigir ao gestor da infraestrutura que equilibre as suas contas sem beneficiar de financiamento estatal.

2. Tendo devidamente em conta as exigências de segurança e a preservação e melhoria da qualidade de serviço da infraestrutura, o gestor da infraestrutura terá acesso a incentivos conducentes à redução dos custos de fornecimento da infraestrutura e do nível das taxas de acesso à mesma.

3. Os Estados-Membros devem assegurar que o disposto no n.° 2 seja executado, quer através de um contrato celebrado entre a autoridade competente e o gestor da infraestrutura, válido por um período não inferior a três anos e que preveja o financiamento estatal, quer através da instituição de medidas reguladoras apropriadas, com os poderes necessários.

[...]

5. É estabelecido um método de imputação de custos. Os Estados-Membros podem exigir aprovação prévia. Esse método deve ser adaptado de vez em quando às melhores práticas internacionais.»

10. O artigo 7.°, n. os  3 a 5, desta diretiva dispõe:

«3. Sem prejuízo do disposto nos n. os  4 e 5 e no artigo 8.°, as taxas de utilização do pacote mínimo de acesso e do acesso por via férrea às instalações de serviços devem corresponder ao custo diretamente imputável à exploração do serviço ferroviário.

4. A taxa de utilização da infraestrutura pode incluir uma componente que reflita a escassez de capacidade do segmento identificável da infraestrutura durante os períodos de congestionamento.

5. A taxa de utilização da infraestrutura pode ser modificada para ter em conta o custo dos efeitos ambientais provocados pela exploração da composição. Esta modificação deve ser diferenciada em função da magnitude do efeito causado.»

11. O artigo 8.°, n. os  1 e 2, da referida diretiva tem a seguinte redação:

«1. A fim de proceder à plena recuperação dos custos do gestor da infraestrutura, os Estados-Membros podem, se as condições do mercado o permitirem, aplicar sobretaxas adicionais com base em princípios eficazes, transparentes e não discriminatórios, garantindo ao mesmo tempo a maior competitividade possível, em especial no que se refere ao transporte ferroviário internacional de mercadorias. O regime de tarificação deve respeitar os aumentos de produção alcançados pelas empresas de transporte ferroviário.

No entanto, o nível das taxas não deverá excluir a utilização da infraestrutura por segmento s de mercado que possam pelo menos pagar os custos diretamente imputáveis à exploração do serviço ferroviário, acrescidos de uma taxa de rentabilidade se o mercado o permitir.

2. Para projetos de investimento específicos a realizar no futuro ou que tenham sido concluídos no máximo quinze anos antes da data de entrada em vigor da presente diretiva, o gestor da infraestrutura pode fixar ou manter taxas mais elevadas com base nos custos a longo prazo desses projetos, se estes aumentarem a eficácia e/ou a relação custo-eficácia e se, de outro modo, não pudessem ser ou ter sido realizados. Essas disposições sobre tarificação podem incluir acordos sobre a partilha dos riscos associados aos novos investimentos.»

12. O artigo 9.°, n.° 1, da mesma diretiva prevê:

«Sem prejuízo do disposto nos artigos 81.°, 82.°, 86.° e 87.° do Tratado e não obstante o disposto no n.° 3 do artigo 7.° da presente diretiva, os descontos nas taxas aplicadas pelo gestor da infraestrutura a uma empresa de transporte ferroviário pela prestação de um serviço devem obedecer aos critérios estabelecidos no presente artigo.»

13. Nos termos do artigo 14.°, n. os  1 e 2, da Diretiva 2001/14:

«1. Os Estados-Membros podem definir um quadro para a repartição da capacidade de infraestrutura, respeitando todavia a independência de gestão prevista no artigo 4.° da Diretiva 91/440/CEE. Devem ser fixadas regras específicas de repartição da capacidade. O gestor da infraestrutura deve cumprir os procedimentos de repartição da capacidade e garantir em especial que a capacidade de infraestrutura seja repartida de forma equitativa e não discriminatória e segundo o direito comunitário.

2. Se, no plano jurídico, organizativo e decisório, o gestor da infraestrutura não for independente das empresas de transporte ferroviário, as funções referidas no n.° 1 e descritas no presente capítulo serão desempenhadas por um organismo de repartição independente das empresas de transporte ferroviário, no plano jurídico, organizativo e decisório.»

14. O artigo 30.° desta diretiva, intitulado «Entidade reguladora», prevê:

«1. […] os Estados-Membros devem instituir uma entidade reguladora. […] A referida entidade deve exercer as suas funções segundo os princípios enunciados no presente artigo, nos termos do qual as funções de recurso e de regulamentação podem ser atribuídas a instâncias distintas.

2. Qualquer candidato tem o direito de recorrer para esta entidade reguladora, se considerar ter sido tratado de forma injusta ou discriminatória ou de algum outro modo lesado, em particular contra decisões tomadas pelo gestor da infraestrutura ou, sendo o caso, pela empresa de caminho de ferro no que se refere:

[...]

3. A entidade reguladora deve garantir que as taxas fixadas pelo gestor da infraestrutura cumprem o disposto no capítulo II e não são discriminatórias. […]

4. A entidade reguladora está habilitada a solicitar as informações que considere relevantes ao gestor da infraestrutura, aos candidatos ou a terceiros interessados, no Estado-Membro em causa, informações essas que deverão ser fornecidas rapidamente.

5. A entidade reguladora será chamada a decidir de eventuais queixas e a diligenciar no sentido de resolver a situação num prazo máximo de dois meses a contar da data de receção de toda a informação.

Sem prejuízo do disposto no n.° 6, as decisões da entidade reguladora são vinculativas para todas as partes a que dizem respeito.

[...]»

Direito alemão

15. O § 5a, n.° 2, da Lei geral relativa aos caminhos de ferro (Allgemeines Eisenbahngesetz) de 27 de dezembro de 1993 (BGBl. I, pp. 2378, 2396), conforme alterada pela Lei de 29 de julho de 2009 (BGBl. I, p. 2542, a seguir «lei geral relativa aos caminhos de ferro»), prevê:

«No exercício das suas funções, as autoridades de supervisão dos caminhos de ferro podem adotar, em relação àqueles que estejam vinculados pelas disposições referidas no § 5, n.° 1, as medidas necessárias para corrigir as infrações constatadas e prevenir infrações futuras às disposições visadas no § 5, n.° 1.»

16. O § 9a, n.° 1, da lei geral relativa aos caminhos de ferro dispõe:

«1) Os gestores públicos das vias ferroviárias devem ser independentes das empresas de transporte ferroviário, no plano jurídico, organizativo e decisório, desde que as decisões em causa sejam relativas à atribuição de canais horários e à tarificação. Para alcançar os objetivos referidos no primeiro período, haverá que

1. separar, nas sociedades de caminhos de ferro que sejam simultaneamente empresas de transporte ferroviário e gestoras das vias ferroviárias, estas duas atividades para atribuir cada uma delas a uma ou a várias sociedades distintas;

2. atribuir aos contratos celebrados entre o gestor das vias ferroviárias e terceiros uma forma que garanta autonomia organizacional ao primeiro;

3. autorizar que as decisões relativas ao horário de serviço, à atribuição de canais horários e à tarificação sejam adotadas apenas pelo pessoal do gestor das vias ferroviárias que não exerça funções em empresas de transporte ferroviário, nem em empresas ligadas a estas;

4. considerar como não autorizadas as instruções dadas por terceiros ao gestor das vias ferroviárias ou ao seu pessoal, no que respeita às decisões relativas ao horário de serviço, à atribuição de canais horários e à tarificação;

5. elaborar, manter e publicar nas empresas, na aceção do § 9, n.° 1, primeiro período, pontos 2 e 3, regulamentos que impeçam terceiros alheios ao gestor das vias ferroviárias de influenciar as decisões relativas ao horário de serviço, à atribuição de canais horários e à tarificação; estes regulamentos devem, em especial, enumerar as obrigações específicas impostas aos empregados para impedir o exercício dessa influência; os gestores das vias ferroviárias têm ainda a obrigação de, caso a entidade reguladora competente o requeira, comunicar a esta última o nome de um representante responsável pelo cumprimento destes regulamentos; este último tem obrigação de transmitir anualmente à entidade reguladora competente um relatório sobre os problemas ocorridos e as medidas adotadas para os resolver;

6. designar pessoas diferentes para os cargos dos conselhos de supervisão das empresas, na aceção do § 9, n.° 1, primeiro período, pontos 2 e 3; deste modo, o conselho de supervisão do gestor das vias ferroviárias não pode incluir membros dos conselhos de supervisão de empresas, na aceção do § 9, n.° 1, primeiro período, pontos 2 e 3, nem membros do pessoal destas últimas; esta disposição é igualmente aplicável às participações da sociedade-mãe.»

17. O § 14, n.° 4, desta lei prevê:

«Os gestores de vias ferroviárias devem fixar as suas tarifas de acordo com um despacho adotado nos termos do § 26, n.° 1, pontos 6 e 7, de modo a compensar os custos suportados pelos mesmos para o fornecimento de prestações regulamentares na aceção do n.° 1, primeiro período, e a obter uma taxa de rentabilidade se o mercado o permitir. Deste modo, podem cobrar sobretaxas relativamente ao custo diretamente imputável à exploração do serviço ferroviário, podendo haver lugar a uma diferenciação tanto em função dos serviços de transporte de passageiros de longo curso, de transporte de passageiros de curta distância ou de transporte de mercadorias como em função dos segmentos de mercado nestes serviços de transporte, garantindo a competitividade, especialmente para o transporte ferroviário internacional de mercadorias. Todavia, o nível de taxas não pode exceder, no que respeita ao segundo período, para um segmento de mercado, o custo diretamente imputável à exploração do serviço ferroviário, acrescido de uma taxa de rentabilidade, se o mercado o permitir. No despacho adotado nos termos do § 26, n.° 1, pontos 6 e 7,

1. podem ser autorizadas derrogações à determinação do montante da taxa nos termos do primeiro período se os custos forem suportados de outro modo, ou

2. mediante decisão geral, após consulta da Agência Federal da Eletricidade, do Gás, das Telecomunicações, dos Correios e dos Caminhos de Ferro (entidade reguladora), a autoridade de supervisão competente pode ser autorizada a dispensar todos os gestores das vias ferroviárias do cumprimento das exigências impostas no primeiro período.»

18. O § 14c da referida lei dispõe:

«(1) No exercício das suas funções, a entidade reguladora pode adotar, em relação a empresas públicas de infraestrutura ferroviária, as medidas necessárias para corrigir as infrações constatadas e evitar infrações futuras às disposições da legislação dos caminhos de ferro relativas ao acesso à infraestrutura ferroviária.

(2) As entidades autorizadas a ter acesso à infraestrutura, as empresas públicas de infraestrutura ferroviária e o seu pessoal devem permitir à entidade reguladora e aos seus representantes, no exercício das suas funções,

1. a entrada nos estabelecimentos comerciais e nas instalações durante as horas de abertura habituais e

2. a consulta dos livros, documentos comerciais, ficheiros e outros documentos e o respetivo arquivamento em suportes de informação adequados.

(3) As entidades autorizadas a aceder à infraestrutura, as empresas públicas de infraestrutura ferroviária e o seu pessoal devem disponibilizar à entidade reguladora e aos seus representantes

1. todas as informações,

2. todos os elementos de prova,

3. todos os meios e todos os serviços auxiliares necessários ao desempenho das suas funções.

Esta disposição é igualmente aplicável às negociações, em curso ou concluídas, relativas ao montante das taxas de utilização da infraestrutura e outras. As informações devem ser exatas e prestadas de boa-fé. Qualquer pessoa obrigada a prestar informações pode recusar responder às questões cuja resposta a exporia, a ela ou a um dos membros designados no § 383, n.° 1, pontos 1 a 3, do Código de Processo Civil, ao risco de serem sujeitos a uma ação penal ou a uma ação por infração administrativa.

(4) Por força da presente lei, a entidade reguladora pode aplicar as suas injunções nos termos das disposições que regulam a execução das medidas administrativas. O montante máximo da sanção pecuniária é de 500 000 euros.»

19. O § 1 do Contrato relativo à assunção do controlo e à transferência de receitas, celebrado em 1 de junho de 1999 entre a Deutsche Bahn AG (a seguir «DB AG») e a Deutsche Bahn Netz AG (a seguir «DB Netz»), intitulado «Gestão da [DB Netz]», na versão revista em 2 de maio de 2005, dispõe:

«Não é derrogado o princípio da independência jurídica e organizacional da [DB Netz] no que respeita às decisões relativas ao horário de trabalho, à atribuição de canais horários e à tarificação. A [DB AG] não dará instruções que ponham em causa este princípio.»

20. Nos termos do § 4 do Regulamento Interno da direção da DB Netz, conforme alterado com efeitos a partir de 9 de maio de 2005, intitulado «Tomada de posição»:

«[...]

3. Os membros da direção que exerçam funções em empresas de transporte ferroviário com ligação à [DB Netz] ou em empresas ligadas a estas últimas não participam na votação relativa à adoção de decisões respeitantes ao horário de trabalho, à atribuição de canais horários e à tarificação, não podendo também participar na preparação destas decisões.»

Procedimento pré-contencioso e processo no Tribunal de Justiça

21. Em maio de 2007, Comissão enviou um questionário às autoridades alemãs, com o objetivo de verificar a transposição, por parte da República Federal da Alemanha, das Diretivas 2001/12, 2001/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2001, que altera a Diretiva 95/18/CE do Conselho relativa às licenças das empresas de transporte ferroviário (JO L 75, p. 26), e da Diretiva 2001/14. O referido Estado-Membro respondeu por carta de 25 de setembro de 2007 e, a título complementar, por carta de 14 de dezembro seguinte.

22. Por carta de 26 de junho de 2008, a Comissão identificou disparidades entre a legislação ferroviária alemã e as Diretivas 91/440, 95/18/CE do Conselho, de 19 de junho de 1995, relativa às licenças das empresas de transporte ferroviário (JO L 143, p. 70), e 2001/14, e notificou a República Federal da Alemanha para que adequasse a sua legislação a estas diretivas.

23. Por carta de 22 de outubro de 2008, este Estado-Membro respondeu a esta notificação para cumprir.

24. Por carta de 24 de fevereiro de 2009, a Comissão enviou à República Federal da Alemanha uma notificação para cumprir complementar, na qual lhe imputou novas infrações, assentes numa leitura conjugada das Diretivas 2001/14 e 91/440, no que respeita à tarificação da infraestrutura e às competências da entidade reguladora alemã.

25. Por carta de 17 de abril de 2009, a República Federal da Alemanha respondeu a esta notificação para cumprir complementar.

26. Por carta de 9 de outubro de 2009, a Comissão enviou a este Estado-Membro um parecer fundamentado no qual o convidava a adotar as medidas necessárias para dar cumprimento ao referido parecer fundamentado no prazo de dois meses a contar da receção do mesmo.

27. Por carta de 3 de dezembro de 2009, a República Federal da Alemanha respondeu ao parecer fundamentado e contestou o incumprimento imputado pela Comissão.

28. Não satisfeita com a resposta deste Estado-Membro, a Comissão decidiu intentar a presente ação.

29. Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 19 de maio de 2011, a República Checa e a República Italiana foram autorizadas a intervir em apoio dos pedidos da República Federal da Alemanha.

Quanto à ação

Quanto à acusação relativa à independência da entidade à qual é atribuído o exercício das funções determinantes enumeradas no anexo II da Diretiva 91/440

Argumentos das partes

30. A Comissão alega que a entidade à qual foi atribuído o exercício das funções determinantes enumeradas no anexo II da Diretiva 91/440 deve ser independente economicamente, e não apenas no plano jurídico, da empresa que presta os serviços de transporte ferroviário.

31. A este respeito, a Comissão argumenta que, embora o artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440 não exija expressamente que a entidade à qual são atribuídas essas funções determinantes seja «independente» das sociedades que prestam os serviços de transporte ferroviário, o termo «empresa», utilizado nesta disposição, deve, no entanto, ser interpretado, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, no sentido de que abrange todas as entidades que, ainda que juridicamente separadas, atuam como uma «unidade económica».

32. Segundo a Comissão, há que interpretar o artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440 no sentido de que as funções determinantes exercidas pelo gestor da infraestrutura devem ser asseguradas por uma entidade não só distinta das empresas de transporte ferroviário, na perspetiva do direito, mas também independente destas nos planos organizativo e decisório.

33. A Comissão alega, em seguida, que, quando as ditas funções determinantes são exercidas por uma sociedade dependente de uma holding ferroviária, como é o caso da DB Netz, há que avaliar em que medida e em que condições esta sociedade, que é, aliás, o gestor da infraestrutura ferroviária encarregado de exercer estas funções determinantes, pode ser considerada «independente» da empresa que presta os serviços de transporte ferroviário, a saber, a holding e as sociedades dependentes desta última que asseguram os serviços de transporte de pessoas e mercadorias, não obstante pertencerem a um mesmo grupo.

34. Ora, a República Federal da Alemanha não previu mecanismos eficazes para garantir a independência organizacional e decisória do gestor da infraestrutura ferroviária da DB Netz e o exercício independente, por este, das funções determinantes enumeradas no anexo II da Diretiva 91/440. A Comissão conclui daí que o referido Estado-Membro não cumpriu assim as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 6.°, n.° 3, e do anexo II da Diretiva 91/440, bem como dos artigos 4.°, n.° 2, e 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14.

35. A fim de examinar se os Estados-Membros estão em condições de demonstrar que as suas sociedades holding de transporte ferroviário nacionais ou as suas outras entidades reguladoras garantem a independência necessária das referidas funções e que os conflitos de interesses são evitados, a Comissão deu a conhecer, desde 2006, os critérios com base nos quais examina a independência exigida pela Diretiva 2001/14 e as medidas previstas para garantir esta independência. Trata-se dos critérios mencionados no anexo 5 do documento de trabalho dos serviços da Comissão, que acompanha o Relatório da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões, de 3 de maio de 2006, sobre a execução do primeiro pacote ferroviário [COM(2006) 189] (a seguir «anexo 5»).

36. A este respeito, em primeiro lugar, a Comissão argumenta que o cumprimento das obrigações de independência deve ser controlado por uma autoridade independente, como a entidade reguladora ferroviária, ou por um terceiro. Os concorrentes devem poder apresentar reclamações, em caso de incumprimento do requisito da independência. A Comissão considera que nenhuma destas duas disposições é respeitada pela República Federal da Alemanha.

37. Com efeito, segundo a Comissão, resulta do § 5a da lei geral relativa aos caminhos de ferro que o Eisenbahn-Bundesamt (Serviço Federal dos Caminhos de Ferro) só está autorizado a executar disposições relativas à independência que já estejam previstas no direito alemão, à semelhança das que figuram no § 9a desta mesma lei. O Eisenbahn-Bundesamt não dispõe de competências no que respeita à adoção de medidas estruturais, como a alteração da estrutura organizacional da holding, ou de decisões relativas à estrutura organizacional do gestor da infraestrutura em relação à holding ou respeitantes à substituição de dirigentes que não preencham o critério de independência ou ainda à alteração de procedimentos organizacionais de gestão das funções determinantes enumeradas no anexo II da Diretiva 91/440.

38. Em segundo lugar, a Comissão considera que devem existir disposições legislativas ou, pelo menos, contratuais em matéria de independência na relação entre a holding e a entidade encarregada d estas funções determinantes, entre esta última entidade e outras empresas do grupo que prestam serviços ferroviários, ou as outras instâncias que são controladas pela holding, designadamente a assembleia dos acionistas da entidade encarregada dessas funções determinantes.

39. A Comissão sustenta que o § 9a da lei geral relativa aos caminhos de ferro, que contém disposições relativas à independência, bem como as disposições do Regulamento Interno da sociedade holding ferroviária, como o § 1, n.° 3, do Contrato relativo à assunção do controlo e à transferência de receitas, que proíbem a DB AG de dar instruções que ponham em causa a independência jurídica e organizativa da DB Netz, no que respeita às decisões relativas ao horário de serviço, à atribuição dos canais horários e à tarificação, são medidas de salvaguarda que, no entanto, em si mesmas, não são suficientes para garantir a independência das funções determinantes enumeradas no anexo II da Diretiva 91/440, para evitar os conflitos de interesses e para exonerar a entidade encarregada das funções determinantes do controlo da holding .

40. Em terceiro lugar, a Comissão considera que os membros da direção da holding e de outras empresas da holding não devem fazer parte da direção da entidade encarregada das funções determinantes enumeradas no anexo II da Diretiva 91/440.

41. Com efeito, segundo a Comissão, é difícil alegar que a direção da entidade encarregada das referidas funções determinantes é independente, no plano decisório, da direção da holding, uma vez que estas duas direções são compostas pelas mesmas pessoas. A Comissão salienta que nenhuma disposição legal se opõe a que se verifique semelhante situação.

42. Em quarto lugar, nenhuma disposição proíbe os administradores da entidade encarregada das funções determinantes enumeradas no anexo II da Diretiva 91/440 e os quadros superiores responsáveis por essas funções determinantes de aceitarem, durante um número razoável de anos, depois de terem saído da entidade em causa, um lugar de quadro superior na holding ou noutras entidades que estejam sob o seu controlo.

43. Com efeito, essas disposições não existem no direito alemão e, na prática, numerosos dirigentes da DB Netz transferiram-se para a holding ou para outras filiais.

44. Em quinto lugar, a Comissão sustenta que o conselho de administração da entidade encarregada das funções determinantes enumeradas no anexo II da Diretiva 91/440 deve ser nomeado de acordo com condições claramente definidas e com compromissos jurídicos que assegurem a independência total da sua tomada de decisão. A sua nomeação e a sua destituição deveriam ser controladas por uma autoridade independente.

45. Em sexto lugar, a Comissão alega que a entidade encarregada dessas funções determinantes deve ter pessoal próprio e ocupar instalações separadas ou dotadas de acesso protegido. O Regulamento Interno desta entidade ou os contratos de trabalho celebrados por ela devem indicar claramente que os contactos com a holding e com as outras sociedades que estejam sob o seu controlo se limitam às comunicações oficiais decorrentes do exercício das funções determinantes. O acesso aos sistemas de informação deve ser protegido de maneira a assegurar a independência dessas mesmas funções determinantes.

46. A República Federal da Alemanha alega que os artigos 4.°, n.° 2, e 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14 não exigem uma independência económica completa, mas apenas uma independência do gestor da infraestrutura no plano jurídico, organizativo ou decisório, no âmbito da adoção de certas decisões claramente definidas como a repartição dos canais horários e a tarificação da infraestrutura, de acordo com o artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440, conjugado com o anexo II desta mesma diretiva.

47. O referido Estado-Membro sustenta que os critérios de análise relativos à prova da independência, previstos no anexo 5, não coincidem com as disposições vinculativas pertinentes no presente caso, fixadas no artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440, no anexo II desta mesma diretiva e nos artigos 4.°, n.° 2, e 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14. Além disso, o documento que contém este anexo 5 não foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia e não constitui um ato jurídico vinculativo. Assim, o referido anexo 5 não pode ser invocado no âmbito do presente processo.

48. A República Italiana intervém no processo apenas em apoio dos argumentos apresentados pela República Federal da Alemanha no âmbito da sua resposta à presente acusação da Comissão.

49. A República Italiana recorda que a obrigação de separação prevista pelo legislador da União, no que respeita às funções de transporte ferroviário e de gestão da infraestrutura, é de natureza contabilística.

50. No que diz respeito ao modelo de holding, este Estado-Membro sustenta que a Comissão, ao concluir pela presunção de incompatibilidade, defende uma abordagem contraditória, na medida em que entende que esse modelo, embora seja legalmente reconhecido, só pode ser compatível com as Diretivas 91/440 e 2001/14 se a sociedade holding não detiver ou não exercer nenhuma das prerrogativas típicas de uma holding .

51. A legislação da União não pretendeu de modo nenhum estabelecer uma obrigação de separação das estruturas de propriedade ou dos regimes organizacionais com efeitos equivalentes ao nível da autonomia de gestão, tendo, sim, pretendido respeitar e garantir o poder discricionário dos Estados-Membros e das empresas interessadas em adotar diferentes tipos de modelos de organização.

52. À luz da redação e da finalidade da regulamentação, a República Italiana não pode aderir ao argumento da Comissão segundo o qual as funções determinantes enumeradas no anexo II da Diretiva 91/440 devem ser atribuídas a entidades externas ao grupo a que pertence uma empresa de transporte ferroviário.

Apreciação do Tribunal de Justiça

53. Com a sua acusação, a Comissão critica a República Federal da Alemanha por não ter adotado medidas específicas que permitam garantir a independência do gestor da infraestrutura ferroviária DB Netz, ao qual foram atribuídas certas funções determinantes previstas no anexo II da Diretiva 91/440, ainda que a DB Netz pertença a uma holding, a DB AG, que integra empresas de transporte ferroviário.

54. Com efeito, a Comissão considera que, de modo a garantir a independência desta entidade nos planos jurídico, organizativo e decisório, no sentido dos artigos 4.°, n.° 2, e 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14, é preciso que o Estado-Membro em causa adote regras específicas e pormenorizadas, como as que resultam do anexo 5.

55. A este respeito, há que recordar que o artigo 6.°, n. os  1 e 2, da Diretiva 91/440 apenas exige a separação contabilística entre as atividades de transporte prestadas pelas empresas de transporte ferroviário e as atividades de gestão da infraestrutura ferroviária, podendo a separação entre as atividades de prestação de serviços de transporte por empresas de transporte ferroviário e as relativas à gestão da infraestrutura ferroviária ser feita através de divisões orgânicas distintas dentro da mesma empresa, como acontece no quadro de uma holding .

56. Contudo, o artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440 prevê que, com vista a assegurar um acesso equitativo e não discriminatório à infraestrutura ferroviária, os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que as funções determinantes que são enumeradas no anexo II desta diretiva sejam atribuídas a entidades ou empresas que não efetuem, elas próprias, serviços de transporte ferroviário, e, independentemente do tipo de estrutura organizativa prevista, deve ser demonstrado que este objetivo foi atingido.

57. Em qualquer caso, os artigos 4.°, n.° 2, e 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14 preveem que as entidades encarregadas das funções de tarificação e da repartição são independentes no plano jurídico, organizativo e decisório.

58. No caso em apreço, a DB Netz está integrada, enquanto gestor da infraestrutura ferroviária, na empresa DB AG, que, na sua qualidade de holding, supervisiona também empresas de transporte ferroviário. Portanto, para poder assumir as funções de tarificação e de repartição, a DB Netz deve ser independente da DB AG, no plano jurídico, organizativo e decisório.

59. A este respeito, é pacífico que a DB Netz dispõe, por um lado, de personalidade jurídica distinta da da DB AG e, por outro, de órgãos e de recursos próprios, diferentes dos da DB AG.

60. Quanto ao resto, a Comissão alega, na sua petição, que, para apreciar a independência decisória de um gestor da infraestrutura que, como a DB Netz, está integrado numa empresa da qual certas unidades são empresas de transporte ferroviário, se deve aplicar o anexo 5.

61. O referido anexo prevê, assim, que o respeito das obrigações de independência deve ser objeto de controlo por parte de uma autoridade independente ou de terceiros, que devem existir disposições legais ou pelo menos contratuais em matéria de independência, que se deve prever uma proibição das duplas funções entre os órgãos de direção das diferentes sociedades da holding, que deve ser estipulado um prazo de carência no caso de transferência de membros da direção entre a entidade a quem foram atribuídas funções determinantes enumeradas no anexo II da Diretiva 91/440 e qualquer outra entidade da holding, que a destituição e a nomeação dos administradores do gestor da infraestrutura ferroviária devem ser feitas sob o controlo de uma autoridade independente e que a entidade encarregada dessas funções determinantes deve ter pessoal próprio e ocupar instalações separadas.

62. Em primeiro lugar, deve salientar-se que o anexo 5 não tem força jurídica vinculativa. Com efeito, nunca foi objeto de publicação no Jornal Oficial da União Europeia e foi tornado público cinco anos depois da entrada em vigor da Diretiva 2001/14, isto é, três anos após o termo do prazo de transposição desta diretiva. Assim, no momento da execução das Diretivas 91/440 e 2001/14, os critérios enumerados neste anexo não existiam. Além disso, e independentemente desta diferença cronológica, o referido anexo e os critérios que nele figuram não foram reproduzidos nem no texto da Diretiva 91/440 nem no da Diretiva 2001/14, nem em nenhum outro ato legislativo. Portanto, não se pode acusar este Estado-Membro de não ter introduzido esses critérios nas disposições legais ou regulamentares de transposição das Diretivas 91/440 e 2001/14.

63. Em segundo lugar, a comparação feita pela Comissão entre as disposições relativas ao mercado interno da eletricidade e ao mercado interno do gás natural não pode ser acolhida. Com efeito, a Diretiva 2009/72/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que revoga a Diretiva 2003/54/CE (JO L 211, p. 55), e a Diretiva 2009/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno do gás natural e que revoga a Diretiva 2003/55/CE (JO L 211, p. 94), conferem à entidade reguladora amplos poderes em matéria de fiscalização, no que se refere à independência do operador da rede de transporte. Em conformidade com o artigo 19.°, n.° 2, de cada uma destas diretivas, a entidade reguladora pode levantar objeções relativamente à nomeação e à destituição dos membros da direção-geral e dos órgãos administrativos do operador da rede de transporte. O n.° 3 deste artigo 19.° prevê que não devem ter sido exercidos, direta ou indiretamente, nos três anos que precedem a nomeação das pessoas responsáveis pela gestão e/ou dos membros dos órgãos de administração do operador da rede de transporte, quaisquer posições ou responsabilidades profissionais, interesses ou relações de negócios com a empresa verticalmente integrada ou com qualquer parte da mesma ou com os seus acionistas maioritários, para além do operador da rede de transporte. Em conformidade com o n.° 4 do referido artigo 19.°, os empregados do operador da rede de transporte não podem ter qualquer outra posição em qualquer outra parte da sociedade holding do setor da energia. O n.° 7 do mesmo artigo 19.° prevê um período de incompatibilidade entre o exercício de funções no operador da rede de transporte e o exercício de uma atividade relacionada com qualquer outra parte da empresa verticalmente integrada.

64. Consequentemente, estas duas diretivas preveem expressamente disposições relativas às condições de exercício de atividades na sociedade operadora da rede e a períodos de incompatibilidade, o que não acontece na Diretiva 2001/14, que não precisa os critérios relativos à independência que deve ser assegurada entre o gestor da infraestrutura encarregado de funções determinantes enumeradas no anexo II da Diretiva 91/440 e as empresas de transporte ferroviário, pelo que esses critérios não podem ser inferidos das Diretivas 91/440 e 2001/14 e o seu respeito não pode ser imposto à República Federal da Alemanha.

65. Nestas circunstâncias, há que declarar que a não transposição para o direito alemão de critérios como os previstos no anexo 5 não pode, por si só, levar a concluir pela ausência de independência decisória da DB Netz, enquanto gestor da infraestrutura, em relação à DB AG.

66. Ora, é jurisprudência assente que, no âmbito de uma ação por incumprimento nos termos do artigo 258.° TFUE, incumbe à Comissão demonstrar a existência do incumprimento alegado. Compete-lhe, portanto, fornecer ao Tribunal de Justiça todos os elementos necessários à verificação, por este, da existência desse incumprimento, não podendo basear-se numa qualquer presunção (v., nomeadamente, acórdãos de 26 de abril de 2005, Comissão/Irlanda, C 494/01, Colet., p. I-3331, n.° 41; de 6 de outubro de 2009, Comissão/Finlândia, C-335/07, Colet., p. I-9459, n.° 46; e de 10 de dezembro de 2009, Comissão/Reino Unido, C-390/07, n.° 43).

67. Contudo, a Comissão não apresentou nenhuma prova concreta que demonstre que a DB Netz não é independente da DB AG relativamente às modalidades de tomada de decisões.

68. A este respeito, resulta, nomeadamente, do § 1 do Contrato relativo à assunção do controlo e à transferência de receitas, celebrado em 1 de junho de 1999 entre a DB AG e a DB Netz, e do § 4 do Regulamento Interno da direção da DB Netz que certas disposições previstas nestes atos de direito privado se destinam, precisamente, a garantir, na prática, uma independência decisória da DB Netz face à DB AG.

69. Consequentemente, incumbia à Comissão, à luz não só dos objetivos das Diretivas 91/440 e 2001/14 mas também de todos os elementos, incluindo de natureza privada, que regulam as relações entre a DB Netz e a DB AG, demonstrar que, na prática, a DB Netz não goza de independência decisória em relação à DB AG.

70. Resulta das considerações que antecedem que a acusação da Comissão relativa à independência da entidade à qual é atribuído o exercício das funções determinantes enumeradas no anexo II da Diretiva 91/440 deve ser julgada improcedente.

Quanto à acusação relativa à tarificação

Argumentos das partes

71. A Comissão alega que a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do disposto nos artigos 7.°, n.° 3, e 8.°, n.° 1, da Diretiva 2001/14.

72. Sustenta que o artigo 14.°, n.° 4, da lei geral relativa aos caminhos de ferro, por meio do qual a República Federal da Alemanha transpôs estas disposições, apresenta lacunas. Com efeito, esta disposição continua a não permitir determinar com certeza, por um lado, se é o princípio dos custos diretos previsto no artigo 7.°, n.° 3, da Diretiva 2001/14 ou o dos custos totais previsto no artigo 8.°, n.° 1, desta diretiva que é aplicado e, por outro, as condições em que deve ser aplicado um ou o outro princípio.

73. Além disso, aparentemente, este Estado-Membro optou pelo princípio dos custos totais. Ora, este Estado-Membro não cumpriu integralmente os requisitos necessários para aplicar o artigo 8.°, n.° 1, da Diretiva 2001/14, designadamente o relativo à especificação das circunstâncias em que há que efetuar um teste de capacidade do mercado para suportar os custos, sendo que este teste é necessário para verificar se todos os segmentos de mercado podem suportar os referidos custos.

74. A República Federal da Alemanha considera que, relativamente à tomada em consideração da competitividade, as disposições da legislação alemã cumprem plenamente os requisitos do artigo 8.°, n.° 1, primeiro período, da Diretiva 2001/14. Com efeito, no que respeita ao teste de capacidade para suportar os custos, a Diretiva 2001/14 não exige que a apreciação da competitividade seja feita para cada segmento de mercado. O artigo 14.°, n.° 4, da lei geral relativa aos caminhos de ferro, que transpôs o referido artigo desta diretiva, só obriga os destinatários desta disposição, de acordo com a redação e o objetivo da referida diretiva, a garantir a competitividade, em especial do transporte ferroviário internacional de mercadorias. Assim, o direito nacional respeita as exigências e os objetivos previstos na Diretiva 2001/14.

75. Os custos podem ser integralmente imputados quando da determinação do montante da taxa. Deste modo, a DB Netz tem poder para fixar a sua tarificação de maneira a compensar os custos da infraestrutura que não estão cobertos por subvenções estatais.

76. A República Federal da Alemanha refuta a afirmação da Comissão segundo a qual a regulamentação alemã não prevê uma definição dos segmentos de mercado referidos no artigo 8.°, n.° 1, da Diretiva 2001/14. Sustenta que garante plenamente o efeito útil deste objetivo regulamentar através do artigo 14.°, n.° 4, terceiro período, da lei geral relativa aos caminhos de ferro. Além disso, decorre das disposições relativas à independência no âmbito da fixação dos preços que a legislação da União confere às empresas ativas no mercado o cuidado de avaliar a capacidade contributiva da procura. O artigo 8.°, n.° 1, da Diretiva 2001/14 não prevê expressamente nenhuma exigência mais ampla, designadamente de informação das empresas de transporte, em matéria de procedimento e de controlo.

77. A República Checa tem a mesma opinião da República Federal da Alemanha, de que as disposições referidas pela Comissão foram corretamente executadas por este Estado-Membro, no que se refere tanto às acusações relativas a uma transposição alegadamente incorreta das disposições do direito da União em causa como à acusação relativa a uma alegada violação das disposições conjugadas dos artigos 7.°, n.° 3, e 8.°, n.° 1, da Diretiva 2001/14.

78. No que se refere, mais especificamente, à violação do artigo 7.°, n.° 3, da Diretiva 2001/14, a República Checa considera que importa clarificar o conceito de «custos diretamente imputáveis à exploração do serviço ferroviário», para verificar se as disposições acima referidas foram ou não infringidas.

Apreciação do Tribunal de Justiça

79. Com a presente acusação, a Comissão critica, no essencial, a República Federal da Alemanha por não ter adotado uma legislação que indicasse claramente, por um lado, se se deve aplicar o princípio dos custos diretos previsto no artigo 7.°, n.° 3, da Diretiva 2001/14 ou o dos custos totais previsto no artigo 8.°, n.° 1, desta diretiva e, por outro, as condições em que há que aplicar um ou o outro princípio.

80. Em conformidade com o artigo 7.°, n.° 3, da Diretiva 2001/14, sem prejuízo do disposto nos n. os  4 e 5 deste artigo e no artigo 8.°, as taxas de utilização do pacote mínimo de acesso e do acesso por via férrea às instalações de serviços devem corresponder ao custo diretamente imputável à exploração do serviço ferroviário.

81. O artigo 8.°, n.° 1, da Diretiva 2001/14 prevê que, se as condições do mercado o permitirem, podem ser aplicadas sobretaxas adicionais pelo Estado-Membro, a fim de proceder à plena recuperação dos custos do gestor da infraestrutura.

82. Deve recordar-se que um dos objetivos prosseguidos pelo regime de tarificação instituído pela Diretiva 2001/14 consiste em assegurar a independência de gestão do gestor da infraestrutura. Por outras palavras, este deve, como observou o advogado-geral no n.° 80 das suas conclusões, utilizar o regime de tarificação como um instrumento de gestão. Resulta, assim, do considerando 12 desta diretiva que, no quadro estabelecido pelos Estados-Membros, os regimes de tarificação e de repartição de capacidade devem encorajar os gestores das infraestruturas ferroviárias a otimizarem a utilização da sua infraestrutura. Ora, a fim de tornar possível essa otimização, os ditos gestores devem dispor de uma certa margem de manobra, como refere o considerando 20 da referida diretiva.

83. De igual modo, outras disposições da Diretiva 2001/14 necessitam que, na sua aplicação, se deixe uma certa margem de manobra aos gestores da infraestrutura, a fim de os incentivar a otimizar a utilização da sua infraestrutura. Com efeito, o artigo 8.°, n.° 2, desta diretiva dispõe que o gestor da infraestrutura pode fixar ou manter taxas mais elevadas, com base nos custos a longo prazo de certos projetos de investimento. O artigo 9.° da dita diretiva permite que o referido gestor introduza regimes de descontos das taxas cobradas pelos operadores.

84. Deve também salientar-se que o artigo 4.°, n.° 1, da Diretiva 2001/14 estabelece uma repartição de competências entre os Estados-Membros e o gestor da infraestrutura, no que se refere aos regimes de tarificação. Com efeito, compete aos Estados-Membros definir um quadro para a tarificação, ao passo que a determinação das taxas e a sua cobrança incumbem ao gestor da infraestrutura. Contudo, como o advogado-geral observou no n.° 78 das suas conclusões, o Estado pode proceder à cobrança total dos custos da infraestrutura, através da fixação de taxas mais elevadas, se o mercado o permitir e se isso não excluir a utilização das infraestruturas por segmentos de mercado que podem, no mínimo, pagar o custo diretamente imputável à exploração do serviço ferroviário, acrescido de uma taxa de rentabilidade.

85. Há que observar que, a fim de respeitar os objetivos prosseguidos pela Diretiva 2001/14, a taxa de utilização da infraestrutura constitui, como salientou o advogado-geral no n.° 77 das suas conclusões, um mínimo, correspondente ao custo diretamente imputável à exploração do serviço ferroviário, previsto no artigo 7.°, n.° 3, desta diretiva, e um máximo, resultante dos custos totais assumidos pelo gestor da infraestrutura, como prevê o artigo 8.°, n.° 1, da referida diretiva.

86. Entre estes dois extremos, a Diretiva 2001/14 prevê que a taxa pode variar em função da escassez de capacidade, como prevê o artigo 7.°, n.° 4, desta diretiva, ou do custo dos efeitos ambientais, referido no n.° 5 deste artigo 7.°, ou ainda dos projetos de investimento específicos, previstos no artigo 8.°, n.° 2, da referida diretiva, e dos descontos previstos no seu artigo 9.°

87. Assim, no que se refere ao argumento da Comissão de que o artigo 14.°, n.° 4, da lei geral relativa aos caminhos de ferro não permite determinar se o princípio que se aplica é o dos custos diretos previsto no artigo 7.°, n.° 3, da Diretiva 2001/14, ou o dos custos totais previsto no artigo 8.°, n.° 1, da mesma diretiva, importa salientar, como referido nos n. os  84 e 85 do presente acórdão, que estes dois princípios não se substituem um ao outro. Com efeito, o regime previsto no artigo 8.°, n.° 1, da Diretiva 2001/14 só pode ser utilizado se o mercado o permitir, sendo necessário um estudo de mercado para verificar se é esse o caso.

88. No caso em apreço, a referida disposição nacional permite a cobrança total dos custos incorridos e deixa ao gestor da infraestrutura a possibilidade de efetuar uma distinção em função dos serviços de transporte de passageiros de longo curso, de transporte de passageiros de pequeno curso ou de transporte de mercadorias, bem como em função dos segmentos de mercado dentro destes serviços de transporte. Contudo, como salientou o advogado-geral no n.° 85 das suas conclusões, a Diretiva 2001/14 não obriga os Estados-Membros a estabelecerem regras de tarificação mais pormenorizadas.

89. No que respeita ao argumento da Comissão segundo o qual deve ser efetuado um teste de capacidade do mercado para suportar os custos, a fim de verificar se todos os segmentos do mercado os podem suportar, há que considerar que esse teste só deve ser realizado pelo gestor da infraestrutura quando este pretenda aplicar um aumento dos custos especificamente em função dos segmentos de mercado. Como referido no n.° 84 do presente acórdão, o Estado-Membro só está obrigado a definir um quadro para a tarificação, ao passo que a tarificação propriamente dita incumbe ao gestor da infraestrutura. Daqui resulta que, nos termos da Diretiva 2001/14, a República Federal da Alemanha não está obrigada a impor, na sua regulamentação nacional, as modalidades segundo as quais o gestor da infraestrutura deve determinar a capacidade dos segmentos de mercado para suportar os eventuais aumentos de custos e as circunstâncias em que este o deve fazer.

90. Face às considerações que antecedem, a segunda acusação da Comissão relativa à tarificação não pode ser acolhida.

Quanto à acusação relativa às medidas de incentivo à redução dos custos

Argumentos das partes

91. A Comissão alega que o artigo 6.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14 não foi transposto para a legislação alemã. Segundo esta instituição, nenhum dos mecanismos referidos pela República Federal da Alemanha incentiva o gestor da infraestrutura a limitar os custos associados ao serviço de infraestrutura ou o nível das taxas de acesso. Além disso, as convenções de prestação de serviços e de financiamento celebradas entre o Estado alemão, as empresas de infraestrutura da DB AG e esta mesma empresa não contêm nenhuma disposição que preveja uma redução dos custos de infraestrutura e das tarifas.

92. A República Federal da Alemanha alega que o artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 2001/14 parte do princípio de que se deve alcançar um equilíbrio entre, por um lado, as receitas resultantes das taxas de utilização da infraestrutura e o financiamento do Estado e, por outro, as despesas de infraestrutura. Considera que a importância dos custos associados ao serviço da infraestrutura, o montante das taxas de acesso e o do financiamento estatal se inserem numa relação económica que exclui exigências jurídicas unilaterais. Assim, as disposições desta diretiva não permitem concluir pela existência de uma obrigação unilateral de redução dos custos ou das tarifas. O objetivo de redução dos custos e das taxas de acesso, previsto no artigo 6.°, n.° 2, da referida diretiva, está subordinado ao cumprimento das exigências em matéria de segurança e de melhoria da qualidade de serviço da infraestrutura.

93. O referido Estado-Membro alega igualmente que a Diretiva 2001/14 não exige uma redução efetiva dos custos ou das taxas de acesso. Esta obrigação deve, pelo contrário, conciliar-se com as outras exigências em matéria de estrutura da tarificação. Portanto, deve assegurar-se globalmente a realização do objetivo a longo prazo, que consiste em atingir um equilíbrio entre as receitas e as despesas relativas à infraestrutura.

94. A República Federal da Alemanha considera também que, em conformidade com a redação do artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 2001/14, o legislador nacional pode escolher o instrumento de ação que utilizará para a transposição, a saber, ou um contrato celebrado entre a autoridade competente e o gestor da infraestrutura ou medidas regulamentares adequadas.

95. O referido Estado-Membro sustenta que transpôs plenamente o mecanismo de incentivo previsto no artigo 6.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14. A Convenção de prestação de serviços e de financiamento (Leistungs- und Finanzierungsvereinbarung, a seguir «LuFV») preenche os requisitos de um contrato exigidos, na aceção do artigo 6.°, n.° 3, desta diretiva, e constitui, desse modo, um sistema eficaz de incentivo à redução dos custos e das taxas de acesso, em conformidade com o disposto no artigo 6.°, n.° 2, da referida diretiva.

96. Com efeito, a LuFV impõe designadamente aos gestores de infraestruturas inúmeras obrigações em matéria de garantia da qualidade e de informação. As exigências qualitativas impostas estão estruturadas de maneira a assegurar uma melhoria progressiva da qualidade da infraestrutura ferroviária. Esta convenção limita as subvenções pagas pelo Estado federal para investimentos de substituição ao montante anual de 2,5 mil milhões de euros e obriga os gestores de infraestruturas a preverem meios financeiros próprios com vista a assegurar a manutenção das vias férreas.

97. Além disso, no setor dos caminhos de ferro, há numerosos elementos sistémicos que incentivam a redução de custos, devendo as sociedades gestoras de infraestruturas ser geridas como sociedades comerciais obrigadas a respeitar os princípios da economia privada, designadamente através de uma gestão de empresa orientada para a concorrência, com o objetivo de maximizar os ganhos, o que incentiva fortemente a DB Netz a reduzir os seus custos.

Apreciação do Tribunal de Justiça

98. Com a presente acusação, a Comissão critica, no essencial, a República Federal da Alemanha por não ter previsto mecanismos que incentivem o gestor da infraestrutura a limitar os custos associados ao serviço de infraestrutura ou a reduzir o nível das taxas de acesso.

99. A Comissão e a República Federal da Alemanha estão em desacordo sobre a questão de saber se o gestor da infraestrutura deve ser alvo quer de medidas de incentivo com vista à redução dos custos de fornecimento da infraestrutura quer, isto independentemente dessas medidas, de medidas de incentivo com vista à redução das taxas de acesso.

100. Importa recordar que, em conformidade com o artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 2001/14, os Estados-Membros devem definir as condições necessárias, incluindo, se for caso disso, pagamentos adiantados, para assegurar que, em condições normais de atividade e ao longo de um período de tempo razoável, as contas do gestor da infraestrutura apresentem pelo menos um equilíbrio entre as receitas provenientes das taxas de utilização da infraestrutura, os excedentes provenientes de outras atividades comerciais e o financiamento estatal, por um lado, e as despesas da infraestrutura, por outro. Nos termos do artigo 6.°, n.° 2, desta diretiva, o gestor da infraestrutura é incentivado, através de medidas adequadas, a reduzir os custos de fornecimento da infraestrutura e o nível das taxas de acesso.

101. A este respeito, o artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 2001/14 prevê que a obrigação decorrente do n.° 2 deste artigo 6.° deve ser executada quer através de um contrato plurianual, celebrado entre a autoridade competente e o gestor da infraestrutura, que preveja o financiamento estatal, quer através da instituição de medidas reguladoras apropriadas, com os poderes necessários. Consequentemente, os Estados-Membros podem executar as medidas de incentivo no âmbito de um contrato plurianual ou através de medidas reguladoras.

102. No caso em apreço, a LuFV foi celebrada entre o Estado alemão, a DB AG e as empresas de infraestrutura ferroviária desta sociedade e constitui uma medida de incentivo na aceção do contrato plurianual previsto no artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 2001/14.

103. Com efeito, as condições a que está sujeito o financiamento estatal, como as previstas na LuFV, são suscetíveis de incentivar o gestor da infraestrutura a reduzir os custos, na medida em que limitam as subvenções do Estado federal para investimentos de substituição ao montante anual de 2,5 mil milhões de euros, apesar da inflação, o que obriga o referido gestor, que tem de respeitar um padrão de qualidade constante, a reduzir os custos. Isso é tanto mais assim quanto o gestor da infraestrutura está obrigado a fazer uma contribuição, proveniente dos seus próprios recursos, para a realização de investimentos de substituição.

104. De igual modo, a LuFV impõe obrigações em matéria de garantia de qualidade e de informação, que o gestor da infraestrutura deve cumprir, sob pena de aplicação de sanções.

105. Assim, essas medidas incentivam o gestor da infraestrutura a reduzir os custos e, indiretamente, a diminuir o nível das taxas.

106. No que respeita ao argumento da Comissão, segundo o qual o artigo 6.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14 obriga os Estados-Membros a preverem medidas de incentivo à redução das taxas de acesso, diferentes das adotadas com vista a incentivar uma diminuição dos custos, há que salientar que o considerando 40 da referida diretiva enuncia que a infraestrutura ferroviária é um monopólio natural e que, por conseguinte, é necessário incentivar os gestores da infraestrutura a reduzirem os custos e a gerirem eficientemente a infraestrutura. Ora, este considerando não se refere às taxas, mas unicamente aos custos.

107. É certo que o artigo 6.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14 prevê que devem ser tomadas medidas de incentivo com o intuito de reduzir os custos e as taxas de acesso. Contudo, esta disposição não prevê de maneira nenhuma que essas medidas devam ser estabelecidas de forma separada.

108. Com efeito, acolher a posição da Comissão equivaleria a reconhecer a obrigação de um Estado-Membro de incentivar o gestor da infraestrutura a repercutir nos utilizadores da rede, através de uma diminuição das taxas, uma parte dos excedentes obtidos através de um aumento da sua eficácia, mesmo quando este pudesse não estar em condições de cobrir todos os custos de fornecimento da infraestrutura. Esta interpretação obrigaria o Estado-Membro a financiar a infraestrutura, como contrapartida desta repercussão. Há que observar que esta interpretação estaria em contradição com o artigo 6.°, n.° 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2001/14, que prevê, no quadro da tarificação prevista nos artigos 7.° e 8.° desta diretiva, que um Estado-Membro pode exigir ao gestor da infraestrutura que equilibre as suas contas, sem financiamento estatal.

109. Consequentemente, há que considerar que a obrigação de encorajar o gestor da infraestrutura, através de medidas de incentivo, a reduzir os custos de fornecimento da infraestrutura e o nível das taxas de acesso é respeitada, no caso em apreço, pelas medidas conducentes a reduzir os custos de fornecimento da infraestrutura, sendo que estas medidas têm também impacto na redução das taxas, como referido nos n. os  102 a 105 do presente acórdão.

110. Além disso, há também que observar que as medidas de incentivo conducentes à redução dos custos de fornecimento da infraestrutura só poderão provocar uma redução do nível das taxas de acesso, quer sejam fixadas com base no artigo 7.°, n.° 3, da Diretiva 2001/14 quer com base no artigo 8.°, n.°1, desta diretiva.

111. Resulta das considerações que antecedem que a acusação da Comissão relativa às medidas de incentivo à redução dos custos não deve ser acolhida.

Quanto à acusação relativa às competências da entidade reguladora

Argumentos das partes

112. Antes de mais, a Comissão sustenta que a República Federal da Alemanha não cumpriu as suas obrigações resultantes do artigo 30.°, n.° 4, da Diretiva 2001/14, conjugado com o artigo 10.°, n.° 7, da Diretiva 91/440.

113. Segundo a Comissão, a entidade reguladora só pode cumprir a obrigação, que lhe é imposta pelo artigo 10.°, n.° 7, da Diretiva 91/440, de fiscalizar regularmente a concorrência no mercado dos serviços ferroviários e de corrigir as evoluções negativas nestes mercados se, independentemente de reclamações ou da suspeita concreta de violação das diretivas em causa, for autorizada a interrogar as empresas de transporte ferroviário e os gestores de infraestrutura e se tiver o direito de os obrigar a responder aos seus pedidos de informações, sob pena de aplicação de sanções adequadas. Caso não disponha de informações obtidas através desses pedidos, a entidade reguladora, que terá sempre de se apoiar em informações transmitidas por quem apresentou reclamações, não poderá dar início a um processo por sua própria iniciativa.

114. Seguidamente, a Comissão considera que a transposição do artigo 30.°, n.° 4, da Diretiva 2001/14 está incompleta porque este artigo não faz a distinção entre os gestores de infraestrutura e as empresas de transporte.

115. Por último, se a entidade reguladora não tiver a possibilidade de fazer cumprir um pedido de informações, só poderá contar com as informações que as empresas ferroviárias lhe queiram comunicar, situação que não corresponde aos objetivos prosseguidos pela Diretiva 2001/14.

116. A República Federal da Alemanha alega que o artigo 30.°, n.° 4, da Diretiva 2001/14 não exige que a entidade reguladora tenha competência para obter informações na falta de um motivo especial ou de qualquer suspeita de infração. Esta disposição deve, pelo contrário, ser interpretada no contexto do âmbito de aplicação e do objetivo regulamentar desta diretiva, a saber, a repartição das capacidades da infraestrutura ferroviária e a tarificação desta última. Neste contexto, a entidade reguladora desempenha mais a função de uma entidade de recurso que fiscaliza e garante o acesso não discriminatório à infraestrutura ferroviária no âmbito da repartição das capacidades e da tarificação. A referida disposição prevê unicamente um direito material de obter informações e uma obrigação correspondente de as fornecer, sem que a questão da sanção desses direitos seja evocada na referida diretiva.

117. De igual modo, o artigo 10.°, n.° 7, da Diretiva 91/440 não confere à entidade reguladora o direito de obter inform ações ou de aplicar sanções no domínio da concorrência.

Apreciação do Tribunal de Justiça

118. Com a presente acusação, a Comissão critica, no essencial, a República Federal da Alemanha por não ter cumprido as suas obrigações resultantes do artigo 10.°, n.° 7, da Diretiva 91/440 e do artigo 30.°, n.° 4, da Diretiva 2001/14, ao não prever que a entidade reguladora mencionada neste artigo 30.° seja autorizada, independentemente de reclamações ou da suspeita concreta de violação das diretivas em causa, a interrogar as empresas de transporte ferroviário e os gestores da infraestrutura e a aplicar sanções a estes últimos.

119. Em conformidade com o artigo 30.°, n.° 4, da Diretiva 2001/14, a entidade reguladora está habilitada a solicitar as informações que considere relevantes ao gestor da infraestrutura, aos candidatos ou a terceiros interessados, no Estado-Membro em causa, informações essas que deverão ser fornecidas rapidamente.

120. Há que concluir que o artigo 30.°, n.° 4, da Diretiva 2001/14 não exige que a entidade reguladora tenha competências em matéria de obtenção de informações na falta de um motivo especial ou de qualquer suspeita de violação.

121. A este respeito, importa observar que o artigo 30.°, n.° 4, da Diretiva 2001/14 deve ser interpretado tendo em conta o seu âmbito de aplicação e o objetivo prosseguido por esta diretiva.

122. Como decorre do considerando 16 da Diretiva 2001/14, os regimes de tarificação e de repartição de capacidade devem favorecer uma concorrência leal no fornecimento de serviços ferroviários. Além disso, segundo o considerando 46 desta diretiva, a gestão eficaz e a utilização justa e não discriminatória da infraestrutura ferroviária requerem a instituição de uma entidade reguladora que supervisione a aplicação destas regras da União como uma instância de recurso, sem prejuízo da possibilidade de controlo jurisdicional.

123. Esta interpretação é também confirmada pelo objeto da Diretiva 2001/14, que figura no seu artigo 1.° Com efeito, segundo esta disposição, a referida diretiva tem por objeto os princípios e procedimentos a seguir na fixação e aplicação das taxas de utilização da infraestrutura ferroviária e na repartição de capacidade desta infraestrutura.

124. Decorre destes elementos e do contexto regulamentar em que o artigo 30.°, n.° 4, da Diretiva 2001/14 se insere que a entidade reguladora prevista nesta disposição tem por função supervisionar e garantir um acesso não discriminatório à infraestrutura ferroviária, no quadro da repartição das capacidades e da tarificação. Por isso, a possibilidade de esta entidade obter informações decorre do artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14, que prevê que qualquer candidato tem o direito de recorrer para a referida entidade, se considerar que foi tratado de forma injusta ou discriminatória ou de algum modo lesado.

125. No que respeita à questão de saber se o artigo 10.°, n.° 7, da Diretiva 91/440, em conjugação com o artigo 30.°, n.° 4, da Diretiva 2001/14, permite que a entidade reguladora leve a cabo investigações oficiosamente, sem que tenha sido apresentada uma reclamação e na falta de um motivo especial ou de qualquer suspeita de violação, há que recordar que o artigo 10.°, n.° 7, da Diretiva 91/440 prevê que a entidade reguladora instituída nos termos do artigo 30.° da Diretiva 2001/14, ou qualquer outra entidade que disponha do mesmo nível de independência, fiscalize a concorrência nos mercados dos serviços ferroviários, incluindo o mercado do transporte ferroviário de mercadorias.

126. Importa constatar que o artigo 10.°, n.° 7, da Diretiva 91/440 não menciona a possibilidade nem tão-pouco a obrigação de um Estado-Membro exigir à entidade reguladora, no âmbito da sua missão de fiscalização da concorrência, que obtenha informações na falta de um motivo especial ou de qualquer suspeita de violação, ou que aplique sanções.

127. É certamente verdade que o artigo 10.°, n.° 7, segundo parágrafo, terceira frase, da Diretiva 91/440 prevê que a entidade reguladora decidirá, o mais rapidamente possível, com base numa reclamação e, eventualmente, por sua própria iniciativa, sobre as medidas de correção das evoluções negativas nestes mercados. Contudo, decorre da economia desta disposição, que remete para o artigo 30.° da Diretiva 2001/14, cujo alcance foi analisado nos n. os  121 a 125 do presente acórdão, que o lugar desta frase no próprio artigo 10.°, n.° 7, segundo parágrafo, da Diretiva 91/440 e a competência da entidade reguladora para decidir oficiosamente sobre as medidas de correção das evoluções negativas nos mercados dos serviços ferroviários devem ser interpretados no sentido de que esta entidade pode agir, independentemente de qualquer reclamação, com base em informações de que venha a ter conhecimento, nomeadamente no quadro de uma suspeita concreta de violação, e não no sentido de que estaria habilitada a iniciar as suas próprias investigações e a obrigar as empresas em causa a responder às mesmas.

128. Consequentemente, o artigo 10.°, n.° 7, da Diretiva 91/440 e o artigo 30.°, n.° 4, da Diretiva 2001/14 não preveem expressamente que devam ser executadas pelos Estados-Membros medidas que permitam à entidade reguladora obter informações na falta de reclamação ou de suspeita de violação das referidas diretivas e prever sanções por essas eventuais violações. Assim, não se pode criticar a República Federal da Alemanha por não ter previsto essas medidas na sua regulamentação nacional.

129. Daqui resulta que a acusação da Comissão relativa às competências da entidade reguladora não deve ser acolhida. Por conseguinte, resulta de todas as considerações que precedem que a ação da Comissão deve ser julgada improcedente.

Quanto às despesas

130. Por força do disposto no artigo 138.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a República Federal da Alemanha pedido a condenação da Comissão e tendo esta sido vencida, há que a condenar nas despesas.

131. Nos termos do artigo 140.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, a República Checa e a República Italiana suportarão as suas próprias despesas.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) decide:

1) A ação é julgada improcedente.

2) A Comissão Europeia é condenada nas despesas.

3) A República Checa e a República Italiana suportam as suas próprias despesas.