61993J0441

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Livre circulação de pessoas ° Liberdade de estabelecimento ° Sociedades ° Directiva 77/91 ° Âmbito de aplicação ° Inclusão das sociedades anónimas bancárias ° Regulamentação nacional que prevê o aumento por via administrativa do capital de uma sociedade bancária em dificuldades financeiras ° Inadmissibilidade ° Paralisia dos direitos conferidos pela directiva aos accionistas pelo recurso a uma norma nacional que proíbe o abuso de direito ° Inadmissibilidade ° Obrigação de informar por escrito os titulares de acções nominativas em caso de aumento de capital ° Informação limitada à publicação da oferta de subscrição nos jornais diários ° Inadmissibilidade

(Directiva 77/91 do Conselho, artigos 25. e 29. )

A segunda Directiva 77/91, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58. do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade, e, em particular, os seus artigos 25. e 29. devem ser interpretados no sentido de que se aplicam às sociedades anónimas bancárias. Com efeito, o critério adoptado pelo legislador comunitário para definir o âmbito de aplicação da segunda directiva é o da forma jurídica da sociedade, qualquer que seja a sua actividade.

O artigo 25. da directiva, segundo o qual todo o aumento de capital deve ser decidido pela assembleia geral, opõe-se a uma regulamentação nacional que prevê que o capital de uma sociedade anónima bancária que se encontra, em razão do seu endividamento, numa situação excepcional possa ser aumentado por via administrativa e sem deliberação da assembleia geral. A esse propósito, ainda que a directiva não constitua obstáculo à instituição de medidas de execução forçada que têm em vista a extinção da sociedade, e nomeadamente a regimes de liquidação que colocam a sociedade num regime de administração forçada com a finalidade de salvaguardar os direitos dos credores, a sua aplicação não é afastada em caso de aplicação de um simples regime de saneamento destinado a assegurar a sobrevivência da sociedade, mesmo que esta implique uma perda temporária do poder dos accionistas e dos órgãos normais da sociedade.

Dado que a aplicação de uma norma de direito nacional tal como a que proíbe o abuso de direito não poderá atentar contra o pleno efeito e a aplicação uniforme das disposições comunitárias nos Estados-Membros, a acção de um accionista que se prevalece do referido artigo 25. não pode, sob pena de modificar o alcance dessa disposição, ser qualificada de abusiva pelo simples motivo de que o interessado é um accionista minoritário de uma sociedade sujeita a um regime de saneamento ou de que teria beneficiado do saneamento da sociedade.

Por outro lado, a publicação, aquando de um aumento de capital, da oferta de subscrição em jornais diários não constitui uma informação por escrito dos titulares de acções nominativas, exigida pelo artigo 29. , n. 3, terceiro período, da directiva na hipótese em que a legislação nacional não prevê a publicação no boletim nacional designado para esse efeito.

No processo C-441/93,

que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177. do Tratado CEE, pelo Polymeles Protodikeio Athinon, destinado a obter, nos litígios pendentes neste órgão jurisdicional entre

Panagis Pafitis e o.,

apoiados pela

Investment and Shipping Enterprises Est e o.,

e

Trapeza Kentrikis Ellados AE e o.,

apoiados pela

Trapeza tis Ellados AE e o.,

uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação dos artigos 25. e segs. e 29. da segunda Directiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58. do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (JO 1977, L 26, p. 1; EE 17 F1, p. 44),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

composto por: C. N. Kakouris, presidente de secção, presidente em exercício, D. A. O. Edward e G. Hirsch, presidentes de secção, G. F. Mancini, F. A. Schockweiler, J. C. Moitinho de Almeida, P. J. G. Kapteyn (relator), C. Gulmann, J. L. Murray, H. Ragnemalm e L. Sevón, juízes,

advogado-geral: G. Tesauro,

secretário: H. von Holstein, secretário adjunto,

vistas as observações escritas apresentadas:

° em representação de P. Pafitis e o., por Sofia Koukouli-Spiliotopoulou, Ioannis Stamoulis, Feidias Doukaris e Georgios Kampitsis, advogados no foro de Atenas,

° em representação da sociedade Investment and Shipping Enterprises Est e o., por Nikolaos Skandamis, Georgios Kampitsis, Ioannis Stamoulis e Feidias Doukaris, advogados no foro de Atenas,

° em representação da Trapeza Kentrikis Ellados AE e o., por Marios Bachas, Fotis Chatzis, Alexandros Markopoulos e Konstantinos Mavrias, advogados no foro de Atenas,

° em representação da Trapeza tis Ellados e o., por Ilias Soufleros e Marios Armaos, advogados no foro de Atenas, e Vasileios Kontolaimos, consultor jurídico adjunto do Conselho Jurídico do Estado, na qualidade de agente,

° em representação do Governo português, por Jorge Santos, consultor do Serviço Jurídico do Banco de Portugal, e Luís Fernandes, director do Serviço Jurídico da Direcção-Geral das Comunidades Europeias do Ministério dos Negócios Estrangeiros, na qualidade de agentes,

° em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por Antonio Caeiro e Dimitrios Gouloussis, consultores jurídicos, na qualidade de agentes,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações de Pafitis e o., representados por Sofia Koukouli-Spiliotopoulou, Ioannis Stamoulis e Feidias Doukaris, da Investment and Shipping Enterprises Est e o., representadas por Feidias Doukaris, da Trapeza Kentrikis Ellados AE e o., representadas por Marios Bachas, Konstantinos Mavrias e Krateros Ioannou, advogado no foro de Atenas, da Trapeza tis Ellados e o., representadas por Ilias Soufleros e Vasileios Kontolaimos, do Governo helénico, representado por Panagiotis Mylonopoulos, colaborador jurídico especial no serviço especial do contencioso comunitário do Ministério dos Negócios Estrangeiros, e Dimitrios Leontokianakos, colaborador jurídico no Serviço Autónomo dos Assuntos Jurídicos das Comunidades Europeias junto do Ministério da Economia Nacional, na qualidade de agentes, e da Comissão, representada por Dimitrios Gouloussis, na audiência de 6 de Junho de 1995,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 9 de Novembro de 1995,

profere o presente

Acórdão

1 Por decisão de 3 de Agosto de 1993, entrada no Tribunal de Justiça em 16 de Novembro seguinte, o Polymeles Protodikeio Athinon submeteu, nos termos do artigo 177. do Tratado CEE, três questões prejudiciais relativas à interpretação dos artigos 25. e segs. e 29. da segunda Directiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 59. do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (JO 1977, L 26, p. 1; EE 17 F1 p. 44, a seguir "segunda directiva").

2 Estas questões foram suscitadas no quadro de um litígio que opõe o banco Trapeza Kentrikis Ellados AE, constituído sob a forma de sociedade anónima (a seguir "banco TKE"), e os novos accionistas aos antigos accionistas, P. Patifis e o. que contestam os aumentos de capital social do banco TKE efectuadas pela decisão do governador do Banco da Grécia n. 826, de 28 de Julho de 1986 (Jornal Oficial da República Helénica, *EK edição A 117, de 29 de Julho de 1986) e do acto n. 71 do comissário provisório do banco TKE, de 24 de Setembro de 1986, confirmado a seguir pela Lei n. 1682/1987 (Jornal Oficial da República Helénica, *EK edição A 14, de 16 de Fevereiro de 1987). Estes actos foram adoptados por força do Decreto presidencial n. 861/1975.

3 A Lei de excepção n. 1665/1951 (Jornal Oficial helénico, *EK edição A 31, de 27 de Janeiro de 1951), na versão em vigor à data dos factos em litígio, previa no seu artigo 6. que, quando os capitais do banco se encontrem diminuídos na sequência de perdas ou quando entender que já não correspondem, por qualquer outra razão, às necessidades do banco, a comissão monetária convidá-lo-á a substituir os capitais perdidos ou a aumentar o capital no prazo que fixar, não inferior a 60 dias.

4 Segundo o artigo 8. , n. 1, daquela lei, quando um banco não conseguir ou recusar aumentar o seu capital, entravar de qualquer forma a fiscalização ou infringir disposições, quaisquer que sejam, de leis, decisões ou regulamentos da Comissão monetária, esta pode retirar a aprovação do banco posto em liquidação, ou designar junto dele um comissário.

5 Pelo acto n. 397 (Jornal Oficial da República Helénica, *EK edição A 133, de 13 de Setembro de 1984), o governador do Banco da Grécia colocou o banco TKE sob tutela de um comissário provisório.

6 O Decreto presidencial n. 861/1975, relativo à colocação dos bancos sob o regime do comissário provisório, prevê no seu artigo 1. , n. 3, disposição integralmente reproduzida no artigo 1. da Lei n. 236/1975 (Jornal Oficial da República Helénica, *EK edição A 275, de 5 de Dezembro de 1975), que, a contar da publicação da decisão de nomeação do comissário provisório no Jornal Oficial da República Helénica, todos os poderes e competências dos órgãos estatutários do banco cessam de pleno direito e são devolvidos, juntamente com a administração dele, ao comissário provisório ou aos comissários provisórios agindo colectivamente.

7 As demandantes no processo principal são accionistas do banco TKE já antes de 1984, data em que o seu capital social era de 670 000 000 DR.

8 Pela Decisão n. 826, de 28 de Julho de 1986, já referida, o governador do Banco da Grécia, em aplicação do artigo 6. da Lei de excepção n. 1665/1951, já referida, convidou o banco TKE a aumentar o seu capital social para 1 500 000 000 DR a fim de poder exercer as suas actividades numa base estável. Sobrepondo-se à assembleia geral, o comissário provisório decidiu, pelo acto n. 71, de 24 de Setembro de 1986, já referido, a alteração do artigo 6. do estatuto do banco, fixando o seu capital social em 1 700 000 000 DR.

9 Para realizar este aumento, o comissário provisório convidou os accionistas do banco TKE, por anúncio publicado nos jornais políticos e económicos, a exercer os seus direitos de preferência em relação ao aumento num prazo de trinta dias e convidou os terceiros interessados a participar no aumento a partir da data de expiração desse prazo. Tendo este expirado sem que as demandadas tenham exercido o seu direito de preferência, as novas acções foram finalmente cedidas a terceiros. A seguir, três novos aumentos do capital social foram decididos em 1987, 1989 e 1990 pela assembleia geral dos novos accionistas do banco TKE, com alteração correspondente dos estatutos.

10 O artigo 24. , n. 2, da Lei helénica n. 1682/1987 confirmou, com efeitos a partir da data da sua adopção, a decisão de nomeação de um comissário provisório junto do banco TKE bem como o acto pelo qual este último tinha ordenado que as acções correspondentes ao aumento do capital social do banco TKE sejam postas à disposição dos accionistas.

11 As demandantes no processo principal impugnaram, em primeiro lugar, perante o órgão jurisdicional de reenvio, a alteração dos estatutos do banco TKE, que operou o aumento de capital para 1 700 000 000 DR por essa modificação resultar de uma decisão do comissário provisório, não tendo a assembleia geral dos accionistas sido convocada para decidir o aumento de capital e tendo o regime do comissário provisório terminado oficiosamente por haver expirado o período de duração razoável desse regime. As demandantes contestaram em seguida a repartição das acções e requereram que fosse reconhecido que as outras demandadas no processo principal, que se apresentavam como novos accionistas do banco na sequência do aumento de capital, não tinham adquirido a qualidade de accionista nem o direito de participar na assembleia geral dos accionistas do banco TKE. Finalmente, requereram que fosse declarada a nulidade das decisões respeitantes aos aumentos de capital social operadas posteriormente e as correspondentes modificações dos estatutos.

12 Na sua decisão de reenvio, o órgão jurisdicional nacional interroga-se se a jurisprudência do Tribunal de Justiça que consagra, no toca às sociedades anónimas ordinárias, o princípio da competência da assembleia geral para decidir dos aumentos do capital se estende igualmente às sociedades anónimas bancárias pela razão de que, em direito interno, uma regulamentação relativa aos bancos (Lei n. 236/1975, já referida) se aplica especificamente às sociedades anónimas bancárias. Esta regulamentação tem por objecto assegurar o seu saneamento, em razão da importância particular que os bancos revestem para o funcionamento do crédito, para a garantia dos depósitos e para o desenvolvimento regular da economia nacional, motivos que constituem um objectivo de interesse geral.

13 Foi nestas condições que o órgão jurisdicional de reenvio decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

"1) Se a aplicação directa no Estado helénico da segunda Directiva comunitária do Conselho das Comunidades Europeias (77/91/CEE de 13 de Dezembro de 1976) e, especialmente, das disposições relativas à conservação e à modificação do capital das sociedades anónimas (artigos 25. e segs. e artigo 29. ) implica que os tribunais helénicos devem aplicar essas disposições também às sociedades anónimas bancárias.

2) Se as mencionadas disposições são incompatíveis com as correspondentes disposições do Decreto presidencial n. 861/1975, que foi confirmado pela Lei n. 236/1975, e do artigo 24. da Lei n. 1682/1987, disposições estas que derrogam as restantes disposições que regulamentam o funcionamento inerente às sociedades anónimas, em nome do desempenho e do saneamento mais eficazes das sociedades anónimas bancárias, em função da especial finalidade socioeconómica que prosseguem, que consiste num objectivo de interesse geral.

3) Se na acepção do artigo 29. , n. 3, terceiro parágrafo, da directiva em causa, por informação escrita dos accionistas titulares de acções nominativas se pode entender também a publicação da convocatória em jornais diários."

Quanto às primeira e segunda questões

14 Pelas suas primeira e segunda questões, que convém examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio levanta três problemas relativos ao âmbito de aplicação da directiva e, em particular, dos seus artigos 25. e 29.

15 O primeiro problema diz respeito à questão de saber se as sociedades anónimas bancárias enquanto tais relevam da segunda directiva e, em particular, dos artigos 25. e 29.

16 O segundo problema diz respeito à aplicabilidade da directiva tendo em conta o carácter específico da regulamentação nacional em causa, que tem em vista, enquanto objectivo de interesse geral e em derrogação das regras de direito comum das sociedades anónimas, conseguir o saneamento mais eficaz das sociedades anónimas bancárias que se encontrem, em razão do seu endividamento, numa situação excepcional. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se, tendo em conta este carácter especial, o artigo 25. da segunda directiva se opõe a que uma regulamentação nacional preveja que o capital de uma sociedade anónima bancária que se encontre numa situação excepcional pode ser aumentado pela via administrativa e sem deliberação da assembleia geral.

17 O terceiro problema diz mais particularmente respeito às condições de aplicação do artigo 25.

Quanto à aplicabilidade da segunda directiva às sociedades anónimas bancárias

18 Resulta do título da segunda directiva e do seu artigo 1. que se aplica às sociedades referidas no artigo 58. , segundo parágrafo, do Tratado CE, constituídas sob a forma de sociedades anónimas.

19 O critério adoptado pelo legislador comunitário para definir o âmbito de aplicação da segunda directiva é, por conseguinte, o da forma jurídica da sociedade, qualquer que seja a sua actividade.

20 Existe apenas uma única excepção a esta regra geral, a saber, a do n. 2 do artigo 1. , que autoriza os Estados-Membros a não aplicar a directiva às sociedades de investimento de capital variável e às cooperativas constituídas sob a forma de sociedades anónimas.

21 Dado que as sociedades anónimas bancárias não relevam dessa excepção, cabem, por conseguinte, no âmbito da segunda directiva.

22 Esta conclusão é de resto confirmada pelo facto de certas disposições da segunda directiva, tais como os artigos 20. , n. 1, alínea c), 23. , n. 2, e 24. , n. 2, tomarem expressamente em consideração as particularidades da actividade bancária ao prever que não se aplicam ou podem não ser aplicadas pelos Estados-Membros aos bancos e aos outros estabelecimentos financeiros constituídos sob a forma de sociedades anónimas.

23 Os artigos 25. e 29. da segunda directiva não prevêem no entanto tal derrogação.

24 Há portanto que declarar que a segunda directiva e, em particular, os seus artigos 25. e 29. se aplicam às sociedades anónimas bancárias.

Quanto à aplicabilidade do artigo 25. da segunda directiva a medidas de saneamento de uma sociedade bancária

25 As demandadas no processo principal alegam que o aumento do capital social em causa constitui uma medida de saneamento de um estabelecimento de crédito que não releva do domínio de aplicação do artigo 25. da segunda directiva.

26 Em apoio desta tese avançam vários argumentos para demonstrar que uma regulamentação relativa ao saneamento dos estabelecimentos de crédito reveste, tanto a nível comunitário como a nível nacional, o carácter de uma lex specialis em relação ao direito comum das sociedades.

27 Sustentam, em primeiro lugar, que a segunda directiva não tem em vista o saneamento, a dissolução e a liquidação de sociedades anónimas e, por maioria de razão, de estabelecimentos de crédito. Estas questões constituem objecto de outras medidas legislativas tomadas ou previstas a nível comunitário.

28 A este propósito, referem-se nomeadamente à proposta alterada de directiva do Conselho relativa ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito e aos sistemas de garantia de depósitos (JO 1988, C 36, p. 1, a seguir "proposta alterada de directiva").

29 As demandadas no processo principal sublinham que essa proposta alterada de directiva tem precisamente por objectivo principal evitar a dissolução e a liquidação dos estabelecimentos de crédito em razão da importância de poderem continuar a funcionar numa base sã. Mesmo que vise regular a sua liquidação, ela é inspirada pela exigência de uma aplicação rigorosa das regras de fiscalização e pela noção de interesse público.

30 Reconhecem que a regulamentação de saneamento em causa é, à excepção de algumas disposições puramente interpretativas das medidas adoptadas, retomada integralmente na lista das medidas nacionais anexada à proposta alterada de directiva, na qual figuram as medidas que seriam reciprocamente reconhecidas pelos Estados-Membros como destinadas a manter ou a restabelecer a situação financeira de um estabelecimento de crédito.

31 Ora, segundo as demandadas no processo principal, a circunstância de que, de acordo com a proposta alterada de directiva, a aplicação dessas medidas não dependeria do respeito das disposições da segunda directiva e, em particular, do seu artigo 25. demonstra que o que nela prevalece é o saneamento, mesmo por via de um aumento obrigatório do capital social, tal como previsto pela regulamentação helénica, sendo as condições mais específicas desse aumento necessariamente relegadas para segundo plano e subordinadas a esse objectivo prioritário.

32 Resultaria, por isso, da proposta alterada de directiva que a questão do aumento do capital de um estabelecimento de crédito se insere no quadro de um objectivo geral e prioritário do saneamento de um estabelecimento de crédito e é finalmente assimilada por esse objectivo.

33 Essa conclusão encontrar-se-ia reforçada, em sua opinião, pela circunstância de que, não somente a nível nacional, mas igualmente a nível comunitário, um conjunto de regras especiais relativas aos estabelecimentos de crédito é aplicável, o que sublinha a natureza inteiramente particular dos estabelecimentos de crédito. A esse propósito, seria revelador o facto de as directivas relativas às instituições financeiras serem quantitativamente mais numerosas que as relativas às sociedades em geral.

34 Quanto ao Governo português, entende igualmente que, em caso de crise financeira, a situação de um banco é fundamentalmente diferente da de uma sociedade anónima em geral na medida em que, por um lado, o passivo dos bancos é, no essencial, constituído por fundos dos seus depositantes e, por outro, a guarda e a gestão da poupança pública constituem uma função essencial dos bancos. Quando um banco se encontra em situação de crise financeira, é ao mesmo tempo necessário proteger os interesses dos seus depositantes, assegurando por todos os meios o reembolso dos seus haveres, e evitar que entrem em pânico, que se propagaria ao público em geral, dando lugar a uma corrida generalizada às retiradas dos fundos depositados no conjunto do sistema bancário.

35 É a razão pela qual, segundo o Governo português, tanto a legislação dos Estados-Membros como a da Comunidade admitem a especificidade dos bancos, adoptando normas que se afastam do regime aplicável às sociedades em geral.

36 Quanto à legislação comunitária, o mesmo governo remete não somente para a proposta alterada de directiva, mas igualmente, como fazem aliás as demandantes no processo principal, para a segunda Directiva 89/646/CEE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício e que altera a Directiva 77/780/CEE (JO L 386, p. 1).

37 Derrogando o regime previsto no artigo 17. da segunda directiva, a Directiva 89/646 estabelece, no seu artigo 10. , n. 1, a regra de que os fundos próprios de uma instituição de crédito não podem tornar-se inferiores ao montante do capital inicial exigido e prevê, no n. 5 desse artigo, que as autoridades podem conceder, em tal perspectiva, um prazo limitado para que a instituição regularize a sua situação.

38 Em resposta a estes argumentos, há que precisar, em primeiro lugar, que a segunda directiva tem em vista, em conformidade com o artigo 54. , n. 3, alínea g), do Tratado CE, coordenar as garantias exigidas nos Estados-Membros às sociedades, na acepção do artigo 58. , segundo parágrafo, do mesmo Tratado, a fim de as tornar equivalentes e proteger os interesses dos sócios e de terceiros. A segunda directiva tem, assim, por objectivo assegurar o nível mínimo de protecção dos accionistas no conjunto dos Estados-Membros.

39 Esse objectivo estaria seriamente comprometido se os Estados-Membros pudessem derrogar as disposições da directiva, mantendo em vigor regulamentações, mesmo qualificadas de especiais ou de excepcionais, que permitissem, por via de medida administrativa e à revelia de qualquer deliberação da assembleia geral dos accionistas, que um aumento de capital social fosse decidido (v. acórdãos de 30 de Maio de 1991, Karella e Karellas C-19/90 e C-20/90, Colect., p. I-2691, n.os 25 e 26, e de 24 de Março de 1992, Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias e o., C-381/89, Colect., p. I-2111, n.os 32 e 33).

40 Por estes motivos, o Tribunal de Justiça já considerou que o artigo 25. , n. 1, da segunda directiva é contrário a uma regulamentação que, tendo em vista assegurar o saneamento e a prossecução da actividade de empresas com especial importância para a economia nacional e que se encontrem, em razão do seu endividamento, em situação excepcional, permita aumentar o capital social por acto administrativo e sem deliberação da assembleia geral (acórdãos Karella e Karellas, n. 31, Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias e o., n. 37, já referido, e de 12 de Novembro de 1992, Kerafina-Keramische und Finanz-Holding e Vioktimatiki, C-134/91 e C-135/91, Colect., p. I-5699, n. 18, a seguir "jurisprudência Karella e Syndesmos Melon").

41 É certo que, embora a segunda directiva não tenha em vista especificamente o saneamento das instituições de crédito nem, aliás, das sociedades anónimas em geral e essas questões não constituem ainda objecto de harmonização a nível comunitário, não resulta daí no entanto que seja permitido aos Estados-Membros tomar medidas de saneamento a seu respeito contrárias a disposições da directiva, que, como foi reconhecido no ponto 24, se aplicam às sociedades bancárias.

42 Com efeito, no que toca às medidas de saneamento, o artigo 25. , que assegura, em conformidade com o objectivo da segunda directiva, o nível mínimo de protecção dos accionistas no conjunto dos Estados-Membros, aplica-se, na falta de excepção expressa, aos estabelecimentos de crédito nas mesmas condições que a qualquer outra empresa com particular importância para a economia nacional e que se encontre, em razão do seu endividamento, numa situação excepcional.

43 Quanto aos argumentos extraídos da proposta alterada de directiva, deve dizer-se que ela não faz parte do direito positivo comunitário e que, de qualquer forma, o simples facto de a regulamentação em litígio no processo principal figurar na lista anexada a essa proposta e que identifica, como salientou com razão a Comissão durante a audiência, medidas nacionais que, segundo as indicações fornecidas por cada um dos Estados-Membros a seu pedido, deviam ser consideradas como medidas de saneamento, não prejudica em nada a sua conformidade com as disposições da segunda directiva.

44 Quanto à legislação comunitária relativa ao sector bancário, deve observar-se, como fez o advogado-geral no ponto 19 das suas conclusões, que a maioria dessas directivas visa realizar e completar o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços nesse sector com disposições específicas aplicáveis aos bancos. Além disso, as numerosas disposições em matéria de fiscalização, que atribuem às autoridades competentes o poder de exigir de um estabelecimento de crédito a regularização, num prazo determinado, da sua situação patrimonial que se tornou inadequada, não afectam a competência dos órgãos do estabelecimento de crédito para preverem eles próprios a maneira de a remediar.

45 Os argumentos extraídos pelas demandadas no processo principal e pelo Governo português da proposta alterada de directiva e da legislação comunitária relativa ao sector bancário não podem portanto ser aceites.

46 As demandadas no processo principal alegam, em segundo lugar, que o carácter de lex specialis da legislação bancária está estreitamente ligado à natureza das regras de fiscalização enquanto disposições ditadas pelo interesse público. As regras de fiscalização dos estabelecimentos de crédito constituem um sistema fechado de disposições que visa, por um lado, a protecção da estrutura financeira e a salvaguarda da confiança do público nessa estrutura e, por outro, a protecção dos depositantes. As medidas de saneamento dos estabelecimentos de crédito, que fazem parte integrante das regras de fiscalização, prosseguem os mesmos objectivos. Em conformidade com a legislação helénica em vigor, essas medidas compreendem o aumento do capital social por decisão de um comissário provisório.

47 Sustentam, a esse propósito, que o Tribunal de Justiça já reconheceu que a coerência de um sistema fechado não permite que seja perturbado pela intervenção de outras disposições do direito nacional ou do direito comunitário (v. acórdãos de 28 de Janeiro de 1992, Bachmann, C-204/90, Colect., p. I-249, e Comissão/Bélgica, C-300/90, Colect., p. I-305). Os motivos fundamentais que conduziram o Tribunal de Justiça a pronunciar-se desta forma deveriam valer igualmente no presente processo, que apresenta grandes similitudes com o processo Bachmann.

48 Esta argumentação não pode também ser aceite.

49 É verdade que considerações relativas à necessidade de proteger os interesses dos depositantes e, de forma mais geral, o equilíbrio do sistema de poupança, exigem um regime de fiscalização rigoroso com vista a assegurar a solidez do sistema bancário.

50 Todavia, não resulta daí que tal regime nacional deva necessariamente prever medidas que privem os órgãos de um estabelecimento de crédito da competência que lhes é reconhecida, enquanto órgãos de uma sociedade anónima, pelo artigo 25. da segunda directiva.

51 Com efeito, a protecção dos interesses em causa pode ser igual e adequadamente garantida, como salientou, com razão, o advogado-geral no ponto 18 das suas conclusões, por outros meios, tais como, nomeadamente, a criação de um sistema generalizado de garantia dos depósitos, que prossigam o mesmo objectivo sem, todavia, constituir um obstáculo à realização do objectivo da segunda directiva, que tem em vista assegurar um nível mínimo de protecção dos accionistas no conjunto dos Estados-Membros.

52 Por isso, os Estados-Membros poderiam tomar, no caso de o seu regime de fiscalização dos estabelecimentos de crédito não satisfazer as exigências consagradas pela segunda directiva, as medidas necessárias para o tornar conforme, no prazo fixado, com essas exigências e instaurar um regime que, respeitando as disposições da directiva, proteja os interesses em causa.

53 Resulta, de resto, dos autos que a República Helénica, entretanto, adoptou medidas legislativas que criam um sistema de garantias dos depósitos e suprimem a função de comissário provisório, prevista pela regulamentação em litígio, e, portanto, os seus poderes, incluindo o de decidir o aumento do capital de um banco, substituindo-se à assembleia geral.

Quanto às condições de aplicação do artigo 25. da segunda directiva

54 As demandadas no processo principal alegam que, de qualquer forma, as condições de aplicação do artigo 25. , n. 1, da segunda directiva não estão reunidas. Remetem a este propósito para os acórdãos Karella (n. 30) e Syndesmos Melon (n. 27), já referidos.

55 Com efeito, diferentemente das disposições nacionais referidas na jurisprudência Karella e Syndesmos Melon, que punham termo somente aos poderes dos órgãos de administração da empresa, mantendo a assembleia geral, a legislação visada no presente processo previa a designação de um comissário provisório, com cessação de pleno direito e devolução a esse comissário de todos os poderes e competências dos órgãos estatutários, incluindo a assembleia geral. Tal designação constitui uma medida inteiramente análoga à instituição de medidas de execução forçada e nomeadamente a um regime de liquidação na acepção dos acórdãos Karella e Syndesmos Melon e, além disso, redundaria em que a sociedade em causa não continuasse a existir com as suas estruturas próprias, na medida em que haveria perda de poder dos accionistas e dos órgãos normais, na acepção dessa jurisprudência.

56 Este argumento não pode ser aceite.

57 Nos acórdãos Karella (n. 30) e Syndesmos Melon (n. 27), já referidos, o Tribunal de Justiça salientou que a segunda directiva visa assegurar o respeito dos direitos dos associados e de terceiros, nomeadamente nas operações de constituição de uma sociedade e de aumento e de redução do seu capital. Por certo, a directiva não impede a instituição de medidas de execução forçada visando o desaparecimento da sociedade e nomeadamente regimes de liquidação que coloquem a sociedade sob um regime de administração forçada com o objectivo de salvaguardar os direitos dos credores. Em contrapartida, a directiva continua a aplicar-se em caso de simples regime de saneamento destinado a assegurar a sobrevivência da sociedade, mesmo que esse regime implique a perda de poderes temporária dos accionistas e dos órgãos normais da sociedade.

58 Ora, na ocorrência, a designação do comissário provisório não se assemelha à instituição de medidas de execução forçada nem nomeadamente a um regime de liquidação, não obstante todos os poderes e competências dos órgãos estatutários serem devolvidos a esse comissário. Com efeito, tal como as demandadas no processo principal indicaram, o artigo 8. , n. 1, da Lei de excepção n. 1665/1951 distingue, quanto às medidas a tomar pela comissão monetária, entre a retirada da aprovação do banco, arrastando a colocação em liquidação deste, e a designação de um comissário. Além disso, como as demandadas no processo principal sublinharam também, a designação do comissário provisório tinha precisamente por objectivo a sobrevivência da sociedade em causa, demonstrando por isso que ela se inscreve num regime de saneamento de uma sociedade.

59 Não pode, por isso, considerar-se que a sociedade não continua a existir, o que é aliás confirmado, no caso em apreço, pelo facto de os órgãos estatutários terem sido apenas temporariamente privados dos seus poderes e competências e de todos os aumentos de capital que se sucederam ao aumento adoptado pelo comissário provisório terem sido de novo deliberados pela assembleia geral dos accionistas.

60 Tendo em conta as considerações que precedem, há que responder às primeira e segunda questões que o artigo 25. da segunda directiva se opõe a uma regulamentação nacional que prevê que o capital de uma sociedade anónima bancária que se encontre, em razão do seu endividamento, numa situação excepcional possa ser aumentado por via administrativa e sem deliberação da assembleia geral.

Quanto à terceira questão

61 O artigo 29. , n. 3, da segunda directiva diz respeito às modalidades da oferta de subscrição a título preferencial que, por força do n. 1 dessa disposição, deve ser feita aos accionistas de uma sociedade anónima aquando de qualquer aumento de capital subscrito por entradas em dinheiro.

62 Resulta dessa disposição que a legislação de um Estado-Membro pode não prever a publicação dessa proposta de subscrição no boletim nacional designado em conformidade com a primeira Directiva 68/151/CEE do Conselho, de 9 de Março de 1968, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58. do Tratado, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (JO L 65, p. 8; EE 17 F1 p. 3), quando todas as acções da sociedade forem nominativas. Nesse caso, nos termos do artigo 29. , n. 3, terceira frase, da segunda directiva, "todos os accionistas devem ser informados por escrito".

63 É claro que, à época dos factos em litígio, a legislação helénica não tinha previsto, em conformidade com as prescrições desta disposição, a publicação da informação no boletim nacional designado para esse efeito.

64 É neste contexto que o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a publicação da oferta em jornais diários deve ser considerada como constituindo, na acepção do artigo 29. , n. 3, terceira período, da segunda directiva, uma informação por escrito.

65 A fim de responder a esta questão, há que observar que o artigo 29. tem em vista garantir que, na falta de publicação no boletim nacional designado para esse efeito, todos os titulares de acções nominativas sejam, de maneira nominativa e individual, informados das regras para exercer o seu direito de preferência.

66 Deve portanto responder-se a esta questão que a publicação da oferta de subscrição nos jornais diários não constitui uma informação por escrito dos titulares de acções nominativas na acepção do artigo 29. , n. 3, terceiro período, da segunda directiva.

Quanto ao abuso de direito

67 Resulta da decisão de reenvio que as demandadas e intervenientes no processo principal invocaram, perante o órgão jurisdicional de reenvio, um argumento tirado do artigo 281. do Código Civil helénico, nos termos do qual "o exercício de um direito é proibido se exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé ou os bons costumes ou pela finalidade social ou económica do referido direito". O órgão jurisdicional de reenvio sublinha que a aplicação dessa disposição permite opor-se à invocação de direitos subjectivos resultantes do direito comunitário desde que, num caso determinado, esses direitos sejam exercidos de maneira abusiva.

68 Sem ser necessário, à falta de uma questão do tribunal de reenvio a este propósito, pronunciar-se sobre se é permitido, no âmbito da ordem jurídica comunitária, aplicar uma norma nacional a fim de apreciar se um direito conferido pelas disposições comunitárias em causa é exercido de maneira abusiva, não é menos verdade que, de qualquer forma, a execução de tal norma não pode atentar contra o pleno efeito e a aplicação uniforme das disposições comunitárias nos Estados-Membros.

69 Há que recordar a este propósito que, segundo a sua jurisprudência constante, cabe ao Tribunal de Justiça, quando estiverem em jogo direitos invocados por um particular com base em disposições comunitárias, verificar o carácter apropriado da protecção jurisdicional prevista pelas ordens jurídicas nacionais.

70 No caso em apreço, haveria atentado contra a aplicação uniforme do direito comunitário e contra o seu pleno efeito se um accionista que se prevalece do artigo 25. , n. 1, da segunda directiva fosse reputado abusar do seu direito pelo simples motivo de que é um accionista minoritário de uma sociedade sujeita a um regime de saneamento ou que teria beneficiado do saneamento da sociedade. Com efeito, dado que o artigo 25. , n. 1, se aplica indistintamente a todos os accionistas e independentemente do resultado de um eventual processo de saneamento, o facto de qualificar uma acção baseada no artigo 25. , n. 1, de abusivo por semelhantes motivos equivaleria a modificar o alcance desta disposição.

Quanto às despesas

71 As despesas efectuadas pelos Governos helénico e português, bem como pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Polymeles Protodikeio Athinon, por decisão de 3 de Agosto de 1993, declara:

1) O artigo 25. da segunda Directiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58. do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade, opõe-se a uma regulamentação nacional que prevê que o capital de uma sociedade anónima bancária que se encontra, em razão do seu endividamento, numa situação excepcional possa ser aumentado por via administrativa e sem deliberação da assembleia geral.

2) A publicação da oferta de subscrição em jornais diários não constitui uma informação por escrito dos titulares de acções nominativas, na acepção do artigo 29. , n. 3, terceira período, da Directiva 77/91.