(cf. n.^os 36, 37)

(cf. n.^os 39, 53)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção)
29 de Abril de 2004(1)

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Marca comunitária – Artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.º 40/94 – Pastilhas de forma tridimensional para máquinas de lavar roupa ou para máquinas de lavar louça – Motivo absoluto de recusa do registo – Carácter distintivo»

Nos processos apensos C-473/01 P e C-474/01 P,

Procter & Gamble Company, com sede em Cincinnati (Estados Unidos da América), representada por C. van Nispen e G. Kuipers, advocaten,

recorrente,

que têm por objecto dois recursos dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (Segunda Secção) de 19 de Setembro de 2001, Procter & Gamble/IHMI (pastilha quadrada com incrustação) (T-128/00, Colect., p. II-2785), e Procter & Gamble/IHMI (pastilha rectangular com incrustação) (T-129/00, Colect., p. II-2793), em que se pede a anulação parcial desses acórdãos,

sendo a outra parte no processo:

Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), representado por D. Schennen e C. Røhl Søberg, na qualidade de agentes,

recorrido em primeira instância,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),,

composto por: V. Skouris exercendo funções de presidente da Sexta Secção, J. N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet, R. Schintgen e F. Macken (relatora), juízes,

advogado-geral: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
secretário: M. Múgica Arzamendi, administradora principal,

ouvidas as alegações das partes na audiência de 2 de Outubro de 2003, no decurso da qual a Procter & Gamble Company foi representada por C. van Nispen e G. Kuipers e o Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI) por D. Schennen e A. von Mühlendahl, na qualidade de agentes,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 6 de Novembro de 2003,

profere o presente

Acórdão

a)

Dos sinais que não estejam em conformidade com o artigo 4º;

b)

De marcas desprovidas de carácter distintivo;

c)

De marcas compostas exclusivamente por sinais ou indicações que possam servir, no comércio, para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica ou a época de fabrico do produto ou da prestação do serviço, ou outras características destes;

«47

Relativamente aos produtos domésticos, resulta do artigo 4.° do Regulamento n.° 40/94 que a forma do produto se conta entre os sinais susceptíveis de constituir uma marca comunitária. Mas a aptidão geral de uma categoria de sinais para constituir uma marca não implica que os sinais dessa categoria possuam necessariamente um carácter distintivo na acepção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 em relação a um produto ou a um serviço determinado.

48

Nos termos do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94, será recusado o registo ‘de marcas desprovidas de carácter distintivo’. Considera‑se que tem carácter distintivo a marca que permite distinguir, em função da sua origem, os produtos ou serviços para os quais o registo foi pedido. Para este efeito, não é necessário que transmita uma informação precisa quanto à identidade do fabricante do produto ou do prestador de serviços. Basta que a marca permita ao público em causa distinguir o produto ou serviço que ela designa dos que têm outra origem comercial e concluir que todos os produtos ou serviços que designa foram fabricados, comercializados ou fornecidos sob controlo do titular dessa marca, ao qual pode ser atribuída a responsabilidade da sua qualidade (v., neste sentido, o acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Setembro de 1998, Canon, C‑39/97, Colect., p. I‑5507, n.° 28).

49

Resulta da letra do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 que um mínimo de carácter distintivo basta para que o motivo de recusa definido neste artigo não seja aplicável. Importa, pois, apurar – no quadro de um exame a priori e sem qualquer tomada em consideração da utilização do sinal na acepção do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94 – se a marca pedida permitirá ao público visado distinguir os produtos em causa dos que têm outra origem comercial quando, no acto da compra, tiver que escolher.

50

O artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 não distingue entre as diferentes categorias de marcas. Os critérios de apreciação do carácter distintivo das marcas tridimensionais compostas pela forma do próprio produto não são diferentes dos aplicáveis às outras categorias de marcas.

51

Há, no entanto, que ter em conta, no quadro da aplicação destes critérios, o facto de a percepção do público visado não ser necessariamente a mesma no caso de uma marca tridimensional constituída pela forma e pelas cores do próprio produto e no caso de uma marca nominativa, figurativa ou tridimensional, que não seja constituída pela forma do produto. Com efeito, se é certo que o público está habituado a apreender imediatamente estas últimas marcas como sinais identificadores do produto, já o mesmo não acontece necessariamente quando o sinal se confunde com o aspecto do próprio produto.

52

Importa realçar que os produtos domésticos para os quais a marca foi pedida no presente caso são bens de consumo largamente difundidos. O público visado por estes produtos é constituído por todos os consumidores. Há assim que apreciar o carácter distintivo da marca pedida, tendo em consideração a presumível expectativa de um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado (v., por analogia, o acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Julho de 1998, Gut Springenheide e Tusky, C‑210/96, Colect., p. I‑4657, n.^os 30 a 32).

53

A percepção da marca pelo público em causa é influenciada pelo nível de atenção do consumidor médio, que é susceptível de variar em função da categoria de produtos ou serviços em causa (v. o acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Junho de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Colect., p. I‑3819, n.° 26). Relativamente a este aspecto, ter‑se‑á que declarar que, tratando‑se de produtos de consumo quotidiano, o nível de atenção do consumidor médio em relação à forma e ao desenho das pastilhas para máquinas de lavar roupa e louça não é elevado.

54

Para apurar se a combinação da forma e do desenho da pastilha em causa pode ser apreendida pelo público como um indicador de origem, há que analisar a impressão de conjunto produzida por essa combinação (v., por analogia, o acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Novembro de 1997, SABEL, C‑251/95, Colect., p. I‑6191, n.° 23), o que não é incompatível com o exame um por um dos diferentes elementos da apresentação utilizados.

55

Não tendo sido reivindicada nenhuma cor pela recorrente, a marca pedida só poderia exercer a sua função de identificador dos produtos em função da sua origem se o consumidor médio, quando olhasse para uma pastilha rectangular com um rebordo canelado, mosqueado e com uma incrustação triangular, fosse levado a reconhecê‑la, independentemente da sua cor, e a atribuir todos os produtos assim apresentados à mesma origem.

56

A forma tridimensional cujo registo foi pedido […] é uma das formas geométricas de base e uma das formas que vem naturalmente à mente para um produto destinado a máquinas de lavar roupa ou louça. Os cantos ligeiramente arredondados da pastilha correspondem a considerações práticas e não são susceptíveis de ser apreendidos pelo consumidor médio como uma particularidade da forma reivindicada, capaz de a diferenciar de outras pastilhas para máquinas de lavar roupa ou louça. O rebordo canelado é uma variante pouco perceptível da forma de base e também não tem influência na impressão de conjunto proporcionada pela pastilha.

57

Quanto ao mosqueado e à incrustação triangular […] no centro da pastilha, importa examinar, em primeiro lugar, a alegação da recorrente segundo a qual a Câmara de Recurso não teve em conta esse mosqueado. Se é verdade que, na decisão impugnada, a Câmara de Recurso não examinou explicitamente esse aspecto, sublinhou, no entanto, ao referir‑se à incrustação […] que a utilização de cores diferentes para os produtos em causa é corrente […]. Esta afirmação permite compreender que a Câmara de Recurso considerou que o mosqueado não era susceptível de tornar a marca pedida distintiva, porque se trata de um elemento de apresentação corrente. A este propósito, a decisão impugnada está, pois, suficientemente fundamentada.

58

Saliente‑se, a seguir, que o público em causa está habituado à presença de elementos claros e escuros num produto detergente. Os pós, que correspondem à apresentação tradicional destes produtos, são a maior parte das vezes de cor cinzenta ou bege muito claro e parecem quase brancos. Como a própria recorrente explicou na audiência, contêm frequentemente partículas de uma ou várias cores, podendo ser mais escuras ou mais claras que a cor de base do produto. A publicidade promovida pela recorrente e pelos outros produtores de detergentes põe a tónica no facto de essas partículas consubstanciarem a presença de diferentes substâncias activas. Estas partículas coloridas evocam, portanto, sem no entanto poderem, por isso, ser consideradas como uma indicação descritiva na acepção do artigo 7.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 40/94, certas qualidades do produto. Não se pode deduzir, porém, da inaplicabilidade deste último motivo de recusa, que os elementos claros ou escuros conferem necessariamente um carácter distintivo à marca pedida. Com efeito, esse carácter não existe quando o público visado é levado, como no presente caso, a apreender a presença dos elementos claros e escuros como a sugestão de certas qualidades do produto e não como a indicação da sua origem.

59

Relativamente ao facto de, além do mosqueado, a pastilha em causa apresentar, no centro e na face superior, uma incrustação […], há que salientar que a afirmação da Câmara de Recurso, segundo a qual a presença dessa incrustação não basta para que o aspecto da pastilha possa ser apreendido como uma indicação da origem do produto, é justificada. Com efeito, quando se trata de combinar diferentes substâncias num produto para máquinas de lavar roupa ou louça com a forma de uma pastilha, a junção de uma incrustação no meio da pastilha faz parte das soluções que vêm naturalmente à mente. O facto de essa incrustação formar uma ligeira concavidade no centro da pastilha não altera significativamente o aspecto desta e não é, portanto, susceptível de influenciar a percepção do consumidor.

60

A escolha da forma […] para a incrustação também não é suficiente para conferir à marca pedida um carácter distintivo. Com efeito, a associação de duas formas geométricas de base, tal como aparece na pastilha, faz parte das variantes na apresentação do produto em causa que vêm naturalmente à mente. Na falta de qualquer elemento de apresentação suplementar susceptível de influenciar a percepção do consumidor, esta combinação de formas não permite ao público visado distinguir os produtos assim apresentados de outros com uma diferente origem comercial.

61

A eventualidade de os consumidores adquirirem, apesar disso, o hábito de reconhecer o produto com base nessa combinação de formas não basta, por si só, para afastar o motivo de recusa baseado no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94. Essa evolução na percepção do sinal pelo público só poderá ser tomada em conta, se for provada, no quadro do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94.

62

É irrelevante, neste contexto, que a combinação específica das formas geométricas não seja utilizada actualmente em produtos para máquinas de lavar roupa ou louça. […]

63

Atendendo à impressão de conjunto que sobressai da forma e do desenho da pastilha em causa, a marca pedida não permite ao público visado distinguir esses produtos dos que têm outra origem comercial, quando efectua a sua escolha no acto da compra.

64

Acrescente‑se que a falta de aptidão da marca pedida para indicar, a priori e independentemente da sua utilização na acepção do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94, a origem do produto não é resolvida pelo número mais ou menos importante de pastilhas semelhantes já presentes no mercado. Por conseguinte, não é necessário decidir, no presente caso, se o carácter distintivo da marca deve ser apreciado na data da apresentação do pedido de registo ou na data do registo efectivo.

[…]

68

De onde se conclui que a Câmara de Recurso julgou acertadamente que a marca tridimensional pedida não tinha carácter distintivo relativamente aos produtos da classe 3 na acepção do Acordo de Nice e correspondentes à seguinte descrição: ‘preparados para lavagem e branqueamento de roupa e outras substâncias para lavagem; preparados para limpar, polir, desengordurar e abrasivos, preparados para lavagem, limpeza e tratamento da louça; sabões’.»

–

ao carácter distintivo das marcas cujo registo é pedido,

–

à necessidade de considerar a marca na sua totalidade;

–

à definição do grau de atenção do consumidor médio;

–

à data em que deve ser apreciado o carácter distintivo das referidas marcas, e

–

ao critério do uso da marca.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção)