—

em representação da Assitur Srl, por S. Quadrio, avvocato,

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em representação da Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, por M. Bassani, avvocato,

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em representação da SDA Express Courier SpA, por A. Vallefuoco e V. Vallefuoco, avvocati,

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em representação da Poste Italiane SpA, por A. Fratini, avvocatessa,

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em representação do Governo italiano, por I. M. Braguglia, na qualidade de agente, assistido por G. Fiengo, avvocato dello Stato,

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em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por D. Kukovec e D. Recchia, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação do artigo 29.o, primeiro parágrafo, da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), assim como dos princípios gerais do direito comunitário em matéria de contratos públicos.

2

Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio entre a Assitur Srl (a seguir «Assitur») e a Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (Câmara de Comércio, Indústria, Artesanato e Agricultura de Milão), relativo à compatibilidade com as disposições e os princípios acima mencionados de uma legislação nacional que proíbe a participação, de maneira separada e concorrente, num mesmo processo de adjudicação de sociedades entre as quais exista uma relação de domínio ou de influência importante.

3

O artigo 29.o da Directiva 92/50, que figura no capítulo 2 — que tem por epígrafe «Critérios de selecção qualitativa» — desta directiva, dispõe no primeiro parágrafo:

«Podem ser excluídos da participação num processo de adjudicação os prestadores de serviços que:

4

O artigo 3.o, n.o 4, segundo e terceiro parágrafos, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), define os conceitos de «empresas associadas» e «influência dominante» entre empresas. O mesmo prevê, no que respeita aos contratos de concessão de obras públicas:

«Não são consideradas terceiros as empresas que se tenham agrupado para obter a concessão, nem as empresas a elas associadas.

Por ‘empresa associada’ entende-se qualquer empresa em que o concessionário possa exercer, directa ou indirectamente, uma influência dominante, ou qualquer empresa que possa exercer uma influência dominante sobre o concessionário ou que, tal como o concessionário, esteja sujeita a influência dominante de outra empresa em virtude da propriedade, da participação financeira ou das regras que a regem. Presume-se a existência de influência dominante quando, directa ou indirectamente, em relação a outra, uma empresa:

5

A Directiva 92/50 foi transposta para o direito italiano pelo Decreto-Lei n.o 157, de 17 de Março de 1995 (suplemento ordinário à GURI n.o 104, de ). Este decreto-lei não prevê a proibição de participação num mesmo processo de adjudicação de contratos públicos de serviços de empresas entre as quais existam relações de domínio ou que estejam associadas entre si.

6

O artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109, de 11 de Fevereiro de 1994, lei-quadro em matéria de obras públicas (GURI n.o 41 de , a seguir «Lei n.o 109/1994»), dispõe:

«Não podem participar no mesmo concurso empresas que, entre si, se encontrem numa das situações de domínio referidas no artigo 2359.o do Código Civil.»

7

O artigo 2359.o do Código Civil italiano, sob a epígrafe «sociedades dominadas e sociedades associadas», dispõe:

«São consideradas sociedades dominadas:

Para efeitos da aplicação dos n.os 1 e 2 do primeiro parágrafo, contam-se também os direitos de voto detidos por sociedades dominadas, por sociedades fiduciárias e por interposta pessoa; os direitos de voto exercidos por conta de terceiros não são considerados.

As sociedades são consideradas associadas quando uma delas exerce sobre as outras uma influência considerável. Presume-se que existe essa influência quando a sociedade pode dispor na assembleia geral ordinária de, pelo menos, um quinto dos votos, ou de um décimo dos mesmos se tiver acções cotadas em mercados regulamentados.»

8

Os processos de adjudicação dos contratos públicos nos sectores das obras, dos serviços e dos fornecimentos são actualmente regidos, em conjunto, pelo Decreto-Lei n.o 163, de 12 de Abril de 2006 (suplemento ordinário à GURI n.o 100, de de Maio de 2006, a seguir «Decreto-Lei n.o 163/2006»). Nos termos do artigo 34.o, último parágrafo, desse decreto-lei:

«Não podem participar no mesmo concurso concorrentes que se encontrem entre si numa das situações de domínio previstas no artigo 2359.o do Código Civil. As entidades adjudicantes excluem ainda do concurso os concorrentes relativamente aos quais verifiquem, com base em elementos inequívocos, que as respectivas propostas são imputáveis a um único centro de decisão.»

9

Por anúncio de 30 de Setembro de 2003, a Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano abriu um concurso público tendo em vista adjudicar, com base no critério do preço mais baixo, o serviço postal, designadamente a recolha e a distribuição do correio e de documentação diversa, por sua própria conta bem como por conta da sua empresa Cedcamera, para o triénio de 2004 a 2006. Esse contrato respeita a um montante de 530000 euros, IVA não incluído.

10

Após o exame da documentação apresentada pelos interessados, foram admitidas a participar no concurso a SDA Express Courier SpA (a seguir «SDA»), a Poste Italiane SpA (a seguir «Poste Italiane») e a Assitur.

11

Em 12 de Novembro de 2003, a Assitur requereu que a SDA e a Poste Italiane fossem excluídas do concurso, devido às ligações existentes entre as duas sociedades.

12

Resultou da verificação ordenada pelo júri do concurso a este respeito que a totalidade do capital social da SDA era detido pela Attività Mobiliari SpA, a qual era inteiramente participada pela Poste Italiane. Contudo, dado que o Decreto-Lei n.o 157, de 17 de Março de 1995, que regia os contratos de serviços, não previa nenhuma proibição de participação, num mesmo processo de adjudicação, de empresas entre as quais existisse uma relação de domínio e que a verificação efectuada não revelara indícios graves e concordantes que permitissem concluir que os princípios da concorrência e do sigilo das propostas tinham sido violados no presente caso, a entidade adjudicante resolveu, pela decisão n.o 712, de , adjudicar o contrato à SDA, que apresentou a proposta com o preço mais baixo.

13

A Assitur requereu a anulação dessa decisão perante o Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia. Alegou que, nos termos do artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/1994, que, como defende, é também aplicável aos contratos de serviços na falta de legislação expressa em contrário, a entidade adjudicante devia ter excluído do concurso as sociedades que se encontravam entre si numa das situações de domínio previstas no artigo 2359.o do Código Civil italiano.

14

O órgão jurisdicional de reenvio considera que o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94, que rege especificamente os contratos de empreitada, estabelece uma presunção inilidível de que a proposta da sociedade dominada é conhecida da sociedade dominante. Por conseguinte, os operadores económicos em causa não são considerados pelo legislador como capazes de apresentar propostas caracterizadas pela necessária independência, seriedade e fiabilidade, uma vez que estão associados por uma estreita comunhão de interesses. Esta disposição proíbe, portanto, as empresas com essas relações de participarem num mesmo concurso de maneira concorrente e, no caso de tal participação ser constatada, as empresas são obrigatoriamente excluídas do processo de adjudicação. O mesmo órgão jurisdicional observa igualmente que o conceito de «empresa dominada» em direito italiano é análogo ao conceito de «empresa associada» cuja definição figura no artigo 3.o, n.o 4, da Directiva 93/37.

15

O órgão jurisdicional de reenvio considera também que a jurisprudência italiana reconhece a uma norma como a estabelecida no artigo 10.o n.o 1bis, da Lei n.o 109/1994 um valor de norma de ordem pública, de aplicação geral. Esta norma constitui, na realidade, a expressão de um princípio geral que transcende a matéria das obras públicas, estendendo-se também aos processos de adjudicação nos sectores dos serviços e dos fornecimentos, não obstante o facto de, para estes últimos, não existir uma tal disposição específica. O legislador confirmou esta tese jurisprudencial pela adopção do artigo 34.o, último parágrafo, do Decreto-Lei n.o 163/2006, que rege actualmente todos os contratos públicos. Todavia, esta última legislação não é aplicável, ratione temporis, ao presente caso.

16

O referido órgão jurisdicional questiona, porém, se tal tese é compatível com a ordem jurídica comunitária, nomeadamente com o artigo 29.o da Directiva 92/50, conforme é interpretado pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 9 de Fevereiro de 2006, La Cascina e o. (C-226/04 e C-228/04, Colect., p. I-1347, n.os 21 a 23). Essa disposição, que constitui a expressão do princípio «favor participationis», a saber, do interesse em que o maior número possível de empresas participe num concurso, comportaria, segundo o referido acórdão, uma lista taxativa das causas de exclusão da participação num processo de adjudicação de serviços. Entre estas causas não figura o caso de sociedades que estão ligadas entre si por uma relação de domínio ou de influência importante.

17

O órgão jurisdicional de reenvio considera, contudo, que o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/1994 constitui a expressão do princípio da livre concorrência, na medida em que visa sancionar toda a colusão entre empresas no âmbito de um concurso. Por conseguinte, foi adoptado em estrita conformidade com o Tratado CE, designadamente com os seus artigos 81.o e seguintes, e não está realmente em conflito com o artigo 29.o da Directiva 92/50.

18

Com base nestas considerações, o Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«O artigo 29.o da Directiva 92/50 […], ao estabelecer sete causas de exclusão da participação nos concursos de serviços, configura um ‘numerus clausus’ de causas impeditivas e, consequentemente, obsta a que o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o [109/1994] (substituído pelo artigo 34.o, último parágrafo, do Decreto-Lei n.o 136/06) proíba a participação simultânea num concurso de empresas que se encontrem, entre si, em relação de domínio?»

19

Para responder a esta questão, importa observar que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, as sete causas de exclusão da participação de um empresário num concurso público previstas no artigo 29.o, primeiro parágrafo, da Directiva 92/50 se reportam à honestidade profissional, à solvabilidade ou à fiabilidade do interessado, ou seja, às qualidades profissionais deste (v., neste sentido, acórdão La Cascina e o., já referido, n.o 21).

20

O Tribunal de Justiça sublinhou, no que respeita ao artigo 24.o, primeiro parágrafo, da Directiva 93/37, que reproduz as mesmas causas de exclusão que figuram no artigo 29.o, primeiro parágrafo, da Directiva 92/50, que a vontade do legislador comunitário foi de apenas estabelecer nessa disposição causas de exclusão que se referem unicamente às qualidades profissionais dos interessados. Na medida em que reproduz essas causas de exclusão, esta enumeração foi considerada taxativa pelo Tribunal de Justiça (v., neste sentido, acórdão de 16 de Dezembro de 2008, Michaniki, C-213/07, Colect., p. I-9999, n.os 42 e 43 assim como a jurisprudência aí referida).

21

O Tribunal de Justiça acrescentou que esta enumeração taxativa não exclui, porém, a faculdade de os Estados-Membros manterem ou estabelecerem, além destas causas de exclusão, regras materiais destinadas, designadamente, a garantir, em matéria de contratos públicos, o respeito pelos princípios da igualdade de tratamento de todos os proponentes e da transparência, que constituem a base das directivas comunitárias relativas aos processos de adjudicação dos contratos públicos, mas com a condição de que o princípio da proporcionalidade seja observado (v., neste sentido, acórdão Michaniki, já referido, n.os 44 a 48 e a jurisprudência aí referida).

22

É manifesto que uma medida legislativa nacional como a que está em causa no processo principal é destinada a afastar toda a potencial colusão entre os participantes num mesmo processo de adjudicação de um contrato público e a salvaguardar a igualdade de tratamento dos candidatos e a transparência do processo.

23

Deve, pois, considerar-se que o artigo 29.o, primeiro parágrafo, da Directiva 92/50 não obsta a que um Estado-Membro preveja, além das causas de exclusão que esta disposição comporta, outras causas de exclusão destinadas a garantir o respeito pelos princípios da igualdade de tratamento e da transparência, com a condição de que tais medidas não ultrapassem o que é necessário para alcançar este objectivo.

24

Por conseguinte, a conformidade da legislação nacional em causa no processo principal com o direito comunitário deve ainda ser examinada à luz do princípio da proporcionalidade.

25

A este respeito, há que recordar que as regras comunitárias em matéria de adjudicação dos contratos públicos foram adoptadas no âmbito da realização do mercado interno, no qual a livre circulação está assegurada e as restrições da concorrência são eliminadas (v., neste sentido, acórdão de 21 de Fevereiro de 2008, Comissão/Itália, C-412/04, Colect., p. I-619, n.o 2).

26

Neste contexto de um mercado interno único e de concorrência efectiva, é do interesse do direito comunitário que seja assegurada a maior participação possível de proponentes num concurso.

27

Resulta da decisão de reenvio que a disposição em causa no processo principal, que está redigida em termos claros e imperativos, comporta, para as entidades adjudicantes, uma obrigação absoluta de excluir do processo de adjudicação as empresas que apresentem propostas separadas e concorrentes e que estejam ligadas entre si por relações de domínio, como as previstas pela legislação nacional em causa no processo principal.

28

Todavia, seria contrário a uma aplicação eficaz do direito comunitário excluir sistematicamente empresas associadas entre si do direito de participar num mesmo processo de adjudicação de um contrato público. Com efeito, tal solução reduziria consideravelmente a concorrência a nível comunitário.

29

Assim, é forçoso concluir que a legislação nacional em causa no processo principal, na medida em que estende a proibição de participação num mesmo processo de adjudicação às situações em que a relação de domínio entre as empresas afectadas não tem qualquer incidência sobre o comportamento destas no âmbito de tais processos, excede o que é necessário para alcançar o objectivo de assegurar a aplicação dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência.

30

Tal legislação, que se baseia numa presunção inilidível segundo a qual as respectivas propostas de empresas associadas para um mesmo concurso foram necessariamente influenciadas uma pela outra, desrespeita o princípio da proporcionalidade, na medida em que não concede a essas empresas a possibilidade de demonstrar que, no seu caso, não existe um risco real de ocorrência de práticas susceptíveis de ameaçar a transparência e falsear a concorrência entre os proponentes (v., neste sentido, acórdãos de 3 de Março de 2005, Fabricom, C-21/03 e C-34/03, Colect., p. I-1559, n.os 33 e 35, e Michaniki, já referido, n.o 62).

31

A este respeito, cabe sublinhar que os agrupamentos de empresas podem revestir formas e objectivos variáveis, e não excluem forçosamente que as empresas dominadas gozem de uma certa autonomia na condução da sua política comercial e das suas actividades económicas, designadamente no domínio da participação em adjudicações públicas. Além do mais, como salientou a Comissão nas suas observações escritas, as relações entre empresas de um mesmo grupo podem ser regidas por disposições particulares, por exemplo de ordem contratual, susceptíveis de garantir tanto a independência como a confidencialidade quando da elaboração de propostas que são simultaneamente apresentadas pelas empresas em causa no âmbito de um mesmo concurso.

32

Neste contexto, a questão de saber se a relação de domínio em causa teve influência sobre o conteúdo respectivo das propostas apresentadas pelas empresas envolvidas no âmbito de um mesmo concurso público exige um exame e uma apreciação dos factos que cabe às entidades adjudicantes efectuar. A constatação de tal influência, independentemente da forma que assuma, basta para que essas empresas sejam excluídas do processo em questão. Pelo contrário, a mera constatação de uma relação de domínio entre as empresas em causa, em razão de um direito de propriedade ou do número de direitos de voto que possam exercer nas assembleias gerais ordinárias, não basta para que a entidade adjudicante possa excluir automaticamente estas empresas do processo de adjudicação, sem verificar se tal relação teve uma incidência concreta sobre o seu comportamento respectivo no âmbito desse processo.

33

Face a todas as considerações expostas, há que responder à questão submetida nos seguintes termos:

34

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:

O artigo 29.o, primeiro parágrafo, da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que não obsta a que um Estado-Membro preveja, além das causas de exclusão que esta disposição comporta, outras causas de exclusão destinadas a garantir o respeito pelos princípios da igualdade de tratamento e da transparência, com a condição de que tais medidas não ultrapassem o que é necessário para alcançar este objectivo.

O direito comunitário opõe-se a uma disposição nacional que, embora prosseguindo os objectivos legítimos da igualdade de tratamento dos proponentes e da transparência no âmbito dos processos de adjudicação dos contratos públicos, instaure uma proibição absoluta, para as empresas entre as quais exista uma relação de domínio ou que estejam associadas entre si, de participar de forma simultânea e concorrente num mesmo concurso, sem lhes dar a possibilidade de demonstrar que a dita relação não teve influência sobre o seu comportamento respectivo no âmbito desse concurso.