RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA

apresentado no processo 75/84 ( *1 )

Sumário

 

I — Matéria de facto

 

1. As actividades comerciais da Metro

 

2. O sistema de distribuição selectiva SABA para os produtos da electrónica de diversão

 

3. A decisão da Comissão de 21 de Dezembro de 1983

 

II — Fase escrita do processo e pedidos das partes

 

III — Fundamentos e argumentos das partes

 

A — Admissibilidade do recurso

 

Β — Quanto ao mérito

 

1. Os fundamentos invocados pela Metro em apoio do seu requerimento de recurso

 

2. Desvio de poder cometido pela Comissão ao não levar em conta as condições estabelecidas pelo Tribunal de Justiça no processo 26/76

 

a) As posições assumidas pelas partes, em geral, quanto à aplicabilidade do n.° 1 do artigo 85.°

 

b) Tomadas de posição especificadas das partes sobre as condições de aplicação do n.° 1 do artigo 85.°

 

aa) Multiplicação dos sistemas de distribuição selectiva a partir de 1975

 

bb) Eliminação do mercado dos grossistas de livre serviço

 

cc) Reforço da concentração

 

dd) Rigidez da estrutura dos preços

 

ee) Natureza do produto

 

3. Desvio de poder cometido pela Comissão na concessão de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE

 

a) As posições assumidas pelas partes, em geral, sobre a aplicabilidade do n.° 3 do artigo 85.°

 

b) Tomadas de posição especificadas das partes quanto às condições de aplicação do n.° 3 do artigo 85.°

 

aa) Melhoria da produção ou da distribuição

 

bb) A vantagem para o utilizador

 

cc) Carácter indispensável das condições SABA

 

dd) Eliminação da concorrência

 

4. Desvio de poder cometido pela Comissão ao não levar em conta a aplicação efectiva dos acordos SABA

 

5. Desvio do poder cometido pela Comissão ao basear a decisão em litígio em dados limitados, incompletos e ultrapassados

 

6. Desvio de poder cometido pela Comissão ao autorizar a exploração abusiva de uma posição dominante, na acepção do artigo 86.° do tratado CEE, pela SABA e pelas sociedades do mesmo grupo

 

7. Incompetencia da Comissão para a concessão de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, na falta da notificação prevista pelo artigo 4.° do Regulamento n.° 17

 

IV — Fase oral do processo

I — Materia de facto

1. As actividades comerciais da Metro

a)

A recorrente (a seguir designada por «Metro») explora urna empresa de comércio por grosso, dito de livre serviço, com cerca de quarenta estabelecimentos na República Federal da Alemanha, bem como com outros estabelecimentos em outros Estados-membros. As suas actividades comerciais consistem em vender, depois de se ter abastecido directamente junto dos produtores, uma larga gama de produtos alimentares (rayon food) e outros (rayon no food), a título principal, quer a retalhistas, para efeitos de revenda por estes, quer a empresas comerciais, artesanais ou industriais, com vista à utilização das mercadorias compradas no seu estabelecimento para fins profissionais, quer a utilizadores finais privados, considerados «consumidores institucionais», tais como os hospitais e os hotéis.

b)

A Metro distribui estes produtos pelo sistema dito «pague e leve» («cash and carry»). De acordo com este sistema, os compradores abastecem-se nos lugares de venda de mercadorias que são armazenadas de forma a permitir um rápido levantamento pelo próprio cliente, apresentadas de maneira rudimentar e pagas a pronto. Daí resultariam reduções dos custos e a possibilidade de se contentar com margens de lucro mais reduzidas que as do comércio por grosso tradicional. Esta forma de distribuição é, por isso, caracterizada, simultaneamente, por métodos de venda especiais e pela natureza da clientela a que o grossista se dirige.

2. O sistema de distribuição selectiva SABA para os produtos da electrónica de diversão

a)

A sociedade SABA GmbH (a seguir designada por «SABA») com sede em Villingen-Schwenningen, na República Federal da Alemanha, e propriedade do grupo francês Thomson-Brandt desde 1980, fabrica produtos da electrónica de diversão destinados à utilização pelo consumidor final, tais como, por exemplo, receptores de rádio, receptores de televisão, aparelhos de video, aparelhagens de alta fidelidade e gravadores de som. Coloca estes produtos no mercado através de uma rede de contratos e de acordos com concessionários exclusivos, grossistas e retalhistas autorizados, constituindo o conjunto um sistema de distribuição selectiva (a seguir designado por sistema «SABA»).

b)

O sistema SABA apresenta-se, de acordo com a decisão impugnada e na época em que foi tomada, como um sistema de distribuição uniforme para todo o espaço territorial abrangido pela Comunidade. Este sistema compreende, em relação à República Federal da Alemanha, incluindo Berlim (Oeste), uma rede de grossistas e retalhistas especializados, uns e outros autorizados, e, em relação aos outros Estados-membros — salvo a Irlanda —, concessionários exclusivos e retalhistas especializados. Os concessionários exclusivos designados para a Itália e Reino Unido são filiais da SABA.

O sistema SABA consiste numa série de contratos e acordos entre a SABA e os diferentes distribuidores da sua rede que correspondem aos seguintes acordos-tipo:

o contrato de distribuição selectiva dos grossistas especializados SABA para a Comunidade Económica Europeia (SABA-EG-Vertriebsbindungsvertrag SABA-Fachgroßhändler) (a seguir designado «contrato para grossistas»);

o acordo de cooperação SABA (SABA-Kooperationsvertrag) ;

o contrato de distribuição selectiva dos retalhistas especializados SABA para a Comunidade Econômica Europeia (SABA-EG-Vertriebsbindungsvertrag SABA-Facheinzelhändler) (a seguir designado «contrato para retalhistas») ;

o acordo SABA «Fair Service».

c)

Os referidos acordos prevêem o seguinte:

aa) O «contrato para grossistas»:

Nos termos deste contrato-tipo a SABA apenas autoriza como grossistas especializados aqueles que satisfizerem, entre outras, as seguintes condições:

i)

explorarem um comércio por grosso especializado, isto é, realizarem mais de 50 % do seu volume de negócios na área da electrónica de diversão, ou possuírem uma secção especial para venda por grosso dos produtos deste género, comparável à exploração de um grossista especializado;

ii)

agirem exclusivamente como grossistas, isto é, abastecerem apenas os distribuidores especializados e os utilizadores profissionais, com exclusão dos utilizadores finais privados, e assumirem, além disso, todas as funções que incumbem normalmente a um grossista especializado;

iii)

terem organizado um serviço exterior qualificado, capaz de oferecer os produtos SABA em condições adequadas;

iv)

reconhecerem o sistema SABA «Fair Service», estarem em condições de aconselhar devidamente os retalhistas especializados SABA graças a pessoal qualificado e aceitarem uma formação regular do pessoal pela SABA;

ν)

estarem organizados para o armazenamento e para a entrega à clientela dentro dos prazos, oferecer, se possível, a gama completa dos produtos SABA e manter um «stock» correspondente ao seu volume de negócios;

vi)

assinar o «contrato para grossistas» e, em caso de abastecimento directo, o acordo de cooperação SABA.

Se a SABA não se pronunciar sobre um pedido de autorização num prazo de quatro semanas, o interessado é considerado como grossista especializado da SABA. Neste caso, a SABA compromete-se a assinar imediatamente com ele o «contrato para grossistas». Este contrato prevê expressamente, para o grossista SABA, o direito de vender ou de comprar no mercado comum a qualquer comerciante SABA autorizado e de determinar livremente os seus preços de revenda. Está, além disso, habilitado a autorizar, na qualidade de retalhista especializado da SABA, os comerciantes que satisfaçam os critérios de qualificação enunciados no «contrato para retalhistas» e a abastecê-los em produtos da SABA. Em contrapartida, é obrigado, entre outras coisas, a fornecer os produtos SABA para revenda no mercado comum apenas aos distribuidores especializados ou concessionários exclusivos da SABA autorizados e a verificar esta qualidade, junto do administrador fiduciário, antes de qualquer entrega. Além disso, é obrigado a vender os produtos da SABA a utilizadores finais apenas quando estes dispõem de um estabelecimento industrial ou comercial e compram estes produtos para uso profissional, o que devem atestar assinando um compromisso especial (Sonderverpflichtungsschein).

A SABA compromete-se designadamente a garantir a aplicação integral do sistema SABA, a autorizar e a abastecer apenas os comerciantes especializados que satisfaçam os critérios previstos e a manter uma lista geral actualizada dos comerciantes da SABA autorizados. A versão mais recente desta lista é confiada a um administrador fiduciário obrigado a dar informações sobre a pertença de um comerciante à rede SABA.

Os concessionários exclusivos independentes que a SABA designou em certos Estados-membros são igualmente obrigados a assinar o «contrato para grossistas».

bb) O acordo de cooperação

Os grossistas especializados da SABA estabelecidos na República Federal da Alemanha e que se abastecem directamente junto da SABA devem, além disso, assinar o acordo de cooperação da SABA que prevê designadamente a obrigação de oferecer, em princípio, a gama completa dos seus produtos e celebrar com ela, em cada ano, um acordo sobre o volume de negócios previsível, por tipos e por número de unidades. Para determinar melhor as quantidades e as datas da entrega, celebram, em Janeiro, Abril e Agosto de cada ano, acordos quadrimestrais com a SABA, sobre o volume de negócios, pela execução dos quais recebem um prémio. A SABA compromete-se, além disso, a manter, permanentemente, um processo de estreita concertação com os seus parceiros signatários do acordo de cooperação, nomeadamente sobre a evolução da sua gama de produtos, e a informar os seus parceiros ou o seu pessoal, através de cursos de formação, sobre as novas técnicas dos aparelhos SABA e problemas de comercialização.

ce) O «contrato para retalhistas»

Nos termos deste contrato-tipo, um retalhista, para obter a qualidade de retalhista especializado da SABA, deve satisfazer designadamente as seguintes condições:

i)

explorar um comércio especializado, isto é, realizar mais de 50 % do seu volume de negócios na área da electrónica de diversão ou ter uma secção especial para a venda de produtos deste género comparável a um comércio especializado; esta secção deve ter à sua frente, constantemente, pessoal qualificado, exclusivamente empregado neste sector e encarregado de aconselhar a clientela e de assegurar a demonstração e a venda destes produtos;

ii)

explorar um comércio especializado ou uma secção especial para a electrónica de diversão, sendo visível como tal mesmo do exterior, e tendo o conjunto, no interior, um aspecto apresentável e cuidado;

iii)

abster-se de se definir como grossita ou como grossista-retalhista ou exercer simultaneamente estas duas funções;

iv)

estar em condições de e disposto a:

comprar e vender regularmente os produtos SABA,

propor uma gama tão completa quanto possível destes produtos e expô-la de maneira apresentável,

manter um stock de produtos SABA que garanta uma entrega rápida ao cliente,

aconselhar e servir de forma competente o consumidor final através de pessoal especialmente formado, com os conhecimentos técnicos necessários;

v)

assegurar um serviço pós-venda apropriado (quer na sua própria oficina quer numa outra oficina ligada a ele por contrato) e a execução da garantia face ao consumidor final;

vi)

ter assinado o acordo SABA «Fair Service» e

vii)

ter assinado o «contrato para retalhistas».

Se a SABA não se tiver pronunciado sobre um pedido de autorização dentro de quatro semanas, o interessado é considerado retalhista especializado da SABA. Neste caso, a SABA compromete-se a assinar imediatamente o «contrato para retalhista» com ele. Este contrato prevê expressamente, para o retalhista SABA, o abastecimento no mercado comum de todos os comerciantes SABA autorizados ou abastecer-se junto deles e determinar livremente os seus preços de revenda. Em contrapartida, é obrigado a fornecer os produtos SABA no mercado comum apenas aos revendedores autorizados como comerciantes especializados ou concessionários exclusivos da SABA e a certificar-se desta qualidade junto do administrador fiduciario antes de qualquer entrega.

Segundo o «contrato para retalhistas», a SABA concede autorização para ser retalhista especializado da SABA a qualquer comerciante que satisfaça os critérios de qualificação requeridos. Os grossistas SABA podem, eles também, conceder autorizações a retalhistas especializados, nos termos do processo descrito anteriormente. Após ter obtido a sua autorização, o comerciante é inscrito na lista geral de retalhistas especializados da SABA.

A SABA compromete-se, designadamente, a garantir a integral aplicação do sistema SABA e a designar um administrador fiduciário, de acordo com as mesmas regras aplicáveis aos grossistas especializados. Todavia, a SABA reservou-se o direito de dispensar algumas condições de qualificação quando e na medida em que não existam, normalmente, nos revendedores da electrónica de diversão no país considerado. Em contrapartida, as exigências relativas à qualidade de comerciante especializado, a compra e a venda regulares de produtos da SABA, incluindo a oferta de uma gama tão completa quanto possível da SABA e a posse de um «stock» apropriado, bem como a execução do serviço pós-venda e da garantia são indispensáveis.

dd) O acordo SABA «Fair Service»

Os retalhistas especializados da, SABA devem, além disso, assinar o acordo SABA «Fair Service» que determina o objecto e a extensão dos serviços assegurados pela SABA aos seus vendedores. Regula, designadamente, os princípios da participação da SABA nos custos de reparação dos seus aparelhos sob garantia, o abastecimento em sobresselentes e o apoio técnico permanente sob a forma de documentação e instruções escritas, de visitas de engenheiros da SABA e do sistema de formação SABA.

O retalhista da SABA compromete-se, por seu lado, a dispor de uma oficina apropriada e a respeitar as especificações técnicas do fabricante ou a mandar executar as reparações de forma adequada a uma oficina em regime contratual e a velar por que esta observe essas mesmas especificações técnicas.

d)

Assim, o sistema SABA é caracterizado pelos seguintes elementos essenciais:

aa)

a distribuição faz-se através de grossistas e retalhistas seleccionados, de acordo com certos critérios e formalmente autorizados, bem como de concessionários exclusivos;

bb)

estes revendedores comprometem-se a só abastecer no mercado comum revendedores que sejam distribuidores autorizados e aceitarem proceder e submeter-se a medidas de controlo rigorosas, destinadas a assegurar o respeito desta obrigação; os grossistas especializados comprometem-se a não fornecer utilizadores finais privados;

cc)

estes grossistas e retalhistas comprometem-se a propor uma gama «tão completa quanto possível» de produtos SABA, a manter um «stock» de produtos SABA que permita uma entrega rápida e assegurar aos clientes um serviço qualificado. Os retalhistas devem, além disso, estar em condições de comprar e vender regularmente os produtos SABA e assegurar um serviço pós-venda adequado;

dd)

os grossistas estabelecidos na República Federal da Alemanha comprometem-se a concluir com a SABA acordos sobre o volume de negócios anual previsível para os diferentes produtos da SABA cuja execução é recompensada por um prêmio; os grossistas e a SABA comprometem-se a efectuar consultas regulares sobre a comercialização destes produtos e sobre o futuro programa de fabrico. Os grossistas e retalhistas comprometem-se, portanto, a promover a venda de produtos SABA.

3. A decisão da Comissão de 21 de Dezembro de 1983

a)

Pela Decisão 76/159, de 15 de Dezembro de 1975, a Comissão fez, pela primeira vez, a pedido da SABA, uma declaração negativa, nos termos do artigo 2.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962 (JO 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), relativa a algumas «condições de venda em relação ao mercado interno» do sistema SABA, e concedeu-lhe uma isenção, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, válida até 21 de Julho de 1980, mediante o respeito de certas condições referentes ao excedente do sistema SABA, designadamente, à obrigação de os retalhistas oferecerem um sortido de artigos SABA tão completo quanto possível, de realizarem um volume de negócios julgado satisfatório e de terem «stocks» correspondentes, bem como à obrigação, tanto para os concessionários e grossistas como para os retalhistas, de verificarem, em caso de fornecimento a um revendedor, se se trata de um distribuidor autorizado da SABA.

b)

Esta decisão tinha sido objecto de recurso da Metro contra a Comissão das Comunidades Europeias, a que foi negado provimento pelo acórdão do Tribunal de 25 de Outubro de 1977 (26/76, Recueil p. 1875, a seguir designado por «Metro I»).

c)

Em 2 de Julho de 1979, a SABA solicitou à Comissão que lhe fosse prorrogado o período inicial de isenção a partir do dia 21 de Julho de 1980. Com base nas informações de que dispunha, a Comissão, na sequência desse pedido, dirigiu à SABA, em 2 de Junho de 1980 e 13 de Outubro de 1981, duas comunicações de acusações, com o objectivo de expor os motivos pelos quais se propunha não prorrogar a isenção concedida ao sistema SABA, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, e proibir a prossecução da execução dos acordos SABÁ. Na sequência destas comunicações, a SABA introduziu várias alterações, nomeadamente no que respeita ao processo de autorização segundo o qual a filiação dos retalhistas no sistema pode ser autorizada não apenas pela própria SABA mas também pelos seus grossistas autorizados. Ademais, os grossistas, mesmo que não desejem assinar o acordo de cooperação, podem obter fornecimentos de outros grossistas autorizados depois de terem aceitado as condições do «contrato para grossistas».

d)

Em 28 de Maio de 1983, a Comissão publicou no Jornal Oficial um aviso dando a conhecer o seu projecto de conceder à SABA nova isenção, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, relativa ao sistema SABA e convidando terceiros interessados a apresentar-lhe as suas eventuais observações acerca do assunto (JO C 140, p. 3).

A Metro, a quem a SABA recusou e continua a recusar fornecer os produtos da sua marca pela razão de que não preencheria as condições para ser autorizada como grossista SABA, apresentou as suas observações por cartas de Fevereiro de 1983 e, posteriormente, após a publicação do aviso da Comissão respeitante à sua intenção de conceder à SABA uma isenção da aplicação do n.° 3 do artigo 19.° do citado Regulamento n.° 17 do Conselho JO C 140 de 28.5.1983, p. 3).

e)

Pela decisão impugnada, de 21 de Dezembro de 1983, a Comissão emitiu, a pedido da SABA, uma declaração negativa, nos termos do artigo 2.° do citado Regulamento n.° 17, quanto ao acordo SABA «Fair Service» e concedeu-lhe uma isenção, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, válida de 22 de Julho de 1980 a 21 de Julho de 1988, mediante o respeito de certas condições, relativas ao excedente do sistema SABA. Nestas decisões, a Comissão, com base na análise da estrutura da distribuição e da posição da SABA no mercado, examinou a aplicabilidade tanto do n.° 1 como do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE:

i)

No que respeita à estrutura da distribuição, a Comissão constatou que na República Federal da Alemanha, incluindo Berlim (Oeste), os produtos SABA são distribuídos por grossistas e retalhistas especializados. Na fase do comércio por grosso, a SABA dispõe, além disso, de várias filiais próprias. Nos outros Esta-dos-membros, salvo na Irlanda, os produtos SABA são vendidos por concessionários exclusivos e retalhistas especializados. Os concessionários exclusivos designados para a Itália e para o Reino Unido são filiais da SABA.

Em relação à posição da SABA no mercado da electrónica de diversão da Comunidade, a Comissão observou, na sua decisão, que varia muito, de acordo com as regiões e os produtos. No que respeita ao elemento de longe mais importante no volume de negócios, isto é, os televisores a cores, a participação da SABA no mercado foi, de acordo com as constatações da Comissão, em relação a 1982 de 8,3 %, no mercado alemão e de 7,4 %, na Itália. Em contrapartida, nos países do Benelux e no Reino Unido, a participação da SABA no mercado situar-se-ia apenas entre 0,2 e 2,7 %.

Para os restantes produtos da electrónica de diversão, a quota de mercado da SABA teria sido inferior a estas percentagens. Para os aparelhos audio, por exemplo, teria sido apenas cerca de 1,9 %, na República Federal da Alemanha em 1979.

ii)

Quanto à aplicabilidade do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE, a Comissão observa que os contratos celebrados ou a celebrar entre a SABA e os grossistas e retalhistas são acordos entre empresas, que têm por objecto e por efeito restringir o jogo da concorrência no interior do mercado comum e são susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros. Com efeito, o acesso ao sistema SABA seria exclusivamente reservado a empresas dispostas a preencher não somente condições objectivas de carácter qualitativo, mas também determinadas obrigações de promoção que vão para lá do necessário para uma distribuição adequada dos produtos em causa. Segundo a Comissão, são, designadamente, obrigações de ter condições para comprar e vender regularmente os produtos SABA e propor ao cliente uma gama tão completa quanto possível desses produtos e de a manter em «stock». Além disso, nos termos do acordo de cooperação assinado pelos grossistas na República Federal da Alemanha que se abastecem directamente junto da SABA, tratar-se-ia da obrigação de fazer com a SABA um acordo sobre o volume de negócios anual que inclui compromissos vinculativos no que respeita às vendas previsíveis, por tipos e número de unidades. Em contrapartida, nem as obrigações de controlo impostas aos distribuidores autorizados em caso de venda a revendedores, nem o processo de autorização de distribuidores qualificados, nem o acordo SABA «Fair Service» iriam, na sua versão actual, para lá do que é indispensável para assegurar a aplicação efectiva e a coerência do sistema SABA.

iii)

No que respeita à aplicabilidade do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, a Comissão afirma que os contratos que constituem o sistema SABA continuam a preencher, na sua nova versão, as condições nele previstas. Entende, nomeadamente, que se traduzirão em melhoria da produção e da distribuição e comportam vantagens para os utilizadores, que as obrigações em causa são indispensáveis para obter as referidas vantagens e que os acordos SABA não dão às empresas interessadas a possibilidade de eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos em causa. A este propósito, afirma que a posição da SABÁ nos mercados da maior parte dos Estados-membros era relativamente pequena e que o mercado da electrónica de diversão se caracterizava por uma concorrência particularmente viva. Por fim, a Comissão afirma que não conseguiu, portanto, verificar que a larga difusão dos sistemas de distribuição selectiva simples se traduza numa rigidez da estrutura dos preços ou que a difusão desses sistemas no domínio da electrónica de diversão afaste, em princípio, certas formas de distribuição, tais como os grandes supermercados e os grossistas ou retalhistas em livre serviço da venda destes produtos. As condições de distribuição selectiva SABA não seriam efectivamente tais que não pudessem, em princípio, ser igualmente satisfeitas por essas formas de distribuição, mesmo que isto implicasse uma modificação parcial dos seus métodos de comercialização. Poderia, portanto, ter concedido de novo uma isenção aos contratos de distribuição selectiva CEE da SABA.

II — Fase esenta do processo e pedidos das partes

O recurso da Metro, de 6 de Fevereiro de 1984, foi registado na Secretaria do Tribunal em 19 de Março de 1984.

Por despacho de 26 de Setembro de 1984, o Governo do Reino Unido foi admitido a intervir em apoio dos pedidos da recorrente.

Por despacho do mesmo dia, a sociedade SABA e o Governo da República Federal da Alemanha foram admitidos a intervir em apoio dos pedidos da recorrida.

O Tribunal, tendo em consideração o relatório do juiz relator, ouvido o advogado-geral, decidiu abrir a fase oral do processo sem medidas de instrução prévia. Solicitou, todavia, às partes que indicassem os anexos mais importantes dos seus memorandos.

Por despacho de 22 de Maio de 1985, o Tribunal, nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 95.° do Regulamento Processual, decidiu deferir o processo à Quarta Secção.

A recorrente conclui pedindo ao Tribunal se digne:

declarar nula e de nenhum efeito a decisão da Comissão das Comunidades Europeias de 21 de Dezembro de 1983, (83/672/CEE) relativa a um processo a decorrer com base no artigo 85.° do Tratado CEE (processo IV/29.598 — sistema de distribuição SABA na CEE);

condenar a recorrida nas despesas.

A recorrida conclui pedindo ao Tribunal se digne :

negar provimento ao recurso;

condenar a recorrente nas despesas.

O Governo do Reino Unido, interveniente, apoia os pedidos da recorrente.

A SABA e o Governo da República Federal da Alemanha, intervenientes, apoiam os pedidos da Comissão.

III — Fundamentos e argumentos das partes

A — Admissibilidade do recurso

Na opinião da Metro, o recurso seria admissível dado que a decisão em litígio, se bem que não tenha sido dirigida à Metro, dir--lhe-ia directa e individualmente respeito pois teria por consequência que a Metro não poderia abastecer-se de produtos da SABA. Teria sofrido, por consequência, e continuaria a sofrer, um prejuízo pelo facto da adopção pela Comissão da decisão em litígio. A Comissão teria reconhecido que a Metro era interessada e lhe dizia directamente respeito o resultado do processo SABA, ao convidá-la, por telex de 28 de Janeiro de 1982, por carta de 13 de Setembro de 1982 e por carta de 8 de Junho de 1983, a apresentar as suas observações sobre o seu projecto de decisão.

A Comissão não levanta qualquer objecção à admissibilidade do recurso ao abrigo do artigo 173.°, se bem que a Metro não tenha apresentado um pedido com base no n.° 2 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17, como aconteceu no processo Metro I. A Comissão admite que, ao declarar não aplicável ao sistema SABA a proibição contida no n.° 1 do artigo 85.°, a decisão alterou a posição de empresas que, como a recorrente, desejassem ser abastecidas de produtos SABA. Além disso, foram precisamente as objecções da Metro apresentadas nos termos do n.° 3 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 que foram desatendidas na parte I C da decisão em litígio.

A SABA, por seu lado, formula reservas quanto à admissibilidade do recurso. Por um lado, a Metro não tem interesse em agir dado não exercer, de facto, uma actividade de grossista, dedicando-se, na verdade, ao comércio a retalho, e não preencher as condições formais de admissão no sistema SABA. Por outro lado, a decisão em litígio não diz directa e individualmente respeito à Metro pois não foi tomada em relação a pedido seu baseado na alínea b) do n.° 2 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17. Ora, um recorrente só pode ser directa e individualmente afectado por uma decisão que não lhe foi dirigida se esta constituir uma decisão tomada a seu pedido. Em compensação, não basta que a Metro pudesse ser considerada como parte potencialmente interessada na compra dos produtos da SABA.

Β — Quanto ao mérito

1. Os fundamentos invocados pela Metro em apoio do seu requerimento de recurso

A Metro invoca, em apoio dos seus pedidos, essencialmente os seguintes fundamentos:

desvio de poder cometido pela Comissão ao não ter levado em conta as condições estabelecidas pelo Tribunal de Justiça no processo n.° 26/76 (a seguir, n.° 2);

desvio de poder na concessão de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, cometido pela Comissão (a seguir, n.° 3);

desvio de poder cometido pela Comissão ao não ter levado em conta o cumprimento efectivo dos acordos SABA (a seguir, n.° 4);

desvio de poder cometido pela Comissão ao basear a decisão em litígio em dados contestados, incompletos e ultrapassados (a seguir, n.° 5);

desvio de poder cometido pela Comissão ao autorizar a exploração abusiva de uma posição dominante, na acepção do artigo 86.° do Tratado CEE, pela SABA e pelas sociedades do mesmo grupo (a seguir, n.° 6);

incompetência da Comissão, no caso de concessão de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, sem a notificação prevista pelo artigo 4.° do Regulamento n.° 17 (a seguir, n.° 7).

Quanto a estes pontos, a Metro é apoiada pelo Governo do Reino Unido.

A Comissão desatende os fundamentos por os considerar totalmente infundados.

A posição da Comissão é apoiada tanto pela SABA como pelo Governo da República Federal da Alemanha.

2. Desvio de poder cometido pela Comissão ao não levar em conta as condições estabelecidas pelo Tribunal de Justiça no processo 26/76

a)

As posições assumidas pelas partes, em geral, quanto à aplicabilidade do n.° 1 do artigo 85.°

aa)

A Metro acusa a Comissão de, ao conceder uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, ao sistema SABA, ter cometido um desvio de poder porquanto não teria levado em conta as condições prévias essenciais que o Tribunal estabeleceu no acórdão Metro I para qualquer isenção, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, a sistemas de distribuição selectiva. Com efeito, o Tribunal teria entendido que uma isenção não poderia ser justificada na hipótese de uma proliferação de redes de distribuição selectiva no sector em causa que redundasse num reforço da rigidez da estrutura dos preços ou na eliminação dos grossistas de livre serviço como distribuidores. Na sequência das alterações fundamentais da estrutura da concorrência neste sector já não estariam reunidas as condições existentes em 1975.

Na sua réplica, a Metro esclarece que mesmo um sistema de distribuição selectiva dito «simples» só seria conforme ao n.° 1 do artigo 85.° quando existisse no mercado uma «concorrência eficaz», e o Tribunal teria estabelecido, no acórdão Metro I, um certo número de condições indispensáveis para aquele efeito. A Comissão teria desconhecido estas condições e não teria tido em conta também a jurisprudência posterior do Tribunal, nomeadamente os acórdãos de 10 de Julho de 1980 (Lancôme, processo 99/79, Recueil p. 2511) e de 11 de Dezembro de 1980 (L'Oréal, 31/80, Recueil p. 3775).

bb)

O Governo do Reino Unido contesta a opinião da Comissão de que alguns dos critérios pretensamente «qualificativos» estabelecidos pela SABA para a filiação no seu sistema de distribuição selectiva não caem no âmbito do n.° 1 do artigo 85.°, em particular as condições respeitantes ao nível e ao tipo de prestações a fornecer aos clientes antes e depois da venda e as que dizem respeito à natureza e à qualidade das instalações do distribuidor. Pelo contrário, aqueles critérios, por um lado, excederiam largamente o necessário para defender a qualidade dos produtos SABA e assegurar a sua boa utilização, e seriam insuficientemente precisos e susceptíveis de uma interpretação demasiado subjectiva para que pudessem constituir critérios objectivos e, por outro lado, seriam aplicados de forma discriminatória. A este propósito, remete para o citado acórdão do Tribunal, de 11 de Dezembro de 1980 (L'Oréal, 31/80). Em todo o caso, a Comissão não teria procedido a um inquérito satisfatório a fim de determinar se as condições acima visadas teriam sido efectivamente necessárias para uma distribuição eficaz dos produtos SABA, tomando em consideração, em primeiro lugar, as suas características reais e não apenas a imagem de marca. Nem o relatório da Mackintosh International Ltd apresentado pela Comissão (a seguir designado por relatório Mackintosh) nem o relatório de R. M. Grant, da London Business School, elaborado a seu próprio pedido e por ela apresentado, (a seguir designado por relatório Grant) seriam susceptíveis de apoiar o ponto de vista da Comissão.

cc)

A Comissão responde que os fundamentos da Metro seriam todos improcedentes e as condições estabelecidas no n.° 50 do acórdão Metro I não estariam totalmente satisfeitas. Além disso, disporia de um certo poder discricionário na apreciação dos factos de natureza económica. Em consequência, a decisão em litígio só poderia ser anulada por excesso de poder, o que a Metro não teria alegado. Na sua tréplica, a Comissão objecta que, contrariamente à opinião da Metro, a compatibilidade dos sistemas de distribuição selectiva simples com o n.° 1 do artigo 85.° não estaria sujeita à condição dos efeitos perceptíveis do sistema sobre a concorrência. Por conseguinte, uma eventual concentração de tais sistemas não exerceria qualquer efeito sobre a sua compatibilidade com o n.° 1 do artigo 85.° A presença ou a ausência de sistemas similares deveria ser tomada em conta na altura do exame da aplicabilidade do n.° 3 do artigo 85.°

dd)

A SABA sublinha que nenhum sistema de distribuição selectiva «simples» é abrangido pela proibição contida no n.° 1 do artigo 85.° Em tal caso, pouco importaria saber se este sistema exclui ou não da distribuição o comércio de livre serviço por não satisfazer as condições de qualificação ou se o mercado está fortemente concentrado ou se a estrutura dos preços é rígida. Seria apenas em conexão com as exigências impostas pelo n.° 3 do artigo 85.° que estes elementos deveriam ser examinados. Não sendo o sistema SABA apenas um sistema de distribuição selectiva «simples», mas indo para além disso, conviria examinar a sua legalidade face a esta última disposição.

ee)

De acordo com o Governo alemão, é notório que existe no conjunto da Comunidade uma forte concorrência em matéria de preços no sector em causa, não apenas entre as marcas mas ainda no seio de uma mesma marca. Independentemente do número de sistemas de distribuição selectiva existentes, a rigidez da estrutura dos preços, longe de se reforçar, ter-se-ia, por isso, enfraquecido, particularmente graças à pressão da concorrência dos fabricantes japoneses.

b)

Tornadas de posição especificadas das partes sobre as condições de aplicação do n.° 1 do artigo 85.°

aa)

Multiplicação dos sistemas de distribuição selectiva a partir de 1975

A Metro alega que, a partir de 1975, o número de sistemas de distribuição selectiva teria aumentado sensivelmente. Os sistemas de distribuição explorados por quatro dos principais produtores da Comunidade (SABA, AEG-Telefunken, Nordmende e Dual) teriam passado entretanto para o domínio do grupo Thomson-Brandt. Vários produtores (AEG-Telefunken, Grundig, Nordmende, Loewe-Opta, Wega, Sony) teriam comunicado à Comissão a existência de tais sistemas. A maioria dos principais produtores teria apresentado à Comissão um pedido de isenção, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, para os seus sistemas de distribuição selectiva. Outros grandes produtores praticariam igualmente sistemas que excluem o abastecimento dos grossistas de livre serviço.

A Comissão afirma que no mercado em causa não existiriam outras redes de distribuição selectiva com conteúdo semelhante ao da SABA e que o acordo de cooperação SABA, que obriga os grossistas a assinar estimativas de entregas, constituiria um traço único do sistema SABA. Num total de treze sistemas de distribuição selectiva que operam na Comunidade e notificados à Comissão, quatro seriam sistemas «simples», que não caem no âmbito de aplicação do n.° 1 do artigo 85.°, ao passo que os outros nove sistemas teriam requerido uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°

bb)

Eliminação do mercado dos grossistas de livre serviço

A Metro pretende que a multiplicação dos sistemas de distribuição selectiva teria por consequência que ela e vários outros grossistas de livre serviço seriam actualmente incapazes de obter as grandes marcas de produtos electrónicos de primeira qualidade, em particular material de video e televisores, tais como a Grundig, Dual, ITT, Schaub-Lorenz, Telefunken, Loewe-Opta, Nordmende e Wega. Cada um deles teria recusado abastecer a Metro pela razão de que não satisfaria os critérios que regem a escolha dos seus distribuidores. O único produtor que forneceria à Metro televisores seria a Philips; todavia, a Philips fá-lo-ia apenas sob a marca relativamente ignorada «Watson». A Metro e outros grossistas de livre serviço seriam por isso praticamente eliminados como concorrentes.

Na réplica, a Metro sustenta, além disso, que a Comissão deveria ter tido em conta a existência dos outros sistemas de distribuição selectiva no mercado em causa, designadamente dos explorados pelos principais fornecedores de televisores a cores na República Federal da Alemanha (entre outros, Thomson-Brandt, Wega, Bang & Olufsen, Sanyo, National Panasonic, Sony e Mitsubishi), bem como a «política de distribuição selectiva» da Philips, Blaupunkt, Hitachi e Sharp. No total, pareceria existirem actualmente dezanove sistemas de distribuição selectiva notificados e vários sistemas informais e não notificados. Doze destes dezanove sistemas abrangeriam os equipamentos electrónicos em geral no mercado alemão. A Comissão deveria ter examinado, portanto, as condições prevalecentes no mercado alemão em relação aos televisores a cores.

A Comissão afirma que existiria uma grande variedade de conceitos de distribuição no mercado em causa. Mesmo a pretensa proliferação dos sistemas de distribuição selectiva não poderia, por isso, ter por consequência a exclusão dos grossistas de livre serviço das cadeias de distribuição da maior parte dos principais produtores. A Metro, mesmo que não desejasse assinar o acordo de cooperação, poderia obter entregas de grossistas autorizados depois de se ter conformado com as condições do «contrato para grossistas».

Na sua tréplica, a Comissão afirma que nenhum facto viria a servir de base à pretensa proliferação dos sistemas de distribuição selectiva. A recorrente estava actualmente excluída de três sistemas simples (Canton, Heco, National Panasonic) e de quatro sistemas com outras obrigações (SABA, Grundig, Dual, Sony). Entre estes últimos, a SABA seria o único fabricante a abastecer directamente apenas os grossistas que aceitaram assinar estimativas de entregas. Por outro lado, existiriam importantes fabricantes que distribuem os seus produtos sem procederem a qualquer selecção. Aliás, o sistema SABA, na sua nova versão, excluiria qualquer possibilidade de abuso que pudesse resultar de uma decisão de autorização pelo fabricante.

cc)

Reforço da concentração

A Metro sustenta que a estrutura da concorrência se teria alterado completamente desde 1975 em virtude da evolução do grupo Thomson-Brandt que teria comprado as empresas SABA, Nordmende e Dual e, além disso, adquirido a maior parte da AEG-Telefunken. Por este motivo, a participação deste grupo no mercado alemão dos televisores a cores teria passado para cerca de 21,3 % em 1980 e para 27 % em 1983. A Thomson-Brandt ocuparia actualmente o primeiro lugar não apenas no mercado alemão mas igualmente nos mercados francês e italiano, com uma quota que atinge 34 e 27 % destes mercados, respectivamente. As empresas alemãs do grupo Thomson-Brandt, a saber, SABA, Telefunken, Nordmende e Dual, seriam apenas filiais da Thomson-Brandt e já não poderiam, por isso, ser consideradas como independentes. Elas não estariam em concorrência entre si no mercado, nem em geral nem ao nível dos preços, se bem que cada uma disponha de uma rede de distribuição própria. As aquisições da Thomson-Brandt teriam, por isso, conduzido a uma concentração, simultaneamente importante ao nível da produção e excessiva ao nível da distribuição.

Na sua réplica, a Metro observa, quanto a este ponto, que, de acordo com o acórdão Metro I, o mercado geográfico em causa, na acepção do artigo 85.°, poderia ser do mesmo modo uma «parte substancial do mercado comum». De facto, enquanto a rede de distribuição selectiva da SABA seria um sistema que se aplicaria em toda a Comunidade, os seus efeitos seriam principalmente visíveis na República Federal da Alemanha. Seria necessário, por isso, avaliar o grau de concentração com referência à oferta de televisores a cores no mercado alemão que, de acordo com o relatório Mackintosh, seria dominado apenas por dois fornecedores, a saber, a Philips e a Thomson-Brandt, cada uma com uma participação global de cerca de 30 %.

A Comissão não nega o reforço recente da concentração horizontal, mas contesta que esta tenha afectado a estrutura da concorrência. Além disso, esta concentração não relevaria em relação a sistemas de distribuição selectiva simples, podendo unicamente afectar a admissibilidade das restrições de concorrência ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° Aliás, as diferentes empresas do grupo Thomson-Brandt continuariam a ser independentes e a estar em relação concorrencial, pelo menos, no que toca aos respectivos sistemas de distribuição.

Na tréplica, a Comissão afirma que a estrutura do mercado deveria ser examinada no contexto do n.° 3 do artigo 85.° e que o mercado geográfico em causa não se limitaria à Alemanha, mas seria o mercado de todo o mercado comum. Em nenhum dos diversos mercados dos produtos em causa a posição da SABA ou da Thomson-Brandt seria tal que as colocasse em condições de eliminar a concorrência. Mesmo no mercado alemão, a SABA deteria apenas 9 % do mercado de televisores a cores e o grupo Thomson-Brandt deteria apenas cerca de 30 %.

dd)

Rigidez da estrutura dos preços

Na opinião da Metro, o facto de o grupo Thomson-Brandt ter adquirido o controlo de varias grandes marcas implicaria que a concorrência potencial, ao nível dos preços, entre as marcas, teria baixado sensivelmente desde 1975. Além disso, a concorrência entre distribuidores autorizados das diferentes marcas seria fraca ou mesmo inexistente. A manutenção de sistemas de distribuição selectiva permitiria aos fabricantes orientar os preços para a subida e impediria os grossistas de livre serviço de rivalizar com eles ao nível dos preços.

Na sua réplica, a Metro afirma igualmente, baseando-se em diversos estudos económicos, a saber, entre outros, o relatório Mackintosh, bem como um «ISIS market report», igualmente elaborado pela sociedade Mackintosh, e um estudo comparativo das margens de retalho no mercado de televisores a cores na República Federal da Alemanha e no Reino Unido, que a estrutura do comércio a retalho dos televisores a cores é completamente diferente nos dois Estados-membros acima mencionados e que a proliferação dos sistemas de distribuição selectiva na República Federal da Alemanha teria conduzido a um nível de preços mais elevado do que aquele que prevaleceria na sua ausência. Por esta razão, os retalhistas especializados alemães, que representariam 65 % do valor do mercado alemão, disporiam de uma margem consideravelmente mais elevada que os retalhistas britânicos.

A Comissão afirma que o mercado comunitário da electrónica de diversão seria um dos mercados de bens de consumo mais concorrenciais tanto entre as diferentes marcas como entre produtos da mesma marca e esta situação ir-se-ia intensificando. Seria, por isso, impossível atenuar de maneira significativa a concorrência através dos preços no seio de uma mesma marca. A Comissão sublinha, por fim, que os acordos SABA teriam previsto expressamente o direito de os revendedores determinarem os seus preços com toda a liberdade.

Na sua tréplica, a Comissão critica a comparação efectuada pela Metro entre os preços no produtor e os preços a retalho bem como as margens de lucro entre os armazéns «ganha pouco» alemães e os hipermercados, por um lado, e o comércio especializado, por outro, e entre os próprios retalhistas especializados. Em sua opinião, a existência das diferenças de preços a retalho entre os armazéns «ganha pouco» e os armazéns especializados provaria que a estrutura dos preços, na Alemanha, não é rígida.

ee)

Natureza do produto

A Metro alega, na sua réplica, em particular que a Comissão não teria tido em conta a natureza dos produtos abrangidos pelo sistema SABA. Designadamente os televisores a cores, que segundo o relatório Mackintosh representariam não menos de 70 % da produção total da electrónica de diversão na Comunidade, teriam conhecido um progresso tecnológico que comporta uma maior qualidade e fiabilidade e, em consequência, não exigiriam já a opinião de um especialista para a sua venda ao utilizador. Isto aconteceria porque, no Reino Unido, uma percentagem importante do total das vendas de televisores seria levada a cabo por armazéns com sucursais não especializadas e de livre serviço.

Na opinião da Comissão, a natureza dos produtos em causa justifica plenamente o sistema de distribuição selectiva por intermédio de armazéns especializados.

3. Desvio de poder cometido pela Comissão na concessão de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE

a)

As posições assumidas pelas partes, em geral, sobre a aplicabilidade do n.° 3 do artigo 85.°

aa)

A Metro afirma que, ao conceder uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° ao sistema SABA, a Comissão teria cometido um desvio do poder que lhe é conferido por esta disposição. Com efeito, nem os acordos SABA nem as modalidades da sua aplicação no mercado satisfariam todas as condições nela expressamente enunciadas. A Metro afirma designadamente a inexistência de uma concorrência eficaz no mercado em causa.

Na sua réplica, a Metro censura à Comissão não ter averiguado os factos necessários a uma correcta aplicação do n.° 3 do artigo 85.° Afirma, referindo-se de novo ao relatório Mackintosh, que os sistemas de distribuição selectiva serviriam, na realidade, para excluir os armazéns cujos métodos de comercialização a baixo preço seriam, em sua opinião, susceptíveis de atentar contra a «imagem de marca» do seu produto, em prejuízo do consumidor.

bb)

O Governo do Reino Unido alega igualmente que numerosos elementos do sistema SABA, pretensamente «qualitativos», que na verdade estariam sujeitos ao disposto no n.° 1 do artigo 85.°, não poderiam ser justificados com base no n.° 3 desta disposição, uma vez que constituiriam critérios subjectivos e seriam aplicados de forma irregular e discriminatória. A Comissão não teria examinado as condições actuais do mercado e nomeadamente levado em conta as incidências práticas dos critérios SABA no mercado em causa e a estrutura da concorrência no que respeita à evolução do grupo Thomson-Brandt. Por um lado, os efeitos do sistema SABA sobre a produção e a distribuição não seriam benéficos mas, na verdade, nocivos. Por outro lado, o sistema SABA não poderia ser considerado como susceptível de assegurar aos utilizadores uma parte equitativa dos benefícios. Pelo contrário, desfavoreceria o consumidor na medida em que teria menos liberdade de escolha e de pagar preços mais elevados. Todas as condições impostas pela SABA para a filiação no seu sistema ultrapassariam o necessário para uma distribuição a contento dos produtos em causa. Isto resultaria claramente do facto de não serem uniformemente aplicadas e de a SABA ter expressamente conservado a faculdade de as dispensar em casos especiais. Por fim, o Governo do Reino Unido entende que seria impossível aos armazéns do tipo «cash and carry» (pague e leve) e aos supermercados de livre serviço satisfazer as condições SABA sem alteração radical do carácter dos seus locais de venda.

cc)

A Comissão admite que os acordos SABA diferem de uma simples obrigação de abastecimento exclusivo dos revendedores especializados no facto de conterem, além de certas condições de autorização objectivas de carácter qualitativo, a obrigação de os revendedores promoverem a venda dos produtos SABA. Todavia, no que respeita a esta obrigação, insiste em que todas as condições enumeradas no n.° 3 do artigo 85.° estariam preenchidas.

Na tréplica, a Comissão afirma que o sistema SABA comportaria certamente tanto vantagens como inconvenientes em relação à concorrência. Ao examinar os aspectos positivos e negativos, teria, todavia, concluído que este sistema satisfaz as condições do n.° 3 do artigo 85.°

dd)

A SABA sustenta que o seu sistema de distribuição selectiva satisfaz todos as condições do n.° 3 do artigo 85.° Afirma, nomeadamente, que uma distribuição correcta dos seus produtos só poderia efectuar-se por meio de retalhistas especializados. Isto resultaria da rápida evolução tecnológica no mercado da electrónica de diversão e da evolução dos novos meios de comunicação bem como de inovações importantes noutras categorias de produtos que ultrapassam o quadro clássico dos produtos de «rádio-tele-visão». A SABA não quereria deixar ao acaso a qualidade dos conselhos dados ao cliente pelo distribuidor e por este motivo teria criado, em Rottweil (Alemanha), a escola SABA para o ensino da tecnologia do video e da comunicação. Além disso, o utilizador alemão daria mais importância, na altura da compra, aos conselhos de um profissional e a uma apresentação completa que o utilizador no Reino Unido. A SABA sublinha igualmente a importância da garantia e do serviço pós-venda para a boa reputação dos seus produtos.

No que respeita aos canais de distribuição, a SABA afirma que, em 1983, teria realizado pouco mais de 7 % do seu volume de negócios interno em produtos de «rádio-televi-são» por intermédio de supermercados e de grandes armazéns, 24,3 % por intermédio de sistemas de compra em grupo e outras associações, 7,2 % por intermédio de alguns retalhistas cooperantes no quadro dos sistemas de compras em grupo e das cooperativas, 28,5 % por intermédio do comércio por grosso e 17,3 % por intermédio de retalhistas especializados independentes.

Quanto à existência de concorrência no sector em causa, a SABA sustenta que as quotas do mercado das empresas alemãs do grupo Thomson-Brandt, isoladamente consideradas, seriam relativamente pequenas, tanto no mercado alemão como no mercado comum. Com efeito, existiria uma concorrência considerável tanto entre si como entre as diferentes marcas, tanto entre os fornecedores europeus como entre os produtores do Extremo Oriente, nomeadamente os japoneses.

Dada a estrutura de distribuição acima referida bem como o grau de concorrência neste mercado, a SABA nega que tenha qualquer possibilidade de seguir uma «política de preços elevados». Quanto à concorrência de preços, a SABA afirma que, segundo inquérito levado a cabo pela Arbeitsgemeinschaft der Verbraucher em 1984, em oito cidades diferentes da República Federal da Alemanha teriam sido detectadas diferenças de preço que vão até 30 % e mais dentro de uma mesma marca, na mesma cidade e no mesmo período. A SABA nega igualmente ter impedido deliberadamente as importações paralelas; na verdade, as importações paralelas seriam automaticamente autorizadas e protegidas no interior da Comunidade.

ee)

O Governo alemão afirma, além disso, que o carácter indispensável das restrições exigido pelo n.° 3 do artigo 85.° não deveria ser entendido apenas numa acepção técnico-funcional; os critérios de escolha de natureza qualitativa indispensáveis na acepção desta disposição seriam, ao contrário, todos os necessários a uma concepção isenta de discriminação e a uma aplicação prática do canal de distribuição escolhido pelo fabricante. Estas condições estariam preenchidas no caso presente. De acordo com o Governo alemão, não deveria ser possível a um distribuidor impor a sua estratégia de comercialização ao fabricante. A sorte das diferentes formas de distribuição deveria depender, pelo contrário, da escolha do utilizador. Esta liberdade de escolha seria garantida pela multiplicidade dos fornecedores europeus e japoneses utilizando sistemas de distribuição diferentes, bem como por uma larga variedade de formas de distribuição. Os sistemas de distribuição selectiva também não excluiriam, na República Federal da Alemanha, de um modo geral, o comércio por grosso de livre serviço da distribuição dos produtos em causa. Pelo contrário, a parte deste mercado detida por esta forma de distribuição não seria negligenciável, mesmo no mercado alemão.

b)

Tomadas de posição especificadas das partes quanto às condições de aplicação do n.° 3 do artigo 85.°

aa)

Melhoria da produção ou da distribuição

Sobre este ponto, a Metro alega que a Comissão não teria provado que o sistema SABA melhore, quer a produção quer a distribuição.

Na réplica, a Metro afirma que a Comissão não teria aplicado ao sistema SABA os princípios enumerados no acórdão do Tribunal de 29 de Outubro de 1980 (Fedetab, processos apensas 209-215 e 218/78, Recueil p. 3125) e na decisão da Comissão de 15 de Julho de 1982 (82/506/CEE, Sticking Sigarettenindustrie, JO L 232, p. 1). Caberia à Comissão provar e não simplesmente presumir a existência da melhoria de distribuição ou da produção.

A Comissão entende que a obrigação de os grossistas cooperarem com a SABA, por um lado, e a de a SABA consultar os seus grossistas, por outro, permitiria à SABA planificar e racionalizar a produção e a distribuição e satisfazer a procura de forma contínua. Em todo o caso, o conjunto das obrigações favoreceria a concorrência entre a SABA e as marcas concorrentes, sem afectar a concorrência dentro da mesma marca.

No que respeita ao acórdão Fedetab, citado pela Metro, a Comissão salienta, na tréplica, que os membros da Fedetab deteriam 95 % do mercado em questão, enquanto a SABA disporia de uma quota do mercado entre 0,2 e 8,3 %.

bb)

A vantagem para o utilizador

A Metro afirma, quanto a este ponto, que a Comissão não teria fornecido qualquer elemento de prova em apoio da sua alegação de que as vantagens comerciais obtidas pela SABA se repercutirão no consumidor.

Na réplica, a Metro alega que as restrições do sistema SABA seriam, na realidade, destinadas a aproveitar à SABA e aos retalhistas especializados em vez de aos utilizadores. A este propósito, a Metro refere-se a uma diligência do Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC) de 25 de Junho de 1980, feita junto da Comissão, nos termos do artigo. 3.° do Regulamento n.° 17, e que exprime as preocupações do BEUC quanto à concessão de uma nova isenção à SABA e à proliferação dos sistemas de distribuição selectiva neste sector.

A Comissão admite que a sua conclusão quanto às vantagens do consumidor derivadas da obrigação de promoção de vendas seria apenas baseada numa conjectura. Todavia, esta conclusão seria a consequência lógica de um mercado concorrencial e corresponderia a uma probabilidade suficientemente forte.

Na tréplica, a Comissão sublinha a vantagem para o utilizador de poder comprar o mesmo tipo de produto à sua vontade, quer em revendedores especializados quer em armazéns «ganha pouco» ou em supermercados. Todavia, os utilizadores não poderiam exigir a mesma possibilidade de escolha em relação a um produto da mesma marca.

cc)

Carácter indispensável das condições SABA

Na opinião da Metro, várias disposições restritivas dos acordos SABA não são indispensáveis nem necessárias para atingir os objectivos acima referidos. A Metro contesta, designadamente, que seja indispensável que um grossista SABA disponha de vendedores especializados no local de venda e esteja apto a dar pareceres de ordem técnica precisos aos retalhistas SABA que seriam já tecnicamente muito especializados e beneficiariam do apoio técnico da SABA. A Metro põe em dúvida, designadamente, a necessidade das obrigações de assegurar um serviço pós-venda e de constituir «stocks» avultados.

Na réplica, a Metro sustenta que, de qualquer forma, a Comissão não teria provado que a programação da produção da SABA tenha sido, realmente, objecto de qualquer processo de consulta entre os grossistas e a SABA ou que as vendas sejam, de facto, planificadas em função das estimativas.

A Comissão sublinha que a necessidade de os grossistas serem tecnicamente qualificados e disporem de «stocks» contribuiria para promover a concorrência entre a SABA e as marcas concorrentes. Pelo contrário, não haveria qualquer obrigação de os grossistas fornecerem serviços pós-venda ou de terem uma oficina de reparação. No que toca às obrigações dos grossistas em matéria de volume de negócios e de fornecimentos, estas, combinadas com a obrigação de consulta pela SABA, derivada do acordo de cooperação, permitiriam a planificação da produção e das vendas e seriam, por isso, inteiramente justificadas.

Na tréplica, a Comissão observa que a Metro se referiria a uma restrição da concorrência que não existiria no sistema SABA e que, por conseguinte, nunca teria sido examinada: a obrigação de o fabricante nunca abastecer directamente o comércio a retalho. A inclusão do comércio por grosso no sistema SABA resultaria de uma política de distribuição autónoma do fabricante.

dd)

Eliminação da concorrência

A Metro contesta as afirmações da Comissão segundo as quais existe uma forte concorrência no mercado dos produtos electrónicos destinados ao consumo e a situação da SABA nesse mercado é relativamente fraca na maior parte dos Estados-membros. A Comissão não deveria ter examinado o sistema SABA separadamente dos sistemas explorados pelas sociedades irmãs do grupo Thomson-Brandt no conjunto da Comunidade. A multiplicação destes sistemas permitiria aos fornecedores dos produtos em causa eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial do mercado em apreço. A Comissão não teria provado também a existência efectiva de concorrência baseada no direito de os distribuidores autorizados da SABA procederem a distribuições horizontais recíprocas no âmbito do sistema SABA, ainda que teoricamente possível. Além disso, o grau de concorrência entre as diferentes marcas teria continuado insignificante, além do mais, devido aos entraves constituídos pelas diferenças que existem entre os sistemas de difusão nacionais e à similitude dos produtos quanto à sua qualidade técnica.

Na réplica, a Metro dá conta de uma ausência pronunciada de importações paralelas dos produtos em causa, particularmente de televisores a cores, no seio da Comunidade, não obstante as marcadas diferenças entre os preços em vigor nos diferentes Estados-membros, que resulta, na opinião da Metro, da própria existência dos sistemas de distribuição selectiva.

A Comissão não teria fornecido qualquer elemento que provasse a existência efectiva de concorrência horizontal no quadro do sistema SABA («intra-brand competition»); além disso, o grau de concorrência, ao nível dos preços, entre as diferentes marcas («inter-brand competition») continuaria despiciendo; não existiria, de forma alguma, uma forte concorrência no mercado em causa.

Ao contrário, a Comissão observa, no que toca aos fornecimentos recíprocos entre revendedores autorizados, que não seria nem possível nem necessário, para ela, determinar o volume efectivo dessas trocas. Todavia, ao longo de diversos inquéritos, teria constatado que tais trocas teriam efectivamente lugar, mesmo além-fronteiras. Aliás, todos os revendedores autorizados estariam juridicamente habilitados a participar em tais transacções. Em segundo lugar, a Comissão sustenta que, contrariamente à opinião da Metro, os produtos dos vários fabricantes não seriam idênticos aos olhos dos consumidores, constituindo o preço o único factor decisivo para a compra, mas que os consumidores reagiam também a outros parâmetros da concorrência, tais como o rendimento, o aspecto, o «design» e a reputação da marca. A Comissão rejeita, em terceiro lugar, as alegações da Metro quanto à posição da SABA e do grupo Thomson-Brandt no mercado, remetendo para as suas afirmações anteriores sobre este ponto.

No que toca às importações paralelas, a Comissão invoca, na tréplica, a possibilidade de os revendedores dà SABA efectuarem fornecimentos recíprocos e fixarem individualmente os seus preços. Ao longo dos inquéritos efectuados por ocasião de diversos processos, teria obtido provas suficientes de que os revendedores utilizam efectivamente esta possibilidade, não apenas no território nacional mas também entre Estados-membros. O sistema SABA não ameaçaria, de forma alguma, eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial do mercado em causa.

4. Desvio de poder cometido pela Comissão ao não levar em conta a aplicação efectiva dos acordos SABA

a)

A Metro sustenta que a Comissão teria agido com desvio de poder ao não levar em conta a forma como a SABA teria abusado da isenção que lhe foi concedida em 1975, e, em particular, ao não reconhecer o carácter fictício do sistema de distribuição, a maneira discriminatória como a SABA o explora e a natureza subjectiva dos critérios que constituem a base do mesmo sistema. Com efeito, as modalidades da aplicação do sistema afastar-se-iam totalmente das condições previstas pelos acordos SABA, quer pelos inicialmente notificados quer pelos novos. A Comissão deveria, por isso, ter revogado a sua decisão anterior ou tê-la alterado, com base no n.° 3 do artigo 8.° do Regulamento n.° 17.

No que toca à obrigação dos retalhistas de proporem ao cliente «uma gama tão completa quanto possível de produtos SABA», a Metro sustenta, na réplica, que, segundo o catálogo da SABA, existiriam 103 artigos na gama completa, ao passo que um inquérito levado a cabo pela Metro, em 175 armazéns (162 retalhistas especializados e 13 grandes armazéns) na República Federal da Alemanha, teria revelado que qualquer destes armazéns SABA não preencheria efectivamente as condições dos acordos SABA. Além disso, estas condições não teriam sido incluídas, na sua totalidade, no questionário de controlo do exame da SABA.

A Metro critica, além disso, que a Comissão não tenha fornecido quaisquer indicações quanto ao número e à natureza das queixas sobre o funcionamento do sistema SABA que teria recebido, nem quanto à natureza e ao alcance do inquérito que teria levado a cabo, na sequência destas queixas, nem quanto aos seus resultados. A Metro requer, por isso, ao Tribunal que proceda ele mesmo a um inquérito e solicite à Comissão que forneça as informações disponíveis resultantes das queixas e do inquérito por ela levado a cabo.

b)

O Governo do Reino Unido entende também que as condições fixadas para a filiação no sistema SABA seriam demasiado genéricas e vagas, e portanto susceptíveis de uma interpretação excessivamente subjectiva pela SABA, para poderem constituir critérios «objectivos». O direito de a SABA renunciar às suas condições em casos particulares conferir-lhe-ia um amplo poder de

apreciação. Em todo o caso, esse direito deveria ser conferido a todos os titulares do direito de admitir distribuidores no sistema SABA. Além disso, os criterios da SABA seriam aplicados de forma incoerente e discriminatoria. O processo de filiação no sistema SABA não afastaria suficientemente a possibilidade do abuso de que a Comissão teria dado conta. O direito de autorizar revendedores deveria ser concedido não apenas a grossistas mas igualmente a retalhistas da SABA.

c)

A Comissão observa que todas as objecções e queixas formuladas contra a exploração do sistema SABA ter-se-iam mostrado infundadas. O inquérito que teria levado a cabo para determinar se a SABA tinha aplicado o seu sistema de distribuição de forma diferente da que tinha sido comunicada não teria fornecido qualquer prova de uso abusivo da isenção concedida em 1975. Todavia, sublinha que teria pedido alterações ao sistema originário SABA com base em experiências gerais, alterações que teriam tornado o sistema consideravelmente menos restritivo que antes. A Comissão sublinha, além disso, que a posição dos grossistas na República Federal da Alemanha não poderia ser comparada à dos grossistas de outros Estados-membros, uma vez que, nestes, os grossistas não seriam em absoluto abastecidos pela SABA e os retalhistas não receberiam dela fornecimentos directos mas seriam abastecidos exclusivamente pelos concessionários exclusivos. Não existiria, por isso, discriminação. Por fim, a Comissão entende que os critérios de autorização da SABA seriam fundamentalmente objectivos, não obstante uma certa margem de interpretação.

Na tréplica, a Comissão afirma que teria recebido, após a adopção da primeira decisão SABA em 1975, quatro queixas formais relativas a recusa de autorização que, todas, se teriam revelado infundadas ou tardias. Na sua decisão, teria levado em conta todas as objecções apresentadas por outras empresas.

Quanto ao resto, afirma que, em Junho de 1979, a DG IV teria levado a cabo um vasto inquérito sobre as práticas restritivas pretensamente aplicadas no mercado em causa, inquérito realizado na sequência de queixas, apresentadas por vários revendedores, relativas à exclusão abusiva de sistemas de distribuição selectiva motivada pela sua política de preços. No que respeita à SABA, este inquérito teria terminado com duas comunicações de acusações, de 2 de Junho de 1980 e de 13 de Outubro de 1981, na sequência das quais a SABA teria proposto alterar o seu sistema de distribuição. Após inquérito posterior efectuado nos estabelecimentos de vinte e sete grossistas e retalhistas de quatro Estados-membros, em Março e Abril de 1982, a Comissão teria comunicado à SABA, em Novembro de 1982, quais os elementos do sistema que deveriam, em sua opinião, ser alterados. Após a SABA ter aceitado todas as suas sugestões, a Comissão teria adoptado a decisão em litígio.

d)

A SABA contesta vivamente a afirmação da Metro segundo a qual não põe em prática o seu sistema de distribuição de acordo com os contratos que beneficiam de isenção e porpõe-se fazer a prova de que os distribuidores da SABA, na sua maioria, oferecem nos seus armazéns um número considerável de produtos SABA. Não seria nem possível nem exigido aos distribuidores especializados da SABA que oferecessem à venda ou tivessem em «stock» a totalidade da gama dos produtos SABA. Com efeito, a obrigação relevante derivada dos acordos SABA seria limitada às possibilidades de um retalhista especializado de colocação dos seus produtos.

e)

O Governo alemão considera que uma aplicação discriminatória estaria praticamente excluída pelo processo de admissão descentralizado de retalhistas. A questão de saber se houve, no passado, casos isolados de aplicação diferenciada não poderia revestir importância neste aspecto. Aliás, a obrigação de fornecer um serviço pós-venda não seria exigida dos grossistas, como a Metro, mas unicamente dos retalhistas especializados.

5. Desvio de poder cometido pela Comissão ao basear a decisão em litígio em dados limitados, incompletos e ultrapassados

a)

A Metro pretende que a Comissão baseara a sua decisão em dados limitados e ultrapassados sem ter levado em conta as incidências económicas reais da exploração do sistema SABA no conjunto do mercado comunitário. Não apresentando razões convincentes, teria faltado ao dever de proceder a um inquérito sério sobre os factos e de os indicar na decisão impugnada. A Metro contesta designadamente os números relativos a percentagens invocadas na decisão sobre a quota da SABA no mercado dos televisores a cores.

Na sua réplica, a Metro contesta que o relatório Mackintosh respeitante ao período que vai de 1975 a 1982 pudesse constituir base adequada da decisão em litígio porque teria sido concluído apenas dois meses após a adopção desta decisão e não abordaria os problemas pertinentes ao caso em apreço. Esse relatório constituiria, no entanto, o único elemento de prova que a Comissão teria oferecido em apoio da sua decisão. Entretanto, a Metro, em Agosto de 1984, teria levado a cabo o seu próprio inquérito no que toca às margens de lucro dos retalhistas no mercado de televisores a cores na República Federal da Alemanha e no Reino Unido.

b)

O Governo do Reino Unido, sustenta, também, que a Comissão não teria procedido a um inquérito satisfatório em relação aos factos, nomeadamente no que respeita à estrutura da distribuição, aos efeitos da concentração aumentada e à amplitude da concorrência. Em particular, a Comissão não deveria ter-se apoiado nos factos que constituem a base da sua decisão anterior ou nas notificações mas ter reexaminado todos os aspectos pertinentes da causa, dando conta das condições actuais do mercado. Por conseguinte, a argumentação da Comissão, na decisão impugnada, em apoio da sua conclusão seria manifestamente insuficiente e a própria conclusão não seria justificada face aos elementos de prova disponíveis. Com efeito, a Comissão não teria levado suficientemente em conta as alterações da estrutura global da distribuição dos produtos em causa nem os efeitos destas alterações na concorrência nem a concentração aumentada da produção neste sector. O relatório Mackintosh não constituiria base suficiente para apreciar as questões em causa. Isto seria a razão pela qual o Governo do Reino Unido teria encarregado R. M. Grant do London Business School de efectuar um relatório relativo à existência e à aplicação de sistemas de distribuição selectiva no Reino Unido.

c)

A Comissão objecta que teria discutido, na decisão litigiosa, os aspectos pertinentes à estrutura do mercado em toda a Comunidade. Além disso, nega que a estrutura concorrencial do mercado tenha sido afectada de maneira apreciável pelo recente aumento da concentração no sector em causa e remete, a este propósito, para as afirmações do relatório Mackintosh, elaborado a seu pedido em Fevereiro de 1984.

Na tréplica, a Comissão remete para o inquérito sobre as práticas restritivas no mercado em causa, que a DG IV teria levado a cabo em Junho de 1979, bem como para o inquérito já referido, efectuado em 1982, sobre a aplicação do sistema SABA.

d)

A SABA oferece os seus próprios números respeitantes à estrutura da produção, às quotas de mercado das empresas do grupo Thomson-Brandt e à situação concorrencial que, em sua opinião, apoiariam plenamente a argumentação da Comissão.

e)

O Governo alemão entende também que a existência de uma forte concorrência no sector em causa seria notória. Não haveria por isso necessidade de uma análise suplementar do mercado. Além disso, os factos apresentados pela Comissão bastariam igualmente para provar a necessidade das restrições impostas aos distribuidores da SABA e sujeitas a isenção por parte da Comissão.

6. Desvio de poder cometido pela Comissão ao autorizar a exploração abusiva de uma posição dominante, na acepção do artigo 86. ° do Tratado CEE, pela SABA e pelas sociedades do mesmo grupo

a)

A Metro adianta que, ao conceder a isenção nos termos do n.° 3 do artigo 85.°, ao sistema SABA, a Comissão teria, na realidade, autorizado a exploração abusiva de uma posição dominante pela SABA e pelo grupo Thomson-Brandt no mercado da electrónica de diversão em geral e no dos televisores a cores e dos gravadores de video, em particular. Depois das aquisições acima referidas, as empresas do grupo Thomson-Brandt constituiriam actualmente uma entidade económica única que disporia de uma posição dominante em cada um dos diversos sectores do mercado de bens de consumo duradouros no sector da electrónica, de acordo com os criterios desenvolvidos pelo Tribunal nos acórdãos de 13 de Fevereiro de 1979 (Hoffmann-La Roche, 85/76, Recueil p. 461) e de 14 de Julho de 1972 (ICI, 48/69, Recueil p. 619). Ao pôr em prática o seu sistema anticoncorrencial e, em particular, ao recusar abastecer a Metro, a SABA teria explorado esta posição de forma abusiva, no sentido que lhe foi dado pela jurisprudência recente do Tribunal (acórdão de 21 de Fevereiro de 1984, Hasselblad, 86/82, Recueil p. 883, e acórdão de 14 de Fevereiro de 1978, United Brands, 27/76, Recueil p. 207).

b)

A Comissão contrapõe que as diversas empresas do grupo Thomson-Brandt teriam continuado independentes, do ponto de vista da distribuição, e que os sistemas de distribuição praticados por estas divergiriam em pontos essenciais. Por isso, seria a posição da SABA no mercado, e não a do grupo Thomson-Brandt no seu conjunto, que deveria constituir a base de apreciação adequada para avaliar da existência de uma posição dominante. A Metro nem teria conseguido provar, nem mesmo o teria afirmado, que a participação da SABA nos mercados em causa tenha aumentado, a partir do seu nível relativo a 1977, de 5 para 10 %. Mesmo que a recorrente tivesse fundamentos para ter em conta as quotas de mercado das empresas do grupo Thomson-Brandt no seu conjunto, os seus próprios números não revelariam qualquer elemento constitutivo de uma posição dominante. De facto, a SABA não disporia, em relação aos produtos da electrónica de diversão, de uma posição dominante no mercado comum no seu conjunto ou numa parte substancial deste e não seria, por isso, necessário examinar a existência de um eventual abuso de posição dominante.

c)

A SABA, por seu lado, insiste no facto de que as empresas alemãs do grupo Thomson-Brandt não dispõem de uma posição dominante no mercado. Se fosse de outra forma, o Bundeskartellamt não teria permitido as aquisições de empresas pela Thomson-Brandt, na Alemanha, entre 1979 e 1983.

d)

O Governo alemão contesta igualmente a tese da Metro quanto à existência de uma posição dominante do grupo Thomson--Brandt ou da SABA. Observa, além disso, que mesmo uma empresa que tivesse uma posição dominante estaria no direito de recusar vender a um distribuidor que não satisfizesse os critérios qualitativos de admissão. Na medida em que, designadamente, a empresa em causa pôs em funcionamento um sistema de distribuição selectiva muito antes de adquirir uma posição dominante, não se estaria na presença da exploração de uma posição dominante.

7. Incompetência da Comissão para a concessão de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85. ° do Tratado CEE, na falta da notificação prevista pelo artigo 4. ° do Regulamento n.° 17

a)

A Metro entende que, dadas as importantes alterações introduzidas pela SABA no seu sistema originário, a decisão impugnada não teria por objecto uma simples renovação da isenção inicial mas uma isenção nova. Na falta duma notificação nova e formal, em conformidade com o n.° 1 do artigo 4.° do Regulamento n.° 17, no que tange ao sistema SABA alterado, a Comissão não teria competência para lhe conceder uma isenção com base no n.° 3 do artigo 85.° do Tratado. Em todo o caso, as modalidades reais da exploração do sistema SABA desviar-se-iam sensivelmente das condições originariamente notificadas e das condições constantes dos novos acordos-tipo.

Na réplica, a Metro sustenta que a própria Comissão teria feito uma distinção entre a antiga série de acordos SABA e a série actual ao declarar, na sua decisão, que os acordos «sofreram grande número de alterações» e remete, neste aspecto, para o acórdão do Tribunal de 10 de Julho de 1980 (30/78, Distillers, Recueil p. 2229).

b)

A Comissão objecta que, de acordo com o Regulamento n.° 27 da Comissão, de 6 de Fevereiro de 1962 (JO 1962, p. 1118; EE 08 Fl p. 31) não teria sido necessária nova notificação formal no caso em consideração uma vez que se tratava da renovação de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° chegada ao seu termo. Com efeito, a notificação original do sistema SABA cobriria as alterações e correcções posteriores que teriam sido devidamente comunicadas à Comissão. Em tal caso, o n.° 2 do artigo 8.° do Regulamento n.° 17 exigiria apenas que a empresa fizesse um pedido. Mesmo que as alegações da Metro se revelassem exactas, não afectariam a competência da Comissão para isentar o sistema SABA na sua forma actual, podendo apenas justificar uma revogação da isenção concedida à SABA em conformidade com o n.° 3 do artigo 8.° do Regulamento n.° 17.

Na tréplica, a Comissão sustenta que a notificação prevista no Regulamento n.° 17 equivaleria, em sua opinião, simplesmente a um pedido de isenção e estabeleceria um limite no tempo que a isenção retroactiva não poderia normalmente ultrapassar. Após notificação de um acordo, bastaria comunicar à Comissão as correcções posteriores sem necessidade de uma notificação formal para poder dar cumprimento à obrigação de ser exacta e completa, sob pena de multa, nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17.

e)

A SABA é também de opinião de que nenhuma formalidade seria necessária para um pedido de prorrogação ou de renovação feito nos termos do n.° 2 do artigo 8.° do Regulamento n.° 17. Isto valeria igualmente para alterações introduzidas nos contratos que teriam sido comunicados à Comissão na pendência do processo. Uma repetição da notificação por meio de um formulário A/B para cada alteração do texto constituiria uma formalidade desprovida de sentido.

d)

A opinião da Comissão e da SABA sobre este ponto é partilhada pelo Governo alemão, que sustenta que a forma de proceder postulada pela Metro seria não apenas um formalismo inútil mas tornaria o processo impraticável.

IV — Fase oral do processo

A sociedade Metro representada por Richard J. J. Taylor e D. Marks, solicitors, o Reino Unido, representado por S. Richards, barrister, a Comissão, representada por N. Koch e K. Banks, a República Federal da Alemanha, representada por O. Lieberknecht, e a sociedade SABA, representada por C. Hootz, foram ouvidas, nas suas alegações orais e respostas às questões do Tribunal, nas audiências de 2 de Julho e de 12 de Novembro de 1985.

Na sequência do pedido formulado pelo Tribunal na audiência, a Comissão enviou, por carta de 12 de Julho de 1985, documentos que mostram em que medida a distribuição de certos produtos é realizada por sistemas de distribuição selectiva («taxa de cobertura») na República Federal da Alemanha e na CEE, no que toca aos receptores de televisão a cores. De acordo com o anexo I da carta já citada, relativa aos sistemas de distribuição selectiva vigentes no mercado alemão, a Comissão não menciona sistemas «simples» que se estendem a toda a Comunidade, ao passo que os sistemas com obrigações de promoção que cita, detêm uma parte do mercado de 33,6 % (SABA, Nordmende, Grundig, Bang & Olufsen, Sony); além disso, existem no mercado, na opinião da Comissão, sistemas nacionais de distribuição selectiva que detêm uma quota de mercado de 10,0 % (na verdade, um sistema «simples» da Panasonic e dois sistemas mais desenvolvidos da ITT e da Mitsubishi). O conjunto destes sistemas detém, portanto, uma parte do mercado de 46,6 %. De acordo com o anexo 5, relativo ao mercado comunitário, a Comissão não menciona sistemas «simples», ao passo que os sistemas mais desenvolvidos que menciona detêm uma quota de mercado de 17,0 % (SABA, Nordmende, Grundig, Bang & Olufsen, Sony).

A Metro comentou os números apresentados pela Comissão, sustentando que os considerados no anexo 1 dão uma imagem enganadora das estruturas da concorrência no mercado alemão na medida em que a Comissão não teria tido em conta sistemas de distribuição selectiva não notificados e de facto simples, e outros sistemas comerciais que excluiriam igualmente o comércio não especializado. A Metro contesta, por isso, os números indicados pela Comissão e apresenta a sua própria lista de taxas de cobertura no mercado alemão dos sistemas de comercialização dos televisores a cores que excluem o comércio não especializado. Em sua opinião, os sistemas de distribuição selectiva «formais», neles incluindo o «sistema do parceiro» da Telefunken, detêm uma quota de mercado de 58,0 % (Grundig, Telefunken, ITT/Graetz, Sony, Panasonic e Mitsubishi), ao passo que os sistemas «informais», aí compreendido o sistema pretensamente discriminatório da Philips, detêm uma participação no mercado de 33,0 % (Siemens, Blaupunkt, Loewe-Opta, Metz, Toshiba, Hitachi, Sharp, Sanyo e Philips). Daí resulta, por isso, no total, uma quota de mercado de 91,0 % detida, na opinião da Metro, por sistemas de distribuição selectiva, quer simples quer qualificados, a que a Metro acrescenta 16,0 % para a SABA e Nordmende.

O advogado-geral apresentou as suas conclusões na audiência de 12 de Novembro de 1985.

K. Bahlmann

Juiz relator


( *1 ) Língua do processo: inglês.


ACÓRDÃO DO TRIBUNAL (Quarta Secção)

22 de Outubro de 1986 ( *1 )

No processo 75/84,

Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, com sede social em Leverkusen (República Federal da Alemanha) representada por Richard J. J. Taylor e David R. Marks, solicitors, no escritório McKenna & Co., Londres, tendo escolhido como domicílio no Luxemburgo o escritório de Elvinger e Hoss, advogados com escritório no Luxemburgo,

recorrente,

apoiada pelo

Reino Unido, representado por Stephen Richards, do foro de Londres, assistido por R. N. Ricks, do Treasury Solicitor's Department, Londres, na qualidade de agente, tendo escolhido como domicílio no Luxemburgo a embaixada do Reino Unido, 28, boulevard Royal,

interveniente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada pelo seu consultor jurídico N. Koch e por Karen Banks, membros do seu Serviço Jurídico, na qualidade de agentes, tendo escolhido como domicílio no Luxemburgo o escritório de G. Kremlis, membro do seu Serviço Jurídico, edifício Jean Monnet, Kirchberg,

recorrida,

apoiada por

SABA GmbH, com sede social em Villingen-Schwenningen (República Federal da Alemanha), representada por Gleiss, Lutz, Hootz, Hirsch e associados, advogados em Estugarda, tendo escolhido como domicílio no Luxemburgo o escritório de A. Arendt, 34 B, rue Philippe-Il,

bem como pela

República Federal da Alemanha, representada por M. Seidel, Ministerialrat no Ministerio Federal da Economia em Bona, na qualidade de agente e O. Lieberknecht, com escritório em Düsseldorf, tendo escolhido como domicílio no Luxemburgo a embaixada da República Federal da Alemanha, 20-22, avenue Emile-Reuter,

intervenientes,

que tem por objecto um recurso interposto ao abrigo do artigo 173.° do Tratado e que visa a anulação da Decisão 83/672/CEE da Comissão das Comunidades Europeias, de 21 de Dezembro de 1983, relativa a um processo a decorrer com base no artigo 85.° do Tratado CEE (processo IV/29.598 — Sistema de distribuição selectiva SABA na Comunidade Económica Europeia, JO L 376, p. 41),

O TRIBUNAL (Quarta Secção),

constituído pelos Srs. K. Bahlmann, presidente de secção, T. F. O'Higgins, F. Schockweiler, G. Bosco, T. Koopmans, juízes,

advogado-geral: P. VerLoren van Themaat

secretário: D. Louterman, administradora

visto o relatório para audiência e após a realização desta em 2 de Julho e 12 de Novembro de 1985,

ouvidas as conclusões do advogado-geral na audiência de 12 de Novembro de 1985,

profere o presente

ACÓRDÃO

1

Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal em 19 de Março de 1984, a sociedade Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG (a seguir designada por «Metro»), com sede em Leverkusen, República Federal da Alemanha, interpôs, ao abrigo do segundo parágrafo do artigo 173.° do tratado CEE, um recurso de anulação da Decisão 83/672 da Comissão das Comunidades Europeias, de 21 de Dezembro de 1983, relativa a um processo a decorrer com base no artigo 85.° do Tratado CEE (IV/29.598 — Sistema de distribuição selectiva SABA na Comunidade Económica Europeia, JO L 376, p. 41).

2

Com esta decisão, a Comissão concedeu, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado, uma isenção do cumprimento das disposições de carácter proibitivo contidas no n.° 1 do artigo 85.°, em favor de certos acordos que fazem parte do sistema de distribuição selectiva praticado pela sociedade SABA GmbH (a seguir designada por «SABA») para a comercialização, no mercado comum, de aparelhos da electrónica de diversão, da sua marca.

3

A recorrente explora uma empresa de comércio por grosso, dito de livre serviço, cujas actividades se exercem em toda a Comunidade. Dispõe de cerca de quarenta estabelecimentos na República Federal da Alemanha bem como de um certo número de mercados nos outros Estados-membros. As suas actividades consistem em vender, depois de se ter abastecido directamente junto dos produtores, uma larga gama de produtos, entre os quais produtos da electrónica de diversão, quer a retalhistas, para efeitos de revenda por estes, quer a empresas comerciais, artesanais ou industriais, com vista à utilização para fins de carácter profissional. A Metro fornece igualmente utilizadores finais privados, qualificados como «consumidores institucionais», tais como os hospitais e os hotéis.

4

O sistema de distribuição da Metro, dito «cash and carry» (pague e leve), permite aos compradores abastecer-se, nos locais de venda, de mercadorias que são armazenadas de forma a tornar possível um levantamento rápido pelo próprio cliente, apresentadas de forma simples e pagas a pronto. Este sistema redunda numa diminuição dos custos e na possibilidade, para a Metro, de operar satisfatoriamente com margens de lucro mais reduzidas que as do comércio tradicional por grosso.

5

A SABA, com sede em Villingen-Schwenningen, na República Federal da Alemanha, fabrica produtos da electrónica de diversão tais como, receptores de rádio, receptores de televisão, aparelhos de video, aparelhagens de alta fidelidade e gravadores de som. Coloca estes produtos no mercado por meio de uma rede de contratos e acordos com concessionários exclusivos, grossistas e retalhistas autorizados, constituindo, no seu conjunto, um sistema de distribuição selectiva (a seguir designado por «sistema SABA»).

6

A SABA é, desde 1980, propriedade da sociedade Thomson-Brandt, com sede em França, que detém participações em outras empresas alemãs do sector da electrónica de diversão, entre as quais as sociedades Dual, Nordmende e Telefunken Fernseh und Rundfunk GmbH.

Quanto ao objecto do processo

7

O sistema SABA apresenta-se como um sistema de distribuição uniforme para todo território da Comunidade. Comporta para a República Federal da Alemanha, incluindo Berlim Oeste, uma rede de grossistas e retalhistas especializados, uns e outros autorizados pela SABA, e para os outros Estados-membros (salvo a Irlanda), concessionários exclusivos e retalhistas especializados, sendo os concessionários exclusivos designados para a Italia e Reino Unido filiais da SABA.

8

O sistema consiste numa série de contratos e acordos entre a SABA e os diferentes distribuidores da sua rede que correspondem aos acordos-tipo seguintes:

o contrato de distribuição selectiva dos grossistas especializados SABA para a Comunidade Económica Europeia (SABA-EG-Vertriebsbindungsvertrag SABAFachgroßhändler) (a seguir «contrato para grossistas»);

o acordo de cooperação SABA (SABA-Kooperationsvertrag) (a seguir designado «acordo de cooperação») que tem por objecto, nomeadamente, obrigações em matéria de promoções pelos grossistas SABA, na Alemanha, os quais se abastecem directamente junto da SABA;

o contrato de distribuição selectiva dos retalhistas especializados SABA para a Comunidade Económica Europeia (SABA-EG-Vertriebsbindungsvertrag SABA-Facheinzelhändler) (a seguir «contrato para retalhistas especializados»);

o acordo SABA «Fair Service» que determina entre a SABA e os seus retalhistas autorizados a execução dos serviços de reparação relativos à garantia dos produtos SABA.

9

No que diz respeito às obrigações de promoção acima referidas, o acordo de cooperação obriga os grossistas especializados, na Alemanha, que se abastecem directamente junto da SABA, a oferecer ao público a gama completa dos produtos SABA e a concluir com ela, no princípio de cada ano, um acordo sobre o volume de negocios anual, o qual inclui compromissos obrigatórios no que respeita a vendas previsíveis, por tipo e número de unidades.

10

O funcionamento do sistema de distribuição SABA viu-se confrontado com a contestação da Metro desde o momento em que, tendo solicitado à SABA que a admitisse na qualidade de grossista para a distribuição de produtos da electrónica de diversão, a respectiva autorização lhe foi recusada pela SABA pelo facto de não preencher as condições para ser autorizada como grossista.

11

Por decisão de 15 de Dezembro de 1975 (JO L 28, p. 19), a Comissão tomou posição sobre uma versão anterior dos contratos que constituem o sistema SABA. Por esta decisão, reconheceu que certas cláusulas destes contratos não caíam no âmbito da proibição contida no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado, enquanto outras cláusulas destes contratos beneficiariam de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° O recurso interposto pela Metro contra esta decisão foi rejeitado por acórdão de 25 de Outubro de 1977 (Metro, 26/76, Recueil p. 1875, a seguir designado «Metro I»).

12

Os termos dos diversos acordos que constituem o actual sistema SABA correspondem essencialmente aos do antigo sistema SABA, à excepção de algumas alterações que respeitam designadamente ao processo de autorização de distribuidores qualificados. Enquanto o processo previsto no quadro do antigo sistema se caracterizava pelo poder de a SABA decidir se um comerciante satisfazia ou não os critérios para ser autorizado, o novo processo de autorização habilita qualquer grossista especializado da SABA a autorizar, ele mesmo, na qualidade de retalhistas especializados da SABA, os comerciantes que satisfaçam os critérios de qualificação e a abastecê-los de mercadorias. Ademais, os grossistas, mesmo quando não assinem o acordo de cooperação e não sejam abastecidos directamente pela SABA, podem obter fornecimentos por meio de outros grossistas autorizados, depois de se terem conformado com os critérios do «contrato para grossistas».

13

Por carta de 2 de Julho de 1979, a SABA requereu à Comissão que isentasse os contratos que fazem parte do sistema de distribuição SABA da aplicação do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado, prorrogando a isenção concedida pela decisão de 1975 cujo prazo de validade expirava em 21 de Julho de 1980. Na sequência de duas comunicações de acusações de infracção que levaram a SABA a introduzir as alterações acima referidas aos acordos SABA, a Comissão adoptou, em 21 de Dezembro de 1983, a decisão em litígio.

14

Com esta decisão, a Comissão declarou inaplicáveis, de acordo com o n.° 3 do artigo 85.°, as disposições do n.° 1 deste artigo ao «contrato para grossistas», ao acordo de cooperação SABA e ao «contrato para retalhistas especializados» decidindo não intervir, por força do n.° 1 do artigo 85.°, no que toca ao acordo SABA «Fair Service». Além disso, obrigou a SABA a enviar-lhe, em cada ano, e pela primeira vez em 31 de Dezembro de 1984, um relatório sobre os casos em que a SABA recusou ou retirou a um grossista a qualidade de «distribuidor da SABA», ou ordenou contra ele uma suspensão dos fornecimentos, ou em que pediu que fossem examinados os documentos de controlo numérico de um distribuidor SABA.

15

A Metro requer, nos termos do artigo 173.° do Tratado, a anulação da decisão em litígio, na medida em que esta concede, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, uma isenção em relação aos acordos que constituem o sistema SABA.

16

No presente processo, o Governo do Reino Unido interveio em apoio da Metro, enquanto a SABA e o Governo da República Federal da Alemanha intervieram em apoio da Comissão.

17

Quanto aos detalhes do sistema SABA e da decisão impugnada da Comissão, bem como quanto aos factos e aos fundamentos e argumentoss abaixo na medida do necessário à fundamentação do Tribunal.

Sobre a admíssiblida das partes, remete-se para o relatório para a audiência. Estes elementos do processo apenas serão referidode

18

Apenas a SABA defende que o recurso é inadmissível. Entende que a decisão não diz directa e individualmente respeito à Metro, que a impugna, uma vez que não foi tomada na sequência de um pedido da Metro, nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17.

19

Convém lembrar que, de acordo com o segundo parágrafo do artigo 173.° do Tratado, pessoas singulares ou colectivas podem interpor recurso de anulação contra as decisões de que sejam os destinatários, ou contra as decisões que, se bem que tomadas sob a aparência de uma regulamentação dirigida a uma outra pessoa, lhes digam directa e individualmente respeito. Não sendo a Metro destinatária da decisão impugnada, há que examinar se esta lhe diz directa e individualmente respeito.

20

Resulta da jurisprudência que as entidades diferentes dos destinatários de uma decisão apenas poderiam considerar-se interessados, de acordo com o segundo parágrafo do artigo 173.°, se esta decisão os atingisse em virtude de certas qualidades que lhes são específicas ou de uma situação de facto que os caracteriza em relação a qualquer outra pessoa e, por esse motivo, os individualiza de uma forma análoga à do destinatário (acórdão de 28 de Janeiro de 1986, Cofaz, 169/84, Colect. 1986, p. 391).

21

Neste aspecto, há que recordar primeiramente que os pedidos da Metro para ser autorizada a participar no sistema SABA, na qualidade de grossista, foram indeferidos.

22

Há que salientar, além disso, que a Metro, em várias cartas de Fevereiro de 1983, e, posteriormente, na sequência da publicação do aviso da Comissão respeitante à sua intenção de conceder à SABA uma isenção nos termos do n.° 3 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 (JO C 140 de 28.5.1983, p. 3), tem levantado objecções. A Comissão reconheceu o interesse legítimo da Metro para apresentar as suas observações, de acordo com o n.° 3 do artigo 19.° do regulamento já citado, e verificou que são precisamente as objecções da Metro que são rejeitadas na parte I. C da decisão impugnada. Esta mantém, apesar de algumas alterações da versão originária dos acordos SABA, as particularidades do sistema de distribuição criticadas pela Metro ao longo do processo administrativo.

23

Nestas circunstâncias, a Metro deve ser considerada pessoa a quem a decisão impugnada diz directa e individualmente respeito, nos termos do segundo parágrafo do artigo 173.° do Tratado. Por isso, o recurso é admissível.

Quanto ao mérito da causa

24

Em apoio do seu recurso, a Metro alega seis fundamentos. Os cinco primeiros são baseados em desvio de poder na actuação da Comissão por quanto teria, respectivamente:

omitido ter em conta as condições estabelecidas pelo Tribunal no acórdão Metro I;

violado as condições que o n.° 3 do artigo 85.° impõe para a concessão de uma isenção;

omitido ter em conta a execução efectiva dos acordos SABA;

tido em conta dados limitados, incompletos e ultrapassados para proceder à concessão da isenção;

autorizado a exploração abusiva de uma posição dominante no mercado da electrónica por parte da SABA e do grupo a que pertence.

25

O sexto fundamento, que convém examinar em primeiro lugar, é extraído da falta de competencia da Comissão por ter concedido a isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° sem a notificação exigida pela regulamentação aplicável.

1. A falta de notificação (sexto fundamento)

26

A Metro alega que, tendo em conta alterações importantes introduzidas pela SABA no seu sistema originário, a decisão impugnada constitui não uma simples renovação da isenção inicial mas uma isenção nova. Por falta de notificação formal do sistema alterado, de acordo com o n.° 1 do artigo 4.° do Regulamento n.° 17, a Comissão não tinha competência para conceder à SABA uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado. Em todo o caso, a exploração concreta do sistema SABA afastava-se sensivelmente das condições inicialmente notificadas e das condições dos novos acordos-tipo.

27

A Comissão contesta a necessidade de nova notificação no caso presente, por se tratar não de uma nova isenção mas unicamente da renovação, com certas correcções e alterações, de uma isenção que chegou ao termo do seu prazo de validade. Em tal caso, a notificação originária do sistema SABA cobriria as alterações e correcções posteriores que lhe teriam sido comunicadas de maneira informal.

28

O n.° 1 do artigo 4.° do Regulamento n.° 17 dispõe:

«1.

Os acordos, decisões e práticas concertadas referidos no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado, ocorridos após a entrada em vigor do presente regulamento e em relação aos quais os interessados desejem beneficiar do disposto no n.° 3 do artigo 85.°, devem ser notificados à Comissão. Enquanto não forem notificados, não pode ser tomada uma decisão de aplicação do n.° 3 do artigo 85.°»

29

Pelo contrário o n.° 2 do artigo 8.° prevê que

«a decisão pode ser renovada a pedido, caso as condições de aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado continuem a ser preenchidas».

Neste caso, apenas é necessária uma comunicação das alterações introduzidas assim como um simples pedido de renovação.

30

Há, por isso, que examinar se o pedido de isenção SABA de 2 de Julho de 1979, apresentado por uma simples carta, diz respeito a uma isenção verdadeiramente nova ou antes à mera renovação da isenção que lhe foi concedida pela Decisão 76/159, de 15 de Dezembro de 1975.

31

Como já foi mencionado mais acima, a nova versão dos acordos SABA não se distingue, em princípio, da versão anterior, devidamente notificada em 1972 e 1974, à excepção de algumas alterações que se traduziram designadamente numa simplificação do processo de autorização dos distribuidores qualificados SABA tal como estava previsto na sua versão inicial. Nestas circunstâncias, há que concluir que a apresentação de um simples pedido combinada com a comunicação das alterações previstas pela SABA era suficiente para colocar a Comissão em condições de tomar uma decisão respeitante à prorrogação da isenção do sistema SABA, ao abrigo do n.° 2 do artigo 8.° do Regulamento n.° 17.

32

A acusação da Metro segundo a qual as modalidades de exploração do sistema SABA se afastavam sensivelmente das condições inicialmente notificadas e das condições dos novos acordos-tipo não é pertinente. Com efeito, se as alegações da Metro se revelassem exactas, poderiam justificar a recusa ou a revogação de uma isenção; não poderiam, no entanto, servir de base à exigência de uma nova notificação.

33

Sendo assim, este fundamento deve ser julgado improcedente.

2. As condições estabelecidas pelo acórdão Metro I (primeiro fundamento)

34

As considerações do Tribunal invocadas pela Metro são as seguintes. Em primeiro lugar, declarando a regularidade da isenção inicialmente concedida à rede SABA, o Tribunal esclareceu

«que poderia ser de outra maneira se, designadamente por multiplicação de redes de distribuição selectiva de conteúdo semelhante ao da SABA, os grossistas de livre serviço se vissem efectivamente eliminados como distribuidores do sector da electrónica de diversão» (considerando n.° 50),

enquanto, além disso, o Tribunal declarou expressamente

«que caberá, no entanto, à Comissão velar por que a rigidez desta estrutura» (a estrutura dos preços) «não seja reforçada, o que poderia acontecer na hipótese da multiplicação de redes de distribuição selectiva para a comercialização dum mesmo produto» (considerando n.° 22).

35

Ora, segundo a Metro, a estrutura da concorrência no mercado dos produtos electrónicos destinados ao consumo ter-se-ia alterado profundamente desde 1975. Em especial, o número de sistemas de distribuição selectiva explorados pelos principais produtores, tanto no mercado alemão como ao nível da Comunidade, teria aumentado sensivelmente. Haveria actualmente, ao lado dos sistemas cuja existência foi notificada à Comissão e daqueles em relação aos quais foram apresentados pedidos de isenção, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, um grande número de outras redes de distribuição selectiva similares, não notificadas, que constituiriam, igualmente, obstáculo ao fornecimento directo dos grossistas de livre serviço, tais como a Metro.

36

A Metro alega que, ao conceder uma nova isenção mediante a decisão em litígio, a Comissão não teve em consideração essas alterações, ainda que o acórdão Metro I lhe tenha imposto a obrigação de o fazer. A Comissão deveria nomeadamente ter tomado em consideração todos os sistemas de distribuição selectiva, mesmo os sistemas ditos «simples», que não têm outro objectivo senão reservar o fornecimento das mercadorias ao comércio especializado ou a comerciantes que disponham de secções especializadas.

37

A Comissão lembra em primeiro lugar que, de acordo com o acórdão Metro I, os sistemas de distribuição selectiva constituem «entre outros, um elemento de concorrência, de acordo com o n.° 1 do artigo 85.°, com a condição de a escolha de revendedores se operar em função de critérios objectivos de carácter qualitativo referente à qualificação profissional do revendedor, do seu pessoal e das suas instalações e de estas condições serem estabelecidas, de maneira uniforme, em relação a todos os revendedores potenciais e aplicadas de forma não discriminatória». Por conseguinte, a Comissão não teria qualquer autoridade para intervir contra a aplicação de tais sistemas «simples» de distribuição selectiva. Um aumento do número de tais sistemas não teria, por isso, qualquer pertinência, no contexto do n.° 1 do artigo 85.° Em contrapartida, a existência de tais sistemas deveria ser levada em conta na altura do exame da aplicabilidade do n.° 3 do artigo 85.°

38

Quanto a este ponto, a Comissão afirma que, ao conceder a renovação da isenção do sistema SABA, estava convencida de que o mercado em causa não conhecia outras redes de distribuição selectiva de conteúdo semelhante ao da SABA; em especial, o acordo de cooperação que obriga os grossistas a assinalarem as estimativas de entregas constituiria um traço exclusivo do sistema SABA. Num total de treze sistemas de distribuição selectiva que operam, neste sector, no espaço territorial abrangido pela Comunidade e notificados à Comissão, quatro comportariam simples obrigações de entrega unicamente a revendedores especializados que não cairiam na alçada do n.° 1 do artigo 85.° Os outros nove sistemas teriam requerido uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, mas nenhum deles comportaria obrigações de promover a distribuição ou de cooperar comparáveis às do sistema SABA.

39

Convém esclarecer que, como a Metro alega e a Comissão reconhece, a Comissão era obrigada, ao examinar o pedido da SABA no sentido da renovação da isenção concedida em 1975, a verificar se a situação concorrencial no mercado em causa não estava alterada a tal ponto que as condições requeridas para a concessão de uma isenção já não estavam reunidas.

40

Há que recordar que, se os sistemas de distribuição selectiva «simples» são susceptíveis, de acordo com a jurisprudência do Tribunal, de constituir um elemento de concorrência, de acordo com o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado, uma restrição ou uma eliminação da concorrência pode todavia ocorrer quando a existência de um certo número de tais sistemas não deixa qualquer espaço a outras formas de distribuição assentes numa política concorrencial de natureza diferente ou redunda numa rigidez da estrutura dos preços que não é contrabalançada por outros factores de concorrência entre produtos de uma mesma marca e pela existência de uma concorrência efectiva entre marcas diferentes.

41

Por conseguinte, a existência de um grande número de sistemas de distribuição selectiva para um determinado produto não permite, só por si, concluir que a concorrência seja restringida ou falseada. A existência destes sistemas não é também decisiva para a concessão ou recusa de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, uma vez que o único elemento a ter em consideração neste aspecto é a repercussão efectiva da existência de tais sistemas na situação da concorrência. Por isso, a taxa de cobertura dos sistemas de distribuição selectiva para os televisores a cores, tal como foi alegado pela Metro, não pode, por si, ser considerada como elemento que constituísse obstáculo à concessão de uma isenção.

42

Resulta daí que o aumento do número de sistemas de distribuição selectiva «simples» após a concessão de uma isenção, deve ser tomado em consideração na altura de um pedido de renovação desta isenção apenas na situação particular em que o mercado em causa estava já de tal forma rígido e estruturado que o elemento de concorrência inerente aos sistemas «simples» não é suficiente para manter uma concorrência eficaz. A Metro não conseguiu demonstrar a existência de uma tal situação particular no presente caso.

43

No que respeita à repercussão no mercado da existência de sistemas de distribuição selectiva diferentes dos sistemas simples, a Comissão baseou-se, ao renovar a isenção, na quota do mercado, relativamente modesta, abrangida pelo sistema SABA bem como na circunstância de este apenas se distinguir dos sistemas simples pela existência de obrigações de promoção. Agindo desta forma, não fez uma errônea aplicação do poder de apreciação de que dispõe para avaliar, no âmbito do n.° 3 do artigo 85.°, o contexto econômico no qual se situa o sistema SABA.

44

É verdade que a Metro alegou ainda que, na sequência da proliferação dos sistemas de distribuição selectiva, a concorrência ao nível dos preços teria diminuído sensivelmente desde 1975, mas esta alegação não encontra apoio nos elementos do processo. Resulta, com efeito, dos estudos e das informações fornecidas pela Comissão e pela SABA que diferenças de preço consideráveis podem ser constatadas no mercado alemão, não somente entre as marcas de diferentes fabricantes, mas igualmente dentro da mesma marca. Resulta daí, de qualquer forma, que nenhum reforço da rigidez da estrutura dos preços pode, de momento, ser constatado.

45

Aliás, o Tribunal reconheceu, a este propósito, no acórdão Metro I, que uma certa limitação da concorrência no plano dos preços deve ser considerada como inerente a qualquer sistema de distribuição selectiva, tendo em conta que os preços praticados por comerciantes especializados continuam necessariamente dentro de um leque muito menos amplo que aquele que poderia ter-se em vista no caso de uma concorrência entre comerciantes especializados e comerciantes não especializados. Constatou que esta limitação é contrabalançada por uma concorrência em relação à qualidade das prestações fornecidas aos clientes que não seria normalmente possível na ausência de uma margem de lucro adequada que permitisse suportar os custos mais elevados derivados destas prestações.

46

Por isso, o fundamento da Metro baseado na evolução dos sistemas de distribuição selectiva no sector da electrónica de diversão deve ser julgado improcedente.

47

A acusação extraída do desaparecimento de outros canais de distribuição será examinada no âmbito do segundo fundamento.

3. As condições de aplicação do n.° 3 do artigo 85.° (segundo fundamento)

48

As acusações avançadas pela Metro incidem mais precisamente sobre os seguintes pontos :

o sistema SABA não seria indispensável tendo em consideração a natureza dos produtos em causa;

o consumidor não retiraria daí qualquer proveito;

o sistema forneceria à SABA a possibilidade de eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos em causa.

49

A Comissão sustenta que os elementos do sistema SABA que caem no âmbito do n.° 1 do artigo 85.°, a saber, as obrigações para os revendedores de promoverem a venda de produtos SABA, satisfazem inteiramente as condições de isenção do n.° 3 do artigo 85.°, sendo os efeitos vantajosos do sistema em relação à concorrência mais importantes que os efeitos negativos.

50

A SABA observa que os diversos elementos do seu sistema de distribuição se justificam pela evolução tecnológica no sector da electrónica de diversão e servem os interesses dos consumidores. Haveria, aliás, uma concorrência bastante forte entre os produtores europeus e entre estes e os produtores japoneses. A SABA não estaria, por isso, à altura de liderar uma política de preços elevados ou de impedir deliberadamente as importações paralelas.

51

De acordo com o Governo alemão, um distribuidor não deveria poder impor a sua estratégia de comercialização ao fabricante. Caberia antes a este escolher os canais de distribuição apropriados para o utilizador. A liberdade de escolha deste seria actualmente garantida pela multiplicidade dos fornecedores europeus e japoneses que aplicam sistemas de distribuição diferentes. Na República Federal da Alemanha, o comércio por grosso em livre serviço não seria excluído, de uma forma geral, da distribuição dos produtos em causa.

52

Há que recordar, em primeiro lugar, que o sistema SABA, que está na base do presente recurso, corresponde, no essencial, ao sistema que constituiu o objecto do acórdão Metro I, salvo no que respeita a certas alterações que tornaram o sistema menos restritivo que antes. A Comissão tinha, por isso, justificação para partir da hipótese de que, à primeira vista e salvo prova do contrário, o sistema SABA actual era tão susceptível de beneficiar de uma isenção como o antigo.

53

No que respeita à natureza dos produtos em causa, a Metro alega que, enquanto no caso de certos produtos sofisticados, tais como as aparelhagens de alta fidelidade, alguns consumidores poderiam ter necessidade de informações, a compra de televisores não necessitaria da opinião de especialistas dado o alto nível de qualidade, de fiabilidade e de estandardização destes aparelhos. Ora estes representariam mais de dois terços da produção total da electrónica de diversão na Comunidade.

54

Importa observar, tal como o Tribunal declarou no acórdão Metro I, que a existencia de canais de distribuição diferenciados adaptados às características próprias dos diferentes produtores e às necessidades das diferentes categorias de consumidores se justifica, especialmente no sector de bens de consumo duráveis, de alta qualidade e tecnicidade, no qual um número relativamente restrito de produtores, grandes e médios, oferece uma gama variada de aparelhos facilmente substituíveis uns pelos outros. Tais produtos podem, de facto, necessitar de um serviço de venda e de pós-venda especialmente adaptado às suas características e ligado à sua distribuição.

55

No que respeita aos televisores a cores, a Comissão, a SABA e o Governo alemão afirmaram de maneira convincente que a complexidade da tecnologia em causa é actualmente tal que é susceptível de justificar uma rede de distribuição que disponha de grossistas e retalhistas especializados. Com toda a razão estas partes invocaram as diversas possibilidades de utilização dos televisores graças às inovações técnicas no que respeita à combinação dos televisores com outros aparelhos, complementares ou acessórios.

56

Por conseguinte, a acusação da Metro sobre a inutilidade das restrições previstas pelo sistema SABA tendo em conta a natureza dos produtos em causa deve ser afastada.

57

A Metro alega em seguida que, contrariamente às exigências do n.° 3 do artigo 85.°, os utilizadores não poderiam retirar qualquer vantagem ou proveito do funcionamento do sistema SABA. Pelo contrário, este teria por efeito limitar a escolha do consumidor. Seria uma característica do mercado da electrónica de diversão a procura do consumidor ser atraída pelos distribuidores «cash and carry» (pague e leve), tais como a Metro, e tender a desviar-se dos armazenistas clássicos que vendem a preços uniformemente elevados e que têm em depósito apenas uma gama reduzida de produtos.

58

A Metro explica que a tendência dos consumidores de se abastecerem junto dos distribuidores «cash and carry» não pode, no entanto, manifestar-se no mercado em causa pelo efeito combinado dos sistemas de distribuição selectiva explorados pelos principais fabricantes de produtos de electrónica, efeito tornado sensível pela concentração no mercado destes produtos que se teria reforçado de maneira significativa desde 1975.

59

Convém tratar esta acusação, que se baseia essencialmente no fenômeno da concentração sobre o mercado em causa, na altura do exame do quinto fundamento, relativo ao abuso de posição dominante.

60

A Metro sustenta igualmente que a decisão em litígio contribui para eliminar inteiramente a concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos em causa. Os grossistas de livre serviço seriam incapazes de se abastecer de produtos das principais marcas de produtos de electrónica de diversão de primeira qualidade, em particular de material video e de televisores, em virtude da recusa dos principais produtores em abastecê-los, sob pretexto de que não satisfariam as exigências do sistema de distribuição explorado pelo fabricante em questão.

61

A Metro admite que, teoricamente, poderia adaptar-se às exigências dos sistemas de distribuição selectiva explorados. Todavia, esta adaptação acarretar-lhe-ia a necessidade de abandonar a sua estratégia comercial e de se tornar uma cadeia de armazéns de natureza inteiramente diferente.

62

A Comissão lembra que não tem competência para agir contra os sistemas de distribuição simples que seriam conformes aos critérios deduzidos pela jurisprudência. Tendo em conta a grande variedade de conceitos de distribuição no mercado em causa, a manutenção ou mesmo a proliferação de sistemas de distribuição similares ao da SABA não poderia ter como resultado que os grossistas de livre serviço fossem eliminados da concorrência no mercado.

63

No plano dos factos, a Comissão assinala, além disso, que a Metro apenas é excluída da distribuição dos produtos de três sistemas simples e de quatro sistemas que comportam outras obrigações. Por outro lado, existiriam importantes fabricantes que distribuem os seus produtos sem proceder a qualquer selecção.

64

E necessário, antes de mais, constatar que a circunstância de a Metro não poder abastecer-se directamente de produtos SABA não constitui uma eliminação da concorrência, na acepção do n.° 3 do artigo 85.°, uma vez que a Metro ou outros grossistas de livre serviço estão em condições de comercializar produtos de electrónica de diversão tais como, nomeadamente, os televisores a cores provenientes de outros fabricantes.

65

Como o Tribunal lembrou no acórdão Metro I, a competência conferida à Comissão pelo n.° 3 do artigo 85.° demonstra que a necessidade da manutenção de uma concorrência eficaz pode ser conciliada com a salvaguarda de objectivos de natureza diferente e que, no âmbito dessa finalidade, certas restrições à concorrência são admissíveis desde que indispensáveis à realização desses objectivos e não acabem por eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial do mercado comum. Uma tal eliminação não poderá ocorrer se o canal de distribuição em causa subsistir ao lado de formas de distribuição assentes numa política concorrencial de natureza diferente.

66

A Metro, no entanto, não provou que já não existem no mercado em causa outras formas de distribuição de natureza diferente, tais como os grossistas de livre serviço. Nestas condições, a acusação extraída da eliminação da concorrência não pode ser acolhida.

67

Por isso, o fundamento deduzido do desvio de poder na aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado deve ser julgado improcedente na medida em que é baseado na natureza dos produtos em causa e na eliminação da concorrência.

4. A aplicação dos acordos SABA na prática (terceiro fundamento)

68

A Metro sustenta que a SABA teria abusado da isenção que lhe tinha sido concedida em 1975. Com efeito, as modalidades de aplicação prática do sistema SABA afastar-se-iam consideravelmente das condições previstas pelos acordos SABA, uma vez que o sistema se tornou, desta forma, puramente fictício e os critérios que comporta foram aplicados de maneira discriminatória. Aliás, a Comissão não teria fornecido qualquer indicação quanto às queixas que teria recebido sobre o funcionamento do sistema SABA nem quanto ao inquérito que teria levado a cabo sobre a forma como o mesmo sistema tinha sido aplicado.

69

O Governo britânico, que sobre este ponto partilha a opinião da Metro, entende que, para evitar a possibilidade de abuso do processo de filiação no sistema SABA, o direito de autorizar revendedores deveria pertencer não apenas aos grossistas mas igualmente aos retalhistas da SABA.

70

A SABA contesta as afirmações da Metro quanto a este ponto, ao admitir que a obrigação resultante dos acordos SABA de ter em stock a totalidade da gama seria condicionada pelas possibilidades de armazenar e expor os produtos SABA de que dispõe o retalhista especializado.

71

A Comissão contesta que os critérios de autorização da SABA tenham sido aplicados de maneira abusiva. Indica que levou a cabo alguns inquéritos tanto sobre a prática seguida pela SABA como sobre as práticas de alguns grossistas e retalhistas seus. Se os inquéritos tinham revelado alguns casos isolados em que a prática não correspondia a uma aplicação correcta do sistema notificado, nada teria permitido pensar que este sistema tivesse sido sistematicamente aplicado de maneira discriminatória.

72

Há que lembrar, antes de mais, que, como o Tribunal declarou no seu acórdão de 25 de Outubro de 1983 (AEG, 107/82, Recueil p. 3151), a prática de um fabricante consistente na recusa em autorizar distribuidores que correspondam aos critérios qualitativos do sistema de distribuição selectiva deve ser considerada ilícita. Tal prática fornece, por isso, a prova da existência de uma aplicação ilegal desse sistema, uma vez que o número de recusas ilícitas baste para excluir que se trate de casos isolados que não têm a ver com um comportamento sistemático.

73

No caso, as informações fornecidas pela Comissão sobre o resultado dos inquéritos que levou a cabo não foram contrariadas de forma suficientemente clara para concluir que a recusa em autorizar distribuidores em contradição com os critérios do sistema SABA apenas teria ocorrido em casos isolados. A existência de tais recusas não basta, por isso, para obrigar a Comissão a revogar uma isenção já concedida ou a renunciar à renovação de uma tal isenção.

74

Há que declarar que as alegações da Metro sobre este ponto não procedem e que, portanto, este fundamento não deve ser atendido.

5. A utilização de dados limitados, incompletos e ultrapassados (quarto fundamento)

75

Em apoio deste fundamento, a Metro afirma que a Comissão não levou em conta as incidências económicas reais da exploração do sistema SABA no conjunto do mercado comum. Em particular, não teria procedido a uma séria investigação dos factos. O relatório Mackintosh, que invocou perante o Tribunal ao longo do processo, não poderia constituir uma base adequada para a decisão em litígio, uma vez que esta tinha ocorrido antes da apresentação deste relatório.

76

O Governo britânico entende, também ele, que a Comissão não examinou suficientemente a situação do mercado em questão. Por esta razão, não teria podido levar em conta alterações da estrutura global da distribuição dos produtos em causa, alterações que resultariam, entre outras coisas, de um relatório respeitante à existência e à aplicação de sistemas de distribuição selectiva no Reino Unido que o Governo britânico apresentou ao Tribunal.

77

A este propósito, convém observar que a decisão impugnada é baseada em dados precisos no que respeita, tanto à posição da SABA no mercado em causa como à estrutura da distribuição em geral. Além disso, a Comissão explicou de forma convincente que dispunha, na altura, de uma base de facto suficiente para apreciar o contexto económico do sistema SABA, especialmente em virtude de um inquérito levado a cabo pelos seus serviços em relação às práticas restritivas no mercado em causa.

78

A luz destas circunstâncias, a Comissão tinha o direito de invocar, ao longo do processo, as averiguações do relatório Mackintosh, apresentado em Fevereiro de 1984, relativo à situação da concorrência na indústria da electrónica de diversão da CEE. Há que esclarecer, a este propósito, que o fundamento da Metro não afirma que a decisão em litígio não careceria de fundamento suficiente mas que assenta numa base de factos insuficiente. O exame pelo Tribunal dos factos invocados pelas partes e pelos relatórios que ofereceram não levou à conclusão de que tal fosse o caso. O fundamento deve ser, por isso, considerado improcedente.

6. O abuso de uma posição dominante por um grupo de empresas (quinto fundamento)

79

Em apoio deste fundamento, a Metro alega que as empresas do grupo Thomson-Brandt, de que a SABA faz parte, constituem uma única entidade económica que detém uma posição dominante no mercado da electrónica de diversão em geral e no mercado de televisores a cores e de aparelhos de vídeo em especial, e isto numa parte substancial do mercado comum. Ao aplicar o seu sistema de distribuição e ao recusar abastecer a Metro, a SABA teria explorado esta posição de forma abusiva.

80

No âmbito deste fundamento, é igualmente necessário examinar a acusação da Metro de acordo com a qual a concentração no mercado em causa se teria reforçado consideravelmente desde 1975. Com efeito, este reforço seria ocasionado nomeadamente pela evolução do grupo Thomson-Brandt no mercado alemão. As empresas alemãs deste grupo, a saber, a SABA, Telefunken, Nordmende e Dual, já não poderiam ser consideradas como estando numa situação de concorrência recíproca, dada a sua cooperação ao nível da produção e a centralização da sua gestão e administração. Em virtude das suas aquisições, Thomson-Brandt ocuparia hoje o primeiro lugar no mercado alemão de televisores a cores (cerca de 27 % em 1983), bem como sobre os mercados francês e italiano neste sector (34 e 27 %, respectivamente). O movimento de concentração neste sector teria, assim, levado à preponderância dos dois grandes grupos, Thomson-Brandt e Philips-Grundig.

81

O Governo britânico intervém em apoio da última argumentação. Afirma que as incidências do funcionamento do sistema SABA sobre a estrutura da concorrência não são as mesmas que em 1975, dada a evolução do grupo Thomson-Brandt.

82

A Comissão sustenta que as diferentes empresas do grupo Thomson-Brandt dispõem de redes autónomas para a distribuição dos seus produtos e que são independentes do ponto de vista da sua estratégia comercial. Por conseguinte, apenas a posição da SABA no mercado deveria ser tomada em conta para verificar se há, ou não, uma posição dominante. Ora, a SABA apenas deteria, no que respeita a televisores a cores, 3 % do mercado comunitário e 7,5 % do mercado alemão. Por isso não disporia de uma posição dominante.

83

Ao mesmo tempo que admite que a concentração horizontal no mercado em questão se reforçou recentemente, a Comissão contesta que esta tenha afectado a estrutura concorrencial. Com efeito, as diferentes empresas do grupo Thomson-Brandt teriam mantido relações concorrenciais entre si, pelo menos no que diz respeito à distribuição dos seus produtos. Em nenhum dos mercados dos produtos da electrónica de diversão a posição da SABA ou do grupo Thomson-Brandt seria tal que os colocasse a altura de eliminar a concorrência.

84

Face às informações precisas fornecidas pela Comissão, há que observar, em primeiro lugar, que a Metro não apresentou elementos que tenham permitido ao Tribunal concluir que as empresas do grupo Thomson-Brandt estejam ligadas não apenas no plano do capital mas que prossigam também uma estratégia de mercado coordenada de acordo com as directivas da sua sociedade-mãe ou com um esquema acordado entre elas. Na ausência de tal prova, o Tribunal deve partir da hipótese de que a SABA goza, no domínio da distribuição dos seus produtos, de autonomia em relação à sociedade-mãe e às outras empresas do grupo.

85

No que respeita à posição da SABA no mercado alemão, há que observar, com base nos elementos fornecidos pelas partes ao longo do processo, que pelo menos dezoito produtores estão presentes no mercado de televisores a cores, principal produto em causa neste processo, situando-se a participação da SABA abaixo dos 10 °/o. Por conseguinte, mesmo que se considere a hipótese em que a participação no mercado da SABA é a mais importante, a saber, aquela em que o mercado em causa é o mercado alemão de televisores a cores, esta participação é demasiado modesta para poder ser considerada como indício de uma posição dominante no mercado.

86

O Tribunal afirmou já, no acórdão Metro I, que, se a participação no mercado detida por uma empresa não constitui necessariamente o único critério da existência de uma posição dominante, pode, no entanto, concluir-se, com boas razões, que participações no mercado tão reduzidas como as detidas pela SABA excluem, num mercado de produtos altamente técnicos mas facilmente susceptíveis de substituição recíproca aos olhos da grande massa dos compradores, a existência de uma posição dominante, salvo circunstâncias particulares cuja presença não foi, no entanto, provada no caso em apreço.

87

Resta examinar se, como afirmam a Metro e o Governo britânico, a evolução do grupo Thomson-Brandt teria provocado um tal grau de concentração no mercado da electrónica de diversão que as condições para a concessão, a uma das empresas deste grupo, na ocorrência a SABA, de uma isenção, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, não se encontram reunidas.

88

Quanto a este ponto, é necessário afirmar, em primeiro lugar, que o aumento do grau de concentração no mercado é um factor a levar em conta na altura do exame de um pedido de renovação de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado, se este aumento afectar a estrutura concorrencial do mercado em causa. Um tal efeito não existe sempre que, como no caso presente, o movimento de concentração se situe ao nível da produção e os acordos a examinar pela Comissão digam respeito à distribuição dos produtos. Esta influência pode, todavia, ter lugar, designadamente se o movimento de concentração contribuir para eliminar a concorrência em relação aos preços ou afastar outros canais de distribuição.

89

Cabia à Metro apresentar os elementos de facto susceptíveis de provar a existência de tal situação. Forçoso é, no entanto, constatar que, face às informações fornecidas pela Comissão e pela SABA, donde resulta que os sistemas das diferentes empresas do grupo Thomson-Brandt operam separadamente e que estes sistemas divergem consideravelmente nas suas características, a Metro não conseguiu provar que exista um paralelismo na aplicação desses sistemas que se repercurta na estrutura concorrencial do mercado.

90

Além disso, a Comissão podia levar em consideração que as empresas do grupo Thomson-Brandt devem, em relação ao mercado da electrónica de diversão, fazer face não apenas à concorrência do grupo Philips-Grundig mas igualmente à de outros fabricantes, tais como a ITT, Blaupunkt, Loewe-Opta, Sony e outros.

91

A Metro não conseguiu, assim, demonstrar que o aumento da concentração a partir de 1975, que invoca, tenha afectado a concorrência ao nível da distribuição dos produtos da electrónica de diversão.

92

Resulta da globalidade das considerações que precedem que o recurso deve ser julgado improcedente no seu conjunto.

Quanto às despesas

93

Nos termos do n.° 2 do artigo 69.° do Regulamento Processual, a parte vencida é condenada nas despesas, se a parte vencedora o houver requerido. Tendo a Metro sido vencida nos seus fundamentos, há que a condenar nas despesas, incluindo as da SABA e da República Federal da Alemanha que intervieram em apoio da Comissão; o Reino Unido, que interveio em apoio da Metro, deve suportar as despesas ocasionadas pela sua intervenção.

 

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL (Quarta Secção)

decide:

 

1)

É negado provimento ao recurso.

 

2)

O Reino Unido suportará as despesas ocasionadas pela sua intervenção.

 

3)

A Metro suportará o resto das despesas.

 

Bahlmann

O'Higgins

Schockweiler

Bosco

Koopmans

Proferido em audiência pública no Luxemburgo, a 22 de Outubro de 1986.

O secretário

P. Heim

O presidente da Quarta Secção

K. Bahlmann


( *1 ) Lingua do processo: inglês.