COMISSÃO EUROPEIA
Bruxelas, 26.7.2019
COM(2019) 355 final
RELATÓRIO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU E AO CONSELHO
que avalia em que medida os Estados-Membros adotaram as medidas necessárias para dar cumprimento à Decisão-Quadro 2003/568/JAI do Conselho, de 22 de julho de 2003, relativa ao combate à corrupção no setor privado
Introdução
1.1.Contexto
1.1.1. Âmbito de aplicação da Decisão-Quadro e do relatório
A Decisão-Quadro 2003/568/JAI do Conselho, de 22 de julho de 2003, relativa ao combate à corrupção no setor privado 1 (doravante designada por Decisão-Quadro) visa garantir que:
·tanto a corrupção ativa como a passiva no setor privado sejam definidas como infrações penais em todos os Estados-Membros;
·as pessoas coletivas (ou seja, entidades empresariais, organizações não governamentais ou organizações públicas) também possam ser responsabilizadas por essas infrações; e
·essas infrações impliquem sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas.
O artigo 2.º aplica-se às «atividades profissionais no âmbito de entidades com ou sem fins lucrativos», o que limita o âmbito da Decisão-Quadro à corrupção cometida por indivíduos do setor privado.
Nos termos da Decisão-Quadro, os Estados-Membros têm de criminalizar dois tipos de conduta:
– prometer, oferecer ou dar vantagens indevidas a uma pessoa do setor privado, a fim de que essa pessoa, em violação dos seus deveres, pratique ou se abstenha de praticar determinados atos;
– solicitar ou receber vantagens indevidas ou aceitar a promessa de tais vantagens quando dirija uma entidade do setor privado ou nela trabalhe, a fim de, em violação dos seus deveres, praticar ou se abster de praticar determinados atos.
O artigo 9.º, n.º 1, da Decisão-Quadro exige aos Estados-Membros que tomem as medidas necessárias para assegurar o cumprimento até 22 de julho de 2005. Nos termos do artigo 9.º, n.º 2, devem transmitir ao Conselho e à Comissão o texto das disposições que transpõem para o respetivo direito interno as obrigações resultantes da Decisão-Quadro.
Embora inicialmente vinculado pela Decisão-Quadro, em 1 de setembro de 2014, o Reino Unido optou por não a transpor para o respetivo direito interno com base no artigo 10.º, n.º 4, do Protocolo 36 anexo aos Tratados 2 . Por conseguinte, o presente relatório não abrange o Reino Unido.
1.1.2. Finalidade do presente relatório de execução
O Tratado de Lisboa introduziu alterações significativas nos domínios da liberdade, segurança e justiça. Em 1 de dezembro de 2014, o período de transição de cinco anos previsto no artigo 10.º, n.º 1, do Protocolo 36 anexo aos Tratados chegou ao fim. Deste modo, foram eliminadas as limitações ao controlo jurisdicional do Tribunal de Justiça da União Europeia e aos poderes de execução da Comissão nos domínios da cooperação policial e da cooperação judiciária em matéria penal. Estas grandes alterações contribuíram para a eficiência da liberdade, segurança e justiça na UE e reforçaram a confiança mútua entre os EstadosMembros e a confiança dos cidadãos da UE.
Desde os últimos relatórios de execução da Comissão em 2007 3 e 2011 4 , levaram-se a cabo uma série de grandes reformas no direito penal em alguns Estados-Membros. Além disso, a criminalização da corrupção ativa e passiva, incluindo no setor privado, é obrigatória ao abrigo da Convenção Penal sobre a Corrupção do Conselho da Europa e da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (UNCAC) 5 , das quais todos os Estados-Membros fazem parte. Estes desenvolvimentos levaram os Estados-Membros a reforçar o alinhamento das medidas de execução nacionais pelos padrões internacionais e europeus. Este terceiro relatório de execução faz o balanço dos novos desenvolvimentos e informa os colegisladores e o público em geral sobre o progresso dos Estados-Membros nesta área. As conclusões deste relatório não prejudicam os poderes de execução da Comissão ao abrigo dos Tratados.
1.1.3. Recolha de informação e metodologia
Em 15 de dezembro de 2014, a Comissão convidou as autoridades de todos os EstadoMembros a comunicarem à Comissão, através da base de dados MNE (Mesures Nationales d’Exécution), as medidas de execução nacionais para os instrumentos ao abrigo do antigo terceiro pilar até 1 de março de 2015. Em 2018, a Comissão pediu aos EstadosMembros que fornecessem informações atualizadas sobre a execução da DecisãoQuadro. A descrição e análise contidas no presente relatório baseiam-se nas informações facultadas pelos Estados-Membros até 1 de agosto de 2018.
Além disso, em 2014, a Comissão reuniu dados estatísticos oficiais sobre o tratamento de casos de corrupção em várias etapas do processo penal nos Estados-Membros 6 . Através do grupo de peritos encarregado de identificar as necessidades de dados para efeitos da política em matéria de criminalidade e da rede de pontos de contacto nacionais para a corrupção, obteve-se resposta de 26 Estados-Membros relativamente aos anos de referência de 2011, 2012 e 2013. Em 2018, o esforço de recolha de dados foi alargado aos anos de referência de 2014, 2015 e 2016. Dos 22 Estados-Membros que enviaram dados, 7 apenas sete 8 puderam facultar dados sobre as «condenações finais por corrupção no setor privado» para os anos de referência entre 2014 e 2016. Embora apresentem limitações inerentes e devam ser interpretados com prudência, analisando cuidadosamente as notas metodológicas disponibilizadas 9 , os dados são úteis para ilustrar a execução das infrações na DecisãoQuadro.
ANÁLISE
A secção que se segue apresenta a análise em detalhe, tomando uma perspetiva global do estado da transposição da Decisão-Quadro para a legislação nacional. A avaliação da transposição nacional em cada Estado-Membro assentou num único critério, nomeadamente se as disposições da Decisão-Quadro foram incorporadas na legislação nacional.
O relatório incide sobre os artigos 2.º a 7.º da Decisão-Quadro. Não abrange os artigos 8.º a 11.º (ou seja, as disposições sobre revogação, execução, aplicação territorial, entrada em vigor) dado que estes não exigem transposição nacional.
1.1.Artigo 2.º – Corrupção ativa e passiva no setor privado
1.1.1.Observações de caráter geral
O artigo 2.º é uma disposição crucial da Decisão-Quadro. Define as infrações de corrupção ativa e passiva, quando praticadas no exercício de atividades profissionais. O âmbito de aplicação do artigo 2.º, n.º 1, inclui atividades profissionais no âmbito de entidades com ou sem fins lucrativos.
Os sete requisitos previstos no artigo 2.º, n.º 1, são os seguintes:
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Artigo 2.º, n.º 1, alínea a) – corrupção ativa |
Artigo 2.º, n.º 1, alínea b) – corrupção passiva |
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«Prometer, oferecer ou dar» «diretamente ou por interposta pessoa» «uma pessoa que, a qualquer título, dirija [...] ou [...] trabalhe» «uma entidade do setor privado» «vantagens indevidas de qualquer natureza» «em benefício dessa pessoa ou de terceiros» «em violação dos seus deveres, praticar ou se abster de praticar determinados atos» |
«Solicitar ou receber [...] ou aceitar a promessa de» «diretamente ou por interposta pessoa» «quando, a qualquer título, essa pessoa dirija [...] ou [...] trabalhe» «uma entidade do setor privado» «vantagens indevidas de qualquer natureza» «em benefício do próprio ou de terceiros» «em violação dos seus deveres, praticar ou se abster de praticar determinados atos» |
No quadro acima, apenas os primeiros elementos («Prometer, oferecer ou dar»/«Solicitar ou receber [...] ou aceitar a promessa de») diferem consideravelmente para a corrupção ativa e passiva. Desse modo, os Estados-Membros geralmente transpõem os seis elementos restantes para a respetiva legislação nacional com uma redação semelhante. Por esse motivo, esses seis elementos constituintes da corrupção ativa e passiva são considerados em conjunto abaixo.
Análise pormenorizada
1.1.1.1.Artigo 2.º, n.º 1, alínea a) – corrupção ativa – «prometer, oferecer ou dar»
As três ações do infrator são ligeiramente diferentes, embora se possam sobrepor. A ação de «prometer», por exemplo, pode abranger situações em que o autor do suborno se compromete a dar uma vantagem indevida posteriormente ou em que há um acordo entre quem suborna e quem é subornado pelo qual o autor do suborno dará a vantagem indevida posteriormente. A ação de «oferecer» pode abranger situações em que o autor do suborno se mostra pronto para dar a vantagem indevida em qualquer momento. Por último, a ação de «dar» também pode incluir situações em que o autor do suborno transfere a vantagem indevida.
Dezanove Estados-Membros (BG, CZ, DK, DE, EL, ES, FR, HR, IT, CY, LT, NL, AT, PT, RO, SK, SI, FI e SE) transpuseram quase literalmente os três termos «prometer, oferecer ou dar» para a respetiva legislação.
Além disso, em sete Estados-Membros (BE, EE, IE, LU, HU, MT e PL), nos termos da jurisprudência nacional relevante, os termos transpostos têm um significado equivalente. Na EE, HU, IE e PL, a ação de «oferecer um suborno» não é mencionada na definição atual de corrupção ativa, mas está abrangida pela jurisprudência. Na BE e no LU, o Código Penal refere-se a «propor uma oferta, uma promessa ou uma vantagem de qualquer natureza» 10 . Em MT, a pessoa que «suborna» é responsável enquanto cúmplice. A pessoa que tenta induzir a outra pessoa a cometer o crime é, ainda assim, sujeita a pena, mesmo que a sua tentativa não tenha sido bem-sucedida 11 .
Na LV, a ação de «prometer um suborno» não está explicitamente abrangida.
Artigo 2.º, n.º 1, alínea b) – corrupção passiva – «solicitar ou receber [...] ou aceitar a promessa de»
No caso de uma infração por corrupção passiva, os elementos materiais incluem solicitar ou receber uma vantagem indevida ou aceitar a promessa de uma vantagem indevida. A ação de «solicitar», por exemplo, pode referir-se a um ato unilateral, ou seja, é irrelevante se se deu efetivamente seguimento ao pedido ou não. A ação de «receber», por exemplo, pode significar a assunção efetiva da vantagem 12 .A ação de «aceitar a promessa» de uma vantagem indevida pode referir-se a situações em que a pessoa subornada aceita assumir a vantagem posteriormente.
Dezoito Estados-Membros (BE, BG, DE, EL, HR, LT, LU, HU, MT, AT, PT, SK, FI, IT, RO, NL, PL e SE) transpuseram quase literalmente os três termos «solicitar ou receber [...] ou aceitar a promessa de» para a respetiva legislação.
Em seis Estados-Membros (CZ, DK, EE, FR, IE e SI), embora os termos transpostos utilizados no Código Penal sejam diferentes, o significado é equivalente ao abrigo da jurisprudência relevante. Além disso, na LV, o conceito de «aceitar a promessa de um suborno» não está abrangido expressis verbis, ao contrário do conceito de «aceitar a oferta de um suborno». Na CZ, o conceito de «aceitar a promessa de uma vantagem indevida» não está explicitamente abrangido pela definição atual de corrupção passiva, que se refere a «concordar em aceitar um presente ou retribuição como incentivo ou remuneração».
Em ES, o elemento «aceitar a promessa de um suborno» não está explicitamente abrangido, dado que a lei apenas se refere a aceitar «um benefício ou vantagem injustificados».
Artigo 2.º, n.º 1, alíneas a) e b): os restantes cinco elementos constituintes
«diretamente ou por interposta pessoa»
Independentemente de o destinatário ou beneficiário da vantagem indevida ser a pessoa que recebe o suborno ou um terceiro, o artigo 2.º estipula que a criminalização também deve abranger os intermediários.
Em 14 Estados-Membros, nomeadamente na BE, CZ, ES, EL, FR, HR, CY, LV, LT, LU, MT, PT, RO e SK, este aspeto é transposto literalmente.
Além disso, em 12 Estados-Membros (BG, DE, DK, IE, IT, HU, NL AT, PL, FI, SI e SE), o elemento «diretamente ou por interposta pessoa» não está explicitamente abrangido. Na EE, este aspeto não está abrangido na definição de corrupção ativa, mas está refletido na definição de corrupção passiva. As informações recebidas das autoridades da Estónia não foram conclusivas sobre se alguns elementos incluídos apenas na definição de corrupção passiva também se aplicam à corrupção ativa.
Contudo, sem mencionarem o elemento «diretamente ou por interposta pessoa», as legislações nacionais implicam que ambos os casos estão abrangidos, pelo que todos os EstadosMembros o abordam.
«uma pessoa que, a qualquer título, dirija [...] ou [...] trabalhe» / «quando, a qualquer título, essa pessoa dirija [...] ou [...] trabalhe»
Doze Estados-Membros (BG, BE, DE, EL, ES, FR, LV, LU, HU, MT, PL e FI) transpuseram este elemento literalmente.
Além disso, dez Estados-Membros (CZ, DK, HR, LT, NL, AT, PT, SE, SK e SI) transpuseram-no com ligeiras variações.
Na HR, NL e AT, a legislação não refere a função de «dirigir», mas apenas a função de «trabalhar». Em PT, a definição não refere a função de «dirigir», mas refere os «funcionários do setor privado» para a corrupção passiva e «qualquer pessoa» 13 para a corrupção ativa. Na LT, a corrupção no setor privado só é criminalizada no caso de pessoas com «poderes administrativos adequados» ou «com direito de agir em nome de uma agência, empresa ou organização» ou de «exercer funções públicas». A LT argumenta que os deveres de dirigir ou trabalhar estão esclarecidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça. Na CZ e na SK, não há limitações explícitas a dirigir ou trabalhar, visto que a redação parece abranger todos os tipos de relações e ligações com uma empresa privada. Na SE, a legislação refere «uma pessoa que seja um trabalhador ou tenha um mandato» (corrupção passiva) ou qualquer «pessoa» (corrupção ativa). Esta redação parece abranger ambos os aspetos de dirigir e trabalhar. Na DK e na SI, dado que a lei não especifica a relação entre o autor da infração e a pessoa coletiva, presume-se que todos estes elementos estejam abrangidos.
Quanto à EE, o aspeto de «trabalhar ou dirigir» não está abrangido na definição de corrupção ativa, ao passo que a definição de corrupção passiva refere-se a esses termos de uma forma mais lata, ou seja, «por uma pessoa competente para exercer atividades económicas». As informações recebidas das autoridades da Estónia não foram conclusivas sobre se alguns elementos apenas incluídos na definição de corrupção passiva também se aplicam à corrupção ativa.
Na RO, o aspeto de «dirigir ou trabalhar» não está explicitamente mencionado na definição de corrupção ativa e passiva. O texto refere-se a «quem, seja permanente ou temporariamente, cumpre um dever ou uma tarefa, na medida em que participe na tomada de decisões ou possa influenciar a mesma». Esta referência parece abranger funções de gestão, mas não necessariamente todos os tipos de relações laborais. Na IE e no CY, os atos de corrupção ativa e passiva estão limitados à conduta do agente «em relação aos assuntos ou negócio do seu comitente», o que parece limitar a definição.
Em IT, a corrupção ativa e passiva apenas se refere a funções executivas, tais como gestores, diretores-gerais, administradores encarregados da elaboração dos balanços, autarcas e liquidatários ou quem quer que «exerça várias funções de gestão» 14 , deixando de fora do âmbito pessoal as pessoas sem função executiva.
«uma entidade do setor privado»
Em 10 Estados-Membros (BG, CZ, FR, EE, EL, IT, LV, HU, MT e PT), este elemento está explicitamente abordado nas medidas nacionais de transposição. Porém, não está explicitamente abrangido em 14 Estados-Membros (BE, DK, ES, HR, IE, CY, LT, LU, NL, PL, RO, SK, SI e SE), visto que, nestes países, a infração refere-se normalmente a qualquer pessoa («quem quer que»). Não obstante, desde que esta referência seja ampla, está em consonância com a Decisão-Quadro.
Na DE, AT e FI, o âmbito da disposição está limitado aos negócios/empresas 15 , que são conceitos mais restritos do que o de entidades do setor privado. A ES limitou o âmbito de uma forma semelhante 16 . Sobre esta questão, consultar também o artigo 2.º, n.º 2, abaixo.
«vantagens indevidas de qualquer natureza»
Uma vantagem indevida pode ser uma vantagem económica, mas também pode ser de natureza não material. O importante é que o infrator ou qualquer outra pessoa, por exemplo, um familiar, passa a estar numa posição mais vantajosa do que aquela em que se encontrava antes da infração e que não tem direito a tal vantagem. Tal inclui, por exemplo, dinheiro, férias, empréstimos, alimentação e bebidas, um caso processado a um ritmo acelerado, melhores perspetivas de carreira profissional, etc. O termo «indevida» deve ser interpretado como caracterizando algo que o destinatário não tem legitimidade para aceitar ou receber. Esta interpretação exclui do âmbito da infração vantagens permitidas por lei ou por regras administrativas.
Dezanove Estados-Membros (BE, BG, DE, DK, ES, EL, CY, LT, LV, LU, HU, MT, AT, PL, PT, RO, FI, IT e SE) transpuseram este elemento literalmente.
Outros Estados-Membros transpuseram-no com ligeiras variações.
Nos NL, a disposição de execução não refere uma «vantagem indevida», mas antes um «presente», «serviço» ou «promessa». No CY, o conceito de «vantagem indevida» é transposto como «qualquer presente ou retribuição como incitação ou recompensa». A legislação francesa refere «qualquer vantagem», o que tem um sentido ligeiramente mais lato, ao passo que, na HR, a lei menciona um «favor». Na SI, a lei refere «um prémio, presente ou outra vantagem material não autorizada». Na IE, a definição de infração por corrupção passiva faz referência aos termos «presente, retribuição ou vantagem», ao passo que a infração por corrupção ativa apenas inclui «presente ou retribuição».
A SK não aborda especificamente a oferta de uma vantagem indevida que não seja um suborno. O termo «vantagem» não é utilizado nas disposições do Código Penal da República Eslovaca em matéria de corrupção, utilizando-se antes o termo «suborno» 17 :«entende-se por suborno algo ou a transferência de propriedade ou de qualquer coisa de natureza não material em relação à qual não existe qualquer direito». Na CZ, «uma vantagem indevida de qualquer natureza» está abrangida pela definição de «suborno», que é definido como «uma vantagem indevida consistindo em enriquecimento material direto ou outra vantagem... à qual a pessoa não tem direito» 18 .
Na EE, no caso da corrupção passiva, a vantagem indevida é referida como «vantagens materiais ou outras», ao passo que, para a corrupção ativa, a lei se refere a um suborno, que é um conceito limitado comparativamente com o da vantagem indevida. Com base nas informações disponíveis, não é claro se alguns elementos incluídos na definição de corrupção passiva também se aplicam à corrupção ativa.
«em benefício dessa pessoa / do próprio ou de terceiros»
Em 22 Estados-Membros, este elemento é transposto literalmente (BE, BG, CZ, DE, DK ES, EL, FR, HU, HR, CY, LT, LV, LU, MT, AT, PT, SK, SI, FI, IE e SE).
Na PL, o aspeto relacionado com um terceiro pode estar abrangido apenas indiretamente, na medida em que corresponda à expressão «a favor de um comprador ou de um destinatário de bens, serviços ou outra prestação».
Este elemento não está explicitamente abrangido em dois Estados-Membros (NL e RO). Noutros dois (EE e IT), não está abrangido em relação à definição de corrupção ativa.
«em violação dos seus deveres, praticar ou se abster de praticar determinados atos»
Em 13 Estados-Membros (BE, BG, DE, DK, FR, EL, IE, IT, CY, LV, LU, AT e SK), este elemento é transposto literalmente para a legislação nacional.
Sete Estados-Membros (LT, LV, HU, MT, PT, RO e SE) transpuseram este elemento com ligeiras variações. Na RO, este aspeto só está refletido na definição de corrupção passiva. Na LT, é transposto como «ação ou inação lícita ou ilícita (…) no exercício dos seus poderes». Em PT, a noção de «violação de dever» aparece meramente na definição de corrupção passiva e não na definição de corrupção ativa. Na LV, a componente «em violação dos seus deveres, praticar ou se abster de praticar determinados atos» é transposta de uma forma mais ampla na medida em que a prática ou a abstenção da prática de um ato tem de acontecer «recorrendo à sua autoridade», sem implicar necessariamente uma violação específica. Na HU, MT e SE, a legislação não refere «praticar ou se abster de praticar», o que sugere que a omissão destes elementos não tem impacto na componente «em violação dos seus deveres» estabelecida no Código Penal – não faz diferença se estas palavras estão implícitas ou explícitas.
Na EE, este aspeto é referido como «abuso da sua competência» na corrupção passiva, ao passo que não é de todo mencionado na definição de corrupção ativa. As informações recebidas das autoridades da Estónia não foram conclusivas sobre se alguns elementos apenas incluídos na definição de corrupção passiva também se aplicam à corrupção ativa.
Na CZ, o Código Penal não limita a aplicabilidade das disposições sobre a corrupção no setor privado aos casos nos quais tenha ocorrido uma violação de dever.
Em ES, a expressão «em violação dos seus deveres» foi retirada da lei. Além disso, o aspeto de «praticar ou se abster de praticar determinados atos» não está refletido na redação atual. O âmbito de aplicação do artigo também é limitado («na compra ou venda de bens ou na contratação de serviços ou relações comerciais»).
Na FI e HR, a violação de dever não está especificada e, em vez de «praticar ou se abster de praticar determinados atos», o texto refere-se ao favorecimento de um autor de suborno ou de outra pessoa. Na SI, a lei menciona a negligência do interesse da organização ou de outra pessoa ou o prejuízo causado na celebração ou manutenção de um contrato. Nos Países Baixos, o elemento «violação de dever» é transposto como «em violação da boa-fé», o que inclui «ocultar a aceitação ou o pedido do presente ou promessa ou serviço do respetivo empregador ou comitente» 19 .
Na PL, a noção de «violação de dever» é transposta como «incumprimento de um dever atribuído a essa pessoa que possa infligir danos materiais na referida unidade ou possa constituir um ato de concorrência desleal ou um ato inadmissível de preferência a favor de um comprador ou de um destinatário de bens, serviços ou outra prestação».
Outras limitações
Ao contrário dos outros 25 Estados-Membros da UE, na BE e na LU está prevista uma limitação nos casos em que a violação de dever não era do conhecimento do superior hierárquico, nas infrações de corrupção tanto passiva como ativa.
Artigo 2.º, n.º 2.
O artigo 2.º, n.º 2, estabelece que o n.º 1 se aplica às atividades profissionais no âmbito de entidades com ou sem fins lucrativos.
A maioria dos Estados-Membros fazem referência expressa na legislação à inclusão das entidades sem fins lucrativos, enquanto outros a redigiram de uma forma tão lata que não exclui as entidades sem fins lucrativos (BE, BG, CZ, DK, EE, FR, EL, HR, IE, IT, CY, LV, LT, LU, HU, NL, MT, PL, PT, RO, SK, SI e SE).
Em quatro Estados-Membros (DE, FI, AT e ES), o âmbito da infração é diferente. Na DE, FI e AT, a disposição está limitada aos «negócios/empresas» 20 , que são conceitos mais restritos do que o de entidades do setor privado. A ES limitou o âmbito de uma forma semelhante. A limitação do âmbito das infrações criminais relevantes às empresas exclui, nalguns casos, a responsabilidade penal de indivíduos que pratiquem corrupção em nome de ou a favor de organizações sem fins lucrativos. As organizações sem fins lucrativos fazem parte do setor privado. Podem ser, por exemplo, fundações, associações, clubes desportivos, organizações religiosas e associações de beneficência. As organizações sem fins lucrativos participam frequentemente em atividades comerciais, mas normalmente canalizam as receitas obtidas na consecução dos seus objetivos de fundo no plano social, educativo ou de beneficência, em vez de distribuírem o rendimento pelos acionistas, dirigentes ou membros da organização.
Além disso, relativamente às atividades abrangidas pela Decisão-Quadro ao abrigo do artigo 2.º, n.º 3, os Estados-Membros podiam declarar que limitavam o seu âmbito de aplicação às práticas, relacionadas com a aquisição de bens ou de serviços comerciais, que implicassem distorção da concorrência. Essas declarações foram proferidas pela DE, IT, AT e PL. As declarações eram válidas até 22 de julho de 2010 (Artigo 2.º, n.º 4). Dado que o Conselho não tomou a decisão de prolongar a validade das declarações, a Comissão considera que as mesmas já não são válidas.
Na DE, a atual redação da secção 299 do Código Penal poderá excluir algumas situações nas quais as entidades do setor privado estão envolvidas ou com as quais são confrontadas na prática e que não estão estritamente relacionadas com transações de adjudicação de contratos. Comparativamente, o artigo 2.º refere-se à corrupção «no exercício de atividades profissionais», o que engloba um leque mais vasto de atividades.
Quanto à ES, a corrupção ativa e passiva está limitada à «compra ou venda de bens ou na contratação de serviços ou relações comerciais».
Na SI, a infração contém uma possível limitação: «na celebração ou manutenção de um contrato».
Artigo 3.° – Instigação, auxílio e cumplicidade
O artigo 3.º prevê a participação num ato de corrupção através da instigação, do auxílio e da cumplicidade. Contudo, não aborda as tentativas de corrupção 21 .
Em 25 Estados-Membros (BE, BG, CZ, DE, DK, ES, EE, EL, FR, HR, CY, LT, LV, LU, HU, MT, NL, AT, PL, PT, RO, SK, SI, FI e SE), as leis nacionais abordam a instigação, o auxílio e a cumplicidade. A IE explicou que, embora a instigação não esteja especificamente abrangida na legislação nacional, é abordada na jurisprudência.
A IT considera que estes conceitos estão abrangidos em artigos do Código Penal ao abrigo da noção de «favorecimento» 22 . Porém, as informações recebidas a esse respeito não foram conclusivas.
Artigo 4.º – Sanções
O artigo 4.º, n.º 1, exige que os crimes de corrupção no setor privado sejam passíveis de sanções penais «efetivas, proporcionadas e dissuasivas». As leis nacionais de todos os EstadosMembros abordam o artigo 4.º, n.º 1.
O artigo 4.º, n.º 2, exige que os Estados-Membros garantam que a corrupção passiva e ativa no setor privado seja punível com pena de prisão com uma duração de um a três anos. A Comissão conclui que o limite para as sanções foi transposto para a legislação de todos os Estados-Membros.
O artigo 4.º, n.º 3, exige aos Estados-Membros que, em determinadas circunstâncias, proíbam temporariamente às pessoas singulares o exercício dessa atividade profissional específica ou de uma atividade profissional comparável, num cargo ou numa qualidade semelhantes. Tal é abordado pela legislação nacional de 24 Estados-Membros (BE, BG, CZ, DE, DK, EE, EL, FR, HR, IE, IT, LV, LT, LU, HU, MT, NL, AT, PT, PL, RO, FI, SK e SI). A SE explicou que estas medidas podem ser tomadas com base na lei relativa à interdição de exercer atividade comercial, mas não forneceu uma explicação mais detalhada.
As informações fornecidas pelo CY e por ES não foram suficientes para concluir se as respetivas legislações nacionais abordavam ou não o artigo 4.º, n.º 3.
Artigo 5.º – Responsabilidade das pessoas coletivas
O artigo 5.º prevê a responsabilidade das pessoas coletivas em relação tanto à corrupção ativa como à corrupção passiva. Os Estados-Membros podem decidir entre responsabilidade penal e administrativa.
Em conformidade com o artigo 5.º, n.º 1, os Estados-Membros devem garantir que as pessoas coletivas possam ser consideradas responsáveis em caso de corrupção cometida em seu benefício por qualquer pessoa, «agindo individualmente ou enquanto integrando um órgão da pessoa coletiva» e que nela ocupe uma posição dominante.
Nos termos do artigo 5.º, n.º 2, os Estados-Membros têm de assegurar que as pessoas coletivas possam ser consideradas responsáveis sempre que a falta de vigilância ou de controlo tenha tornado possível a prática de uma infração.
A responsabilidade das pessoas coletivas não exclui o procedimento penal contra as pessoas singulares que sejam autoras, instigadoras ou cúmplices numa infração (artigo 3.º, n.º 3).
Atualmente, 16 Estados-Membros (BE, DK, DE, ES, EL, FR, CY, LV, LT, LU, HU, AT, PL, FI, SK e SI) dispõem de legislação que transpõe esta disposição. Alguns Estados-Membros utilizam medidas penais, enquanto outros utilizam medidas administrativas contra as pessoas coletivas. Ambas as abordagens são igualmente aceitáveis no âmbito da Decisão-Quadro. Na IE, a responsabilidade das pessoas coletivas baseia-se na jurisprudência. A IE não forneceu informações suficientes para se poder avaliar a transposição do artigo 5.º, n.º 2 e n.º 3.
Em PT, a responsabilidade das pessoas coletivas e entidades equiparadas é excluída quando o autor da infração tiver atuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito. Na HR, a responsabilidade das pessoas coletivas está condicionada por dois critérios alternativos, um dos quais se refere a um «ganho ilícito» para a pessoa coletiva ou para o terceiro. Na EE, a pessoa coletiva está isenta de responsabilidade penal se «não tivesse modo de evitar» um ato cometido por um dos seus representantes competentes. A IE refere-se ao direito consuetudinário e à jurisprudência relevante, segundo os quais uma pessoa coletiva é responsável pelos atos dos seus «executivos de controlo».
Nos termos do artigo 5.º, n.º 2, os Estados-Membros têm de assegurar que as pessoas coletivas também possam ser consideradas responsáveis sempre que a falta de vigilância ou de controlo tenha tornado possível a prática de uma infração. Em oito Estados-Membros, não há informações suficientes para avaliar se a falta de vigilância ou controlo está abrangida na legislação nacional (BG, CZ, EE, IT, MT, NL e PT) ou se a jurisprudência abrange estes aspetos (IE).
O artigo 5.º, n.º 3, estabelece uma condição negativa. Quando os Estados-Membros não dispõem de legislação ou práticas contraditórias, presume-se que cumprem a condição, nomeadamente que a responsabilidade das pessoas coletivas não exclui o procedimento penal contra as pessoas singulares que sejam autoras, instigadoras ou cúmplices numa infração.
Artigo 6.º – Sanções aplicáveis às pessoas coletivas
O artigo 6.º exige aos Estados-Membros que estabeleçam sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas para as pessoas coletivas (de direito penal ou não) por corrupção ativa e passiva, instigação e cumplicidade ou por tornar possível a prática de uma infração devido à falta de supervisão ou de controlo. Além de sanções financeiras, o artigo 6.º, n.º 1, enumera outros exemplos de sanções que podem ser impostas, por exemplo, a exclusão do benefício de vantagens ou auxílios públicos, a interdição de exercer atividade comercial, a colocação sob vigilância judiciária ou a dissolução por via judicial. Nos termos do artigo 6.º, n.º 2, as sanções têm de ser efetivas, proporcionadas e dissuasivas.
Dezoito Estados-Membros (BE, BG, CZ, DE, DK, EL, FR, HR, LV, LU, HU, MT, AT, PL, SK, SI, FI e CY) forneceram informações que indicam a existência de legislação que transpõe o artigo 6.º, n.º 1. As informações dos outros Estados-Membros não foram conclusivas.
O artigo 6.º, n.º 2, é abordado na legislação nacional de 26 Estados-Membros. A IE confirma a transposição do artigo 6.º através de um ato jurídico adotado em 1906. Contudo, esse ato apenas abrange as sanções para as pessoas singulares e não para as pessoas coletivas. Por conseguinte, as informações fornecidas são insuficientes para avaliar a transposição.
Artigo 7.° – Competência
O artigo 7.º estabelece que os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para definir a sua competência relativamente às infrações abrangidas pelo âmbito de aplicação da Decisão-Quadro, se a infração for cometida, total ou parcialmente, no seu território, por um nacional seu ou em benefício de uma pessoa coletiva com sede no seu território. Os EstadosMembros dispõem de uma margem de discricionariedade para aplicar as últimas duas normas de competência.
Todos os Estados-Membros dispõem de medidas nacionais de transposição desta disposição.
Em consonância com o artigo 7.º, n.º 2, 16 Estados-Membros (BG, DE, DK, FR, EL, IT, IE, LT, LU, HU, MT, NL, AT, PL, FI e SE) decidiram não aplicar certas normas em matéria de competência (se a infração for cometida por um nacional seu ou em benefício de uma pessoa coletiva com sede no seu território). Nalguns Estados-Membros (como a FI, FR ou DK), nos termos do artigo 7.º, n.º 2, alínea b), prevê-se uma exigência de dupla incriminação, que poderá estar sujeita a outras condições, tais como um relatório apresentado pela vítima (FR) ou uma ação intentada pelo procurador (FR).
CONCLUSÕES
As informações fornecidas pelos Estados-Membros indicam que muitos deles realizaram reformas de vulto desde 2011. Por exemplo, a Grécia alterou as suas disposições penais em matéria de corrupção em 2014 e a Bulgária, a Alemanha, a Estónia e a Espanha fizeram-no em 2015. A Bélgica alterou o seu Código Penal em 2016 e 2018 e a Itália fê-lo em 2017. A Hungria adotou um novo Código Penal em 2012 e fez uma revisão de todos os instrumentos legais afins. A Eslováquia adotou uma lei sobre a responsabilidade das pessoas coletivas em 2016.
Globalmente, o nível de transposição da Decisão-Quadro melhorou claramente desde o relatório de execução de 2011. O nível das sanções introduzidas nos códigos penais nacionais está em consonância com os limites mínimos da Decisão-Quadro em todos os EstadosMembros.
Porém, tem sido difícil executar algumas disposições da Decisão-Quadro nalguns EstadosMembros. Por exemplo, a aceitação da promessa de um suborno não está abrangida na legislação nacional de todos os Estados-Membros e, nalguns países, a prática de uma infração por alguém com a função de dirigir ou de trabalhar está limitada a determinadas posições ou poderes. A oferta ou concessão de uma vantagem indevida a terceiros não parece estar totalmente abrangida num pequeno número de Estados-Membros. Uma vantagem indevida é também um conceito que é definido de várias formas, abrangendo, por vezes, mais do que o estritamente necessário, mas, outras vezes, omitindo elementos importantes. Além disso, alguns Estados-Membros incluíram uma limitação ao âmbito dos crimes de corrupção no setor privado, especificando determinadas condições sob as quais a infração pode ser cometida ou limitando o âmbito da infração às empresas e outras entidades com fins lucrativos, omitindo assim as organizações sem fins lucrativos. Nalguns Estados-Membros, as disposições relevantes do Código Penal não se estendem às entidades sem fins lucrativos.
Apesar de vários Estados-Membros terem envidado esforços no sentido de alterar a respetiva legislação nacional, os seus esforços têm de se estender à imposição destas medidas penais. Dos 22 Estados-Membros que forneceram estatísticas no âmbito da atualização de 2018 relativa aos anos de referência de 2014–2016, apenas 13 23 forneceram dados registados sobre a corrupção no setor privado. Nos anos em relação aos quais se comunicaram dados, proferiram-se muito poucas condenações por corrupção no setor privado.
A Comissão continuará a apoiar os Estados-Membros na transposição, execução e imposição da legislação da UE a um nível satisfatório. Tal inclui averiguar se as medidas nacionais cumprem integralmente as disposições correspondentes da Decisão-Quadro, organizar reuniões com as autoridades nacionais dos Estados-Membros e facilitar o desenvolvimento e a troca de boas práticas em áreas específicas. Sempre que necessário, a Comissão utilizará os poderes de execução que lhe são conferidos pelos Tratados através de processos por infração. Por último, a Comissão continuará a recolher estatísticas criminais relativas à corrupção no setor privado.