LIVRO BRANCO Rumo a um controlo mais eficaz das concentrações da UE (Texto relevante para efeitos do EEE) /* COM/2014/0449 final */
LIVRO BRANCO Rumo a um controlo mais eficaz das
concentrações da UE (Texto relevante para efeitos do EEE) Índice 1............ Introdução. 5 2............ Reexame aprofundado das concentrações
após a reforma do Regulamento das Concentrações realizada em 2004. 5 2.1......... Apreciação material 6 2.2......... Reforçar a promoção da cooperação e da
convergência. 8 2.3......... Conclusão. 9 3............ Aquisição de participações
minoritárias não controladoras. 10 3.1......... Por que motivo quer a Comissão ter
competência jurisdicional para analisar as participações minoritárias não
controladoras?. 10 3.1.1...... Teorias do dano. 10 3.1.2...... Os artigos 101.º e 102.º do TFUE podem não
ser indicados para tratar as participações minoritárias anticoncorrenciais. 13 3.2......... Opções estratégicas e medidas propostas
para analisar as aquisições de participações minoritárias 13 3.2.1...... Conceção e opções – Que princípios se deviam
aplicar ao sistema de controlo das participações minoritárias a nível da UE?. 13 3.2.2...... O sistema proposto: um sistema de
transparência «direcionada». 14 3.2.3...... Informações relativas ao procedimento. 15 3.2.4...... Âmbito da apreciação ao abrigo do
Regulamento das Concentrações e relação com o artigo 101.º do TFUE 16 3.3......... Conclusão sobre a análise das
participações minoritárias. 17 4............ Remessas de processos. 17 4.1......... Objetivos e princípios orientadores para
remessa de processos. 17 4.2......... Medidas propostas para a remessa de
processos. 18 4.2.1...... Artigo 4.º, n.º 5, do Regulamento das
Concentrações: remessa pré-notificação dos Estados-Membros à Comissão. 18 4.2.2...... Artigo 22.º do Regulamento das Concentrações:
remessa pós-notificação dos Estados-Membros à Comissão 19 4.2.3...... Artigo 4.º, n.º 4, do Regulamento das
Concentrações: remessa pré-notificação da Comissão aos Estados-Membros. 20 5............ Diversos. 20 6............ Conclusão. 21 1. Introdução 1. Dez anos após a profunda
reformulação do Regulamento das Concentrações da UE[1], em
2004, a Comissão faz, no presente Livro Branco, um balanço sobre o modo como
foi aplicado o teste substantivo do «entrave significativo à concorrência
efetiva» (SIEC) e apresenta uma perspetiva sobre a maneira de fomentar uma maior
convergência e cooperação entre a Comissão e os Estados-Membros e entre
Estados-Membros. Apresenta também propostas com alterações específicas
destinadas a tornar mais eficaz o controlo das concentrações da UE. 2. As propostas incidem, em
especial, sobre dois domínios: -
assegurar que o Regulamento das Concentrações
aborda todas as fontes de eventuais prejuízos para a concorrência e,
consequentemente, para os consumidores em virtude da reestruturação de
empresas, incluindo os decorrentes de aquisições de participações minoritárias
não controladoras, e -
a melhor forma de assegurar uma cooperação
estreita entre a Comissão e as autoridades nacionais da concorrência («ANC») e
uma divisão adequada de tarefas no domínio do controlo das concentrações, em especial,
através da simplificação das regras sobre a transferência de processos de
concentração dos Estados-Membros para a Comissão e vice-versa. 3. O presente Livro Branco é
acompanhado de um documento de trabalho dos serviços da Comissão, que analisa
com maior pormenor as considerações subjacentes ao Livro Branco e as suas
propostas estratégicas. É igualmente acompanhado de uma avaliação de impacto,
que examina os benefícios e custos potenciais de diferentes opções
estratégicas, assim como uma síntese dessa avaliação de impacto. Os pontos de
vista das partes interessadas foram obtidos por consulta pública[2],
encontrando-se refletidos no presente Livro Branco e no documento de trabalho
dos serviços da Comissão. 2. Reexame aprofundado das
concentrações após a reforma do Regulamento das Concentrações realizada em 2004 4. Após a adoção do primeiro
Regulamento das Concentrações, em 1989, o controlo das concentrações da UE
tornou-se um dos principais pilares do direito da concorrência da UE, e as suas
características básicas estão agora bem implantadas. A reformulação do
Regulamento das Concentrações, que foi adotada em 2004, reforçou ainda mais o
funcionamento do controlo das concentrações a nível da UE, de várias formas, em
particular pela introdução do teste SIEC como critério relevante para a análise
das concentrações e pelo reforço das possibilidades de remessa de processos de
concentração dos Estados-Membros para a Comissão e vice-versa. 5. O controlo das concentrações
da UE contribui de forma importante para o funcionamento do mercado interno,
tanto ao proporcionar um conjunto harmonizado de normas para as concentrações e
a reestruturação de empresas como ao garantir que a concorrência, e por
consequência os consumidores, não são prejudicados pela concentração económica
no mercado. Atendendo à experiência recente, a crescente globalização da
atividade empresarial e o aprofundamento do mercado interno levaram a que o
controlo das concentrações da UE se concentrasse mais nos casos
transfronteiriços e naqueles que provocam impacto na economia europeia. 6. A grande maioria das
concentrações investigadas pela Comissão não suscita preocupações de
concorrência e são autorizadas na sequência de uma investigação inicial de
«fase I». Em menos de 5 % dos casos, é lançada uma investigação
aprofundada de «fase II», com base nas preocupações inicias suscitadas na fase
I. Em cerca de 5-8 % de todas as concentrações notificadas, a Comissão
identifica preocupações de que a concentração possa constituir um entrave a uma
concorrência efetiva. Na maioria dos casos, essas preocupações são atenuadas
através de medidas de correção propostas pelas partes (quer na fase I quer na
fase II). A Comissão proibiu apenas 24 concentrações desde 1990 e seis desde
2004, o que é significativamente inferior a 1 % de mais de 5000
concentrações notificadas. 2.1. Apreciação
material 7. A alteração mais importante
na reforma do Regulamento das Concentrações de 2004 foi a introdução do teste
ao entrave significativo à concorrência efetiva («teste SIEC»)[3]. O
teste SIEC defendeu que os SIEC surgem sobretudo da criação ou do reforço de
uma posição dominante. O teste permitiu, assim, continuar a aproveitar os
precedentes da Comissão e a jurisprudência dos tribunais europeus. 8. Tal como antes, na apreciação
do impacto de uma concentração notificada sobre a concorrência, a Comissão
continua a examinar se a concentração constituiria, ou não, um entrave
significativo a uma concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte
substancial deste. Em especial, a Comissão procura determinar se a concentração
é suscetível de criar ou reforçar uma posição dominante. 9. Além disso, o teste SIEC
tinha por objetivo a eliminação de uma eventual «lacuna» na execução, porque se
considerava que o teste anterior não capturava claramente os eventuais efeitos
anticoncorrenciais resultantes da fusão de duas empresas num mercado
oligopolista, onde a entidade resultante da concentração não teria adquirido
uma posição dominante[4].
A introdução do teste SIEC eliminou aquela incerteza e permitiu que a Comissão
reforçasse a sua análise económica de concentrações complexas. A apreciação
recorre a uma combinação de elementos de prova qualitativos e, se disponíveis,
a elementos de prova quantitativos/empíricos[5].
10. Na maioria dos casos, a Comissão
sopesou eventuais efeitos anticoncorrenciais decorrentes da fusão de duas
empresas ativas no mesmo mercado na ausência de qualquer coordenação com outros
concorrentes («efeitos não coordenados»). Têm sido muito mais raras as
investigações da Comissão que procuram determinar se uma concentração poderia
aumentar o risco de coordenação entre a entidade resultante da concentração e
outras empresas («efeitos coordenados»)[6]
ou se uma fusão entre empresas ativas em mercados vertical[7] ou
estreitamente relacionados[8]
poderia conduzir à exclusão de concorrentes (respetivamente, «efeitos
verticais» e «efeitos de conglomerado»). 11. Desde 2004, a Comissão
investigou um número significativo de casos mediante recurso ao novo teste
SIEC. Por exemplo, no Western Digital/Hitachi, a Comissão analisou um
projeto de aquisição no mercado das unidades de disco rígido («HDD»). A
operação teria reduzido de quatro para três o número de concorrentes ativos no
setor das HDD e de três para dois o número de concorrentes ativos no mercado
das unidades de disco rígido de 3,5 polegadas. Ao analisar conjuntamente os
elementos quantitativos e qualitativos, a Comissão concluiu que, na
circunstância em apreço, a retirada da Hitachi do mercado teria provavelmente
constituído um entrave significativo a uma concorrência efetiva[9]. 12. A Comissão, com o objetivo de
melhorar a transparência e a previsibilidade da sua análise das concentrações
com o novo teste, publicou dois conjuntos de orientações que facultam um quadro
económico sólido à apreciação das concentrações tanto horizontais[10] como
não horizontais (isto é, verticais ou de conglomerado)[11]
(«Orientações»)[12]. 13. As Orientações explicam
também, em conformidade com o considerando 29 do Regulamento das Concentrações,
que as concentrações podem conduzir a ganhos de eficiência que compensam os
prejuízos da concentração para a concorrência e, por sua vez, para os
consumidores. Se as partes na concentração alegarem tais ganhos de eficiência,
a Comissão irá analisá-los, desde que sejam verificáveis, específicos à
concentração e suscetíveis de serem repercutidos nos consumidores. Por exemplo,
no processo UPS/TNT Express, as preocupações de concorrência foram
atenuadas para um certo número de (embora não todos) Estados-Membros com base,
nomeadamente, em considerações de eficiência[13].
No processo Nynas/Harburg, os ganhos de eficiência sustentaram a
conclusão de que era a concentração era benéfica para os consumidores,
atendendo ao provável cenário alternativo de que seria encerrada a unidade
adquirida[14].
14. Os últimos dez anos revelaram
igualmente que a análise das concentrações pode fomentar a inovação, uma vez
que a concorrência conduz a melhores resultados de mercado: não só por uma
diminuição dos preços ou aumento da produção, mas também por um aumento da
qualidade, variedade e inovação dos produtos. No processo Intel/McAfee[15], por
exemplo, as medidas de correção ajudaram a preservar a inovação no software
de segurança e a evitar que os concorrentes fossem excluídos do mercado. 15. Em 2008, a Comissão desenvolveu
mais a sua prática no domínio das medidas de correção com a revisão da
Comunicação relativa às medidas de correção[16].
A Comunicação sobre as medidas de correção dá orientações quanto à conceção e
implementação de medidas de correção em matéria de alienação (como a venda de
uma filial ou de uma unidade de produção a um concorrente), centrando-se na
eficácia da medida de correção. 2.2. Reforçar
a promoção da cooperação e da convergência 16. O Regulamento das
Concentrações tem sido um verdadeiro sucesso em termos de introdução do
conceito de balcão único para o controlo das concentrações com uma dimensão a
nível da UE. Todavia, os Estados-Membros também desempenham um papel importante
na execução no domínio das concentrações da UE. Um sistema verdadeiramente
funcional para o controlo das concentrações em toda a UE exige eficiência na
partilha do trabalho, na cooperação e na convergência entre a Comissão e os 27
Estados-Membros que exercem o controlo das concentrações. 17. Em 2009, na sequência de uma
consulta pública, a Comissão submeteu à apreciação do Conselho um relatório que
continha um balanço limitado respeitante à distribuição dos processos entre a
Comissão e os Estados-Membros («Relatório de 2009»)[17]. Na consulta pública, os interessados declararam
que a divergência de regras e práticas em matéria de concentrações no interior
da União Europeia podia aumentar os encargos administrativos das empresas e
levar a uma execução ineficaz do controlo das concentrações, a resultados
incoerentes e a um impacto negativo sobre o mercado interno. 18. Embora as ANC apliquem
habitualmente os artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da
União Europeia («TFUE») em conjugação com as respetivas legislações nacionais,
o controlo das concentrações a nível nacional é matéria exclusiva do direito
interno. O Regulamento das Concentrações da UE tem sido um modelo para muitos
sistemas jurídicos nacionais neste domínio, o que conduziu a uma convergência
legislativa básica de todas as jurisdições, em especial no tocante ao teste
material a aplicar[18].
Conseguiu-se, aliás, uma maior convergência nas questões materiais e
jurisdicionais através do aumento da cooperação entre as ANC e a Comissão,
tanto em casos individuais como no contexto do grupo de trabalho para as concentrações,
instituído em 2010[19].
19. Apesar dos progressos,
continua a haver margem para aumentar a cooperação e a convergência, em
especial no desenvolvimento de testes materiais para documentos de orientação
(como as Orientações da Comissão para a apreciação das concentrações
horizontais e não horizontais) e a sua aplicação e interpretação pelas
autoridades da concorrência e tribunais que exercem o controlo judicial. Entre
os pontos de divergência a assinalar encontram-se as legislações nacionais que ainda
permitem que um governo anule uma decisão de uma ANC baseada na concorrência e
autorize uma concentração anticoncorrencial com base noutras considerações de
interesse público[20].
É também frequente divergirem medidas de correção e procedimentos, como prazos
para a análise das concentrações e regras de suspensão. 20. É importante haver uma maior
convergência entre a Comissão e as ANC e entre ANC para que se criem condições
de concorrência verdadeiramente equitativas e se evitem resultados incoerentes[21]. De
acordo com sugestões de algumas ANC, para o conseguir poder-se-ia aumentar a
cooperação e a partilha de experiências, recorrendo a todos os instrumentos e
fóruns disponíveis, como o grupo de trabalho para as concentrações, e
intensificando a cooperação entre ANC em casos pontuais. 21. As ANC podem sempre remeter os
processos à Comissão a fim de evitar resultados incoerentes. As propostas para
reformar as remessas de pós-notificação à Comissão em conformidade com o artigo
22.º do Regulamento das Concentrações, tratadas infra na secção 4.2.2, sugerem
a criação de um sistema baseado numa comunicação de informação precoce. Um
sistema desse tipo deveria também facilitar a cooperação em termos práticos das
ANC em processos transfronteiriços e plurijurisdicionais. 22. Para além da «convergência não
vinculativa», já alcançada com êxito, que devia ser mantida e reforçada
conforme salientado supra, a Comissão e as ANC deviam considerar a passagem
para um sistema em que cada um aplica a mesma legislação material da UE,
semelhante ao atual quadro de aplicação da legislação antitrust[22]. Tal
exigiria, porém, uma remodelação mais ambiciosa do atual sistema de legislação
sobre o controlo das concentrações na União Europeia. 2.3. Conclusão 23. A panorâmica delineada supra mostra
como as reformas do Regulamento das Concentrações de 2004 reforçaram o controlo
das concentrações a nível da UE, em especial a introdução do teste SIEC. A
longo prazo, o sistema do Regulamento das Concentrações devia desenvolver-se
mais no sentido de um verdadeiro «Espaço Europeu das Concentrações», no qual um
único conjunto de regras se aplicaria às concentrações examinadas pela Comissão
e pelas ANC. No imediato, porém, existem duas vias principais para melhorar o
Regulamento das Concentrações mediante alterações mais limitadas. Em primeiro
lugar, a Comissão considera a introdução das aquisições de participações
minoritárias não controladoras no âmbito de aplicação do controlo das
concentrações da UE. Em segundo lugar, há espaço para simplificar mais a
remessa de processos, à luz da experiência adquirida pela Comissão desde a
reforma de 2004[23]. 3. Aquisição de participações
minoritárias não controladoras 3.1. Por
que motivo quer a Comissão ter competência jurisdicional para analisar as
participações minoritárias não controladoras? 24. Uma política da concorrência
eficaz e eficiente exige meios apropriados e bem concebidos para resolver todas
as fontes de prejuízo para a concorrência e, consequentemente, para os
consumidores. Na sua forma atual, o Regulamento das Concentrações aplica-se
apenas a «concentrações». Definem-se estas como aquisições do controlo sobre
uma ou mais empresas ou partes de empresas por uma ou mais pessoas ou uma ou
mais empresas. 25. Atualmente, quando a aquisição
de uma participação minoritária não está relacionada com uma aquisição de
controlo, a Comissão não pode investigar ou intervir contra essa operação. A
Comissão só pode intervir contra uma participação minoritária pré-existente
detida por uma ou mais partes na concentração quando o controlo é
especificamente adquirido. Por exemplo, a Comissão pode intervir, se a empresa
em que uma parte detém uma participação minoritária for um concorrente da outra
parte na concentração. No entanto, se a participação minoritária for adquirida
após a investigação da Comissão, esta não é competente para tratar eventuais
preocupações de concorrência daí resultantes, apesar de as preocupações de
concorrência resultantes da participação minoritária poderem ser semelhantes às
que surgem aquando da aquisição do controlo. 26. A experiência da Comissão e
das autoridades dos Estados-Membros e dos países terceiros, bem como a
investigação económica, demonstram que a aquisição de uma participação
minoritária não controladora pode, nalguns casos, prejudicar a concorrência e,
assim, os consumidores. 27. Na União Europeia, a Áustria,
Alemanha e Reino Unido são atualmente competentes para analisar as aquisições
de participações minoritárias[24].
Nos três Estados-Membros, as ANC intervieram contra essas aquisições quando
elas suscitavam preocupações de concorrência. Muitas jurisdições fora da UE,
como o Canadá, os Estados Unidos e o Japão, são também competentes para
analisar ligações estruturais semelhantes ao abrigo das respetivas regras de
controlo das concentrações. 3.1.1. Teorias
do dano 28. Podem surgir diversos tipos de
preocupações de concorrência quando é adquirida uma participação minoritária.
Estas preocupações baseiam-se em teorias do dano semelhantes às relevantes para
aquisições de controlo e, em geral, exigem que a operação aumente
significativamente o poder de mercado[25]. 29. A aquisição de uma
participação minoritária num concorrente pode provocar efeitos
anticoncorrenciais não coordenados, porque uma tal participação pode aumentar o
incentivo e a capacidade do adquirente para aumentar unilateralmente os seus
preços ou restringir a produção. Se uma empresa tiver interesses financeiros
nos lucros do seu concorrente, pode decidir «internalizar» o aumento desses
lucros, o que levaria a uma redução da sua própria produção ou a um aumento dos
seus próprios preços. Este feito anticoncorrencial pode materializar-se, se uma
participação minoritária for passiva (não lhe dando qualquer influência nas
decisões da empresa-alvo) ou ativa (dando-lhe alguma influência nas decisões da
empresa-alvo). 30. A aquisição de uma
participação minoritária pode também suscitar preocupações de concorrência,
quando o adquirente utilizar a sua posição para limitar as estratégias
concorrenciais à disposição da empresa-alvo, enfraquecendo-a, deste modo,
enquanto força concorrencial. A Comissão e os Estados-Membros chegaram à
conclusão de que é mais provável que as preocupações de concorrência sejam
graves, quando uma participação minoritária possui um certo grau de influência
sobre as decisões da empresa-alvo, como é o caso dos estudos infra. 31. O processo Siemens/VA Tech
demonstrou tanto a teoria do dano do «incentivo financeiro» como o risco criado
quando uma empresa detém direitos de influência e de voto num concorrente[26].
Nesse processo, a Siemens detinha uma participação minoritária pré-existente na
SMS Demag, um concorrente de uma das filiais da VA Tech. A Comissão determinou
que a concentração conduziria a uma redução da concorrência no mercado da
construção de instalações metalúrgicas, devido a uma combinação de incentivos
financeiros e direitos de informação provenientes da participação minoritária
na SMS Demag[27]. 32. Outro exemplo de participação
minoritária que concede ao adquirente influência sobre a empresa-alvo é o caso
de um adquirente capaz de influenciar o resultado de resoluções especiais.
Essas resoluções podem ser necessárias para aprovar investimentos
significativos, aumentar o capital, modificar o produto ou o âmbito geográfico
do negócio e proceder a concentrações e aquisições. 33. Esta teoria do dano esteve no
âmago do inquérito das autoridades britânicas no processo Ryanair/Aer Lingus.
No processo Ryanair/Aer Lingus I, a Ryanair já tinha adquirido uma
participação minoritária significativa no seu concorrente, a Aer Lingus, quando
notificou a Comissão da sua proposta de adquirir o controlo em 2006. A Comissão
proibiu a aquisição devido a graves preocupações de que iria prejudicar a
concorrência, ao criar ou reforçar a posição dominante da Ryanair num certo
número de rotas[28].
Todavia, não tinha competência jurisdicional para analisar a participação
minoritária da Ryanair na Aer Lingus, que foi analisada pela comissão da
concorrência do Reino Unido[29]. 34. Esta teoria do dano esteve
também no âmago do processo Toshiba/Westinghouse[30], onde
a Comissão concluiu que a operação podia conduzir a uma eventual eliminação da
concorrência no mercado dos conjuntos de combustível nuclear. Para chegar a
essa decisão, a Comissão considerou que a Toshiba podia usar os seus direitos
de participação minoritária e de veto na GNF, um concorrente da Westinghouse,
para impedir a GNF de se expandir para domínios em que concorreria com a
Toshiba/Westinghouse. 35. As participações minoritárias
em concorrentes podem também produzir efeitos anticoncorrenciais coordenados,
ao influenciar a capacidade e o incentivo do participante no mercado de se
coordenar tácita ou explicitamente para conseguir lucros supraconcorrenciais[31]. A
aquisição de uma participação minoritária pode aumentar a transparência, ao
proporcionar ao adquirente uma perspetiva privilegiada das atividades
comerciais da empresa-alvo. Deste modo, pode também aumentar a credibilidade e
a eficácia de qualquer ameaça de retaliação, caso a empresa-alvo se desvie do
comportamento de colusão[32]. 36. Por último, as aquisições não
horizontais de participações minoritárias que também proporcionam influência
material podem suscitar preocupações de concorrência a nível da exclusão do
mercado de inputs. Para algumas participações minoritárias, a exclusão
pode até ser mais provável do que quando o controlo é adquirido porque o
adquirente da participação minoritária só internaliza uma parte (e não a
totalidade) dos lucros que a empresa-alvo perdeu em consequência da estratégia
de exclusão. 37. A exclusão do mercado dos inputs
foi uma preocupação no processo IPIC/MAN Ferrostaal.[33] A
aquisição da MAN Ferrostaal pela International Petroleum Investment Company
(«IPIC») foi aprovada pela Comissão em 2009, sob determinadas condições. A
Comissão considerou que a operação deu origem a um risco de exclusão em relação
à única tecnologia não proprietária existente para a produção de melamina a
nível mundial. A tecnologia era propriedade da Eurotecnica, uma empresa na qual
a MAN Ferrostaal detinha uma participação de 30 %. Uma vez que a IPIC já
controlava a AMI, um dos dois maiores produtores mundiais de melamina,
concordou em alienar a sua participação minoritária na Eurotecnica, a fim de
minimizar eventuais riscos de excluir os concorrentes da AMI. 38. Além disso, na consulta
pública e em notícias recentes, surgiram outras aquisições de participações
minoritárias, aos níveis tanto da UE como dos Estados-Membros, em que a
participação era adquirida num concorrente ou numa empresa relacionada
verticalmente[34].
3.1.2. Os artigos
101.º e 102.º do TFUE podem não ser indicados para tratar as participações
minoritárias anticoncorrenciais 39. A Comissão ponderou a hipótese
de as regras da concorrência em matéria de acordos restritivos e o abuso de
posições dominantes, estabelecidos, respetivamente, nos artigos 101.º e 102.º
do TFUE, poderem ser usadas para intervir contra as aquisições
anticoncorrenciais de participações minoritárias. No entanto, os usos dos
artigos 101.º e 102.º são, a este respeito, muito limitados. 40. No que diz respeito ao artigo
101.º do TFUE, não é claro se a aquisição de uma participação minoritária
constituiria, em todos os casos, um «acordo» tendo por objetivo ou efeito a
restrição da concorrência. Por exemplo, no caso de uma série de aquisições de
ações no mercado bolsista, poderia ser difícil argumentar que os diferentes
acordos de compra cumprem os critérios enunciados no artigo 101.º do TFUE. O
mesmo é provavelmente aplicável no caso dos artigos de associação de uma
empresa, cujo objetivo é, regra geral, determinar a governação empresarial da
empresa e a relação entre ela e os seus acionistas. Para que a Comissão
intervenha com base no artigo 102.º da TFUE, o adquirente da participação
minoritária necessitaria de deter uma posição dominante, e a aquisição teria de
constituir um abuso. As circunstâncias em que a Comissão pode intervir contra o
prejuízo concorrencial decorrente de aquisições de participações minoritárias
são, portanto, bastante reduzidas[35]. 41. Além disso, como explicado
antes, as teorias do dano decorrentes de aquisições de participações
minoritárias são semelhantes às decorrentes de aquisições de controlo, isto é,
efeitos horizontais, não coordenados e verticais. 3.2. Opções
estratégicas e medidas propostas para analisar as aquisições de participações
minoritárias 3.2.1. Conceção e opções – Que
princípios se deviam aplicar ao sistema de controlo das participações
minoritárias a nível da UE? 42. Um
sistema de controlo de aquisições de participações minoritárias não
controladoras devia ter em conta os três princípios seguintes: devia captar as
aquisições potencialmente anticoncorrenciais de participações minoritárias, devia evitar todos
os encargos administrativos desnecessários e desproporcionados para as
empresas, Comissão e ANC, e devia enquadrar-se
nos regimes de controlo de concentrações já em vigor tanto a nível da UE como
nacional[36]. 43. O documento de consulta propõe
três opções procedimentais para o controlo de participações minoritárias: um sistema de
notificação, que ampliaria o sistema atual de controlo de concentrações ex
ante às aquisições de participações minoritárias não controladoras em
determinadas condições, um sistema de
transparência, que exigiria que as partes apresentassem uma nota informativa,
informando a Comissão de aquisições de participações minoritárias não
controladoras. A nota informativa permitira à Comissão decidir se prosseguiria
a investigação da operação, se permitiria aos Estados-Membros que considerassem
a possibilidade de solicitar uma remessa e se permitiria aos eventuais
denunciantes que se manifestassem, um sistema de
autoavaliação, que não obrigaria as partes a notificar as aquisições de
participações minoritárias não controladoras antes da sua conclusão. A Comissão
podia, no entanto, dar início a uma investigação de aquisições de participações
minoritárias não controladoras potencialmente problemáticas com base nas suas
próprias informações sobre o mercado ou em denúncias. 44. O âmbito da competência
jurisdicional da Comissão está relacionado com o procedimento que for
considerado mais apropriado e adequado. Por exemplo, se a Comissão tiver
competência jurisdicional em todas as aquisições de participações minoritárias
acima de um certo limiar, um sistema de notificação prévia à concentração
traria grandes encargos às empresas, uma vez que também seriam abrangidas as
operações não problemáticas. Dar à Comissão competência jurisdicional em todas
as aquisições de participações minoritárias acima de um certo limiar poderia,
assim, ser mais adequado no âmbito de um sistema de autoavaliação, no qual a
Comissão seria livre de investigar as operações por sua própria iniciativa. Por
outro lado, os encargos administrativos impostos por um sistema de notificação
ou transparência seriam muito menores se a competência jurisdicional da
Comissão se limitasse apenas às operações potencialmente problemáticas. A
relação entre a conceção do sistema procedimental e o âmbito da competência
jurisdicional surgiu frequentemente nas respostas à consulta pública. 3.2.2. O
sistema proposto: um sistema de transparência
«direcionada» 45. À luz
do que precede, um sistema de transparência «direcionada» alternativo podia ser
mais apropriado para tratar aquisições de participações minoritárias. A
Comissão é de parecer que um tal sistema respeitaria os três princípio
enunciados supra. Permitiria visar, desde o início, operações potencialmente
problemáticas, nomeadamente através da identificação das operações que criam
uma «relação significativa do ponto de vista concorrencial», e garantiria um
controlo eficaz, por parte da Comissão, das operações assim identificadas,
mesmo sem a necessidade de uma obrigação de notificação completa. 46. Perante as teorias do dano
evocadas supra, surgiria uma «relação significativa do ponto de vista
concorrencial» onde houvesse uma relação concorrencial prima facie entre
as atividades do adquirente e da empresa-alvo, quer porque são ativos nos
mesmos mercados ou setores, quer porque são ativos em mercados verticalmente
relacionados. Em princípio, o sistema só seria despoletado quando as
participações minoritárias e os direitos a elas associados permitissem que o
adquirente influenciasse materialmente a política comercial da empresa-alvo e,
por conseguinte, o seu comportamento no mercado, ou lhe concedesse acesso a
informações comercialmente sensíveis. Todavia, acima de um certo nível, a
própria participação poderia levar a que mudassem os incentivos financeiros do
adquirente, de modo que este adaptaria o seu próprio comportamento no mercado,
independentemente do facto de ganhar, ou não, influência material sobre a
empresa-alvo. Apenas as aquisições com uma «relação significativa do ponto de
vista concorrencial» exigiriam a apresentação de uma nota informativa à
Comissão. 47. A fim de dar segurança
jurídica às partes, só uma operação que satisfizesse os seguintes critérios
cumulativos caberia na definição de «relação significativa do ponto de vista
concorrencial»: -
aquisições de uma participação minoritária num
concorrente ou numa empresa verticalmente relacionada (isto é, tem de haver uma
relação concorrencial entre o adquirente e a empresa-alvo), e -
a relação concorrencial seria considerada
significativa, se a participação adquirida for de 1) cerca de 20 %[37] ou 2)
entre 5 % e cerca de 20 %, mas acompanhada de fatores adicionais, como direitos
que dão ao adquirente uma minoria bloqueadora de facto[38],
assento no conselho de administração ou acesso a informações comercialmente
sensíveis sobre a empresa-alvo. 48. As partes deveriam autoavaliar
se a operação criaria uma «relação significativa do ponto de vista concorrencial»
e, em caso afirmativo, apresentar uma nota informativa. Caso fosse apresentada
uma nota informativa, a Comissão decidiria se iria investigar, ou não, a
operação, e os Estados-Membros decidiriam da apresentação ou não, de um pedido
de remessa. 3.2.3. Informações
relativas ao procedimento 49. No contexto do sistema de
transparência direcionada, uma empresa teria de enviar uma nota informativa à
Comissão, se se propuser adquirir uma participação minoritária classificada
como «relação significativa do ponto de vista concorrencial». A nota
informativa conteria informações sobre as partes, seus volumes de negócios,
descrição da operação, nível de participação antes e após a operação, quaisquer
direitos associados à participação minoritária e algumas informações limitadas
sobre a quota de mercado. Tal como indicado supra, a Comissão decidirá se se
justifica prosseguir a investigação da operação, e os Estados-Membros iriam
considerar a apresentação, ou não, de um pedido de remessa com base na nota
informativa. As partes só teriam de apresentar uma notificação completa se a
Comissão decidisse dar início a uma investigação, e a Comissão só emitira uma
decisão se tivesse dado início à investigação. A fim de dar segurança jurídica
às partes, estas deviam também ter a possibilidade de apresentar voluntariamente
uma notificação completa. 50. A Comissão podia também
considerar propor um período de espera, após a apresentação da nota
informativa, durante o qual as partes não poderiam encerrar a operação e os
Estados-Membros teriam de decidir da apresentação, ou não, de um pedido de
remessa. Esse período de espera podia durar, por exemplo, 15 dias úteis.
Ademais, esse período corresponderia ao prazo, estabelecido no artigo 9.º, de
que os Estados-Membros dispõem para apresentar um pedido de remessa na
sequência de uma notificação completa. Um tal sistema iria garantir que as
operações remetidas aos Estados-Membros não são efetuadas nesse período e podem
ser tratadas pelos Estados-Membros de acordo com o procedimento normal, já que
podem prever uma obrigação de suspensão e não estar equipados para lidar com
operações consumidas. De um modo mais geral, o sistema de remessa devia
assegurar que o nível de proteção atualmente proporcionado pelos regimes
nacionais de controlo das concentrações que já captam as participações
minoritárias não controladoras se mantém e que as lacunas em matéria de
aplicação da lei são evitadas. 51. A Comissão teria também liberdade para
investigar uma operação, quer tenha ou não sido efetuada, num prazo limitado
após a nota informativa. Esse período podia ser de quatro
a seis meses e permitiria que uma comunidade empresarial apresentasse
denúncias. Também reduziria o risco de a Comissão iniciar uma investigação a
título cautelar durante o período de espera inicial. 52. No caso de a Comissão iniciar
a investigação de uma operação já (total ou parcialmente) efetuada, devia poder
adotar medidas provisórias para garantir a eficácia de uma decisão ao abrigo
dos artigos 6.º e 8.º do Regulamento das Concentrações. Esse poder podia, por
exemplo, revestir a forma de uma ordem de separação[39]. 3.2.4. Âmbito
da apreciação ao abrigo do Regulamento das Concentrações e relação com o artigo
101.º do TFUE 53. Quaisquer acordos celebrados
entre o adquirente de uma participação minoritária e a empresa-alvo permanecem
sujeitos a apreciação ao abrigo dos artigos 101.º e 102.º do TFUE, a menos que
se trate de «restrições acessórias». Considera-se que só as restrições
acessórias, ou seja, as «restrições diretamente relacionadas com a
realização (...) e necessárias» à aquisição da participação,[40] estão
abrangidas pela decisão de apuramento, encontrando-se, portanto, fora do âmbito
dos artigos 101.º e 102.º do TFUE. 54. No entanto, tal como é prática
corrente para as aquisições de controlo, os acordos entre o adquirente da
participação minoritária e a empresa-alvo seriam tidos em conta durante a
apreciação material de uma operação ao abrigo das regras em matéria de controlo
das concentrações. Na origem está o facto de serem importantes para as
condições de mercado presentes e futuras (por exemplo, a existência de
contratos de longo prazo), que a Comissão tem em conta na sua apreciação
material[41]. 3.3. Conclusão
sobre a análise das participações minoritárias 55. Atualmente a Comissão não
dispõe de instrumentos adequados para lidar com aquisições anticoncorrenciais
de participações minoritárias. Um sistema de transparência direcionada parece
adaptar-se bem a essas operações e evitar que estas prejudiquem os
consumidores, estando em conformidade com os três princípios enunciados no
ponto 42. 56. Em primeiro lugar, é provável
que as operações potencialmente prejudiciais chegassem ao conhecimento da
Comissão e dos Estados-Membros, ao passo que operações inócuas, como as
efetuadas unicamente para efeitos de investimento, não chegariam. 57. Em segundo lugar, um sistema
de transparência direcionada limitaria os encargos administrativos das
empresas, porque a Comissão não necessitaria de ser informada de um número
limitado de processos, nomeadamente dos que criam uma «relação significativa do
ponto de vista concorrencial». Solicitar-se-ia apenas às partes que dessem à
Comissão um número limitado de informações sobre essas operações através de uma
nota informativa, após o que a Comissão decidiria se solicitava, ou não, uma
notificação completa. 58. Por último, o sistema de
transparência direcionada enquadrar-se-ia nos regimes de controlo de
concentrações já em vigor a nível da UE e a nível nacional. A nota informativa
seria enviada aos Estados-Membros para os informar de aquisições de
participações minoritárias, o que lhes permitiria solicitar uma remessa nessa
fase. Em contrapartida, um sistema de autoavaliação seria mais difícil de
conciliar com os regimes dos Estados-Membros, uma vez que haveria incerteza
quanto ao facto de a Comissão investigar, ou não, uma operação. 4. Remessa
de processos 4.1. Objetivos
e princípios orientadores para remessa de processos 59. O Regulamento das
Concentrações estabeleceu um sistema de «balcão único», mediante o qual as
concentrações com dimensão a nível da União Europeia (definidas pelos limiares
de volume de negócios fixados no artigo 1.º) são analisadas exclusivamente pela
Comissão, evitando-se, deste modo, múltiplos procedimentos de análise a nível dos
Estados-Membros. Embora os limiares de volume de negócios sirvam de «teste
inequívoco» para saber se uma concentração é passível de ter uma dimensão
europeia ou transfronteiriça, o Regulamento das Concentrações também permite a
remessa de processos da Comissão para um ou mais Estados-Membros e vice-versa.
Este mecanismo, tornado mais eficaz pela reforma de 2004, permite que um
processo seja analisado pela autoridade mais apropriada, caso não tenha ainda
sido atribuído a essa autoridade mediante a aplicação dos limiares de volume de
negócios, tanto antes como depois de notificar da operação a autoridade
competente. 60. O relatório apresentado ao
Conselho em 2009 mencionado supra concluía que, regra geral, funcionavam bem os
limiares de volume de negócios e as regras em matéria de remessa de processos
estabelecidas no Regulamento das Concentrações. Havia, porém, margem para
melhorias, dado que um número significativo de processos era ainda submetido a
análise em três ou mais Estados-Membros (240 processos em 2007). 61. O sistema de remessa de
processos podia ser reforçado para melhor servir o objetivo de, quando
necessário, pôr de lado os resultados dos testes do volume de negócios. Pode
melhorar-se em especial a remessa dos Estados-Membros para a Comissão, tanto
antes como depois da notificação. 62. Com efeito, a experiência
mostrou que o atual processo para a remessa pelas partes notificantes anterior
à notificação dos Estados-Membros para a Comissão, ao abrigo do artigo 4.º, n.º
5, tende a ser pesado e moroso[42].
O motivo está no facto de ser necessário, primeiro, apresentar um «memorando
fundamentado» para solicitar uma remessa em primeira instância e, após a
aprovação da remessa, uma notificação posterior. Por conseguinte, as partes
podem ter optado por não apresentar um pedido de remessa nalguns casos que
podiam ter sido bons candidatos para a remessa à Comissão. A Comissão sugere,
portanto, que se simplifique a remessa ao abrigo do artigo 4.º, n.º 5, mediante
a abolição do atual procedimento em duas fases. 63. Além disso, as atuais regras
para as remessas de pós-notificação dos Estados-Membros à Comissão ao abrigo do
artigo 22.º concedem à Comissão competência jurisdicional apenas no que se
refere aos Estados-Membros que apresentaram o pedido de remessa ou que a ele se
juntaram. Nalguns casos, o resultado foi a realização de investigações
efetuadas paralelamente pela Comissão e pelas ANC, o que é contrário ao
princípio do «balcão único»[43].
A Comissão propõe, portanto, que se simplifiquem as remessas ao abrigo do
artigo 22.º, de modo a dar à Comissão uma competência jurisdicional que abranja
todo o EEE nos processos que lhe forem remetidos e a melhor implementar o
princípio do «balcão único». 4.2. Medidas
propostas para a remessa de processos 64. As propostas de alteração ao
sistema de remessa de processos visam facilitar as remessas a fim de tornar o
sistema globalmente mais eficaz, sem proceder a uma reforma fundamental das
características do sistema. 4.2.1. Artigo
4.º, n.º 5, do Regulamento das Concentrações: remessa
pré-notificação dos Estados-Membros à Comissão 65. Atendendo ao pequeno número de
pedidos ao abrigo do artigo 4.º, n.º 5, que foram vetados por um Estado-Membro
desde 2004[44],
a Comissão propõe a abolição do atual procedimento em duas fases (memorando
fundamentado seguido de notificação). Essa alteração iria acelerar as remessas
ao abrigo do artigo 4.º, n.º 5, tornando-as mais eficientes, mas mantendo a
capacidade de os Estados-Membros vetarem um pedido na rara hipótese de o
considerarem necessário. 66. Assim, as partes notificariam
uma operação diretamente à Comissão. Em seguida, a Comissão remeteria
diretamente a notificação aos Estados-Membros, dando oportunidade aos
Estados-Membros que são competentes prima facie para analisar a operação
ao abrigo da legislação nacional para se oporem ao pedido de remessa no prazo
de 15 dias úteis. A Comissão teria competência jurisdicional para analisar toda
a operação, a menos que um Estado-Membro competente se opusesse ao pedido. 67. Caso pelo menos um Estado-Membro
competente se opusesse à competência jurisdicional da Comissão, esta
renunciaria completamente à competência em benefício dos Estados-Membros.
Nessas circunstâncias, a Comissão não teria qualquer poder discricionário e
adotaria uma decisão na qual declararia que deixava de ser competente. Caberia,
então, às partes determinar quais os Estados-Membros em que deviam apresentar
notificações. 68. A fim de facilitar a troca de
informações entre os Estados-Membros e a Comissão, esta propõe transmitir aos
Estados-Membros a nota informativa inicial das partes ou o pedido de atribuição
do processo, a fim de os alertar para a operação durante os contactos
pré-notificação. 4.2.2. Artigo 22.º do Regulamento das Concentrações: remessa pós-notificação dos Estados-Membros à Comissão 1.
Propõe-se que o procedimento ao abrigo do artigo
22.º seja alterado do seguinte modo: -
um ou mais Estados-Membros competentes para
analisar uma operação ao abrigo da sua legislação nacional podiam solicitar uma
remessa à Comissão no prazo de 15 dias úteis a contar da data em que a
notificação lhes foi feita (ou dada a conhecer)[45], -
a Comissão poderia decidir se aceitava, ou não,
um pedido de remessa. Por exemplo, a Comissão pode decidir não aceitar o
pedido, se a operação não tiver efeitos transfronteiriços, de acordo com o
artigo 22.º, n.º 1, primeiro parágrafo, do Regulamento das Concentrações. Se a
Comissão decidir aceitar um pedido de remessa, teria competência jurisdicional
em todo o EEE, -
todavia, se um ou mais Estados-Membros competentes
se opuserem à remessa, a Comissão renunciaria à competência jurisdicional em
todo o EEE em benefício dos Estados-Membros. O Estado-Membro não teria de
justificar a sua oposição à remessa. 70. Para
que a proposta supra seja praticável, é necessário resolver dois problemas. Em
primeiro lugar, poderia surgir um problema de prazos, se o pedido de remessa
fosse feito depois de outro Estado-Membro já ter aprovado a operação no seu
território. Neste caso, a Comissão deixaria de poder assumir a competência jurisdicional
em todo o EEE. Em segundo lugar, outros Estados-Membros poderiam não dispor de
informações suficientes para determinar se eram, ou não, competentes e teriam
direito de se opor à remessa ou, caso fossem competentes, para decidir com
conhecimento de causa se vetariam, ou não, a remessa, visto poderem não ter
ainda recebido a notificação. 71. A fim de resolver estes
problemas tanto quanto possível, a Comissão sugere que as ANC façam circular
notas informativas precoces respeitantes a processos plurijurisdicionais ou
transfronteiriços ou a processos respeitantes a mercados prima facie de
âmbito mais vasto do que o nacional, o mais rapidamente possível após um
Estado-Membro ter recebido a notificação ou ter tomado conhecimento da
operação. A ANC indicaria nessa nota se tencionava fazer um pedido de remessa.
Nesse caso, a nota despoletaria a suspensão dos prazos nacionais de todos os
Estados-Membros que também estivessem a investigar o processo. Em alternativa,
se a Comissão considerasse, ela própria, que podia ser a autoridade apropriada,
convidaria o Estado-Membro a solicitar uma remessa ao abrigo do artigo 22.º,
n.º 5, e esse convite iria igualmente suspender todos os prazos nacionais. 72. Uma tal solução procedimental
devia reduzir o risco de uma ANC fazer um pedido de remessa à Comissão quando
outra ANC já tivesse emitido uma decisão de aprovação da operação. Todavia, na
improvável eventualidade de um Estado-Membro ter adotado uma decisão de
aprovação antes de se proceder ao pedido de remessa, a decisão de aprovação
manter-se-ia em vigor e o processo seria remetido unicamente pelos
Estados-Membros restantes. 73. A circulação dessa nota
informativa também facilitaria a cooperação e a coordenação entre todas as
agências envolvidas no processo de análise e fomentaria a convergência, ainda
que não se efetuasse a remessa à Comissão. 4.2.3. Artigo 4.º, n.º 4, do Regulamento das Concentrações: remessa pré-notificação da Comissão
aos Estados-Membros 74. A Comissão propõe que se
clarifiquem os limiares materiais aplicáveis às remessas pré-notificação da
Comissão a um Estado-Membro, ao abrigo do artigo 4.º, n.º 4. 75. A fim de incentivar o recurso
a essa disposição, a Comissão propõe a adaptação do teste material enunciado no
artigo 4.º, n.º 4, de modo que as partes deixem de ter de alegar que a operação
«pode afetar significativamente a concorrência num mercado», para que um
processo possa ser remetido. Bastaria demonstrar que a operação é suscetível de
ter o principal impacto num mercado distinto do Estado-Membro em causa. A
supressão do «elemento de autoincriminação» percecionado pode fazer aumentar o
número de pedidos ao abrigo do artigo 4.º, n.º 4. 5. Diversos 76. Por último, a Comissão
considera que se pode melhorar e simplificar mais as disposições do Regulamento
das Concentrações, em especial tendo em vista a simplificação dos
procedimentos. No contexto do controlo das concentrações, a Comissão sempre
procurou reduzir ao mínimo os encargos administrativos para as empresas. Em
dezembro de 2013, tomou uma importante iniciativa no sentido de tornar mais
eficiente o controlo das concentrações da UE, sem alterar o próprio Regulamento
das Concentrações, através da adoção de um Pacote de Medidas de Simplificação[46]. Este
pacote de medidas canalizou bastante mais processos de concentração para o
chamado procedimento simplificado, destinado a concentrações não problemáticas,
e simplificou todos os formulários prescritos para a notificação de
concentrações à Comissão, o que levou a uma redução líquida substancial dos
pedidos de informação. 77. A racionalização e
simplificação dos procedimentos de controlo das concentrações da UE para além
dos resultados alcançados com o Pacote de Medidas de Simplificação de 2013 bem
como a melhoria de certas disposições do Regulamento das Concentrações exigem a
alteração do próprio Regulamento das Concentrações. O documento de trabalho dos
serviços da Comissão que acompanha o Livro Branco analisa em pormenor essas
propostas, mas vale a pena salientar aqui dois aspetos: -
o Regulamento das Concentrações podia ser
alterado de modo a não abranger no seu âmbito a criação de uma empresa comum de
pleno exercício localizada e a funcionar inteiramente fora do EEE (e que não
teria qualquer impacto nos mercados dentro do EEE). Assim, essas empresas
comuns não teriam de ser notificadas à Comissão, ainda que atingissem os
limiares de volume de negócios fixados no artigo 1.º, -
para simplificar mais os procedimentos relativos
às concentrações, a Comissão ficaria habilitada a isentar da obrigação de
notificação certas categorias de operações que habitualmente não suscitam
preocupações de concorrência (como as operações que não implicam relações
verticais nem horizontais entre as empresas parte em processo de concentração e
que são atualmente tratadas ao abrigo do procedimento simplificado). Esses
processos podiam passar a ser objeto de um procedimento semelhante ao «sistema
de transparência direcionada» referido supra para tratar as aquisições de
participações minoritárias não controladoras. 6. Conclusão 78. Globalmente, o Regulamento das
Concentrações adotado em 2004, na sua versão revista, constituiu um bom
enquadramento para proteger eficazmente a concorrência e, assim, os
consumidores, contra os efeitos anticoncorrenciais das concentrações e aquisições
no mercado interno. O enquadramento proporciona essa proteção, ao mesmo tempo
que permite a aprovação rápida da grande maioria das operações não
problemáticas. A introdução do teste SIEC em 2004 também permitiu que a
Comissão analisasse os efeitos não coordenados das operações em que a entidade
resultante da concentração não teria adquirido uma posição dominante. Por
último, as melhorias introduzidas no sistema de remessa de processos
contribuíram significativamente para atribuir processos à autoridade mais
apropriada. 79. No entanto, tal como referido
supra, pode melhorar-se ainda mais o controlo das concentrações da UE[47]. O
presente Livro Branco propõe, designadamente, que se aumente a competência
jurisdicional da Comissão de forma a incluir a análise de potenciais efeitos
anticoncorrenciais resultantes de aquisições de participações minoritárias não
controladoras, mediante recurso a um sistema de transparência direcionada e não
intrusiva, e que se torne mais eficiente e eficaz o sistema de remessa de
processos, mediante a simplificação do procedimento enunciado no artigo 4.º,
n.º 5, e a alteração do artigo 22.º, de modo a reforçar a adesão ao princípio
do «balcão único». A
Comissão convida todos os interessados a apresentarem observações sobre o presente
Livro Branco. A Comissão gostaria, em especial, de receber observações sobre as
propostas e perguntas suscitadas no Livro Branco e no documento de trabalho dos
serviços da Comissão que o acompanha. Estas observações podem ser enviadas, até
3 de outubro de 2014, para o seguinte endereço eletrónico: comp-merger-registry@ec.europa.eu ou
por correio para: Comissão Europeia
Direção-Geral da Concorrência, Unidade A-2
Livro Branco intitulado «Rumo a um controlo mais eficaz das concentrações da
UE»
B-1049 Brussel/Bruxelles. É
prática habitual da DG Concorrência publicar as observações recebidas no âmbito
de uma consulta pública. Contudo, é possível solicitar que essas observações
sejam mantidas total ou parcialmente confidenciais. Se tal for o caso, queira
indicá-lo claramente na página de rosto da vossa contribuição e enviar
igualmente uma versão não confidencial das observações à DG Concorrência, para
efeitos de publicação. [1] Regulamento (CE) n.º 139/2004 do Conselho, de 20 de
janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas, JO L 24 de
29.1.2004, p. 1. O atual Regulamento das Concentrações é o resultado de uma
reformulação do regulamento inicial, o Regulamento (CEE) n.º 4064/89 do
Conselho, de 21 de dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de
concentração de empresas, JO L 395 de 30.12.1989, p. 1. [2] Ver documento de trabalho dos serviços da Comissão
intitulado «Rumo a um controlo mais eficaz das concentrações da UE», SWD (2013)
239 final (a seguir «documento de consulta») e as observações recebidas,
disponíveis em:
http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013_merger_control.
[3] Ver artigo 2.º, n.ºs 2 e 3, do Regulamento das
Concentrações. [4] Ver o considerando 25 do Regulamento das Concentrações. [5] Existem vários exemplos recentes de casos em que se
utilizaram diversas análises económicas sofisticadas para apreciar a existência
de um SIEC, entre os quais: COMP/M.6570 – UPS/TNT Express, decisão de 30
de janeiro de 2013; COMP/M.6458 – Universal Music Group/EMI Music,
decisão de 21 de setembro de 2012; COMP/M.6471 – Outokumpu/Inoxum, decisão
de 7 de novembro de 2012; ou COMP/M.6663 – Ryanair/Aer Lingus, decisão
de 27 de fevereiro de 2013. [6] Por exemplo, COMP/M.4980 – ABF/GBI Business,
decisão da Comissão de 23 de setembro de 2008. [7] Como no COMP/M.4942 – Nokia/NAVTEQ, decisão da
Comissão de 2 de julho de 2008, ou no COMP/M.4854 – Tom Tom/TeleAtlas,
decisão de 14 de maio de 2008. [8] Por exemplo no COMP/M.5984 – Intel/McAfee,
decisão da Comissão de 26 de janeiro de 2011. [9] COMP/M.6203 – Western Digital/Hitachi, decisão da
Comissão de 23 de novembro de 2011, considerando 1038. [10] Orientações sobre a apreciação das concentrações
horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das
concentrações de empresas, JO C 31 de 5.2.2004, p. 5. [11] Orientações para a apreciação das concentrações não
horizontais nos termos do Regulamento do Conselho relativo ao controlo das
concentrações de empresas, JO C 265 de 18.10.2008, p. 6. [12] As Orientações serviram também de parâmetro de referência
aos tribunais da UE ao examinarem a legalidade material da análise das
concentrações efetuada pela Comissão, ver, p. ex., o Processo T-282/06 Sun
Chemical e.a./Comissão, Coletânea 2007, p. II-2149. [13] COMP/M.6570 – UPS/TNT Express, decisão da Comissão
de 30 de janeiro de 2013. [14] COMP/M.6360 – Nynas/Harburg, decisão da Comissão de
2 de setembro de 2013. [15] COMP/M.5984 – Intel/McAfee, decisão de 26 de
janeiro de 2011. [16] Comunicação da Comissão sobre as medidas de correção
passíveis de serem aceites nos termos do Regulamento (CE) n.º 139/2004 do
Conselho e do Regulamento (CE) n.º 802/2004 da Comissão, JO C 267 de
22.10.2008, p. 1. [17] Comunicação da Comissão ao Conselho, Relatório sobre a
aplicação do Regulamento n.º 139/2004, de 18 de junho de 2008, COM(2009) 281
final, acompanhado do documento de trabalho dos serviços da Comissão SEC(2009)
808 final/2. [18] Por exemplo, em 2013, a Alemanha substituiu o anterior
teste da posição dominante pelo teste SIEC, tal como estabelecido no artigo
2.º, n.ºs 2 e 3, do Regulamento das Concentrações. [19] Ver grupo de trabalho para as concentrações, Best
Practices on Cooperation between EU National Competition Authorities in Merger
Review (Boas práticas de cooperação entre as ANC na análise das
concentrações), 8 de novembro de 2011. [20] Embora essas intervenções sejam, em geral, raras, podem
citar-se a França, Alemanha, Itália, Espanha e Reino Unido como exemplos de
Estados-Membros em que existe um regime desse tipo. [21] Ver considerando 14 do Regulamento das Concentrações da
UE, que salienta a cooperação e aborda as questões da remessa e da competência. [22] Mario Monti, «Uma nova estratégia para o mercado único –
Ao serviço da economia e da sociedade europeias» – Relatório apresentado ao
Presidente da Comissão Europeia, José Manuel Barroso, em 9 de maio de 2010. Ver
também, mais recentemente, Autorité de la concurrence, Rapport au
Ministre de l'Économie et des Finances (Autoridade da Concorrência,
Relatório ao Ministro da Economia e Finanças). Pour un contrôle plus
simple, cohérent et stratégique en Europe (Para um controlo mais simples e
estratégico na Europa), 16 de dezembro de 2013. [23] A atual análise não prejudica eventuais melhorias do
Regulamento das Concentrações. [24] Ver anexo I do documento de consulta. [25] Ver ponto 8 das Orientações sobre as concentrações
horizontais e o ponto 10 das Orientações sobre as concentrações não
horizontais. [26] COMP/M.3653 – Siemens/VA Tech, decisão da Comissão
de 13 de julho de 2005. [27] http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m3653_20050713_20600_en.pdf. [28] Processo COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus I,
decisão da Comissão de 27 de junho de 2007, confirmada pelo Tribunal Geral no
Processo T-342/07 Ryanair/Comissão, Coletânea 2010, p. II-3457. Ver
também o Processo COMP/M.6663 – Ryanair/Aer Lingus III, decisão da
Comissão de 27 de fevereiro de 2013, em que a Comissão declarou outro projeto
de aquisição do controlo pela Ryanair sobre a Aer Lingus incompatível com o
mercado interno. [29] Relatório final de 28 de agosto de 2013, http://www.competition-commission.org.uk/assets/competition
commission/docs/2012/ryanair-aer-lingus/130828_ryanair_final_report.pdf. A
Ryanair recorreu da decisão, mas o Tribunal de Recurso da Concorrência rejeitou
o recurso em 7 de março de 2014. [30] COMP/M.4153 – Toshiba/Westinghouse, decisão da Comissão
de 19 de setembro de 2006. [31] Ver, por exemplo, o Processo COMP. M.1673 - VEBA/VIAG, decisão
da Comissão de 13 de junho de 2000. [32] Ver também o anexo I do documento de consulta. [33] COMP/M.5406 – IPIC/MAN Ferrostaal, decisão da
Comissão de 13 de março de 2009. [34] Ver, por exemplo, as participações minoritárias
recentemente adquiridas pela Telefónica na Telecom Italia, pela Air France na
Alitalia, pela Intel na ASML, um fabricante de sistemas litográficos para a
indústria dos semicondutores, pela Marine Harvest na Grieg Seafood ou pela VW
na Suzuki. No que respeita às participações minoritárias em relações verticais,
incluem-se nos exemplos as participações minoritárias de 10 % da Nestlé na
Givaudan (que foi recentemente vendida) ou a participação de 15 % da BMW na SGL
Carbon (para além da participação de 29 % da família Quandt/Klatten, que detém
uma grande participação no fabricante de automóveis BMW). Como é óbvio, estes
exemplos revelam apenas que existem efetivamente participações minoritárias
entre concorrentes e empresas verticalmente relacionadas, mas eles são aqui
mencionados sem prejuízo de poderem suscitar, ou não, preocupações de
concorrência. [35] Ver também o Processo T-411/07 Aer Lingus/Comissão,
Coletânea 2010, p. II-3691, em especial o n.º 104, e o Processo 6/72 Continental
Can/Comissão, Coletânea 1973, p. 216. [36] Ver artigo 1.º, n.ºs 2 e 3, do Regulamento das
Concentrações. Propõe-se que se apliquem à aquisição de participações
minoritárias não controladoras os mesmos limiares de volumes de negócios
atualmente aplicados às aquisições de controlo. O sistema de remessa também se
aplicaria igualmente às aquisições de participações minoritárias, a fim de
permitir a atribuição de processos à autoridade mais indicada. [37] A OFT já fixou um limiar de 15 % acima do qual pode
analisar qualquer processo (ver OFT, Mergers- Jurisdictional and procedural
guidance, ponto 3.20). Esta percentagem podia também servir como um limiar
claro acima do qual uma participação seria considerada uma «relação
significativa do ponto de vista concorrencial». [38] O processo britânico BSkyB/ITV (2007) constitui um
bom exemplo de uma participação minoritária bloqueadora de facto (o que
não é suficiente para a classificar como controlo de facto).
Considerou-se que uma participação de 17,9 % era suficiente para dar à
BSkyB influência material sobre a ITV por lhe permitir influenciar a tomada de
decisões estratégicas da ITV. O processo foi encerrado na condição de se
reduzir a participação a 7,5 %. [39] A obrigação de «separação» exigiria que os ativos fossem
delimitados, que um gestor da separação fosse nomeado, etc. Seguir-se-ia uma
prática semelhante à que se aplica atualmente aos compromissos de
desinvestimento durante os períodos de desinvestimento ou as condições e
obrigações decorrentes do artigo 7.º, n.º 3, do Regulamento das Concentrações. [40] Por extensão às participações minoritárias do artigo 6.º,
n.º 1, alínea b), segundo parágrafo, do artigo 8.º, n.º 1, segundo parágrafo, e
do artigo 8.º, n.º 2, terceiro parágrafo, do Regulamento das Concentrações. [41] Ver, por exemplo, o Processo COMP/M.6541 - Glencore/Xstrata,
n.º 26. [42] Ver, p. ex., o ponto 19 do Relatório de 2009. [43] Por exemplo no COMP/M.5828 – Procter & Gamble/Sara
Lee, decisão da Comissão de 17 de junho de 2010. [44] Apenas seis dos 261 pedidos feitos desde 2004 ao abrigo do
artigo 4.º, n.º 5, foram vetados por um Estado-Membro. [45] Contrariamente ao atual sistema, só os Estados-Membros
competentes para analisar a operação ao abrigo das suas legislações nacionais
poderiam solicitar uma remessa. [46] Regulamento de Execução (UE) n.º 1269/2013, de 5 de
dezembro de 2013 (JO L 336 de 14.12.2013, p. 1), e Comunicação da Comissão
relativa a um procedimento simplificado para o tratamento de certas
concentrações nos termos do Regulamento (CE) n.º 139/2004 (JO C 366 de
14.12.2013, p. 5, retificação: JO C 11 de 15.1.2014, p. 6). [47] O âmbito escolhido para o presente Livro Branco não
prejudica avaliações suplementares de outros aspetos importantes do controlo
das concentrações da UE por parte da Comissão. A Comissão irá ponderar nos
tópicos apropriados para uma avaliação ex post de algumas das suas
práticas de controlo das concentrações.