LIVRO VERDE sobre a protecção penal dos interesses financeiros comunitários e a criação de um Procurador Europeu

(apresentado pela Comissão)

Índice

1. Introdução

1.1. Origens da proposta da Comissão com vista a criar um Procurador Europeu

1.2. Os motivos da apresentação de um Livro Verde neste momento

1.2.1. A fraude lesiva dos interesses financeiros comunitários: um fenómeno a reprimir

1.2.2. A questão do Procurador Europeu: um debate a prosseguir

1.3. Os objectivos do Livro Verde

1.3.1. Alargar o debate a todos os meios interessados

1.3.2. Aprofundar a questão da viabilidade da proposta

2. Premissas do debate

2.1. Valor acrescentado do Procurador Europeu: síntese dos argumentos de apoio à proposta apresentada pela Comissão em 2000

2.1.1. Superar a fragmentação do espaço penal europeu

2.1.2. Superar o carácter pesado e inadequado dos métodos clássicos da cooperação judiciária entre os Estados-Membros

2.1.3. Dar seguimento judicial aos inquéritos administrativos efectuados

2.1.4. Reforçar a organização e a eficácia das investigações no interior das instituições comunitárias

2.2. Respeito dos direitos fundamentais

2.3. Articulação com as prioridades políticas europeias em matéria de Justiça e Assuntos Internos

2.3.1. Complementaridade com os objectivos do Conselho Europeu de Tampere

2.3.2. Especificidade da proposta em relação aos objectivos do Conselho Europeu de Tampere

2.4. Base jurídica

3. Esquema geral

3.1. Uma competência material limitada à protecção dos interesses financeiros das Comunidades

3.1.1. Uma responsabilidade específica das Comunidades

3.1.2. Manutenção do actual âmbito de protecção dos interesses financeiros comunitários

3.2. Em direcção a um espaço comum de investigação e acção penal

3.2.1. Os poderes do Procurador Europeu: uma direcção centralizada da investigação e da acção penal

3.2.2. Uma articulação harmoniosa com os sistemas penais nacionais

4. Estatuto jurídico e organização interna

4.1. Estatuto do Procurador Europeu

4.1.1. Princípio da independência

4.1.2. Condições de nomeação e de destituição

4.1.2.1. Nomeação do Procurador Europeu

4.1.2.2. Destituição e outros casos que põem termo ao exercício das funções do Procurador Europeu

4.1.3. Papel hierárquico do Procurador Europeu

4.2. Organização não concentrada do Ministério Público Europeu

4.2.1. Princípio da desconcentração dos procuradores europeus delegados

4.2.1.1. Estatuto dos procuradores europeus delegados

4.2.1.2. Papel dos procuradores europeus delegados

4.2.2. Princípio da subordinação ao Procurador Europeu

4.3. Meios de funcionamento da Procuradoria Europeia

5. Direito penal material

5.1. Escolha do método legislativo: unificação comunitária ou harmonização das legislações nacionais

5.2. Incriminações comuns

5.2.1. Infracções no âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários que tenham já sido objecto de acordo entre os Estados-Membros

5.2.1.1. Fraude

5.2.1.2. Corrupção

5.2.1.3. Branqueamento de capitais

5.2.2. Outras infracções consideradas no âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários

5.2.2.1. Fraude em matéria de celebração de contratos

5.2.2.2. Associação de malfeitores

5.2.2.3. Abuso de função

5.2.2.4. Revelação do segredo de função

5.2.3. Infracções a considerar para além do âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários

5.3. Sanções comuns

5.4. Responsabilidade das pessoas colectivas

5.5. Regimes de prescrição

6. Processo

6.1. Informação e notificação

6.2. Fase preparatória

6.2.1. Direitos fundamentais

6.2.1.1. Direitos de defesa e protecção do arguido

6.2.1.2. Direito a não ser processado judicialmente duas vezes pela mesma infracção

6.2.2. Abertura das investigações e dos processos judiciais

6.2.2.1. Legalidade ou oportunidade da acção penal

6.2.2.2. Repartição dos processos entre o Procurador Europeu e as autoridades judiciais nacionais

6.2.3. Condução das investigações

6.2.3.1. Medidas de investigação

6.2.3.2. Relação de trabalho com os serviços de investigação nacionais

6.2.4. Conclusão das investigações

6.2.4.1. Arquivamento das investigações ou não-pronúncia

6.2.4.2. Apresentação a julgamento

6.3. Fase de julgamento

6.3.1. Escolha do Estado-Membro de apresentação a julgamento

6.3.2. Exercício da acção pública

6.3.3. As Comunidades Europeias, vítimas de direito comum

6.3.4. Sistemas de provas

6.3.4.1. Admissibilidade das provas

6.3.4.2. Exclusão das provas ilegalmente recolhidas

6.3.5. Causas de extinção da acção pública

6.3.6. Realização do julgamento

6.4. Garantia de intervenção de um juiz

6.4.1. Funções do juiz

6.4.2. Designação do juiz das liberdades

6.4.3. Designação do juiz que exerce o controlo do acto de apresentação a julgamento

7. Relações com os outros actores

7.1. Cooperação com as autoridades dos Estados-Membros

7.2. Relações com os actores da cooperação judiciária instituídos no âmbito da União Europeia

7.2.1. Eurojust

7.2.2. Europol

7.2.3. Rede judiciária europeia

7.3. Relações com as instituições, órgãos e organismos comunitários

7.3.1. Caso geral

7.3.2. Futuro papel do OLAF

7.4. Relações com os países terceiros

8. Controlo jurisdicional dos actos do Procurador Europeu

8.1. Actos do Procurador Europeu susceptíveis de recurso

8.1.1. Actos de investigação que impliquem restrição ou privação da liberdade das pessoas

8.1.2. Outros actos de investigação

8.1.3. Decisão de arquivamento ou de não-pronúncia

8.1.4. Apresentação a julgamento

8.2. Direitos de recurso

8.2.1. Recurso de direito interno

8.2.1.1. Na fase preparatória

8.2.1.2. Na fase de julgamento.

8.2.2. Recurso para o Tribunal de Justiça

9. Conclusão

ANEXO n° 1

ANEXO n°2 Esquemas de procedimento simplificados

ANEXO n°3 Caso fictício de fraude tratado pelo Procurador Europeu

ANEXO n°4 Súmula das perguntas

1. Introdução

A necessidade de reprimir de forma mais efectiva os autores da criminalidade lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias levou a Comissão a propor a criação, neste domínio, de um Procurador Europeu. Esta proposta, porque merece ser aprofundada e, ao mesmo tempo, amplamente discutida, justifica hoje a apresentação pela Comissão do presente Livro Verde.

Ainda que baseado numa proposta de princípio já adoptada pela Comissão, o presente documento constitui um elemento de consulta, como qualquer Livro Verde. Um esforço de reflexão prévia sobre as possibilidades de aplicação da proposta deverá permitir, numa segunda fase, pronunciar-se de forma mais esclarecida sobre o próprio princípio.

1.1. Origens da proposta da Comissão com vista a criar um Procurador Europeu

Por ocasião da Conferência Intergovernamental de Nice, a Comissão propôs, para dar resposta ao fenómeno da fraude lesiva dos interesses financeiros da Europa, superar o problema da fragmentação do espaço penal europeu através da instituição de um Procurador Europeu [1]. Com efeito, a protecção dos interesses financeiros comunitários exige, dada a sua especificidade, uma reforma apropriada para superar os limites da cooperação judiciária clássica.

[1] Contribuição complementar da Comissão para a Conferência Intergovernamental sobre as reformas institucionais - A protecção penal dos interesses financeiros comunitários: um Procurador Europeu, 29.9.2000, COM(2000) 608. Ver anexo n.º 1. Esta contribuição completa o parecer da Comissão a título do artigo 48.º TUE sobre a reunião de uma conferência de representantes dos governos dos Estados-Membros, com vista à alteração dos Tratados, Adaptar as instituições para garantir o êxito do alargamento, 26.1.2000, COM(2000) 34, parágrafo quinto, alínea b).

Historicamente, a ideia de um aprofundamento específico da protecção penal dos interesses financeiros comunitários surgiu na sequência da atribuição de recursos próprios à Comunidade, com um primeiro projecto de alteração do Tratado datado de 6 de Agosto de 1976 [2]. Desenvolveu-se com a assinatura de instrumentos convencionais, nomeadamente a Convenção de 26 de Julho de 1995, adoptados no quadro da cooperação "justiça e assuntos internos" (a seguir designada por terceiro pilar), mas ainda não ratificados por todos os Estados-Membros [3]. Teve uma primeira concretização no Tratado de Amesterdão, com a inclusão de uma base jurídica que permite ao legislador comunitário legislar, de forma limitada, em matéria de protecção penal dos interesses financeiros comunitários. Nesta base, a Comissão aprovou recentemente uma proposta de directiva neste domínio [4]. Esta especificidade da protecção penal dos interesses financeiros esteve subjacente à proposta de criação de um Procurador Europeu.

[2] Antigo projecto de tratado relativo à alteração dos Tratados que instituem as Comunidades Europeias com vista à adopção de uma regulamentação comum sobre a protecção penal dos interesses financeiros das Comunidades e sobre a repressão das infracções às disposições destes Tratados, COM(76) 418, (JO C 222 de 22.9.1976).

[3] Convenção de 26 de Julho de 1995 relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (JO C 316 de 27.11.95, p. 48) e seus protocolos adicionais (JO C 313 de 23.10.1996, p. 1; JO C 221 de 19.7.1997, p. 11; JO C 151 de 20.5.1997, p. 1).

[4] Proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à protecção penal dos interesses financeiros da Comunidade, apresentada pela Comissão em 23.5.2001 (COM(2001)272).

A referida proposta foi precedida de um trabalho preparatório exaustivo. Há quase dez anos que, a pedido do Parlamento Europeu e da Comissão, grupos de peritos em matéria penal de todos os Estados-Membros trabalham sobre o tema da protecção penal dos interesses financeiros das Comunidades [5]. Os resultados dos seus trabalhos, saudados pelo Parlamento Europeu [6] e pela Comissão, conduziram à proposta de um conjunto de regras relativas à protecção penal dos interesses financeiros comunitários, conhecido por "Corpus Juris". Apoiam-se num vasto estudo comparativo dos sistemas penais nacionais e concluem a favor da viabilidade do projecto [7].

[5] Análise comparada dos relatórios dos Estados-Membros relativos às medidas adoptadas a nível nacional para combater o esbanjamento e a má utilização das verbas comunitárias e Documento de síntese, Comissão Europeia, 13.11.1995, COM(95)556; ver também vários estudos encomendados pela Comissão: Estudo comparativo sobre a protecção dos interesses financeiros da Comunidade, 3 volumes, 1992-1994; Estudo sobre os sistemas de sanções administrativas e penais nos Estados-Membros das Comunidades Europeias, 2 volumes, 1994; A transacção na União Europeia, 1995.

[6] Resolução sobre a criação de um espaço jurídico e judiciário europeu para a protecção dos interesses financeiros da União Europeia contra a criminalidade internacional, Parlamento Europeu, 12.6.1997 (JO C 200 de 30.6.1997, p. 157).

[7] Corpus juris relativo às disposições penais para a protecção dos interesses financeiros da União Europeia, sob a direcção de Delmas-Marty, Economica, Paris, 1997. Na sequência destas recomendações, os peritos procederam, mais recentemente, à revisão do Corpus juris (http://www.law.uu.nl/wiarda/corpus/index1.htm) e concluíram um importante estudo comparativo relativo à análise da sua necessidade, da sua legitimidade e da sua viabilidade, ponderando o impacto que pode ter um Procurador Europeu nos sistemas penais dos Estados-Membros: A aplicação do Corpus Juris nos Estados-Membros, Delmas-Marty / J.A.E. Vervaele, Intersentia, Utrecht, 2000, 4 volumes. Para os efeitos do Livro Verde, e salvo indicação em contrário, é sempre a esta segunda versão do Corpus Juris (CJ), dita "de Florença" que se faz referência.

Contudo, a reflexão não poderia ficar concluída com estes estudos. Em 2000, a Comissão apresentou a contribuição acima citada. Esta traduz a sua própria reflexão que não se inspira em qualquer modelo nacional específico, antes procura encontrar o sistema mais adequado às especificidades do objectivo de protecção dos interesses financeiros comunitários, respeitando estritamente os mais exigentes requisitos de protecção dos direitos fundamentais.

1.2. Os motivos da apresentação neste momento de um Livro Verde

A contribuição apresentada pela Comissão à Conferência Intergovernamental que consistia em rever o Tratado CE, a fim de nele prever uma base jurídica que permitisse a criação do Procurador Europeu [8], não foi aceite pelos Chefes de Estado e de Governo reunidos em Nice, em Dezembro de 2000. Por um lado, a Conferência Intergovernamental não dispôs do tempo necessário para examinar a proposta. Por outro lado, foi expresso o desejo de um aprofundamento das suas implicações práticas.

[8] COM(2000)608 acima citado.

Mas, os fundamentos desta proposta subsistem. Além disso, algumas reacções foram encorajadoras. Assim, em conformidade com o seu plano de acção 2001-2003 para a protecção dos interesses financeiros das Comunidades [9], a Comissão empenhou-se em adoptar o presente Livro Verde, a fim de clarificar a sua reflexão e de alargar o debate.

[9] COM(2000)254.

Pretende-se dar resposta ao cepticismo com que a proposta, muitas vezes foi acolhida, explicando-a de um ponto de vista prático e discutindo as possibilidades de aplicação concreta de uma solução que se apresenta como ambiciosa e, com boas razões, inovadora.

1.2.1. A fraude lesiva dos interesses financeiros comunitários: um fenómeno a reprimir

De facto, a fraude continua a ser um fenómeno a reprimir. No actual contexto geral caracterizado no plano internacional pelo reforço da luta, contra a criminalidade financeira, importa aqui recordar a dimensão das actividades ilegais lesivas dos fundos comunitários.

No total dos casos de irregularidades detectados pela Comissão e pelos Estados-Membros, as situações com relevãncia penal - caracterizadas pela existênsia de intencionalidade - foram estimadas em 1999, pela Comissão e pelos Estados-Membros, em cerca de 20% dos casos conhecidos e em cerca de 50% dos montantes correspondentes. Em consequência, em 1999 a fraude contra os interesses financeiros comunitários detectada tanto pelos Estados-Membros como pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF) ascendia a um montante total calculado em 413 milhões de euros [10].

[10] Comissão Europeia, Protecção dos interesses financeiros das Comunidades, luta contra a fraude, relatório anual 1999, COM (2000) 718, parágrafos quarto e quinto.

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

No total, estes casos representaram fraudes, a título dos recursos próprios europeus, da ordem dos 122 milhões de euros (ou seja, 0,9% dos recursos próprios tradicionais) e, a título de despesas, de 291 milhões de euros (0,3% do orçamento), dos quais 170 milhões de euros são relativos a despesas agrícolas, 73 milhões a despesas directas das Comunidades e 48 milhões a acções estruturais.

A caracterização do fenómeno da fraude, através de estatísticas e exemplos, é feita desde 1991 pela Comissão, no relatório anual sobre a protecção dos interesses financeiros comunitários e a luta contra a fraude [11].

[11] Comissão Europeia, Protecção dos interesses financeiros das Comunidades, luta contra a fraude, relatório anual 2000, COM (2001) 255.

Os meios admoinistrativos de detecção instituídos a nível comunitário foram aperfeiçoados ao longo dos anos [12]. Estes meios são acompanhados por um esforço redobrado em termos de prevenção da fraude no quadro da reforma da gestão da Comissão, para a qual contribui a estratégia antifraude do OLAF.

[12] Os Chefes de Estado e de Governo, reunidos em Junho de 1999, em Colónia, congratularam-se com a rápida criação do OLAF e do dispositivo jurídico que o acompanha, como haviam solicitado por ocasião do Conselho Europeu de Viena, em Dezembro de 1998.

Todavia, a prevenção e a detecção não são por si só suficientes. Permanece a necessidade de uma repressão efectiva. Com efeito, constatou-se implicação da criminalidade organizada em muitos casos que há anos vêm chegando ao conhecimento dos serviços da Comissão e, muito particularmente, da Unidade de Coordenação e de Luta Antifraude (UCLAF), criada em 1988 e convertida, em 1999, no Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF), independente na sua função de inquérito administrativo. A fraude lesiva dos interesses financeiros comunitários é, principalmente, o resultado de acções que movimentam verbas elevadas e envolvem os sistemas penais de vários Estados-Membros. Trata-se de casos complexos, de carácter marcadamente transnacional.

Um problema de tal amplitude não pode ficar sem resposta adequada. À especificidade desta criminalidade deve corresponder uma solução igualmente específica. Tendo em conta a sua natureza, a resposta comporta uma dimensão repressiva, que deve corresponder aos critérios estabelecidos pelo Tratado de Amesterdão. Com efeito, o artigo 280.º do Tratado (de Amesterdão) exige, desde logo, que a protecção dos interesses financeiros das Comunidades seja efectiva, dissuasora e equivalente em todos os Estados-Membros. Neste contexto, a Comunidade deve garantir aos Estados-Membros e aos contribuintes europeus que os actos de fraude e de corrupção sejam efectivamente combatidos, designadanente no plano penal. Se assim não for, a credibilidade da construção europeia poderá ser seriamente posta em causa aos olhos da opinião pública.

1.2.2. A questão do Procurador Europeu: um debate a prosseguir

Neste contexto a discussão sobre a criação de um Procurador Europeu não esperou pelo Livro Verde para dar mostras de algum vigor.

A nível europeu, as limitações dos espaços judiciários nacionais face ao crime económico e financeiro transnacional vêm sendo denunciadas há vários anos por profissionais da justiça, magistrados, polícias e advogados. Desde o apelo de Genebra, lançado em 1 de Outubro de 1996 até à recente declaração de Trèves, de 15 de Setembro de 2001, a favor de um relançamento da questão do Procurador Europeu na perspectiva do alargamento da União, passando pelo manifesto de Estrasburgo de 20 de Outubro de 2000, os meios profissionais apropriaram-se deste tema em diversos Estados-Membros. Deforma mais latente, esta preocupação ocupa jà as expectativas gerais dos cidadãos europeus [13] tendo jà tranbordado dos círculos especializados ou unversitários.

[13] Segundo, por exemplo, uma sondagem anual realizada em Dezembro de 2000 em oito Estados-Membros, pelo Instituto Louis-Harris para o diário Le Monde, 68% dos inquiridos declararam-se favoráveis à harmonização dos sistemas judiciários dos Estados-Membros.

O Parlamento Europeu teve um papel dinamizador, manifestando-se favorável, desde a década de 90, atraés suas votações, à concretização de tal projecto, a fim de dar um prolongamento efectivo, a nível da acção penal, à prevenção e à detecção administrativa da fraude [14].

[14] Ver, nomeadamente: resolução do Parlamento Europeu sobre o relatório anual de 1996 da Comissão (JO C 339 de 10.11.1997 p. 68); resolução sobre os procedimentos penais na União Europeia (Corpus Juris), 13.4.1999; resolução de 19 de Janeiro de 2000 sobre o estabelecimento de uma protecção penal dos interesses financeiros da União (JO C 304 de 24.10.2000, p. 126); resolução de 13.4.2000 que contém as propostas para a Conferência Intergovernamental; resolução de 16.5.2000 sobre o relatório anual de 1998 da Comissão sobre a protecção do interesses financeiros das Comunidades e luta contra a fraude; resolução de 13.12.2000 sobre a abordagem estratégica global da Comissão na luta antifraude (JO C 232 de 17.8.2001, p.191); resolução de 14 de Março de 2001 sobre o relatório anual de 1999 da Comissão sobre a protecção dos interesses financeiros das Comunidades.

Mais recentemente, em 1999, o comité de peritos independentes [15], o comité de sábios [16] e o comité de fiscalização do OLAF [17], cada um de acordo com a respectiva area de intervenção recomendaram a criação de um Procurador Europeu, com competência nesta matéria.

[15] Segundo relatório sobre a reforma da Comissão, 10.9.1999, recomendação 59.

[16] Relatório de Dehaene, Simon e Von Weizsäcker, 18.10.1999, ponto 2.2.6.

[17] Pareceres 5/99 e 2/2000 do Comité de Fiscalização do OLAF, in Relatório de actividades, Julho de 1999 - Julho de 2000 (JO C 360 de 14.12.2000).

A nível nacional, o debate intensificou-se no plano político, pelo menos em alguns Estados-Membros. Sem qualquer pretensão de exaustividade, será esclarecedor recordar alguns pontos de vista a este respeito.

No Reino Unido, a Câmara dos Lordes publicou a audição relativa à acção penal contra as fraudes lesivas dos interesses finançeiros comunitários, conduzida pela comissão parlamentar responsável, em matéria de Comunidades Europeias [18]. O presidente desta comissão, não partilhando embora, as conclusões do Corpus Juris, admite que deveria ser considerada a ciração de um regime especial para combater a fraude, caso sofram atraso ou fracassem os esforços de cooperação judiciária intergovernamental ainda em curso.

[18] Prosecuting fraud on the Communities' finances - The Corpus juris, 8.5.1999, Select committee on the European Communities, House of Lords, Londres.

Em França, a delegação da Assembleia Nacional para a União Europeia, ao analisar o tema da luta contra a fraude na Europa, coloca a questão do Procurador Europeu como uma das opções que hoje há a tomar nesta matéria [19]. O respectivo relator, ao concluia que a eficácia da repressão neste domínio constitui um verdadeiro problema, declara-se favorável à instituição de um Procurador Europeu.

[19] Relatório de informação sobre a luta contra a fraude na União Europeia, Delegação da Assembleia Nacional Francesa para a União Europeia, Paris, 22.6.2000, n°2507.

Na Alemanha, o Governo Federal respondeu à pergunta de um grupo de parlamentares do Bundestag sobre os progressos previsíveis a nível comunitário em matéria penal, nomeadamente com vista à protecção dos interesses financeiros das Comunidades [20]. Não obstante importantes reservas sobre a parte geral do estudo Corpus Juris, manifesta-se no sentido de que a instituição do Procurador Europeu deveria ser considerada no contexto de uma eventual unificação sectorial do direito penal material e processual e basear-se na experiência adquirida com a criação do Eurojust, considerado pelo Governo alemão como o embrião de um futuro Procurador Europeu.

[20] Bundestagsdrucksache 14/4991, 14.12.2000, p. 32 e seg.

Nos Países Baixos, o ministro da Justiça qualifica a contribuição da Comissão para a Conferência Intergovernamental como sendo de interesse. Considera que esta pode constituir uma razoável contribuição para uma discussão de fundo sobre as medidas necessárias para melhorar a luta contra a fraude comunitária, para a qual se declara disponível [21].

[21] Carta à Comissão da Justiça do Parlamento neerlandês sobre a cooperação judiciária em matéria penal, 5.7.2001.

Numa perspectiva muito mais vasta da luta contra a criminalidade na União Europeia, alguns chefes de governo já recorrem, em diversas acepções, à expressão "Ministério Público Europeu" quando explanam a sua visão sobre o futuro da Europa [22].

[22] Moção do SPD sobre a Europa, apresentada pelo chanceler alemão Schroeder, em 30.4.2001 e adoptada em Novembro de 2001; discurso do Primeiro-Ministro francês Jospin sobre o futuro da União Europeia, 23.5.2001.

Estas opiniões atestam, pelo menos, o interesse que o tema suscita e a necessidade de um debate sobre as formas de funcionamento do que poderá ser um Procurador Europeu. Por seu lado, a Comissão propõe, num âmbito mais restrito e específico, uma solução inovadora destinada a dar resposta a uma necessidade específica comum. É nela que reside a razão de ser do presente Livro Verde.

1.3. Os objectivos do Livro Verde

A natureza do Livro Verde distingue-o dos trabalhos preparatórios até aqui realizados. Ele tem por finalidade alargar e aprofundar o debate sobre a proposta da Comissão, objectivando sua apreciação pela Convenção que preparará a próxima revisão dos Tratados.

1.3.1. Alargar o debate a todos os interessados

Nesta perspectiva, o primeiro objectivo do Livro Verde é lançar, ao longo do ano 2002, uma consulta tão ampla quanto possível a todos os meios interessados: Parlamentos, autoridades públicas comunitárias e nacionais, profissões relacionadas com o processo penal, universitários, organizações não governamentais interessadas, etc.

A consulta refere-se às atribuições e ao funcionamento do que poderá ser um Procurador Europeu competente para assegurar a protecção dos interesses financeiros comunitários. O Livro Verde deve permitir que se organize o debate em volta de alguns temas, em ampla participação num espirito de boas colaboração.

Os temas seleccionados são:

- Premissas do debate (capítulo 2)

- Esquema geral (capítulo 3)

- Estatuto jurídico e organização interna (capítulo 4)

- Direito material (capítulo 5)

- Direito processual (capítulo 6)

- Relações com os outros agentes (capítulo 7)

- Controlo jurisdicional (capítulo 8)

Sobre cada um destes temas, a Comissão começa por expor os elementos úteis para o esclarecimento do debate. Em seguida, identifica determinadas opções e, por vezes, exprime a sua preferência, de acordo com o estádio actual da sua reflexão. Por último, formula as questões sobre as quais pretende conhecer, pelo menos, as opiniões dos círculos envolvidos. Ainda que as preferências da Comissão, tomadas no seu conjunto, configurem um sistema coerente, este não será, certamente, o único possível e não deverá pré-determinar o debate.

1.3.2. Aprofundar a questão da viabilidade da proposta

O Livro Verde constitui, igualmente, uma oportunidade para a Comissão sistematizar a sua reflexão, para além dos estudos preparatórios aprofundados que vêm sendo realizados há vários anos. Com efeito, na sua comunicação de 29 de Setembro de 2000, a Comissão propôs a integração no Tratado somente das características essenciais do cargo de Procurador Europeu (nomeação, demissão, missão, independência), remetendo para o direito derivado a definição das regras e modalidades necessárias ao seu funcionamento.

É, assim, sobre o esboço do que poderá ser este direito derivado, que se debruça o Livro Verde. Este direito deverá tipificar, na nível comunitário, as incriminações (fraude, corrupção, branqueamento de capitais, etc.) bem como as penas aplicáveis por actos lesivos dos interesses financeiros das Comunidades. Deverá ainda determinar, nomeadamente, a articulação do dispositivo comunitário, com os sistemas penais nacionais. Deverá tambem tratar das prorogativas ao Procurador Europeu, dos seus poderes de investigação, de abertura e encerramento do inquérito. Deverá consacrar, igualmente, o controlo jurisdicional dos actos do Procurador.

Se, em 2000, a reflexão incidia sobre a legitimidade e as razões de uma tal instituição, na fase do presente Livro Verde ela estende-se à viabilidade e às modalidades a considerar para assegurar o funcionamento do Procurador Europeu. Para além do princípio exposto na comunicação precedente da Comissão, visa-se agora, à luz de um desejo de transparência dos trabalhos preparatórios, ponderar as condições concretas de execução da proposta.

A Comissão gostaria de conhecer os vossos comentários sobre o presente Livro Verde, nomeadamente sobre cada uma das questões destacadas na caixa e recordadas em anexo.

Para facilitar a troca de pontos de vista, foi criado um sítio Internet, no qual estão acessíveis o presente Livro Verde e uma série de ligações úteis:

http: //europa.eu.int/olaf/livre_vert

As respostas podem ser transmitidas até 1 de Junho de 2002, de preferência por via electrónica para o seguinte endereço:

olaf-livre-vert@cec.eu.int

ou enviadas, pelo correio, para :

Comissão Europeia

Organismo Europeu de Luta Antifraude (Unidade A.2)

Resposta ao Livro Verde sobre o Procurador Europeu

Rue Joseph II, 30

B-1049 Bruxelles

Os comentários recebidos serão publicados no sítio Internet, salvo quando o autor invocar expressamente confidencialidade.

Em 2002 será organizada um debate público com as partes interessadas. Com base no conjunto de respostas recebidas, a Comissão apresentará as suas conclusões e, se tal se justificar, uma nova contribuição, a partir de 2003, no quadro da preparação da revisão dos Tratados.

2. Premissas do debate

Na sua contribuição para a Conferência Intergovernamental de Nice, a Comissão expôs, pela primeira vez, as razões pelas quais o Procurador Europeu constituiria um meio de protecção penal eficaz dos interesses financeiros comunitários. Esta proposta está associada a vários condições que merecem ser previamente destacados. Mediante uma revisão dos Tratados (2.4) a mesma proposta representa um valor acrescentado em relação à situação actual, (2.1) dentro do respeito dos direitos fundamentais, (2.2) inserindo-se como um complemento específico relativamente às prioridades políticas europeias em matéria de justiça (2.3).

2.1. Valor acrescentado do Procurador Europeu: síntese dos argumentos de apoio à proposta apresentada pela Comissão em 2000

O exercício, a nível comunitário, das funções de investigação e de acção penal representaria um valor acrescentado em relação à situação actual. Com efeito, na ausência de uma estrutura institucional específica no plano comunitário por muito legítimos e insubstituíveis que sejam, , os dispositivos existentes não permitem uma acção de repressão transnacional suficientemente eficaz. A comunicação da Comissão de 29 de Setembro de 2000 desenvolve e ilustra determinados argumentos de que aqui se faz uma breve resenha [23].

[23] Cf. anexo n°1.

2.1.1. Superar a fragmentação do espaço penal europeu

O envolvimento do crime organizado na fraude contra os interesses financeiros da Comunidade e o carácter transnacional que esta assume exigem, actualmente, uma cooperação entre dezassete sistemas judiciais, que aplicam diferentes regras de natureza substantiva e processual [24]. Com o alargamento da União, estas dificuldades irão crescer na medida do aumento do número de Estados-Membros, de operadores e administrações envolvidos na gestão dos fundos comunitários.

[24] Alguns Estados-Membros possuem vários ordenamentos jurídicos internos, como é o caso do Reino Unido, com a Inglaterra e o País de Gales, a Escócia e ainda a Irlanda do Norte.

As carências do dispositivo actual derivam, no essencial, da fragmentação do espaço penal europeu. Embora venham sendo introduzidas, nas convenções internacionais entre os Estados-Membros, excepções cada vez mais numerosas ao princípio da territorialidade nacional [25], no entanto, em princípio, as autoridades policiais e judiciais dos Estados-Membros só têm competência para actuar no seu próprio território. A compartimentação entre estas autoridades conduz à realização de investigações e à instauração de processos paralelos, parcelares ou a situações de inexistencia de processos.

[25] Por exemplo: convenção de aplicação do Acordo de Schengen de 19 de Junho de 1990 (artigo 39.º e seguintes: vigilância e perseguição transfronteiriças); Convenção de 18 de Dezembro de 1997 relativa à assistência mútua e à cooperação entre as administrações aduaneiras (Nápoles II); Convenção de 29 de Maio de 2000 relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal (entregas vigiadas, equipas comuns de inquérito, inquéritos discretos).

Como é demonstrado no exemplo de processos paralelos e inconclusivos apresentado pela Comissão no ponto 1.1 da sua comunicação à Conferência Intergovernamental de Nice (ver anexo n.º 1)

De forma mais específica, antes da adopção do Tratado de Amesterdão, a assinatura da Convenção de 26 de Julho de 1995 e dos seus protocolos adicionais representou um primeiro passo importante para a protecção penal dos interesses financeiros comunitários. Contudo, até este momento, nem todas estas disposições entraram em vigor, em virtude de não terem sido ratificadas por todos os Estados-Membros [26]. Foi por esta razão, nomeadamente, que a Comissão apresentou a supracitada proposta de directiva, em 23 de Maio de 2001, com vista a fazer adoptar, com base no artigo 280.º do Tratado CE, as disposições de direito penal material contidas nos instrumentos do terceiro pilar [27].

[26] Em fins de Setembro de 2001, três e oito Estados-Membros, respectivamente, não tinham ainda notificado a ratificação da Convenção relativa à Protecção dos Interesses Financeiros e do protocolo de 19.6.1997 acima referidos.

[27] COM(2001)272 supracitado.

Contudo, estas disposições não bastarão, só por si, para compensar os efeitos da fragmentação do espaço penal europeu, na medida em que a acção penal continuará a exercer-se a nível nacional.

Assim, embora conservando dezassete sistemas judiciários penais diferentes, o presente Livro Verde demonstra que a Comunidade passará a dispor, graças ao Procurador Europeu e à direcção centralizada da investigação e da acção penal, de um meio eficaz e equivalente em toda a U.E. para assegurar a protecção dos seus interesses financeiros, tal como determina o Tratado.

2.1.2. Superar o carácter pesado e inadequado dos métodos clássicos da cooperação judiciária entre os Estados-Membros

Já existem formas de cooperação internacional em matéria penal, que o reforço da cooperação judiciária no quadro do terceiro pilar vem agora consolidar. Porém, nenhum dos textos actualmente em vigor, bem como os propostos ou negociados, dá resposta suficiente à questão específica da acção penal contra os autores de actos lesivos dos interesses financeiros comunitários.

Ora, o desenvolvimento do crime organizado em detrimento destes interesses, torna insuficientes os instrumentos clássicos de assistência mútua judiciária, sendo limitados os progressos realizados em matéria de cooperação judiciária. Estas insuficiências suscitam atrasos, recursos dilatórios e, mesmo, impunidade. São especialmente prejudiciais para a reconstituição dos circuitos financeiros a jusante da fraude.

Como ilustrado pelo exemplo de recursos sucessivos citado pela Comissão no ponto 1.2 da sua comunicação à Conferência Intergovernamental de Nice (ver anexo n.º1).

Como se desenvolverà, o Procurador Europeu permitiria resolver estas dificuldades. Com efeito, constituiria uma interface entre o nível comunitário e as autoridades judiciais nacionais. Seria assim mais fácil evitar, nos casos de fraudes financeiras transnacionais, a destruição de provas e a fuga de suspeitos, actualmente favorecidas pela falta de cooperação judiciária vertical entre a Comunidade e os Estados-Membros.

2.1.3. Dar seguimento judicial aos inquéritos administrativos efectuados

A experiência operacional acumulada mostra as dificuldades em fazer chegar o inquérito administrativo ao terreno do processo judicial. Na configuração actual do acervo comunitário [28], por mais eficaz que seja a coordenação administrativa assegurada pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF), agora dotado de uma unidade de magistrados que exerce uma função de conselho judiciário, os processos penais continuam incertos. Com efeito, a Comunidade não tem comptetência para o exercicio da acção penal que dê continuidade à acção de prevenção e do inquérito administrativo.

[28] Regulamento (CE) n° 1073/99 do Parlamento Europeu e do Conselho e Regulamento (Euratom) n° 1074/99 do Conselho, de 25.5.1999, relativos aos inquéritos efectuados pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude (JO L 136 de 31.5.1999); Decisão da Comissão de 28.4.1999 que institui o Organismo Europeu de Luta Antifraude (JO L 136 de 31.5.1999); acordo interinstitucional de 25.5.1999 relativo aos inquéritos internos efectuados pelo Organismo Europeu de Luta Anifraude (JO L 136 de 31.5.1999); Regulamento (Euratom, CE) n° 2185/96 do Conselho de 11.11.1996 relativo aos controlos e verificações no local efectuados pela Comissão para protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias contra as fraudes e outras irregularidades (JO L 292 de 15.11.1996); Regulamento (CE, Euratom) n°2988/95 do Conselho de 18.12.1995 relativo à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (JO L 312 de 23.12.1995).

A transmissão de informações pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude aos Estados-Membros depara com dificuldades resultantes das diferentes regras relativas a processos judiciais. Se a propósito dos mesmos factos, o inquérito é confiado, em determinados Estados-Membros, a um magistrado e, noutros, a uma autoridade administrativa, a relação directa entre uns e outros revela-se, na maior parte das vezes, impossível, quer de facto quer de direito. Considerand o-se os diferenciados regimes nacionais no que respeita designadamente ao segredo de justiça, ao siglo fiscal [29] e ao siglo commercial, as autoridades nacionais envolvidas não têm todas o mesmo acesso à informação. A integração da função de investigação e de acção penal implícita na criação do Procurador Europeu permitiria ultrapassar estas dificuldades.

[29] Relatório final sobre o primeiro exercício de avaliação - Auxílio judiciário mútuo em matéria penal, do Conselho de 28.2.2001 (JO C 216 de 1.8.2001), III e) Delitos fiscais: "As avaliações mostraram que a questão dos delitos fiscais continua a ser tão sensível que o auxílio mútuo pedido com base neles poderá ser limitado e retardado ou, no pior dos casos, recusado".

Por último, a diversidade das disposições nacionais que regem a administração da prova, muitas vezes, priva de qualquer efeito útil perante os tribunais de um Estado-Membro os elementos recolhidos noutro.

É comprovado pelo exemplo da inadmissibilidade das provas apresentado pela Comissão no ponto 1.3 da sua comunicação à Conferência Intergovernalmental de Nice (ver anexo n.º 1).

Qualquer tribunal aplica as regras em vigor na sua jurisdição (princípio forum regit actum), nomeadamente no que se refere à admissibilidade das provas. Não reconhece, necessariamente, as regras do local onde foram efectuadas as diligências do inquérito no caso de estas serem diferentes, o que tem como consequência tornar inadmissíveis as provas que essas diligências permitiram recolher. Esta situação pode anular os esforços de investigação empreendidos nos casos de fraudes transnacionais.

Um caso típico de fraude com provas não reconhecidas

Num caso recente, um importador de azeite era suspeito de ter apresentado falsas declarações à alfândega, para evitar o pagamento de direitos agrícolas (fuga ao pagamento, em prejuízo dos recursos comunitários). Recorrera a uma série de empresas implantadas em vários Estados-Membros para o transporte, a distribuição, a venda e o financiamento. As provas estavam, assim, dispersas pelo território das Comunidades. Neste caso concreto, para o processo penal estar completo, era necessário utilizar os resultados de inquéritos administrativos, conduzidos, nomeadamente, pelo OLAF, e de inquéritos judiciais, incluindo os elementos obtidos por meio de comissões rogatórias internacionais.

Aquando do julgamento do caso em questão, o tribunal penal do Estado-Membro encarregado do processo declarou inadmissível a maior parte das provas, com base no facto de terem sido obtidas por uma autoridade administrativa (OLAF) ou por auxiliares de justiça (polícia judiciária), e não pelo ministério público ou por juíz de instrução. As declarações de pessoas privadas (condutores dos camiões), devidamente recolhidas pelas autoridades judiciais, foram, igualmente, rejeitadas.

Este é apenas um exemplo entre outros. Em alguns Estados-Membros, as regras aplicáveis à recolha de provas são ainda mais estritas em matéria de provas documentais e exigem a prova oral directa perante os tribunais.

O presente Livro Verde mostra que a criação de um espaço comum de investigação e acção penal, orientado por um princípio de admissibilidade mútua das provas, permitiria ultrapassar este último obstáculo. Os elementos recolhidos por meio de actos de investigação das autoridades administrativas e judiciais, sob a direcção do Procurador Europeu e, quando tal se justifique, sob autorização do «juiz das liberdades», passariam a ser reconhecidos como provas admissíveis pelos tribunais penais de todo o território comunitário [30].

[30] Ver 6.3.4 infra (sistemas de provas).

2.1.4. Reforçar a organização e a eficácia das investigações no interior das instituições comunitárias

Presentemente, não existe uma instância judiciária europeia competente para efectuar investigações no interior das instituições comunitárias. O Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF) continua a ser um serviço administrativo de inquérito, apesar da assistência que já pode prestar às autoridades judiciais. A condução de inquéritos no interior das instâncias comunitárias continua a depender da boa vontade das autoridades judiciais do Estado-Membro onde aquelas estão sediadas.

Um exemplo: a fraude interna nas instituições comunitárias

Um caso de inquérito interno conduzido pelo OLAF e que teve seguimentos judiciais em vários Estados-Membros foi o relativo a uma situação na qual funcionários eram suspeitos de intervir na atribuição de fundos a empresas em que tinham interesses. Estas estavam situadas em diversos Estados-Membros, e mesmo em centros financeiros situados fora do território das Comunidades.

Na altura, levantaram-se vários obstáculos em relação a este tipo de casos. As prerrogativas do OLAF, de natureza administrativa, são insuficientes para efectuar todos os actos do inquérito, que podem implicar o recurso a interrogatórios, a buscas domiciliárias, à consulta de contas bancárias ou mesmo à emissão de cartas rogatórias internacionais.

Actualmente, é difícil determinar quais as autoridades judiciárias nacionais que devem ocupar-se de um mesmo facto, quando existem várias susceptíveis de ser competentes. A disparidade dos direitos nacionais envolvidos revela-se uma considerável fonte de complexidade quando é necessário utilizar em tribunal declarações recolhidas pelo OLAF. Por exemplo, as normas processuais de um Estado-Membro relativas à protecção dos direitos individuais foram consideradas insuficientes no quadro do processo penal de outro. A diversidade dos regimes de prescrição é, igualmente, causa de incumprimento de prazos. Por outro lado, uma autoridade judicial tomou a decisão de arquivamento do processo, por considerar que as sanções disciplinares e o afastamento do funcionário em causa tornavam a acção penal inoportuna.

A organização e a eficácia das investigações internas nas instituições só poderiam ser reforçadas pela criação de um Procurador Europeu [31]. Assim, a proposta da Comissão vem dar razão, de forma mais específica, à reiterada solicitação do Parlamento Europeu de uma iniciativa relativa à criação de um Procurador Europeu competente no interior das instituições da União Europeia [32].

[31] Ver, neste sentido, o parecer 3/2001, de 6.9.2001, do Comité de Fiscalização do OLAF sobre a eventual instituição de um Procurador Europeu competente para os inquéritos internos.

[32] Resolução do Parlamento Europeu de 16.5.2000 sobre o relatório anual de 1998 da Comissão sobre a protecção dos interesses financeiros das Comunidades e a luta contra a fraude, p.2; resolução de 13.12.2000 sobre a abordagem estratégica global da Comissão na luta antifraude, nº 12 (JO C 232 de 17.8.2001, p.192); considerando 14 da proposta de directiva relativa à protecção penal dos interesses financeiros da Comunidade acima citada, com as alterações do Parlamento Europeu, em 29.11.2001 (PE 305.612).

2.2. Respeito dos direitos fundamentais

O Procurador Europeu, no exercício das suas funções, submeter-se-á ao respeito dos direitos fundamentais garantidos nomeadamente no artigo 6.º do Tratado UE, nos princípios fundamentais do direito comunitário consagrados pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (a seguir designado Tribunal de Justiça), na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia [33] e na Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

[33] JO C 364 de 18.12.2000.

Especificamente, como é desenvolvido mais adiante, todos os actos coercivos decididos pelo Procurador Europeu devem ser fiscalizados, ou mesmo executados por um juiz, designado a nível nacional como "juiz das liberdades" [34].

[34] Cf. mais adiante, p. 6.4 (garantia das liberdades pelo juiz).

É certo que a instituição de um Procurador Europeu permitiria, como é o seu objectivo, processar e acusar pessoas que hoje ainda actuam em impunidade. No entanto, o dispositivo proposto contribuiria também para melhorar a situação das pessoas acusadas [35]. Por definição, reduziria a sobreposição de diversos processos nacionais. Permitiria a aceleração da fase preparatória do processo e, deste modo, do próprio processo. Deveria, igualmente, induzir as autoridades nacionais a moderar o recurso à detenção e às medidas restritivas de liberdade com o fim de manter o arguido no seu território, na medida em que a eficácia das diligências em todo o território das Comunidades seria sensivelmente aumentada.

[35] Na acepção do presente Livro Verde, o termo arguido é utilizado de forma genérica e pode corresponder, consoante a terminologia jurídica em uso num ou noutro Estado-Membro, à noção de arguido, acusado ou réu. Entende-se aqui por arguido a pessoa suspeita a quem o Procurador Europeu notificou das acusações formuladas contra ela.

2.3. Articulação com as prioridades políticas europeias em matéria de Justiça e Assuntos Internos

O Tratado de Amesterdão prevê, entre os objectivos da União Europeia, o seu desenvolvimento "enquanto espaço de liberdade, de segurança e de justiça, em que seja assegurada a livre circulação de pessoas, em conjugação com medidas adequadas em matéria (...) de prevenção e combate à criminalidade" [36].

[36] Artigo 2º do TUE.

Os Chefes de Estado e de Governo reunidos em 15 e 16 de Agosto, em Tampere, conferiram uma elevada prioridade política à criação deste espaço.

A contribuição da Comissão para a Conferência Intergovernamental de 2000 participa, à sua maneira, na consecução deste mesmo objectivo geral e em nada contradiz o espírito de Tampere. Completa aliás os esforços feitos para reforçar a cooperação judiciária em geral, de que a criação prevista do Eurojust representa a mais recente etapa [37], através de um aprofundamento da integração num domínio específico de competências partilhadas entre a Comunidade e os Estados-Membros (artigo 280.º CE).

[37] V. 7.2.1. (Eurojust) infra.

2.3.1. Complementaridade com os objectivos do Conselho Europeu de Tampere

Em muitos aspectos, a proposta de criação de um Procurador Europeu encontra terreno favorável nas orientações de Tampere.

O diagnóstico no qual a Comissão baseia a sua proposta é, em termos de princípios gerais, o mesmo. Com efeito, o Conselho Europeu reconheceu que "os criminosos não devem ter a possibilidade de tirar partido das diferenças entre os sistemas judiciários dos Estados-Membros" [38].

[38] Conclusão nº 5 da Presidência do Conselho Europeu de Tampere de 15 e 16 de Outubro de 1999.

Alguns objectivos gerais são igualmente comuns, uma vez que se trata, em ambos os casos, de contribuir para este "espaço de liberdade, de segurança e de justiça" previsto no Tratado de Amesterdão. A proposta de criar um espaço comum de investigação e acção penal também para ele contribuiria significativamente, no domínio específico da protecção dos interesses financeiros comunitários. A garantia dos direitos fundamentais, cuja importância já aqui foi evocada, deve, paralelamente, equilibrar o reforço da eficácia processual obtida com a criação de um Ministério Público Europeu, em conformidade com as conclusões de Tampere, segundo as quais « deverá desenvolver-se a nível da União um conjunto equilibrado de medidas contra a criminalidade, protegendo simultaneamente a liberdade e os direitos legais dos indivíduos e dos operadores económicos.» [39].

[39] Conclusão n° 40.

Um dos principais vectores da criação de um sistema processual no domínio da protecção penal dos interesses financeiros das Comunidades, mantendo integralmente a função de julgamento no plano nacional, reside no princípio do reconhecimento mútuo dos actos jurisdicionais pelos Estados-Membros. Este princípio pressupõe a confiança mútua entre os sistemas jurídicos nacionais e a existência de uma base fundamental comum. Implica deixar de recorrer a qualquer decisão suplementar de validação ou de exequatur. Implica o princípio de reconhecimento mútuo de que o Conselho Europeu constitui, precisamente, "a pedra angular da cooperação judiciária" na União, especificando que « deverá ainda aplicar-se aos despachos judiciais proferidos antes da realização dos julgamentos, em especial aos que permitam às autoridades competentes recolher rapidamente as provas e apreender os bens que facilmente podem desaparecer» [40].

[40] Conclusões n° 33 e 36.

Por outro lado, um dos instrumentos para reforçar a acção do Procurador Europeu aqui discutidos seria um mandado de captura europeu. Identificado em Tampere como uma prioridade, este instrumento é já objecto, num contexto mais vasto, de uma proposta de decisão-quadro por parte da Comissão [41] e de um vivo interesse por parte de todas as instituições europeias, que declararam que "a União Europeia acelerará a criação de um verdadeiro espaço judiciário europeu comum, o que implica, nomeadamente, a criação de um mandado europeu de captura e extradição, em conformidade com as conclusões de Tampere, e o reconhecimento mútuo das decisões judiciais e dos julgamentos" [42]. A proposta de criar um Procurador Europeu insere-se nesta dinâmica.

[41] Proposta da Comissão de uma decisão-quadro relativa ao mandado de captura europeu e aos procedimentos de entrega entre Estados-Membros, COM(2001)522.

[42] Declaração comum dos Chefes de Estado e de Governo da União Europeia, da Presidente do Parlamento Europeu, do Presidente da Comissão Europeia e do Alto Representante para a Política Externa e de Segurança Comum, 14.9.2001.

2.3.2. Especificidade da proposta em relação aos objectivos do Conselho Europeu de Tampere

Entretanto, noutros aspectos, esta proposta completa as orientações políticas aprovadas em Tampere. Circunscrita, não constitui obstáculo às iniciativas de âmbito mais geral que surjam no quadro do terceiro pilar. Muito pelo contrário, a proposta prolonga-as por outros meios, no contexto comunitário do primeiro pilar, adaptando-as às especificidades da protecção penal dos interesses financeiros comunitários.

Assim, por exemplo, segundo as conclusões de Tampere, se o Eurojust está destinado a receber atribuições no quadro da cooperação judiciária, num âmbito de competência muito alargado, o Procurador Europeu, por seu lado, seria uma instância comunitária, dotada de poderes processuais próprios no domínio muito específico da protecção dos interesses financeiros comunitários.

Por outro lado, relativamente à Justiça em geral, o Conselho Europeu pediu ao Conselho e à Comissão, que iniciassem trabalhos "sobre os aspectos do direito processual em relação aos quais é considerada necessária a fixação de normas mínimas comuns" [43]. Quanto aos meios, a Comissão vai mais longe, no que se refere à fase preparatória dos processos relativos, , aos actos lesivos das finanças comunitárias especificamente, para a qual propõe, em parte, uma harmonização processual. Os actos do Procurador Europeu - sob a fiscalização do juiz nacional, dito das liberdades, ao qual tenha sido atribuída a função - seriam, assim, válidos em todos os Estados-Membros, enquanto actos de uma instância comum.

[43] Conclusão n° 37 da Presidência do Conselho Europeu de Tampere.

Fundamentalmente, a criação de um espaço comum de investigação e acção penal em matéria de protecção dos interesses financeiros comunitários não constitui um começo experimental, que prefigure um qualquer futuro do espaço de liberdade, de segurança e de justiça. Ela constitui antes a conclusão lógica da integração comunitária. O mercado interno e as políticas comunitárias que o acompanham levaram a dotar as Comunidades de meios financeiros próprios, cuja protecção contra o crime exige, actualmente, que sejam complementados com uma função de protecção penal a nível comunitário. A interesses fundamentalmente comuns deve corresponder, com efeito, uma protecção comum.

Em suma, com o Procurador Europeu competente para a protecção penal dos interesses financeiros das Comunidades, ainda que se permaneça no quadro da "Europa da justiça", já não se trata tanto da justiça "na Europa", mas sim da justiça "para a Europa"

2.4. Base jurídica

A proposta aqui discutida pressupõe a determinação de uma base jurídica. O artigo 280.º do Tratado CE estipula que as medidas destinadas a combater as actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da Comunidade "não dirão respeito à aplicação do direito penal nacional, nem à administração da justiça nos Estados-Membros". Na situação actual, o Tratado CE - e, por maioria de razão, o Tratado Euratom, cuja redacção, neste aspecto, não evoluiu desde Maastricht - não permite, portanto, criar um espaço penal europeu dotado de um órgão judicial comum como um Procurador.

É, portanto, condição necessária a revisão dos tratados que instituem as Comunidades Europeias. Só assim será possível consagrar a legitimidade política da proposta. Assim, a Comissão propôs a inserção de um artigo 280º-A no Tratado CE. Segundo esta proposta, a necessária alteração do Tratado deveria limitar-se a prever as condições de nomeação e de demissão do Procurador Europeu e a definir as suas atribuições e as principais características da sua função. No caso de tal revisão do Tratado CE, conviria ainda completar as disposições do artigo 183ºA do Tratado Euratom com disposições semelhantes às propostas para o artigo 280º-A do Tratado CE.

Neste contexto, seria desejável que a Convenção encarregada de preparar a próxima revisão dos Tratados examine esta questão.

Os Tratados assim revistos remeteriam para o direito derivado as disposições relativas ao estatuto e funcionamento do Procurador Europeu. É por esta razão que, nos termos do artigo 280º-A proposto, é prevista a aprovação, por decisão conjunta do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, deliberando por maioria qualificada, das seguintes regras:

« 2. (...) O Conselho, em conformidade com o procedimento previsto no artigo 251º, determinará o estatuto do Procurador Europeu.

3. O Conselho, deliberando em conformidade com o procedimento previsto no artigo 251º, fixará as condições para o exercício das funções do Procurador Europeu adoptando, nomeadamente:

(a) regras que estabelecem os elementos constitutivos das infracções penais relativas à fraude ou a qualquer outra actividade ilegal lesiva dos interesses financeiros da Comunidade, bem como as penas aplicáveis a cada uma delas;

(b) regras processuais aplicáveis às actividades do Procurador Europeu, bem como as regras que regem a admissibilidade das provas;

(c) regras aplicáveis ao controlo jurisdicional dos actos processuais adoptados pelo Procurador Europeu no exercício das suas funções."

Estas regras de direito derivado, sobre as quais incide, precisamente, o presente Livro Verde, deveriam, assim, determinar a articulação do dispositivo comunitário com os sistemas penais nacionais. Neste contexto, o Livro Verde deve permitir debater duas questões centrais: a de saber como criar a função de Procurador Europeu e assegurar a sua fiscalização, sem instituir uma jurisdição especial a nível comunitário e qual o grau de harmonização do direito penal material e processual necessário ao seu bom funcionamento.

3. Esquema geral

Nos termos do artigo 280º-A CE proposto pela Comissão, o Procurador Europeu "terá por função investigar, processar judicialmente e levar a julgamento os autores ou cúmplices das infracções lesivas dos interesses financeiros da Comunidade e exercer perante as jurisdições competentes dos Estados-Membros a acção pública relativa a essas infracções no âmbito das regras previstas" pelo legislador comunitário.

Para melhor compreensão, convém começar por expor o esquema geral da proposta. Para este efeito, a Comissão traçou as linhas de orientação que a seguir se referem. O Procurador Europeu deve ter apenas uma competência de atribuição, circunscrita ao âmbito adiante definido. Dentro do respeito pelos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, esta competência deve ser limitada dentro do mínimo necessário à repressão eficaz e equivalente das actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros comunitários em todo o território das Comunidades Europeias (artigo 280.º CE).

No quadro do presente Livro Verde, a Comissão propõe inscrever no direito comunitário apenas o mínimo necessário ao bom funcionamento do Procurador Europeu. O princípio é, portanto, o da remissão para o direito nacional, sendo a excepção - devidamente justificada pela necessidade de assegurar a eficácia do Procurador Europeu - o recurso ao direito comunitário.

É dentro deste espírito que aqui se delimita o que poderia ser o âmbito da competência material do Procurador Europeu (3.1), actuando num espaço comum de investigação e acção penal (3.2). São esboçados, em especial, os seus principais poderes (3.2.1.) e o seu posicionamento perante os ordenamentos jurídicos nacionais (3.2.2.).

3.1. Uma competência material limitada à protecção dos interesses financeiros das Comunidades

As competências que a Comissão propõe que sejam atribuídas ao Procurador Europeu limitam-se ao âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários, tal como se encontra já circunscrito pelas disposições do artigo 280.º do Tratado CE.

É certo que existem outros interesses fundamentalmente comuns, como a moeda única, a função pública europeia, a marca comunitária, etc. No entanto, mantendo-se fiel à linha da sua contribuição de Setembro de 2000, a Comissão não propõe qualquer extensão da competência do Procurador Europeu a acusações que excedam o âmbito dos interesses financeiros comunitários, quer se trate de outros delitos cometidos por agentes comunitários no exercício das suas funções [44] ou da contrafacção do euro, um problema novo e não menos crucial [45]. O presente Livro Verde menciona estes temas apenas a título de hipóteses, para dar plena clareza ao debate.

[44] V. 5.2.3 infra (infracções que excedam o âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários).

[45] Artigos 3º e 4º da Decisão-Quadro do Conselho, de 29 de Maio de 2000, sobre o reforço da protecção contra a contrafacção de moeda na perspectiva da introdução do euro, através de sanções penais e outras (JO L 140 de 2.6.2000).

3.1.1. Uma responsabilidade específica das Comunidades

Às Comunidades Europeias incumbe uma responsabilidade reforçada em relação à protecção dos interesses financeiros comunitários. O Tratado de Amesterdão prevê expressamente esta responsabilidade, a par com os Estados-Membros, nos termos do artigo 280.º CE.

As Comunidades Europeias estão dotadas de orçamento desde as origens da construção europeia. Por força dos artigos 274.º e 276.º do Tratado CE, a Comissão Europeia é responsável pela execução do orçamento perante a Autoridade Orçamental, formada pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho da União Europeia.

No que respeita, mais especificamente, à protecção dos interesses financeiros comunitários, o Tratado CE fixa um elevado grau de exigência. A protecção deve ser eficaz, dissuasora e assegurada de forma equivalente entre os Estados-Membros. Eficácia pressupõe que, para além da detecção administrativa das fraudes, sejam realmente pronunciadas e aplicadas sanções. A experiência mostra que uma dissuasão credível implica, nos casos mais graves, poder dar uma resposta não apenas administrativa mas também penal, incluindo medidas de busca coerciva e penas que possam ir até à privação de liberdade. Por último, equivalência significa que a repressão penal seja homogénea em toda a Comunidade.

Este nível de exigência particularmente elevado justifica-se plenamente pelo facto de os fundos comunitários constituírem, desde as origens da construção europeia, interesses fundamentalmente comuns.

Ora, estes interesses são o alvo da criminalidade financeira, de carácter organizado nos casos mais graves. Esta criminalidade opera recorrendo à mais recentes tecnologias de comunicação. Ultrapassando fronteiras, assume um carácter marcadamente transnacional. Neste contexto, as Comunidades devem garantir que os actos de fraude e de corrupção são efectivamente reprimidos no plano judiciário. Os interesses financeiros comunitários exigem meios específicos de protecção.

3.1.2. Manutenção do actual âmbito de protecção dos interesses financeiros comunitários

A instituição do Procurador Europeu não implicaria o alargamento das competências materiais das Comunidades. O âmbito dos interesses financeiros continuaria a ser o que já está definido no artigo 280.º do Tratado CE.

Importa recordar que os interesses financeiros das Comunidades englobam o orçamento geral, os orçamentos geridos pelas Comunidades ou em seu nome e alguns fundos não constantes do orçamento [46], geridos autonomamente por organismos comunitários sem o estatuto de instituição [47]. A protecção dos interesses financeiros refere-se não somente à gestão das dotações orçamentais mas estende-se actualmente a qualquer medida que afecte ou possa afectar o património das Comunidades [48], por exemplo, os bens imobiliários.

[46] Por exemplo, o Fundo Europeu de Desenvolvimento, gerido pela Comissão e pelo Banco Europeu de Investimento.

[47] Relatório explicativo da Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, aprovado pelo Conselho em 26.5.1997, parte III, ponto 1.1 (JO C 191 de 23.6.1997, p. 1).

[48] Segundo considerando dos Regulamentos n.º 1073/99 e n.º 1074/99.

Do lado das despesas, contam-se, essencialmente, as que são geridas pelos Estados-Membros: subsídios atribuídos no quadro das garantias agrícolas [49] e de acções estruturais [50]. A seguir, vêm as despesas directamente geridas pelas Comunidades [51].

[49] Fundo Europeu de Orientação e Garantia Agrícola - secção "garantia".

[50] Fundo Social Europeu, Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, Fundo Europeu de Orientação e Garantia Agrícola, secção "orientação", Instrumento Financeiro de Orientação da Pesca, Fundo de Coesão.

[51] Políticas referentes a diversos domínios, tais como formação, juventude, cultura, informação, energia, ambiente, mercado interno, redes transeuropeias, investigação, acções externas, etc.

Um exemplo de caso que inclui uma vertente interna: desvio de fundos destinados aos programas de ajuda externa

Por terem surgido suspeitas sobre o destino final da ajuda humanitária prevista em quatro contratos atribuídos pela agência humanitária ECHO, a UCLAF promoveu a abertura de um inquérito administrativo [52]. Um dos contratos era referente à região africana dos Grandes Lagos e os outros três à ex-Jugoslávia, para o período de 1993 a 1995. O montante dos financiamentos atribuídos à empresa X, que tinha a cargo a sua execução, e a empresas "off-shore" que lhe estavam ligadas, elevava-se a 2,4 milhões de ecus.

[52] Este exemplo foi já objecto de uma publicação. Ver: Comissão Europeia, Protecção dos interesses financeiros das Comunidades, luta contra a fraude, relatório anual de 1998, COM (1999) 590, p. 2.2.5.2.

Uma primeira verificação efectuada nos Estados-Membros A e B, em 1997, revelou que uma parte dos fundos havia sido utilizada para financiar, de forma irregular, pessoal externo que trabalhava para a Comissão, dentro e fora das suas instalações.

Por outro lado, em 1998, uma missão de fiscalização na ex-Jugoslávia verificou que os três contratos respeitantes a esta região não tinham sido executados no terreno e que nem as pessoas nem o equipamento haviam sido utilizados da forma indicada.

No plano disciplinar, foram sancionados vários funcionários comunitários, por terem beneficiado de pagamentos de empresas directamente implicadas no caso por trabalhos que não tinham sido realizados, no todo ou em parte. As sanções foram desde a despromoção até à demissão, com perda de uma parte dos direitos à pensão de reforma.

Apesar das tentativas de reconstituir as despesas em causa, os meios utilizados no quadro do inquérito administrativo foram insuficientes para esclarecer a utilização da totalidade dos fundos. Por exemplo, uma fiscalização efectuada no terreno, com base no Regulamento n.º 2185/96, junto da empresa X, em 1998, não permitiu encontrar qualquer registo contabilístico que justificasse os montantes pagos a título da execução dos contratos.

Os elementos susceptíveis de acção penal foram transmitidos às autoridades judiciais nacionais do Estado-Membro A e C. Até esta data, o processo judicial ainda não está concluído.

Do lado dos recursos, contam-se as receitas provenientes, por um lado, dos direitos sobre o comércio com países terceiros, no quadro da política agrícola comum e das quotizações previstas no quadro da organização comum dos mercados no sector do açúcar [53] e, por outro, dos direitos aduaneiros sobre o comércio com países terceiros. Por outro lado, o Procurador deveria ser competente em matéria de receitas provenientes da aplicação de uma taxa uniforme à base do IVA dos Estados-Membros, nos casos transnacionais cujo tratamento a nível comunitário se afigure especialmente pertinente. Em contrapartida, o Procurador Europeu não seria competente em matéria de receitas provenientes da aplicação de uma taxa uniforme à soma dos produtos nacionais brutos (PNB) dos Estados-Membros.

[53] Ou seja, as duas primeiras categorias de recursos próprios previstas no nº 1 do artigo 2º da Decisão 97/728/CE, Euratom, do Conselho de 31 de Outubro de 1994, relativa ao sistema de recursos próprios das Comunidades Europeias.

Um exemplo de caso externo: fraude com o IVA

Para além de certos tipos correntes de fraudes (não pagamento do imposto sobre as vendas ou recebimento de devoluções por compras fictícias), existe uma fraude associada ao actual sistema comunitário transitório de imposto sobre o valor acrescentado (IVA), baseada no princípio de tributação no país de destino. Estas transacções fraudulentas assentam em carrosséis de mercadorias e em empresas que são apenas uma "caixa de correio", criadas por um curto período. Algumas organizações criminosas simularam transacções para beneficiarem das regras de isenção do IVA em matéria de vendas intracomunitárias, bem como das regras de isenção que favorecem as exportações. A intenção é obter, através de falsas declarações, a restituição do IVA, sem mesmo ter sido previamente pago.

São conhecidos os modos operativos da fraude com o IVA no plano internacional. No entanto, na prática, continua a ser difícil para uma só autoridade nacional esclarecer estes casos, porque a situação contabilística num Estado-Membro, tomada isoladamente, aparece sempre em ordem. A maior parte dos Estados-Membros reconhece que a fraude internacional com o IVA constitui um problema importante, mesmo supondo que a fraude com o IVA a nível nacional seja mais significativa, em termos de volume de receitas perdidas, do que a fraude transnacional com o IVA. Esta última incide especialmente sobre os produtos de elevado valor acrescentado e fáceis de transportar rapidamente (por exemplo: componentes de computadores, telemóveis, metais preciosos, etc.).

As actuais dificuldades

Os casos de fraude com o IVA estão longe de ser todos detectados a tempo e, por conseguinte, correctamente tratados. O OLAF só pode intervir para assegurar a coordenação se as autoridades nacionais lho solicitarem expressamente, caso a caso [54]. Não é raro que estes casos sejam abandonados, devido ao esforço que exigem ao nivel de investigação transnacional e de coordenação a nível europeu. Mesmo com o Eurojust, a coordenação não poderá ser suficiente porque não se irá recorrer sistematicamente ao Eurojust [55]. A informação global do Procurador Europeu e a sua intervenção prioritária tornariam o tratamento destes casos muito mais sistemático.

[54] COM(1999)590, já citado, em 2.3.

[55] Ver infra ponto 7.2.1 (Eurojust).

Neste domínio, foi intensificada a cooperação entre o OLAF e os serviços judiciários em alguns Estados-Membros, para facilitar a recolha dos testemunhos necessários à abertura de processos judiciais. No entanto, o Procurador Europeu seria útil pela ligação que poderia estabelecer entre autoridades judiciais e administrativas, especialmente as autoridades fiscais. Com efeito, nenhuma autoridade judicial nacional está em condições de trabalhar directamente com todos as autoridades fiscais dos Estados-Membros, o que poderia ser feito pelo Procurador Europeu.

Assim definidos, os interesses financeiros comunitários exigem um dispositivo de protecção eficaz no plano penal. Com o Procurador Europeu, a Comissão propõe a criação de um instrumento novo, susceptível de permitir à Comunidade assegurar efectivamente uma das suas mais exigentes responsabilidades, no domínio de um âmbito material já definido.

3.2. Em direcção a um espaço comum de investigação e acção penal

A ideia do Procurador Europeu nasceu da necessidade de resolver a contradição, que se tornou injustificável, entre, por um lado, a compartimentação do território das Comunidades em 17 espaços penais nacionais e, por outro, a gravidade dos delitos lesivos dos interesses comuns, especificamente comunitários.

A Comissão propõe que o Procurador Europeu exerça os poderes que lhe poderiam ser confiados em todo o território das Comunidades, tal como este é definido nos termos do artigo 299.º do Tratado CE.

Neste território, o Procurador Europeu actuaria no interior de um espaço comum de investigação e de acção penal, uma vez que os seus actos teriam o mesmo valor em todos os Estados-Membros. Este é o mínimo necessário para que o Procurador Europeu possa funcionar. A criação deste espaço comum constitui um salto qualitativo em relação à mera coordenação entre espaços nacionais separados.

Para além deste indispensável primeiro passo, o espaço comum poderia ter uma consistência variável, de acordo com as opções apresentadas no presente Livro Verde. Com efeito, o seu conteúdo depende do grau de harmonização escolhido para o processo, nomeadamente das acções de investigação e do reconhecimento das provas.

3.2.1. Os poderes do Procurador Europeu: uma direcção centralizada da investigação e da acção penal

Especializado em matéria de protecção dos interesses financeiros comunitários, mas competente em todo o território das Comunidades Europeias, o Procurador Europeu deveria ser dotado de um conjunto coerente de poderes. Antes de detalhar, mais adiante, os procedimentos a considerar, importa apresentar, de forma esquemática, para maior clareza do debate, o papel do Procurador [56]. Os esquemas dos procedimentos são expostos em anexo [57].

[56] V. 6. infra, sobre a apresentação destes poderes de um ponto de vista processual.

[57] V. anexo n°2.

A originalidade da proposta reside no facto confiar a uma instância comunitária a direcção centralizada da investigação e da acção penal no interior de um espaço comum. Os actos do Procurador Europeu seriam válidos em todo este espaço. No entanto, a fase do julgamento, manter-se-ia inteiramente no nível nacional. A criação do Procurador Europeu não põe em causa, por um lado, o aprofundamento da cooperação judiciária em geral nem, por outro, a prevenção a nível comunitário da criminalidade financeira internacional.

* Ao Procurador Europeu caberia reunir as provas, de acusação e de defesa, susceptíveis de permitir, quando for caso disso, iniciar procedimentos contra os autores de infracções comuns definidas, no intuito de proteger os interesses financeiros das Comunidades [58]. Seria, pois, responsável pela direcção e coordenação dos processos [59]. O Procurador Europeu teria uma competência especializada, com prioridade sobre as competências das autoridades judiciárias nacionais, mas articulada com estas, a fim de evitar duplicação de esforços [60].

[58] Ver ponto 5. infra (direito material).

[59] Este princípio, que surge como uma inovação no quadro comunitário, está já adquirido na ordem jurídica internacional. O estatuto do Tribunal Penal Internacional adoptado em Roma em 17.7.1998 prevê a instituição de um procurador internacional, dotado de competências de investigação para efeitos de acção penal no território dos Estados partes. Os quinze Estados-Membros da União Europeia assinaram esta convenção, e o Conselho frisou o seu empenhamento na sua rápida entrada em vigor na sua posição comum de 11.6.2001 relativa ao Tribunal Penal Internacional (JO L 155 de 12.6.2001 p. 19).

[60] V. 6.2.2.2 infra, no que se refere ao caso de processos mistos

* Recorrendo às autoridades de investigação existentes (polícia) para a realização das investigações, o Procurador Europeu exerceria a direcção das actividades de investigação nos casos da sua competência [61]. Permitiria reforçar ainda mais a garantia judiciária das investigações efectuadas no interior das instituições europeias [62].

[61] V. 6.2.3.2 infra (relações de trabalho com os serviços nacionais de investigação).

[62] V. 7.3 infra (futuro papel do OLAF).

* Os actos praticados sob a autoridade do Procurador Europeu que pudessem pôr em causa as liberdades individuais e os direitos fundamentais deveriam ser sujeitos ao controlo do juiz nacional ao qual estivesse atribuída a função de juiz das liberdades [63]. O controlo assim exercido num Estado-Membro seria reconhecido em toda a Comunidade, a fim de permitir a execução dos actos autorizados e a admissibilidade das provas recolhidas em qualquer outro Estado-Membro.

[63] V. 6.4 infra (garantia das liberdades por um juiz).

* O Procurador Europeu teria competência, sob o controlo do juiz, para apresentar a julgamento nas jurisdições nacionais os arguidos dos actos delituosos [64].

[64] V. 6.3.1 infra (escolha do Estado para a realização do julgamento).

* No processo, o próprio Procurador deveria exercer a acção pública perante as jurisdições nacionais, em defesa dos interesses financeiros das Comunidades. A Comissão considera essencial que a função de julgamento permaneça a nível nacional. Não se pretende criar uma entidade jurisdicional comunitária para o julgamento da causa [65].

[65] V. 6.3.2 infra (exercício da acção penal).

3.2.2. Uma articulação harmoniosa com os sistemas penais nacionais

Os sistemas nacionais constituem a base da protecção penal contra a criminalidade transnacional e continuam a ser indispensáveis. A proposta do Procurador Europeu visa apenas colmatar uma lacuna específica. Não consiste, de modo algum, em criar um sistema penal comunitário completo e autónomo.

Pelo contrário, a proposta procura criar um instrumento suplementar que se articule harmoniosamente com os ordenamentos jurídicos nacionais, graças à instituição de procuradores europeus delegados, sediados nos Estados-Membros (ver capítulo seguinte). A intenção da proposta é dar às jurisdições nacionais a possibilidade de julgarem efectivamente uma parte da criminalidade transnacional, num domínio em que a integração comunitária (fundos comuns, recursos próprios) torna cada vez mais vã uma repressão isolada. Assim, os tribunais nacionais, enquanto juízes de direito comunitário, aplicariam a esta categoria específica de infracções as mesmas regras que estão incorporadas no ordenamento jurídico nacional, tal como já hoje aplicam as regras do direito comunitário em todos os domínios do Tratado CE.

A centralização da direcção dos processos não implica grandes alterações nos sistemas judiciários nacionais. As diferentes tradições jurídicas existentes na Europa conhecem uma convergência efectiva desde há várias décadas. As funções de investigação e de acção penal, que respondem às mesmas necessidades, existem em todos os Estados-Membros. As estruturas, embora continuem a ser diferentes, não deixaram de se aproximar. As causas deste fenómeno são múltiplas mas a referida convergência deve muito à aceitação pelos Estados-Membros das garantias de um processo equitativo defendidas pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Estas afirmações são confirmadas pelos trabalhos realizados por especialistas que representam todos os sistemas penais nacionais quer sejam continentais, quer de «common law» [66].

[66] Ver, nomeadamente, A aplicação do Corpus Juris nos Estados-Membros, obra citada, volume 1, p. 42 e seg.: «O resultado desta evolução é a de que, do ponto de vista jurídico, os sistemas nacionais em vigor na Europa tornam-se nitidamente mais compatíveis do que eram. (...( É o que torna possível a síntese constituída pela proposta de um Ministério Público Europeu que consagra o princípio de uma acção penal de natureza pública e não privada (herdado da tradição inquisitória) mas exclui o recurso a um juiz de instrução substituído por um «juiz das liberdades» que exerce a garantia judiciária de forma imparcial e neutra (no espírito da tradição acusatória).»

A proposta tem em vista, unicamente, tornar os sistemas judiciais nacionais mais eficazes numa matéria que passou a ser, intrinsecamente, comum. É por esta razão que o Procurador Europeu dever ser visto mais na perspectiva de uma atribuição de competências comuns do que na de uma transferência de competências nacionais inteiramente preexistentes.

Pergunta genérica: Qual é a sua opinião sobre o esquema geral proposto para a função do Procurador Europeu, nomeadamente, no que respeita:

ao seu âmbito de acção (limitado apenas à dimensão financeira dos interesses comunitários)*

aos seus poderes*

à sua articulação com os sistemas penais nacionais*

4. Estatuto jurídico e organização interna

O estatuto e a organização interna do que poderá ser o Procurador Europeu merecem ser aqui analisados. O termo Procurador Europeu pode, neste caso, designar tanto o órgão proposto no seu conjunto como a pessoa que o dirige (p. 4.1). No primeiro caso, é sinónimo de ministério público ou de procuradoria europeia, se nele incluirmos o pessoal administrativo (p. 4.3); no segundo caso, aplica-se relativamente aos procuradores europeus delegados (p. 4.2).

4.1. Estatuto do Procurador Europeu

Estando o Procurador Europeu destinado a exercer poderes judiciários, o seu estatuto e, mais especificamente, as condições da sua nomeação e eventual destituição devem conferir-lhe plena legitimidade para exercer as suas funções

4.1.1. Princípio da independência

Inspirando-se em algumas disposições em vigor para assegurar a independência dos membros do Tribunal de Justiça, a Comissão propôs inscrever no Tratado CE que "o Procurador Europeu será escolhido de entre uma série de personalidades que ofereçam todas as garantias de independência e que reunam as condições necessárias para o exercício, nos países respectivos, das mais altas funções jurisdicionais. No cumprimento das suas obrigações, o Procurador Europeu não solicitará nem aceitará quaisquer instruções" [67].

[67] Nº 2 do projecto de artigo 280º-A.

Esta independência é uma característica essencial do Procurador Europeu. Justifica-se na medida em que o Procurador Europeu seria um órgão judiciário especializado. A sua independência deveria estar garantida, tanto em relação às partes no processo, no quadro de um processo contraditório [68], como em relação aos Estados-Membros e às instituições, órgãos e organismos comunitários.

[68] V. 6.2.1. infra (princípios gerais da fase preparatória)

A este título, o Procurador Europeu deveria dispor, visível e reconhecidamente, de todas as competências requeridas. Deveria exercer as suas funções de forma imparcial e orientar-se somente pelo respeito da legalidade.

4.1.2. Condições de nomeação e de destituição

Tanto a nomeação como a eventual destituição do Procurador Europeu devem reflectir os princípios da independência e da legitimidade.

4.1.2.1. Nomeação do Procurador Europeu

A Comissão propôs a nomeação do Procurador Europeu, aqui entendido como a pessoa colocada à frente da procuradoria europeia, pelo Conselho, deliberando por maioria qualificada, sob proposta da Comissão e após parecer favorável do Parlamento Europeu [69]. Este processo inclui elementos do procedimento previsto pelo Tratado de Nice para a nomeação da Comissão (maioria qualificada no Conselho, votação do Parlamento Europeu) e afigura-se susceptível de garantir a plena legitimidade do Procurador Europeu.

[69] Nº 1 do projecto de artigo 280º-A.

O papel que caberia à Comissão, de apresentar a proposta de nomeação do Procurador Europeu, decorre da sua responsabilidade específica no que respeita à protecção dos interesses financeiros comunitários.

Quanto à duração da validade da nomeação, a Comissão propôs um mandato não renovável de seis anos [70]. Assim, o Procurador Europeu disporia de um mandato longo, cuja duração ultrapassaria, por exemplo, a de uma legislatura do Parlamento Europeu ou a do mandato da Comissão. O carácter não renovável do mandato reforçaria ainda mais a independência do Procurador Europeu [71].

[70] Nº 1 do projecto de artigo 280º-A.

[71] A título de comparação, os mesmos motivos justificaram que fosse conferido ao procurador junto do futuro Tribunal Penal Internacional um mandato de nove anos não renovável (artigo 42º do Estatuto do Tribunal Penal Internacional acima citado).

Além disso, coloca-se a questão de saber se o Procurador Europeu deveria ou não estar sujeito ao Estatuto dos Funcionários e outros Agentes das Comunidades.

4.1.2.2. Destituição e outros casos que põem termo ao exercício das funções do Procurador Europeu

A Comissão propôs que o Procurador Europeu responda pelos seus actos em caso de falta grave no exercício das suas funções. Contudo, segundo a Comissão, as condições de uma eventual destituição disciplinar do Procurador Europeu devem reflectir o princípio da sua independência. Em qualquer caso, a decisão de destituição só pode competir a uma jurisdição situada a nível comunitário, ou seja, ao Tribunal de Justiça.

É por esta razão que a proposta de artigo 280º-A do Tratado CE prevê que, se o Procurador Europeu "deixar de reunir as condições necessárias ao exercício das suas funções ou cometer uma falta grave, poderá ser destituído pelo Tribunal de Justiça, a pedido do Parlamento, do Conselho ou da Comissão" [72].

[72] Nº 2 do projecto de artigo 280º-A.

Por outro lado, o estatuto do Ministério Público Europeu deveria considerar três outros casos que põem termo ao exercício das funções de Procurador Europeu: o falecimento, a demissão por iniciativa do próprio Procurador Europeu e o termo do mandato.

4.1.3. Papel hierárquico do Procurador Europeu

O Procurador Europeu, responsável do Ministério Público Europeu, deverá ter a seu cargo a direcção e a coordenação das investigações e da acção penal relativas a todas as infracções do âmbito da sua competência em todo o espaço comum definido para este efeito.

Esta responsabilidade deve traduzir-se em poderes de organização interna do seu serviço, de instrução, relativamente aos procuradores europeus delegados, e na definição de linhas de conduta em matéria criminal, dentro dos limites fixados pelo legislador comunitário [73].

[73] V. 6.2.2.1 infra (legalidade ou oportunidade da acção penal).

4.2. Organização não concentrada do Ministério Público Europeu

A arquitectura da Procuradoria Europeia assentaria numa repartição de tarefas entre um Procurador Europeu, centralizando o mínimo necessário ao nível comunitário, e os procuradores europeus delegados, pertencentes aos respectivos sistemas judiciários nacionais, que exerceriam concretamente a acção pública.

4.2.1. Princípio da desconcentração dos procuradores europeus delegados

No espírito do princípio da subsidiariedade, a Comissão propõe que a organização do Procurador Europeu seja desconcentrada, a fim de garantir a integração da sua acção nos ordenamentos jurídicos nacionais, sem implicar para estes grandes mudanças. O Procurador Europeu apoiar-se-ia, nos Estados-Membros, em procuradores europeus delegados, de modo a permitir a articulação entre o dispositivo comunitário e os sistemas judiciários nacionais [74].

[74] COM(2000)608 supracitado.

4.2.1.1. Estatuto dos procuradores europeus delegados

Consoante o volume de processos a tratar e a organização judicial interna dos Estados-Membros, poder-se-ia instituir em cada Estado-Membro um ou vários procuradores europeus delegados. Os procuradores europeus delegados seriam investidos pelo Procurador Europeu, sob proposta do respectivo Estado-Membro de origem, que os indicaria entre os funcionários nacionais com funções de acção penal nos respectivos países, tendo nestas funções comprovada experiência. Poderiam ser, segundo os Estados-Membros, delegados do Procurador da República ou equivalente, possuindo ou não o estatuto de magistrados, ou funcionários designados para este fim, nos casos em que não exista a instituição do Ministério Público.

A Comissão não tenciona, necessariamente, propor um estatuto europeu autónomo para os procuradores delegados. Estes poderiam conservar o seu estatuto nacional, em todos os aspectos relativos ao recrutamento, nomeação, progressão na carreira, vencimento, segurança social, gestão corrente, etc. Apenas o seu regime hierárquico e disciplinar seria afectado durante o seu mandato, como adiante se explica. Esta solução parece ser aquela que tem implicações menos complexas para o direito dos Estados-Membros. O estatuto aplicável aos procuradores europeus delegados deveria, de todas as formas, ser examinado em estreita ligação com os Estados-Membros, nomeadamente a fim de garantir que possam exercer as suas funções com toda a independência.

Os procuradores europeus delegados seriam designados para um mandato de duração determinada. Ao contrário do mandato do Procurador Europeu, este poderia ser renovável, para poder ter em conta a base de recrutamento disponível nos Estados-Membros. Esta possibilidade permitiria, igualmente, uma certa especialização das pessoas em questão no domínio dos interesses financeiros comunitários, mantendo, ao mesmo tempo, o seu conhecimento prático e actualizado do sistema de processo penal nacional.

Quanto à possibilidade de acumular este mandato europeu com um mandato nacional, há que decidir entre várias opções.

Numa primeira opção, o mandato dos procuradores europeus delegados teria carácter de exclusividade. Esta exclusividade garantiria a respectiva especialização plena e total. Visaria prevenir a ocorrência de conflitos de interesses e de prioridades em termos de política criminal, bem como assegurar a plena efectividade da sua acção.

Numa segunda opção, o mandato dos procuradores europeus delegados poderia implicar uma mera especialização ("dupla função"). Estes teriam o dever de se consagrar à acção penal contra as actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros comunitários e, subsidiariamente, às suas actividades correntes, inclusivamente de carácter repressivo. Em caso de solicitações concorrentes no âmbito das duas funções deveria prevalecer o primado dos interesses comunitários. Esta solução tem a vantagem de facilitar a resolução dos processos mistos que exigem a instauração de procedimentos por violação tanto dos interesses comunitários como nacionais, analisados mais abaixo [75].

[75] Ver ponto 6.2.2.2 infra (processos mistos).

Numa terceira opção, poderia ser deixada ao critério de cada Estado-Membro a escolha entre as duas opções precedentes.

No exercício ou durante o exercício do seu mandato europeu, os procuradores europeus delegados deveriam responder disciplinarmente perante o Tribunal de Justiça, por analogia com o regime aplicável ao próprio Procurador Europeu [76]. Na qualidade de chefe hierárquico do Ministério Público Europeu, este último teria um papel a desempenhar no procedimento disciplinar a prever. A sanção disciplinar mais grave aplicável a um procurador delegado seria a da perda do seu mandato europeu.

[76] V. 4.1.2.2. infra (destituição do Procurador Europeu)

Na hipótese já referida de uma acumulação de mandatos, os procuradores europeus delegados continuariam a responder disciplinarmente pelos seus mandatos nacionais, sob reserva da garantia efectiva da respectiva independência. A relação entre os efeitos dos dois processos disciplinares deve, portanto, ser considerada. A perda do mandato europeu não afectaria, por força do direito comunitário, o estatuto nacional do procurador europeu delegado. Em contrapartida, no caso de uma destituição do seu mandato nacional, o procurador europeu delegado deixaria de preencher uma das condições para o exercício do mandato europeu, pelo que o perderia automaticamente.

4.2.1.2. Papel dos procuradores europeus delegados

O papel dos delegados do Procurador Europeu seria essencial, uma vez que estariam habilitados pelo Procurador Europeu a praticar todos os actos para os quais o Procurador Europeu dispusesse de competência. Na prática, eles constituiriam a alavanca da acção do Procurador Europeu, porque seria a eles que, na maior parte dos casos, caberia o exercício concreto das competências, tanto na fase de investigação como na do processo penal.

O campo de acção de cada procurador europeu delegado seria, naturalmente, o território dos seu Estado-Membro. Mas qualquer deles poderia ser autorizado pelo Procurador Europeu a actuar no território de outro Estado-Membro, em cooperação com o respectivo procurador europeu delegado. Os procuradores europeus delegados teriam, assim, um dever de assistência mútua entre si.

Esta desconcentração insere-se na lógica que preside à organização em rede dos meios judiciários dos Estados-Membros (magistrados de ligação, rede judiciária europeia, etc.) [77]. Longe de criar um sistema comunitário autónomo, a organização proposta assenta, sobretudo, nas capacidades judiciárias dos Estados-Membros, num espírito de integração comunitária.

[77] V. 7.2 infra (actores instituídos no quadro da União Europeia).

4.2.2. Princípio da subordinação ao Procurador Europeu

No entanto, por evidentes razões de coerência e unidade de acção, a função de Procurador Europeu deveria permanecer hierarquizada. Colocado no seu topo, o Procurador Europeu teria a responsabilidade de dirigir e de coordenar a acção dos procuradores delegados em função das necessidades das investigações e dos processos. Os procuradores delegados seriam inseridos, durante o seu mandato, na hierarquia do Ministério Público Europeu - excluindo ou não a sua inserção em qualquer outra hierarquia, consoante a opção escolhida no ponto anterior - e deveriam obedecer às instruções, gerais e específicas, do Procurador Europeu. Em qualquer caso, não poderiam receber instruções das suas autoridades nacionais em matéria relativa à protecção dos interesses financeiros comunitários.

Segundo a Comissão, o Procurador Europeu deveria obedecer a um princípio de indivisibilidade, semelhante ao que se aplica ao Ministério Público a nível nacional, significando isto que qualquer acto praticado por um procurador delegado compromete toda a instituição do Procurador Europeu. Para este efeito, cada procurador delegado receberia uma delegação de competências do Procurador Europeu. Por conseguinte, os procuradores europeus delegados, sob o controlo do Procurador Europeu, deveriam ser substituíveis em direito.

Pergunta n.º 1 Que pensa da estrutura e da organização internas propostas para o Ministério Público Europeu* A função europeia confiada aos procuradores europeus delegados deveria ser exclusiva ou pode ser combinada com uma função nacional*

4.3. Meios de funcionamento da Procuradoria Europeia

Caberia, naturalmente, ao direito comunitário derivado a função de definir o estatuto da Procuradoria Europeia, nomeadamente nos seus aspectos mais concretos (orçamento, pessoal, etc.), de acordo com o procedimento previsto no artigo 251.º do Tratado CE (maioria qualificada no Conselho e co-decisão com o Parlamento).

Sendo a organização do Procurador Europeu desconcentrada, a estrutura do novo órgão a criar deveria ser reduzida ao mínimo necessário ao seu bom funcionamento. Os serviços centrais do Procurador Europeu deveriam ter uma estrutura leve, em comparação com os dos procuradores europeus delegados, em cujas estruturas se deveria concentrar o essencial dos recursos humanos e dos meios de funcionamento. A sinergia com os meios já existentes a nível nacional deveria contribuir para a eficácia do conjunto do dispositivo.

O Procurador Europeu teria autoridade plena sobre a gestão dos recursos humanos e dos meios de funcionamento da Procuradoria Europeia, na parte respeitante à respectiva sede. Neste tarefa, seria secundado por um ou mais adjuntos [78].

[78] A título de comparação, o pessoal do Procurador junto do Tribunal Penal Internacional será recrutado, nomeado e gerido pelo Procurador, secundado por um ou mais procuradores-adjuntos (artigos 42º e 44º do estatuto do referido tribunal).

O Procurador Europeu disporia do seu próprio orçamento, imputado ao orçamento geral das Comunidades Europeias. Esse orçamento seria gerido com plena independência pelo Procurador Europeu, no quadro dos Tratados e das regras financeiras adoptadas para a sua aplicação. Cada procurador europeu delegado, permanecendo sujeito ao seu estatuto nacional, continuaria a ser remunerado pelo seu Estado-Membro. No entanto, o eventual custo adicional da Procuradoria Europeia, em termos de despesas de funcionamento para os Estados-Membros, poderia ser imputado ao orçamento próprio do Procurador Europeu.

O pessoal da Procuradoria Europeia poderia ser recrutado, nomeado e gerido pelo Procurador Europeu, no caso do pessoal da sede, e pelo Estado-Membro, segundo as suas próprias regras, no caso do pessoal descentralizado. Os poderes próprios do Procurador Europeu em matéria de recursos humanos deveriam ser exercidos segundo as regras comunitárias previstas para este efeito, nomeadamente o Estatuto dos Funcionários e outros Agentes das Comunidades.

Se o Procurador Europeu está vocacionado para ter a sua sede instalada segundo o procedimento previsto para os organismos comunitários, os procuradores europeus delegados deverão estar, conforme o entendam os Estados-Membros, sediados nas suas respectivas capitais nacionais ou regionais ou em qualquer outro local que se afigure adequado para o exercício prático das suas funções, tendo em conta a implantação territorial das jurisdições nacionais competentes.

5. Direito penal material

A Comissão propôs inscrever no Tratado CE que o Conselho, em co-decisão com o Parlamento Europeu, determina "as condições de exercício das funções do Procurador Europeu, estipulando, nomeadamente (...) a) as regras que definem os elementos constitutivos das infracções penais relativas à fraude e a qualquer outra actividade ilegal lesiva dos interesses financeiros da Comunidade, bem como as penas correspondentes a cada uma delas (...)".

Com efeito, é necessário considerar a definição de regras específicas relativas à definição destas infracções (5.2) e às correspondentes sanções (5.3). Quanto a prever, para o bom funcionamento do Procurador Europeu, regras materiais mais gerais em matéria de responsabilidade penal (5.4) ou de prescrição (5.5), deve ser avaliada a sua oportunidade, sem prejuízo do respectivo acervo. Em relação a cada um destes domínios, coloca-se a questão do método legislativo mais apropriado (5.1).

5.1. Escolha do método legislativo: unificação comunitária ou harmonização das legislações nacionais

A Comissão é de parecer que a criação de um espaço comum de investigação e acção penal no domínio específico da protecção dos interesses financeiros das Comunidades não exige uma "codificação geral do direito penal" entre os Estados-Membros.

Para o seu funcionamento, o Procurador Europeu terá necessidade de um conjunto de regras de direito material, à semelhança das que aplicam as autoridades nacionais responsáveis pela acção penal.

Em teoria, a definição destas regras pode ser obtida conjugando vários métodos:

- uma remissão pura e simples para o direito interno dos Estados-Membros (sem qualquer harmonização);

- uma harmonização parcial de determinadas disposições nacionais, cujo grau pode ser mais ou menos elevado, completada, na parte restante, por uma remissão para o direito nacional;

- uma harmonização total de determinadas disposições nacionais, substituindo o conteúdo das regras nacionais em questão pelo das regras comunitárias;

- uma unificação, ou seja, a criação de um corpus jurídico comunitário autónomo, distinto do direito dos Estados-Membros;

Na prática, até este momento, o acervo potencial em matéria de protecção penal dos interesses financeiros comunitários tem seguido a via de uma harmonização, maior ou menor, consoante os domínios. É este o método subjacente, por um lado, às disposições da Convenção de 26 de Julho de 1995 e seus protocolos adicionais e, por outro lado, à referida proposta de directiva de 23 de Maio de 2001.

Além disso, a questão da escolha do método mais apropriado à definição do direito material comum necessária ao bom funcionamento do Procurador Europeu coloca-se, de forma renovada, no âmbito do presente Livro Verde.

De uma maneira geral, devem ser conciliadas duas lógicas distintas. A primeira é a da harmonização total, ou mesmo da unificação. A acção do Procurador Europeu será tanto mais facilitada quanto o direito material tenda a ser harmonizado, ou mesmo unificado. Por outro lado, uma harmonização total ou uma unificação do direito garantiria, por definição, a equivalência da protecção em toda a Comunidade, como exige o Tratado. Por último, em relação aos arguidos, esta lógica contribuiria para garantir uma maior segurança jurídica, simplificando o acesso às regras aplicáveis. Contudo, ela só encontra legitimidade na medida em que se apresente como proporcional ao objectivo específico visado: a protecção penal dos interesses financeiros comunitários. Será, portanto, mais fácil de conceber que se aplique a domínios da específica competência do Procurador Europeu como, por exemplo, a definição dos elementos constitutivos das infracções no âmbito da sua competência ou a duração do prazo de prescrição correspondente.

A segunda lógica é a da remissão, total ou parcial, para o direito nacional. Este parece ser o método mais apropriado para determinar as regras gerais que ultrapassem o âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários, apesar da diversidade que obriga a manter em relação ao objectivo da protecção equivalente na Comunidade. Os ordenamentos jurídicos nacionais serão tanto menos afectados quanto o Procurador Europeu seja levado a tomar em conta cada um deles, segundo o Estado-Membro em que actua.

A desejável conciliação entre estas duas lógicas implica dar resposta, em cada domínio do direito material, a duas questões: quais as regras unificadas ou harmonizadas* E, no segundo caso, até que grau de harmonização* É destas questões que trataremos nas secções seguintes.

Por seu lado, os autores do Corpus Juris propuseram uma maior harmonização em matéria de direito penal geral. Todavia, a Comissão considera que uma tal harmonização deve continuar a ser proporcional ao objectivo específico da protecção penal dos interesses financeiros comunitários e ser modulada segundo um grau variável em função dos diferentes domínios abaixo indicados (ver 5.2 a 5.5.).

Por último, importa manter presente, ao longo da análise que se segue, que o Procurador Europeu deveria inserir-se numa dinâmica evolutiva. Por um lado, a Comissão procura esboçar, com o presente Livro Verde, um debate sobre o mínimo necessário ao bom funcionamento do Procurador Europeu. A partir do momento em que este esteja suficientemente consolidado numa base comum, após o período necessário à adopção da sua base e quadro jurídicos, a experiência dirá se é ou não oportuno completar esse mínimo necessário à sua acção.

Por outro lado, a diversidade dos sistemas penais nacionais deverá, previsivelmente, reduzir-se ao ritmo dos avanços efectuados no âmbito mais vasto do espaço de liberdade, de segurança e de justiça, facilitando, por ricochete, a tarefa do Procurador Europeu. É aí que reside o fundamento da confiança que a Comissão atribui ao método da harmonização: a harmonização específica proposta para o Procurador Europeu será, paralelamente, completada por uma evolução geral do seu enquadramento jurídico, orientada pelo princípio do reconhecimento mútuo.

5.2. Incriminações comuns

No que se refere à definição destas incriminações, a Comissão poderia dar a sua preferência a um grau elevado de harmonização, correspondente a uma precisão igual ou superior à da sua supracitada proposta de directiva de 23 de Maio de 2001.

Com efeito, aplicando o princípio da legalidade, o Procurador só pode ter a responsabilidade de proceder contra determinadas infracções, muito rigorosamente tipificadas. Tratando-se de um Ministério Público competente em todo o território comunitário, uma definição comum dos crimes a reprimir afigura-se, portanto, como uma condição indispensável ao seu funcionamento.

Em conformidade com o princípio da especialidade do Procurador Europeu, mesmo sendo possível imaginar outro tipo de incriminações (5.2.3), estas infracções comuns deveriam visar exclusivamente a protecção dos interesses financeiros comunitários. Neste aspecto, algumas infracções já foram objecto de acordo entre os Estados-Membros (5.2.1). Poderiam ser consideradas outras, inspirando-se, nomeadamente, nos trabalhos do Corpus Juris (5.2.2).

5.2.1. Infracções no âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários que tenham já sido objecto de acordo entre os Estados-Membros

Já existe um acordo substancial entre os Estados-Membros sobre o conteúdo do que poderá vir a ser o núcleo de um direito penal específico neste domínio. As disposições de direito penal material da Convenção de Bruxelas de 26 de Julho de 1995, relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias e seus protocolos adicionais [79], integralmente incluídas na proposta de directiva de 23 de Maio de 2001 [80], constituem uma referência incontornável para a incriminação das infracções susceptíveis de se enquadrarem no âmbito das competências do Procurador Europeu. Tais infracções são a fraude, a corrupção e o branqueamento de capitais que lhes está associado.

[79] JO C 316 de 27.11.95, p. 48; JO C 313 de 23.10.1996, p. 1; JO C 221 de 19.7.1997, p. 11; JO C 151 de 20.5.1997, p. 1, supracitado. Ver, igualmente, os relatórios explicativos da Convenção (JO C 191 de 23.6.1997, p. 1) e o segundo protocolo (JO C 91 de 31.3.1999, p. 8).

[80] COM(2001)272 supracitado.

5.2.1.1. Fraude

O artigo 3.º da proposta de directiva supracitada, retomando as disposições do artigo 1.º da Convenção de 26 de Julho de 1995, define a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, em matéria de despesas, como "qualquer acto ou omissão intencionais relativos à utilização ou apresentação de declarações ou de documentos falsos, inexactos ou incompletos, que tenha por efeito o recebimento ou a retenção indevida de fundos provenientes do Orçamento Geral da Comunidade ou dos orçamentos geridos pela Comunidade ou por sua conta, à não comunicação de uma informação em violação de uma obrigação específica, que produza o mesmo efeito, ou ao desvio desses fundos para fins diferentes daqueles para que foram inicialmente concedidos".

Os mesmos textos definem a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades, em matéria de receitas, como "qualquer acto ou omissão intencionais relativos à utilização ou apresentação de declarações ou de documentos falsos, inexactos ou incompletos, que tenha por efeito a diminuição ilegal dos recursos do Orçamento Geral da Comunidade ou dos orçamentos geridos pela Comunidade ou por sua conta, à não comunicação de uma informação em violação de uma obrigação específica, que produza o mesmo efeito ou ao desvio de um benefício legalmente obtido, que produza o mesmo efeito».

Tais actos devem ser puníveis, quer como infracção principal, quer a título de cumplicidade, de instigação ou de tentativa de fraude.

Para além deste acervo potencial, a definição poderia ser unificada (despesas e recursos) e alargada. Inspirando-se na definição do Corpus Juris, poderia ser fixada uma única definição de fraude, qualquer que seja o seu objecto, despesas ou recursos das Comunidades [81]. O efeito da fraude poderia ser alargado ao caso que consiste em pôr em risco os interesses financeiros comunitários, a fim de evitar que o êxito dos actos fraudulentos seja uma condição necessária à sua penalização. Por último, o elemento ntencionalidade poderia ser completado de forma a ter em conta os casos de negligência grave.

[81] Artigo 1º CJ.

5.2.1.2. Corrupção

Nos termos do n.º 1 do artigo 4.º da proposta de directiva, que retoma as disposições do artigo 2.º do protocolo de 27 de Setembro de 1996 da Convenção de 1995 [82], a corrupção passiva é constituída pelo "facto de um funcionário, intencionalmente, de forma directa ou por interposta pessoa, solicitar ou receber vantagens de qualquer natureza, para si próprio ou para terceiros, ou aceitar a promessa dessas vantagens, para que pratique ou se abstenha de praticar, em violação dos deveres do seu cargo, actos que caibam nas suas funções ou no exercício das mesmas e que lesem ou sejam susceptíveis de lesar os interesses financeiros da Comunidade".

[82] A noção de funcionário, por sua vez, está definida no artigo 2º da proposta de directiva, que retoma as disposições do artigo 1º do protocolo de 27 de Setembro de 1996 à Convenção de 1995.

Quanto à corrupção activa, é definida no n.º 2 do artigo 4.º da proposta de directiva, que retoma as disposições do artigo 3.º do mesmo protocolo, como "o facto de uma pessoa prometer ou dar intencionalmente, de forma directa ou por interposta pessoa, uma vantagem de qualquer natureza a um funcionário, para este ou para terceiros, para que pratique ou se abstenha de praticar, em violação dos deveres do seu cargo, actos que caibam nas suas funções ou no exercício das mesmas e que lesem ou sejam susceptíveis de lesar os interesses financeiros da Comunidade".

A corrupção passiva e activa devem ser puníveis, quer como infracção principal, quer a título de cumplicidade ou de instigação (artigo 5.º do supracitado protocolo).

5.2.1.3. Branqueamento de capitais

O artigo 6.º da proposta de directiva, que retoma as disposições do artigo 1.º do protocolo de 19 de Junho de 1997 à Convenção de 1995, remete a definição de branqueamento de capitais associado ao produto da fraude - pelo menos, nos casos graves - e da corrupção activa e passiva para a noção geral de branqueamento de capitais, tal como consta da directiva alterada de 10 de Junho de 1991 [83].

[83] Terceiro travessão do artigo 1º da Directiva alterada 91/308/CEE do Conselho alterada de 10.6.1991, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para fins de branqueamento de capitais (JO L 166 de 28. 6. 1991, p. 77).

Esta última define o branqueamento de capitais, quer como «a conversão ou transferência de bens, com conhecimento por parte daquele que as efectua, de que esses bens provêm de uma actividade criminosa ou da participação numa actividade dessa natureza, com o fim de encobrir ou dissimular a origem ilícita dos mesmos ou de auxiliar quaisquer pessoas implicadas nessa actividade a furtar-se às consequências jurídicas dos seus actos», quer como «a dissimulação ou encobrimento da verdadeira natureza, origem, localização, utilização, circulação ou posse de determinados bens ou de direitos relativos a esses bens, com conhecimento pelo autor de que tais bens provêm de uma actividade criminosa ou da participação numa actividade dessa natureza» ou, ainda, como «a aquisição, detenção ou utilização de bens, com conhecimento, quando da sua recepção, de que provêm de uma actividade criminosa ou da participação numa actividade dessa natureza». Por outro lado, existe branqueamento de capitais ainda que as actividades que estão na origem dos bens a branquear estejam localizadas no território de um outro Estado-Membro ou de um país terceiro.

A participação num dos actos precedentes, a associação para cometer o mesmo acto, as tentativas de o perpetrar, o facto de ajudar, incitar ou aconselhar alguém a cometê-lo ou o facto de facilitar a sua prática são igualmente repreensíveis.

5.2.2. Outras infracções consideradas no âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários

Representando a criação de um Procurador Europeu um salto qualitativo no sentido do espaço de liberdade, de segurança e de justiça, a reflexão não deverá restringir-se à hipótese de uma mera recondução da situação constante do acervo da União. O Procurador Europeu deveria ser competente em relação a outras infracções relacionadas com a protecção dos interesses financeiros comunitários, como abaixo especificadas.

A definição destas infracções comuns poderia inspirar-se, nomeadamente, nos avanços efectuados no âmbito do terceiro pilar e nas propostas do supracitado estudo Corpus Juris, quer se trate de desenvolver a tipificação dos referidos crimes, quer de a completar com novas disposições. A Comissão manifesta o seu interesse por esta opção.

5.2.2.1. Fraude em matéria de celebração de contratos

A ideia de introduzir a nível comunitário uma infracção em matéria de fraude ao direito dos contratos públicos afigura-se pertinente, tendo em conta os montantes em jogo e as importantes lacunas detectadas no direito de vários Estados-Membros [84]. A incriminação de burla revela-se especialmente pouco eficaz, na medida em que é difícil produzir a prova do prejuízo material.

[84] A aplicação do Corpus Juris nos Estados-Membros, obra supracitada, tomo 1, parte II, capítulo 1, p.I-2.

É por este motivo que o facto de convencer uma autoridade adjudicante a aceitar uma determinada proposta, seja qual for, por certos meios que violam as regras comunitárias relativas aos contratos público como, por exemplo, um acordo ilícito, ou de o tentar, poderá ser considerado como infracção penal comum, desde que a proposta lese ou seja susceptível de lesar os interesses financeiros das Comunidades.

5.2.2.2. Associação de malfeitores

Como há vários anos vem revelando a actividade operacional da Comissão e dos Estados-Membros, a criminalidade organizada está, muitas vezes, na origem dos actos lesivos dos interesses financeiros comunitários. Por conseguinte, poderia ser importante visar especificamente a participação numa organização criminosa, a fim de prevenir a prática das outras infracções comuns [85].

[85] Ver, nomeadamente, o artigo 4º CJ.

Com efeito, não é necessário esperar a efectivação do prejuízo financeiro comunitário para reprimir as actividades daqueles que o planeiam e se munem, de forma estruturada, dos meios de o praticar. Além disso, uma incriminação deste género pode ajudar a desmantelar uma organização criminosa até aos seus dirigentes. Esta solução permitiria concretizar, num domínio específico, a vontade de princípio afirmada em Tampere pelo Conselho Europeu, "firmemente decidido a reforçar a luta contra as formas graves de criminalidade organizada e transnacional" [86].

[86] Conclusão n° 40.

Assim, poderia ser considerada, quer como incriminação comum enquanto tal, quer como circunstância agravante das incriminações comuns até agora visadas, a participação numa associação de malfeitores [87], entendida como uma organização com existência prolongada, constituída por, pelo menos, três pessoas, tendo por finalidade praticar actos de fraude, corrupção, branqueamento ou qualquer outro acto previsto nos termos das infracções comuns a definir.

[87] Ver, nomeadamente, a Acção Comum de 21.12.1998, aprovada pelo Conselho com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, relativa à incriminação da participação numa organização criminosa nos Estados-Membros da União Europeia (JO L 351 de 29.12.1998).

5.2.2.3. Abuso de função

Os actos lesivos dos interesses financeiros comunitários por funcionários não implicam necessariamente que estes tenham obtido com eles qualquer benefício, como nos casos de corrupção. Por isso, poderia, eventualmente, ser considerada a incriminação mais geral, e a título subsidiário, do abuso de função que lese os interesses financeiros das Comunidades [88].

[88] Ver, nomeadamente, o artigo 7º CJ.

Tratar-se-ia de constituir em infracção penal o facto de um funcionário responsável pela gestão de interesses financeiros comunitários os lesar intencionalmente, abusando dos poderes que lhe são conferidos para o exercício dessa função.

5.2.2.4. Revelação do segredo de função

Na exposição de motivos do projecto de Tratado de 1976 sobre a responsabilidade e a protecção em matéria penal dos agentes das Comunidades Europeias, a Comissão sublinhava já que nem as autoridades nacionais nem as organizações privadas devem hesitar em fornecer informações confidenciais úteis às autoridades comunitárias, uma vez que a violação do segredo não é sancionada em termos penais [89].

[89] Antigo projecto de Tratado que introduzia alterações ao Tratado que institui um Conselho único e uma Comissão única das Comunidades Europeias, com vista a adoptar uma regulamentação comum sobre a responsabilidade e a protecção em matéria penal dos funcionários e outros agentes das Comunidades Europeias (JO C 222 de 22.9.1976)

Por essa razão, poderia ser definida como infracção penal comunitária a revelação por um agente público, com violação de um segredo de função, de uma informação adquirida no exercício ou durante o exercício das suas funções, sempre que essa revelação lese ou seja susceptível de lesar os interesses financeiros comunitários [90].

[90] Ver, nomeadamente, o artigo 8º CJ.

5.2.3. Infracções a considerar para além do âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários

Para clarificar plenamente este debate, é oportuno recordar que a proposta da Comissão teria podido ultrapassar o quadro da protecção penal dos interesses financeiros para prever, nomeadamente, uma protecção penal geral da função pública europeia, pensada desde o início dos anos 70 [91]. Esta opção teria podido conduzir, por exemplo, a visar de uma maneira geral - isto é, sem necessidade de nexo com os interesses financeiros comunitários - o abuso de função e a revelação de segredo de função ou, ainda, dar ao Procurador Europeu competência para proceder contra actos tão diversos como o simples furto de objectos pessoais no interior das instituições, os actos contrários à protecção de dados ou o favorecimento na aplicação do direito comunitário.

[91] JO C 222 de 22.9.1976.

No entanto, este não é o objectivo da proposta da Comissão, que se limita aos interesses financeiros comunitários (artigo 280º-A proposto).

Pergunta n.º 2 Para que tipos de incriminação deveria ser competente o Procurador Europeu* As definições de incriminações existentes no quadro da União Europeia deverão ser completadas*

5.3. Sanções comuns

Importa, igualmente, fixar a nível comunitário as regras relativas às penas correspondentes às infracções que caiam no âmbito da competência do Procurador Europeu.

Afigura-se que um esforço prioritário de harmonização neste domínio será justificado e nada contraditório com as conclusões do Conselho Europeu de Tampere, segundo as quais, "no que diz respeito à legislação nacional em matéria penal, os esforços para que sejam aprovadas definições, incriminações e sanções comuns deverão incidir em primeiro lugar num número limitado de sectores de particular importância, tais como a criminalidade financeira (branqueamento de capitais, corrupção, contrafacção do euro), (...) " [92].

[92] Conclusão n° 48 da Presidência.

O respeito do acervo em matéria de protecção dos interesses financeiros das Comunidades implica não fixar sanções penais a um nível inferior do que já está previsto na proposta de directiva de 23 de Maio de 2001 e nas disposições convencionais nela retomadas. Estes textos estipulam que os comportamentos de fraude, de corrupção e de branqueamento de capitais neles visados devem ser passíveis de sanções penais efectivas, proporcionais e dissuasoras, incluindo, pelo menos nos casos graves, penas de privação de liberdade que possam implicar a extradição. Prevêem ainda a perda dos instrumentos e do produto de tais actos.

O artigo 3.º da proposta de directiva, que retoma as disposições do artigo 2.º da Convenção de 26 de Julho de 1995, especifica, além disso, que deve ser considerada como fraude grave qualquer fraude relativa a um montante mínimo que não pode ser superior a 50 000 euros. Por outro lado, a proposta de directiva, nos termos do seu artigo 11º, que retoma as disposições do artigo 4.º do protocolo de 19 de Junho de 1997, prevê, quando for caso disso, sanções penais contra pessoas colectivas que sejam consideradas responsáveis em matéria de fraude, de corrupção activa ou de branqueamento de capitais.

Dentro do respeito dos princípios de legalidade e de proporcionalidade dos delitos e das penas evocados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia [93], a Comissão é de parecer que conviria ir mais longe na via da harmonização das sanções penais correspondentes às infracções definidas. Este esforço de harmonização, ainda que deva ser maior tendo em conta a natureza comum das incriminações em questão, deve, no entanto, permanecer coerente com o debate mais geral em curso na União Europeia sobre a harmonização das penas.

[93] Artigo 49º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

O nível máximo das sanções - tanto das penas privativas de liberdade como das multas - deverá ser determinado pelo legislador comunitário, sendo o juiz nacional, dentro deste limite, livre para determinar o nível da sanção a aplicar. A possibilidade de recorrer a penas alternativas ou complementares deverá ser igualmente considerada. Poderia ser estabelecido, especificamente, um tipo comunitário de penas complementares, abrindo, por exemplo, a possibilidade de pronunciar uma exclusão da função pública europeia, do acesso a subsídios ou do acesso a contratos públicos sempre que sejam solicitados financiamentos comunitários [94].

[94] Ver, nomeadamente, o artigo 14º CJ.

Se os efeitos de circunstâncias agravantes ou atenuantes sobre o nível máximo das penas poderiam ser previstos a nível comunitário, a definição destas circunstâncias poderia ser remetida para o direito nacional. Do mesmo modo, conviria prever o regime de penas aplicáveis em casos de acumulação de infracções.

Por outro lado, deveria prever-se que o Procurador Europeu possa solicitar a perda dos instrumentos e dos produtos das infracções no âmbito da sua competência no espírito do acervo da União neste domínio [95]. Por último, poderia ser concebido um dispositivo que permitisse a publicação das sentenças transitadas em julgado.

[95] Decisão-Quadro do Conselho de 26.6.2001 relativa ao branqueamento de capitais, à identificação, detecção, congelamento, apreensão e perda dos instrumentos e produtos do crime (JO L 182 de 5.7.2001, p. 1).

5.4. Responsabilidade das pessoas colectivas

No que se refere ao regime da responsabilidade penal, a Comissão considera que o princípio de proporcionalidade seria respeitado mediante a observância do acervo e o grau de harmonização que sugere na sua proposta de directiva de 23 de Maio de 2001. À excepção das regras já previstas pelos textos relativamente às responsabilidade dos dirigentes de empresas e das pessoas colectivas, a definição desse regime seria, portanto, remetida, de uma maneira geral, para os ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros. Esta solução, que tem a preferência da Comissão, afigura-se-lhe suficiente para assegurar o mínimo necessário ao funcionamento do Procurador Europeu [96].

[96] Para conhecer opinião diferente, favorável a uma maior harmonização em matéria de direito penal geral relativamente à responsabilidade, ver os artigos 9º a 13º CJ, em que se propõe completar as regras convencionais em matéria de responsabilidade das empresas e lançar as bases de uma definição comunitária do elemento moral, do erro, da responsabilidade penal individual e da tentativa.

Mais precisamente, os artigos 8.º e 9.º da proposta de directiva de 23 de Maio de 2001, que retomam as disposições do artigo 3.º da Convenção de 26 de Julho de 1995 e do protocolo de 19 de Junho de 1997, prevêem já uma certa harmonização das regras relativas à responsabilidade, no que se refere, por um lado, aos dirigentes de empresas e, por outro, às pessoas colectivas.

Nesta base, os dirigentes de empresas ou quaisquer pessoas que disponham de poder de decisão ou de controlo numa empresa deverão poder ser declarados penalmente responsáveis, segundo os princípios do respectivo direito interno por actos de fraude, de corrupção ou de branqueamento do produto dos mesmos cometidos por uma pessoa sua subordinada e por conta da empresa.

Do mesmo modo, as pessoas colectivas deveriam ser consideradas responsáveis pela prática, a participação (na qualidade de cúmplices ou de instigadoras) ou pela tentativa de prática de um acto de fraude, de corrupção activa e de branqueamento de capitas cometido por sua conta por qualquer pessoa que exerça um poder de direcção na empresa [97]. A sua responsabilidade deveria estar, igualmente, prevista em casos em que a falta de vigilância ou de controlo, por parte de uma pessoa acima visada, tornar possível a prática destes actos por um seu subordinado, por conta da mesma pessoa colectiva.

[97] Isto, quer a pessoa aja a título individual, quer na qualidade de membro de um órgão da pessoa colectiva. O poder de direcção aqui referido pode ser um poder de representação da pessoa colectiva ou um poder de decisão em nome da pessoa colectiva ou, ainda um poder de controlo no seu interior.

A responsabilidade da pessoa colectiva assim considerada não exclui a responsabilidade penal das pessoas singulares autoras, instigadoras ou cúmplices do acto de fraude, de corrupção activa ou de branqueamento de capitais.

5.5. Regimes de prescrição

A prescrição das incriminações que caibam na esfera de competência do Procurador Europeu constitui causa da extinção da sua acção. Ora, as regras relativas à prescrição são muito variáveis entre os Estados-Membros e sê-lo-ão ainda mais na perspectiva do alargamento da União. Assim, a igualdade de tratamento dos arguidos requer um verdadeiro esforço de harmonização destas regras.

No momento em que a acção penal contra actos lesivos dos interesses financeiros comunitários se tiver tornado eficaz, a manutenção de uma excessiva diversidade constituirá uma fonte de problemas. Se várias pessoas, envolvidas nos mesmos actos, estiverem a ser objecto de acção penal em vários Estados-Membros, existe o risco de se verificar uma desigualdade de tratamento. Por factos idênticos referentes a uma mesma pessoa, a acção penal prescrita em determinado Estado-Membro poderia prosseguir noutro Estado-Membro, onde haveria o risco de vir a concentrar-se, apenas por este motivo, todo o processo.

Por outro lado, a acção penal do Procurador Europeu não deveria ser entravada por um prazo de prescrição demasiado curto. A experiência adquirida pela Comissão e pelos Estados-Membros no domínio da detecção administrativa de fraudes comprova que as investigações exigem muito tempo. De facto, a complexidade da matéria financeira, o carácter transnacional dos actos e a sua gravidade, envolvendo, em alguns casos, a criminalidade organizada, multiplicam as dificuldades da investigação. A título de exemplo, o estudo Corpus Juris pronuncia-se, em relação ao conjunto de infracções que define, a favor de um prazo de 5 anos num período máximo de 10 anos.

A Comissão manifesta a sua preferência para que os prazos de prescrição, pelo menos quando se trate de incriminações do âmbito da competência do Procurador Europeu, sejam fixados a nível comunitário. Não existindo acervo sobre esta matéria, a Comissão pretende reflectir sobre a duração do prazo de prescrição a fixar para cada tipo de infracção, não sendo evidente que o prazo tenha de ser idêntico para todos os tipos de infracção. Por último, no caso de todas as outras disposições relativas a esta matéria, nomeadamente sobre a interrupção da prescrição, deveria ser ponderada a possibilidade de as remeter para o direito nacional, sob reserva de reconhecimento mútuo entre os Estados-Membros.

Pergunta n.º 3 A criação de um Procurador Europeu deverá ser acompanhada pela adopção de determinadas disposições suplementares em matéria de:

- sanções*

- responsabilidade*

- prescrição*

- outra*

Em caso afirmativo, em que medida*

6. Processo

A Comissão propôs inscrever no Tratado CE que o Conselho da União Europeia, deliberando de acordo com o procedimento previsto no artigo 251º, ou em co-decisão com o Parlamento Europeu, «determina as condições de exercício das funções do Procurador Europeu, estipulando, nomeadamente, ( ...( b) as regras processuais aplicáveis às actividades do Procurador, bem como as regras que rejam a admissibilidade das provas; c) as regras aplicáveis ao controlo jurisdicional dos actos do Procurador, indispensáveis ao cumprimento das suas funções."

O funcionamento do Procurador Europeu pressupõe a definição de um quadro processual próprio, que se articule com os sistemas judiciais nacionais. Este quadro processual deverá ser definido ao nível mais apropriado, em aplicação dos princípios de subsidiariedade e de eficácia, tanto à escala europeia como a nível nacional.

Os métodos identificados no capítulo precedente podem, neste aspecto, ser conjugados. Na medida em que seja indispensável ao bom funcionamento do Procurador Europeu, pode revelar-se necessária a definição de uma base própria de regras processuais europeias. No entanto, pode ser suficiente uma aproximação, total ou parcial, das regras processuais nacionais, desde que o funcionamento do Procurador Europeu não requeira mais do que uma equivalência entre os Estados-Membros. Quanto ao restante, deverá remeter-se, sempre que possível, para o direito nacional. No que se refere, mais especificamente, à acção penal, a Comissão baseia-se, no quadro do Livro Verde, no princípio do reconhecimento mútuo.

A este respeito, convém detalhar, para cada fase do processo, os poderes do Procurador Europeu acima expostos de maneira geral [98] e as garantias correspondentes em matéria de liberdades fundamentais. A questão das vias de recurso, por sua vez, é analisada no capítulo 8.

[98] V. 3.3 supra (poderes do Procurador Europeu).

O Procurador Europeu deverá dirigir e coordenar a investigação e a acção penal com vista à protecção dos interesses financeiros comunitários. Para este efeito, deverá estar previsto que possa executar, devidamente informado, (6.1), directamente ou por delegação, actos de investigação (6.2). Deverá, igualmente, poder levar o arguido a julgamento e escolher a jurisdição nacional competente para o efeito (6.3). Todavia, tendo em conta a sua incidência sobre os direitos fundamentais das pessoas, alguns destes actos deverão ser sujeitos ao controlo prévio de um juiz, para que sejam respeitados, nomeadamente, os princípios da legalidade, da garantia judiciária e da proporcionalidade (6.4).

6.1. Informação e notificação

Ao contrário da informação, aberta a todos e sem resposta obrigatória, entende-se por notificação ao Procurador Europeu, para os efeitos do presente Livro Verde, a sua informação oficial por uma autoridade pública para fins de acção penal. A notificação obrigaria, portanto, o Procurador Europeu a dar uma resposta fundamentada, qualquer que fosse, ao pedido que lhe fosse apresentado.

O Procurador Europeu deverá poder ser informado ou notificado de qualquer facto que possa constituir uma das infracções comunitárias pré-definidas [99]. Coloca-se a questão de saber quem será competente para o fazer e em que medida a notificação deverá ser obrigatória ou facultativa.

[99] V. 5 supra (direito material).

Os cidadãos europeus têm o direito de exigir um elevado nível de protecção dos interesses financeiros comunitários. Qualquer pessoa, individual ou colectiva, residente ou não, poderá informar o Procurador Europeu, através de qualquer meio, de factos de que tenha conhecimento. O Procurador Europeu poderá, assim, ter em conta qualquer informação obtida [100].

[100] Sobre este aspecto, ver, a título de comparação, o artigo 17º do estatuto do Tribunal Penal Internacional para o Ruanda (T.P.I.R.) e o artigo 18º do Tribunal Penal Internacional para a ex-Jugoslávia (T.P.I.J.).

Por outro lado, determinadas autoridades, nacionais ou comunitárias, que exerçam competências específicas, deverão ter uma obrigação de notificação ao Procurador Europeu [101].

[101] Sem prejuízo das obrigações de comunicação à Comissão dos casos de irregularidades já previstas na legislação comunitária no âmbito da gestão e do controlo administrativos e financeiros.

Inspirando-se em obrigações análogas que frequentemente estão previstas nos sistemas nacionais, a Comissão exprime a sua preferência pela opção de tornar obrigatória a notificação ou a informação ao Procurador Europeu por parte das autoridades e agentes comunitários [102], bem como das autoridades nacionais, quaisquer que sejam, no exercício das suas funções: agentes das administrações, nomeadamente aduaneiras e fiscais [103], serviços de polícia ou autoridades judiciais.

[102] Ver, nomeadamente, 7.3 infra, sobre o papel do Organismo Europeu de Luta Antifraude.

[103] As autoridades fiscais têm um dever alargado de confidencialidade. Contudo, este dever nunca deixa de ter excepções. Deveria, portanto, acrescentar-se mais uma excepção, que torne possível a informação ao Procurador Europeu.

Na própria origem da proposta de criar um Procurador Europeu encontra-se a ideia segundo a qual aos interesses propriamente comunitários deverá corresponder, à escala europeia, uma função de acção penal contra os autores de actos que os lesem. Assim, encarar a possibilidade de uma notificação facultativa ao Procurador Europeu conduziria a contrariar este princípio. As autoridades judiciais nacionais não dispõem, sobre os processos que lhes são apresentados, de uma visão que abarque todo o território comunitário. Um facto que, ao seu nível, lhes pode parecer anódino, pode revelar-se, para lá da sua jurisdição, como um elemento de um conjunto com uma gravidade efectiva. É por esta razão que a Comissão considera importante o princípio de uma notificação sistemática ao Procurador Europeu, sempre que estejam em causa os interesses financeiros comunitários.

Assim, o Procurador Europeu poderá ser notificado pelas autoridades nacionais ou comunitárias competentes, ou notificar-se a si próprio, com base nas informações de que dispõe [104].

[104] Ver anexo n.º 2, primeiro esquema.

Pergunta n° 4 Em que casos e por quem deverá o Procurador Europeu ser obrigatoriamente notificado*

6.2. Fase preparatória

Nos termos do artigo 280º-A CE proposto pela Comissão, o Procurador Europeu "terá por função investigar, processar judicialmente e levar a julgamento os autores ou cúmplices das infracções lesivas dos interesses financeiros da Comunidade (...) no âmbito das regras previstas" pelo legislador comunitário. A fase preparatória inicia-se com os primeiros actos de investigação conduzidos pelo Procurador Europeu e prolonga-se até à decisão de arquivamento ou de envio a julgamento [105].

[105] Ver anexo n.º 2, segundo esquema.

6.2.1. Direitos fundamentais

A título preliminar, pressupõe-se que o Procurador Europeu deverá agir dentro do pleno respeito dos direitos fundamentais consagrados, nomeadamente, no artigo 6.º do Tratado UE, na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e na Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Estes princípios incluem, nomeadamente, o direito de propriedade, o respeito pela vida privada e o sigilo da correspondência e das comunicações.

O Procurador Europeu deverá ainda agir em conformidade com os Tratados e, mais especificamente, com o Protocolo sobre os Privilégios e Imunidades, dentro do respeito do Estatuto dos Funcionários e regime aplicável aos outros Agentes das Comunidades Europeias.

6.2.1.1. Direitos de defesa e protecção do arguido

Sem pretender ser exaustivo, importa sublinhar a importância de determinados princípios gerais na fase preparatória do processo. Nesta fase, o Procurador Europeu conduzirá as investigações necessárias ao apuramento da verdade, recolhendo todos os elementos úteis à constituição do processo. As suas investigações serão conduzidas, no plano da acusação e da defesa, sem interrupções [106].

[106] Nº 1 do artigo 6º da Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e segundo parágrafo do artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (prazo razoável).

A partir deste momento, a realização pelo Procurador Europeu de actos tendentes à acusação do arguido obedecerá ao princípio da presunção de inocência [107], bem como ao princípio do contraditório. Este último implica, na acepção do Livro Verde, o direito de acesso pelas partes e pelos seus advogados ao processo conduzido pelo Procurador Europeu. Implica também, no que especificamente se refere ao arguido, o respeito pelos direitos da defesa, em especial o direito de se exprimir livremente sobre os factos que lhe dizem respeito [108]. A acção do Procurador Europeu deverá obedecer, igualmente, ao princípio da equidade e respeitar o direito a que apenas os elementos que possuam valor probatório possam fundamentar as suas conclusões.

[107] Nº 2 do artigo 6º da Convenção e nº 1 do artigo 48º da Carta supracitadas.

[108] Nº 3 do artigo 6º da Convenção e nº 2 do artigo 48º da Carta supracitadas.

6.2.1.2. Direito a não ser processado judicialmente duas vezes pela mesma infracção

A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia reconhece, nos termos do seu artigo 50.º que "ninguém pode ser julgado ou punido penalmente por um delito do qual já tenha sido absolvido ou pelo qual já tenha sido condenado na União Europeia por sentença transitada em julgado, nos termos da lei". Este princípio, conhecido por "ne bis in idem", é amplamente reconhecido por numerosas convenções internacionais [109].

[109] Ver, nomeadamente, as disposições do artigo 7º da supracitada Convenção de 25 de Julho de 1995, relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias e o artigo 54º da Convenção de aplicação de Schengen.

A importância da sua aplicação às acções do Procurador Europeu não oferece dúvidas. No entanto, coloca-se a questão de saber em que momento, no decurso da fase preparatória, se deve aplicar o princípio. A jurisprudência não está estabilizada a este respeito [110].

[110] Processo C 187/01, pendente no Tribunal de Justiça.

No âmbito da reflexão do presente Livro Verde, é, no entanto, plausível avançar a hipótese que a seguir se enuncia. O Procurador Europeu não deveria poder abrir processos contra uma pessoa que já tenha sido absolvida ou condenada, por sentença transitada em julgado, pelo mesmo delito. Deveria, para isso, assegurar-se de que se trata da mesma pessoa e dos mesmos factos. Por isso, seria concebível prever que o Procurador Europeu pudesse ordenar um inquérito preliminar, não correspondente à abertura de um processo, a fim de se assegurar do respeito do princípio "ne bis in idem". No caso de o inquérito demonstrar que o caso já tinha sido julgado, o Procurador Europeu deveria renunciar ao processo. O princípio «ne bis in idem» também deveria ser aplicável a outras decisões definitivas que constituem um obstáculo ao exercício posterior da acção penal, como a transacção. Se, pelo contrário, o inquérito revelar que o caso foi arquivado pelas autoridades judiciais nacionais devido a insuficiência de elementos de prova, o Procurador Europeu poderia abrir um processo ao seu nível, se dispusesse de elementos novos.

6.2.2. Abertura das investigações e dos processos judiciais

As investigações só poderão ter início após a abertura do processo judicial, por instrução do Procurador Europeu. A abertura do processo pressupõe que os factos conhecidos são susceptíveis de constituir ou, pelo menos, de levantar a suspeita de constituírem uma infracção comunitária abrangida pela esfera de competência do Procurador Europeu.

6.2.2.1. Legalidade ou oportunidade da acção penal

Uma vez reunidas estas condições, coloca-se uma questão essencial: o Procurador Europeu terá, então, a simples possibilidade ou a obrigação de proceder judicialmente* No primeiro caso, tratar-se-ia de um sistema de "oportunidade da acção penal"; no segundo, de "legalidade da acção penal". Os sistemas nacionais dão a esta questão diversas respostas, mas sempre mistas.

A opção, no caso do Procurador Europeu, deve ser tomada a nível comunitário. A criação do um Procurador Europeu deve permitir reforçar e unificar a protecção dos interesses financeiros comunitários. Isto implica, em princípio, uma acção penal uniforme em todo o espaço judicial europeu - portanto, sem margem para apreciação pelo Procurador Europeu. Por outro lado, a independência do Procurador Europeu tem a sua justa contrapartida numa aplicação sem falhas do direito. Por estas razões, a Comissão manifesta a sua preferência por um sistema de legalidade da acção penal, dotado de excepções destinadas a moderá-lo.

A aproximação verificada, a este respeito, entre os vários sistemas nacionais deverá favorecer esta solução. Actualmente, a situação nos Estados-Membros é marcada pelo carácter misto entre os sistemas de legalidade, por um lado, e de oportunidade, por outro. Os sistemas de oportunidade só existem enquadrados, por exemplo, pela exigência de uma justificação das decisões de arquivamento e pela possibilidade de recurso das decisões. Do mesmo modo, os sistemas de legalidade são flexibilizados por diversas possibilidades de arquivamento, sob determinadas condições.

Sujeito ao princípio da legalidade da acção penal, o Procurador Europeu teria a possibilidade de arquivar, não apenas por razões técnicas que se lhe imponham [111], mas também por razões de oportunidade, como as que a seguir se enunciam.

[111] V. 6.2.4.1 infra (arquivamento dos processos ou não-pronúncia).

Em primeiro lugar, as excepções ao princípio da legalidade poderiam ter como principal objectivo não sobrecarregar o Procurador Europeu com casos menores, do ponto de vista da protecção dos interesses financeiros comunitários, de acordo com o adágio "de minimis non curat praetor". Podem ser considerados diversos métodos. Um critério, por exemplo, de "pouca gravidade para os interesses financeiros comunitários" poderia ser deixado à apreciação do Procurador Europeu, sob controlo dos tribunais. Mais precisamente, poderia ser determinado um limiar financeiro, correspondente ao montante da infracção, abaixo do qual o Procurador Europeu seria livre de processar ou não. A primeira via parece ser a mais prática; a segunda, mais rigorosa, implica um risco de "efeito de limiar" que, ainda assim, a apreciação do Procurador Europeu permitiria controlar.

Em segundo lugar, poderia prever-se a derrogação ao princípio da legalidade da acção penal em função da utilidade desta. Especificamente, poderia ser deixada ao critério do Procurador Europeu a possibilidade de processar judicialmente uma mesma pessoa apenas em relação a uma parte das acusações formuladas contra ela. Esta disposição poderia revelar-se útil em casos em que as investigações já efectuadas em relação a algumas das acusações se afigurem suficientes para obter um julgamento e em que se possa razoavelmente supor que o prolongamento das investigações não conduziria a alterar significativamente a sentença final.

Um terceiro objectivo que poderia ser visado mediante uma derrogação ao princípio da legalidade da acção penal é o da maior eficácia da recuperação das somas correspondentes aos interesses financeiros lesados. Trata-se da técnica da transacção, conhecida em alguns Estados-Membros, uma possibilidade que merece, pelo menos, ser discutida. Neste caso, se o arguido tiver reparado o prejuízo causado, restituindo os fundos irregularmente recebidos ou pagando os direitos e impostos em falta, ser-lhe-ia dada a possibilidade de efectuar um acordo com o Procurador Europeu sobre a extinção de qualquer acção pública presente ou futura. Mediante o pagamento voluntário de uma quantia, o arguido poderia evitar o julgamento. Esta possibilidade poderá revelar-se útil em casos em que são escassas as perspectivas de se chegar a uma condenação. No entanto, só pode ser encarada de forma aceitável para as infracções relativas a um montante financeiro modesto. De modo geral, as condições da transacção devem ser concebidas de forma a não constituírem uma escapatória ou um factor de iniquidade.

Seja qual for o motivo de derrogação ao processo judicial, poderá sempre prever-se que não possa ser aplicada qualquer derrogação no caso de se verificarem determinadas circunstâncias agravantes, definidas por remissão ao direito nacional.

Quando o Procurador Europeu decida não proceder judicialmente, deverá encerrar o caso e, se o processo já tiver sido aberto, poderá tomar uma decisão de arquivamento [112]. Em seguida, transmitirá o processo, para informação, às autoridades judiciais nacionais, cabendo a estas avaliar se, tendo a acção penal escapado à legalidade processual a nível comunitário, não terá, ainda assim, interesse no contexto nacional para processar outros tipos de infracções (ver adiante) [113]. Sempre dentro do respeito pelo princípio "ne bis in idem", poderá ser este o caso se o autor for já conhecido dos serviços de investigação por ter cometido outros delitos no território nacional.

[112] V. 6.2.4.1 infra (arquivamento).

[113] Esta informação pelo Procurador Europeu deve distinguir-se da transmissão às autoridades judiciais nacionais no quadro da repartição dos processos comunitários. Ver infra 6.2.2.2 a).

Pergunta n° 5 O Procurador Europeu deverá guiar-se pelo princípio da legalidade da acção penal, como propõe a Comissão, ou pelo princípio da oportunidade da acção penal* Que excepções deveriam ser previstas em cada um dos casos*

6.2.2.2. Repartição dos processos entre o Procurador Europeu e as autoridades judiciais nacionais

Sendo as esferas de competência material de cada um delimitadas, é essencial organizar claramente a distribuição dos processos, na prática, entre o Procurador Europeu e as autoridades judiciais nacionais. Isto, por espírito de coerência, a fim de limitar os casos em que um mesmo comportamento seja objecto de processos paralelos; por razões de economia de meios, para limitar a dupla utilização de recursos; e em defesa da justiça, a fim de evitar qualquer infracção ao princípio "ne bis en idem" e, inversamente, com o objectivo de não gerar conflitos de competências negativos, em que ninguém se considere competente para actuar judicialmente. Por outro lado, resolver esta questão, facilita, a jusante, a decisão sobre quem deve representar a acusação perante o tribunal.

a) O caso dos processos comunitários

Por princípio, o Procurador Europeu é competente em relação aos delitos definidos para a protecção dos interesses financeiros comunitários. Falta dizer em que medida esta competência material deverá conduzir a uma atribuição de processos ao Procurador Europeu de forma exclusiva, ou repartida com as autoridades judiciais nacionais.

Mais do que uma exclusividade, importa reconhecer dois princípios que permitam ao Procurador Europeu exercer a sua função: a sua notificação sistemática e o primado da mesma. Em primeiro lugar, como atrás se referiu, a notificação deverá ser sistemática sempre que existam elementos que permitam suspeitar da prática de um delito contra os interesses financeiros comunitários. Em segundo lugar, a notificação deverá, logicamente, implicar o declinar da competência das autoridades judiciais nacionais, aplicando a regra "ne bis in idem" à fase da investigação.

Sob reserva destes dois princípios, da notificação sistemática do Procurador Europeu e do primado da sua acção sobre os procedimentos judiciais nacionais, os processos comunitários poderiam ser distribuidos entre o Procurador Europeu e as autoridades judiciais nacionais. Com efeito, por força do princípio da subsidiariedade, alguns processos relativos à protecção dos interesses financeiros das Comunidades poderiam ser deixados nas mãos das autoridades nacionais:

- Com base na aplicação de um limite fixado a priori pelo legislador, expresso, por exemplo, num montante da infracção, sendo, ainda assim, o Procurador Europeu mantido informado, para poder ter uma visão de conjunto da criminalidade em questão.

- Com base no poder do Procurador Europeu de enviar às autoridades judiciais nacionais, poder este que ele poderá modular de acordo com a experiência por meio de linhas de orientação, prevendo, por exemplo, o envio em regra geral no caso em que o processo se limite ao território de um único Estado-Membro.

- Em qualquer caso, em consequência de uma das derrogações ao princípio da legalidade dos processos acima mencionadas, salvo em caso de transacção.

b) O caso dos processos mistos

Diferente é a questão dos processos mistos, em que aparecem, ao mesmo tempo, um delito comunitário e um delito nacional. Neste caso, importa saber como serão tratados os processos que justificam a intervenção do Procurador Europeu mas ultrapassam a sua esfera de competências.

Na prática, os processos mistos são frequentes, na medida em que a maioria dos fundos europeus são recebidos e geridos pelas autoridades nacionais.

São numerosos os exemplos de processos mistos, como o desvio de uma subvenção comunitária por meio da corrupção de um agente nacional ou o contrabando de uma mercadoria, que permite sonegar, ao mesmo tempo, os impostos especiais sobre o consumo (receitas nacionais) e os direitos aduaneiros (recursos próprios).

O caso mais simples é aquele em que os delitos e, portanto, a acção pública, podem ser separados. O Procurador Europeu, informado ou notificado do conjunto dos factos, só procederá judicialmente em relação ao delito comunitário, remetendo o restante para as autoridades judiciais nacionais.

No entanto, a sobreposição poderá ser mais complexa no caso de processos verdadeiramente mistos. É possível distinguir duas situações: a) um mesmo comportamento cai sob a alçada de duas qualificações penais, nacional e comunitária, referentes à protecção de um interesse idêntico; b) dois comportamentos conexos (isto é, distintos, mas estreitamente ligados) correspondem, respectivamente, a duas qualificações penais, nacional e comunitária. Nos dois casos, pode ter interesse operacional a concentração dos processos.

Os processos mistos não poderão ser tratados apenas pelas autoridades judiciais nacionais, sob pena de esvaziar a função do Procurador Europeu da sua substância. A instituição de procuradores europeus delegados, nomeadamente se estes acumularem funções europeias e nacionais, deverá facilitar o tratamento de tais processos, bem como a criação da unidade Eurojust no que lhe diga respeito [114]. Ainda assim, é necessário limitar os riscos de conflito entre as políticas criminais comunitária e nacionais, ou entre o processo comunitário, aplicável a delitos comunitários, e o processo penal nacional, quando os mesmos são cometidos no âmbito nacional.

[114] V. 7.2.1 infra (Eurojust).

c) A organização do diálogo entre o Procurador Europeu e as autoridades judiciais nacionais

Para resolver a questão precedente, mas também por razões mais gerais, seria útil instituir um mecanismo de consultas entre o Procurador Europeu e as autoridades judiciais nacionais, mecanismo este que, com a experiência adquirida na prática, iria consolidando progressivamente os seus laços de confiança mútua. A instauração de um dever de notificação ao Procurador Europeu, nomeadamente por parte das autoridades judiciais nacionais, deveria constituir a base deste diálogo [115]. O diálogo entre procuradores europeus e nacionais deverá estar sujeito ao princípio do pleno respeito pela segurança jurídica. De todas as formas, os procuradores europeus delegados teriam acesso aos antecedentes judiciais [116].

[115] Ver, nomeadamente, o nº 5 do artigo 18º CJ. Ao contrário do que se passa relativamente ao dever de cooperação dos Estados, na fase de investigação, com os procuradores das jurisdições penais internacionais mais recentes (artigo 29º do estatuto do T.P.I.J.; artigo 28º do estatuto do T.P.I.R.; artigo 93º do estatuto do T.P.I.), a assistência mútua seria aqui directa entre o Procurador Europeu e as autoridades judiciais nacionais.

[116] Ver, além disso, o Título VI «Registo relativo aos processos por fraude» do projecto apresentado ao Conselho pela Comissão, com vista à adopção do protocolo de 19.6.1995 acima citados (JO C 83 de 20.3.1996, p. 10).

Existindo a obrigação de notificar o Procurador Europeu sobre todos os casos que afectem os interesses financeiros comunitários, caberá a este decidir, quando tal se justifique, entregar às autoridades nacionais os processos de delitos que afectem "principalmente" interesses nacionais [117]. Para especificar o que se deve entender por "principalmente", o legislador comunitário poderá definir orientações mais precisas e, neste âmbito, o Procurador Europeu poderá adoptar linhas de orientação. Estas deverão ter em conta os princípios do primado do direito comunitário sobre o direito nacional e do primado da lex specialis sobre a lei geral.

[117] Ver, nomeadamente, o artigo 19º do Corpus Juris (CJ), na chamada versão "de Florença".

Inversamente, nos casos em que o Procurador Europeu não transferisse o processo misto para as autoridades nacionais, poderia recorrer-se a um dispositivo de processos conjuntos, associando o procurador europeu delegado às autoridades judiciais nacionais, sob a direcção do Procurador Europeu.

Em qualquer caso, sempre que um dos níveis judiciais, nacional ou comunitário, transfira para o outro a totalidade de um processo misto, o segundo deverá conduzir o processo tendo em conta a necessidade de proteger igualmente os interesses do primeiro.

Em última instância, se for necessária a intervenção paralela de jurisdições diferentes, convirá recorrer a um mecanismo de regulação de conflitos de competência perante o Tribunal de Justiça, como se expõe mais adiante [118].

[118] Ver, nomeadamente, o nº 1 do artigo 28º CJ e o p. 8, mais adiante (controlo jurisdicional).

Pergunta n° 6 Considerando as pistas de reflexão avançadas no presente Livro Verde, que divisão de atribuições se deve prever entre o Procurador Europeu e as autoridades judiciais nacionais, nomeadamente a fim de permitir o tratamento dos processos mistos*

6.2.3. Condução das investigações

6.2.3.1. Medidas de investigação

Na sua esfera de competência, o Procurador Europeu terá a responsabilidade de dirigir e coordenar as investigações. Por força da presunção de inocência, caber-lhe-á produzir a prova da culpabilidade do arguido, instruindo as provas a favor e contra. Sendo competente em relação a delitos que podem ser graves, afigura-se legítimo que possa, na medida do necessário, ter acesso a toda a variedade de medidas de investigação existentes a nível nacional para combater tal delinquência financeira [119].

[119] Na acepção do presente Livro Verde, a expressão "medidas de investigação" designa uma categoria geral de "acções de investigação" individuais.

Para este efeito, é concebível que o Procurador Europeu possa, mediante a intervenção de um juiz quanto estiverem em jogo direitos fundamentais, recolher toda a informação útil, ouvir as testemunhas e interrogar os suspeitos, obrigar à comparência destes, efectuar buscas, proceder a apreensões, inclusivamente de correspondência, congelar bens, recorrer a escutas telefónicas e a outras formas de intercepção de comunicações com recurso às mais recentes tecnologias da informação, utilizar técnicas especiais de investigação úteis em matéria financeira e reconhecidas pelo direito convencional [120] (inquérito discreto, entregas controladas), solicitar a emissão de mandados de captura e a colocação sob controlo judicial ou em detenção.

[120] Convenção de 18.12.1997 relativa à assistência mútua e à cooperação aduaneira entre as administrações aduaneiras (Nápoles II) ; Convenção de 29.5.2000 relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia (JO C 197 de 12.7.2000, p. 1).

O presente Livro Verde deverá constituir, neste aspecto, o quadro de um aprofundamento da reflexão sobre a garantia judiciária na fase preparatória do processo e sobre o nível pertinente, nacional ou, se for caso disso, europeu, no qual devem ser enquadradas e controladas tais medidas.

O Procurador Europeu não poderá funcionar se tiver de recorrer a medidas coercivas definidas unicamente a nível nacional e sem reconhecimento mútuo. Nesta hipótese, não poderia ser ultrapassada a compartimentação ligada à existência da carta rogatória internacional e da extradição. A consistência do espaço comum de investigação e de acção penal ficaria significativamente fragilizada.

Inversamente, importa evitar uma "codificação penal europeia", que não se afigura proporcional ao objectivo visado. Trata-se apenas de dar eficácia à repressão penal dos delitos lesivos dos interesses financeiros comunitários, e não de criar um sistema judiciário europeu completo.

O reconhecimento mútuo das medidas coercivas nacionais poderia bastar para o funcionamento do Procurador Europeu, desde que exista uma suficiente base comum entre os Estados-Membros. A este respeito, para além da submissão comum destes Estados ao respeito dos direitos fundamentais, os instrumentos aprovados ou em preparação no quadro do terceiro pilar (congelamento de bens [121], transferência temporária de pessoas detidas para fins de instrução, audição por videoconferência ou teleconferência, entregas vigiadas, intercepção de telecomunicações [122], mandado de captura europeu [123], etc.) levam a pensar que esta base está em vias de consolidação, embora ainda seja cedo para avaliar o seu exacto conteúdo.

[121] Iniciativa dos governos da República Francesa, do Reino da Suécia e do Reino da Bélgica tendo em vista a adopção pelo Conselho de uma decisão-quadro relativa à execução na União Europeia das decisões de congelamento de haveres ou de provas (JO C 75 de 7.3.2001, p. 3.).

[122] Convenção de 29.5.2000 supracitada.

[123] COM(2001)522 supracitado.

O reconhecimento mútuo automático pelos Estados-Membros das medidas coercivas aplicadas pelo Procurador Europeu, sob controlo do juiz nacional das liberdades, permitiria ultrapassar os limites da carta rogatória internacional e da extradição, uma vez que conferiria a estas medidas coercivas validade em todo o território das Comunidades, no quadro de um espaço comum.

Mais precisamente, no que se refere às medidas de investigação nacionais, às quais poderia recorrer o Procurador Europeu (ver, a seguir, as alíneas b e c), o reconhecimento mútuo significaria que, em caso de execução num Estado-Membro de um acto de investigação autorizado pelo juiz das liberdades de um outro Estado-Membro, o Procurador Europeu não teria de solicitar uma nova autorização.

É possível ilustrar esta situação tomando como exemplo uma busca em três filiais de uma mesma empresa, localizadas nos Estados-Membros A, B e C. (Nesta hipótese, a busca na empresa só está sujeita a autorização prévia de um juiz nos dois primeiros Estados-Membros, por força dos respectivos direitos nacionais.) O Procurador Europeu poderia pedir a autorização para a busca ao juiz das liberdades do Estado-Membro A e usá-la igualmente no Estado-Membro B - sem segunda autorização - procedendo, assim, a buscas simultâneas nas três filiais localizadas em A, B e C.

Além disso, entraria em jogo a ideia de uma admissibilidade mútua no que respeita às provas recolhidas em tais actos de investigação, como adiante se referirá [124].

[124] V. 6.3.4 infra (sistemas de provas).

Em contrapartida, no que se refere às medidas de investigação comunitárias dos actos do Procurador Europeu (descritos na alínea a), teriam o mesmo alcance jurídico em todo o espaço comum de investigação e acção penal, por força da sua própria natureza comunitária.

a) Medidas de investigação comunitárias ao dispor do Procurador Europeu: recolha ou apreensão de informações, audição ou interrogatório de pessoas, etc.

As medidas de investigação comunitárias do Procurador Europeu não exigem o exercício de qualquer poder coercivo: cópia ou recolha de informação e audição de testemunhas ou interrogatório de arguidos com consentimento dos próprios. Portanto, deveriam ser deixadas à sua discrição. Coloca-se a questão de saber se não seria conveniente incluir, além disso, entre estas, as visitas a empresas, não sendo a autorização destas por um juiz um princípio comum aos Estados-Membros.

Em qualquer caso, estas medidas deveriam ser enquadradas por um procedimento preciso, definido a nível comunitário. Para este efeito, os direitos de defesa deveriam estar plenamente garantidos. Os direitos do arguido poderiam, neste caso, inspirar-se nas disposições dos estatutos das jurisdições penais internacionais mais recentes, previstas para protecção do arguido: assistência judiciária, tradução, direito ao silêncio, direito a não se reconhecer culpado, informação prévia dos seus direitos (uso das suas declarações como provas, notificação das acusações alegadas, etc.).

b) Medidas de investigação sujeitas ao controlo do juiz das liberdades: comparência forçada, busca domiciliária, apreensão, congelamento de bens, intercepção de comunicações, inquérito discreto, entrega controlada ou vigiada, etc.

O Procurador Europeu deverá poder recorrer, igualmente, a medidas coercivas válidas e exequíveis no espaço comunitário de investigação e acção penal. Todavia, estes actos deverão estar sujeitos ao controlo do juiz das liberdades nacional [125]. Em seguida, serão executadas pelas autoridades competentes, sob a direcção do Procurador Europeu [126].

[125] V. 6.4 infra (garantia das liberdades pelo juiz).

[126] V. 6.2.3.2. (relação de trabalho com os serviços de investigação nacionais) e 7.3. (futuro papel do OLAF).

Na fase da autorização, o direito aplicável será o do Estado-Membro do juiz das liberdades e, na fase da execução, o do Estado-Membro onde tem lugar o acto de investigação, supondo que se trata de um Estado-Membro diferente. Entres os Estados-Membros a autorização deveria ser mutuamente reconhecida e as provas legalmente recolhidas nesta base deveriam ser mutuamente admitidas.

Convém verificar previamente se o direito interno de cada Estado-Membro prevê a possibilidade das mesmas medidas coercivas. O reconhecimento mútuo pressupõe a existência de um mínimo de homogeneidade das disposições nacionais relativas às medidas de investigação. Não se trata de harmonizar as diversas regulamentações nacionais relativas a esta matéria, mas de verificar se, pelo menos, existe uma regulamentação nacional que enquadre, em cada Estado-Membro, as medidas de investigação a que o Procurador Europeu poderá recorrer. Por exemplo, para ser prevista, no direito comunitário derivado, a possibilidade de o Procurador Europeu recorrer à intercepção das comunicações, é necessário que, pelo menos, esteja em vigor em cada Estado-Membro uma legislação nacional que a enquadre.

Quando às modalidades de autorização pelo juiz das liberdades (autorização prévia ou a posteriori, procedimento normal ou de urgência, etc.), serão decididas com base no direito nacional. O princípio do reconhecimento mútuo aplicar-se-á às formas, não ao princípio, de controlo pelo juiz nacional das liberdades.

No exemplo precedente, é concebível que a autorização do juiz das liberdades do Estado-Membro A seja concedida por meio de um procedimento simplificado, que não exista no Estado-Membro B, mas que aí seja válido por força do reconhecimento mútuo. Em contrapartida, o Procurador Europeu não poderá dispensar qualquer forma de autorização nos Estados-Membros A e B baseado no facto de o Estado-Membro C autorizar, no seu foro, a busca na empresa sem autorização de um juiz.

c) Medidas de investigação autorizadas pelo juiz das liberdades a pedido do Procurador Europeu: mandado de captura, colocação sob controlo judiciário, detenção

O que acima se expõe sobre o caso precedente seria válido, por maioria de razão, para as medidas restritivas ou privativas de liberdade. Todavia, estas, ao contrário das anteriores, seriam materializadas por actos, não do Procurador Europeu, mas do juiz das liberdades, devido à gravidade dos seus efeitos.

Para obter um mandado de captura, a colocação sob controlo judiciário ou a detenção, o Procurador Europeu deverá, por conseguinte, apresentar o respectivo pedido ao juiz.

A Comissão considera que o Procurador Europeu deverá poder, especificamente, solicitar a qualquer autoridade judicial nacional competente a emissão de um mandado de captura, nas condições previstas, mutatis mutandis, pelas disposições da proposta da Comissão de decisão-quadro relativa ao mandado de captura europeu [127].

[127] COM(2001)522 supracitado.

Este último, podendo ser executado em todo o espaço comum de investigação e acção penal, permitiria ao Procurador Europeu solicitar a investigação, a detenção e a apresentação da pessoa identificada, com base na presunção fundamentada de um delito. Cada mandado de captura europeu deveria ser objecto de um registo no Sistema de Informação Schengen (SIS). Para proteger os seus direitos, a pessoa detida poderia recorrer da execução do mandado perante o juiz das liberdades do Estado-Membro de execução.

O mandado de captura europeu tornaria desnecessário, no domínio de competência do Procurador Europeu, o processo de extradição. Especificamente, os princípios de dupla incriminação e de interdição da extradição de nacionais deixariam, em princípio, de se aplicar neste contexto. Esta evolução insere-se no espírito das conclusões de Tampere, que visam reduzir os casos de recurso à extradição e desenvolver um título executório europeu [128].

[128] Conclusões n°s 35 e 37.

Pergunta n° 7 Considera a lista de medidas de investigação proposta para o Procurador Europeu suficiente, nomeadamente, para ultrapassar o problema da fragmentação do espaço penal europeu* Que enquadramento (direito aplicável, controlo - ver ponto 6.4) deverá ser previsto para tais medidas de investigação*

6.2.3.2. Relação de trabalho com os serviços de investigação nacionais

A proposta de criar um Procurador Europeu não implica a instituição de um auxiliar de justiça a nível comunitário para executar todos os actos de investigação úteis nos Estados-Membros [129]. O Procurador Europeu deverá poder apoiar-se nos serviços nacionais de investigação, policiais e judiciários, organizados, se for caso disso, em equipas comuns de inquérito [130], para executar, concretamente, os actos autorizados ou ordenados pelo juiz das liberdades [131].

[129] V. 7.3 infra, no que se refere à questão mais específica dos actos de investigação no interior das instituições comunitárias.

[130] Artigo 13.º da Convenção acima citada de 29.5.2000 relativa ao auxílio mútuo judiciário em matéria penal.

[131] Ainda que não seja este o objecto do presente Livro Verde, importa observar que, em determinados casos, estritamente limitados devido ao princípio da subsidiariedade, a existência de poderes de investigação exercidos a nível europeu poderá contribuir para uma maior eficácia do Procurador Europeu. Isto aplica-se, em especial, a casos transnacionais que impliquem despesas directas (despesas geridas pelas Comunidades, sem recurso às administrações dos Estados-Membros), por exemplo, quando os co-contratantes e subcontratantes da Comissão estão localizados em vários Estados-Membros. Ver igualmente 7.3 infra (futuro papel do OLAF).

Podem ser consideradas várias possibilidades para basear a sua relação de trabalho.

Uma primeira opção seria dotar o Procurador Europeu de um poder de instrução directo, no quadro do exercício das suas funções, em relação aos serviços de investigação dos Estados-Membros.

Uma segunda opção seria a de prever, de uma maneira mais geral, uma obrigação de assistência ao Procurador Europeu por parte daqueles serviços. O Procurador teria o direito, por exemplo, de solicitar a colaboração da polícia do Estado-Membro em questão para proceder a uma busca e essa polícia não poderia recusá-la.

Uma terceira opção consistiria em aplicar, em cada Estado-Membro, o sistema de relações existente entre autoridades judiciais e autoridades de investigação nacionais.

A título de ilustração, neste última hipótese, o procurador europeu delegado de um Estado-Membro A poderia requerer directamente a colaboração da polícia, nas mesmas condições de qualquer procurador nacional do mesmo Estado-Membro, enquanto que no Estado-Membro B, onde as autoridades judiciais nacionais não tenham poder de instrução sobre a polícia, o procurador europeu delegado apenas poderia apresentar sugestões.

A preferência da Comissão inclina-se mais para esta terceira opção, considerando que a liberdade de organização interna que ela implica não põe em causa os princípios comunitários de eficácia e de equivalência. Os procuradores europeus delegados teriam, neste caso, os mesmos poderes que as autoridades judiciais nacionais em relação às autoridades nacionais de investigação.

Pergunta n° 8 Que soluções deverão ser consideradas para assegurar a execução dos actos de investigação promovidos pelo Procurador Europeu*

6.2.4. Conclusão das investigações

6.2.4.1. Arquivamento das investigações ou não-pronúncia

Quando renunciar à investigação, o Procurador Europeu deve tomar uma decisão formal, de arquivamento ou de não-pronúncia. Este acto poderá ter lugar em qualquer momento da fase preparatória. Por outro lado, pode surgir a qualquer momento, inclusive na fase preparatória, uma causa de extinção da acção pública, totalmente independente da vontade do Procurador Europeu [132].

[132] V. 6.3.5 infra (causas de extinção da acção pública na fase de julgamento)

Não é necessário voltar a referir o caso em que o Procurador Europeu decide oportunamente o arquivamento do caso, aplicando uma das excepções já mencionadas ao princípio da legalidade do processo [133], que intervém, justamente sem que este tenha, necessariamente, sido aberto.

[133] V. 6.2.2.1 supra (legalidade ou oportunidade dos processos).

O Procurador Europeu pode, igualmente, ser levado a tomar uma decisão de arquivamento ou de não-pronúncia relativamente a investigações que tenha iniciado.

- Esta decisão seria obrigatória perante qualquer causa de extinção da acção pública: esgotamento do prazo de prescrição [134], desaparecimento ou morte do autor dos factos ou no caso de uma medida nacional de carácter geral, como uma amnistia ou um perdão.

[134] V. 5.5 supra (prazo de prescrição).

- Além disso, o arquivamento deverá ser possível em determinados casos: se a infracção não se encontra constituída, se não existem elementos suficientemente probatórios ou se o autor dos factos permanece desconhecido .

A forma desta decisão deverá ser determinada por um procedimento comunitário. Poderá ser prevista a obrigação, por parte do Procurador Europeu, de fundamentar a sua decisão. Esta seria notificada ao arguido, à vítima - nestes casos, a Comissão, representando as Comunidades - e às autoridades judiciais nacionais, no quadro do diálogo atrás referido.

Como acima se disse, desde que o princípio "ne bis in idem" o permita, o arquivamento de um caso pelo Procurador Europeu não impediria as autoridades judiciais nacionais de, por seu lado, lhe darem seguimento, relativamente às infracções cometidas no seu território [135]. Inversamente, põe-se a questão do efeito, para estas autoridades, do arquivamento pelo Procurador Europeu dos processos judiciais por si conduzidos. Logicamente, poderá estar previsto que, em caso de descoberta de um facto novo, as autoridades nacionais informem o Procurador Europeu.

[135] V. 6.2.2.2 b) e c) supra (repartição dos processos entre o Procurador Europeu e as autoridades judiciais nacionais).

6.2.4.2. Apresentação a julgamento

Em alternativa, na sequência das investigações, o Procurador Europeu poderá tomar a decisão de apresentar o caso a julgamento. Para tal, tendo agido com imparcialidade e diligência, deverá ter obtido provas suficientes para sustentar que o arguido cometeu um delito enquadrado na sua esfera de competência. Neste caso, as provas recolhidas deverão indicar que seja mais provável a condenação do que a absolvição.

Quanto às formas do envio a julgamento, competirá ao procurador europeu delegado competente sujeitar-se a todas as exigências do processo penal nacional. Geralmente, nos sistemas penais, a acusação identifica o arguido, os factos e as acusações invocadas contra ele [136]. A forma, o conteúdo e o controlo deste acto pelo juiz serão inteiramente determinados pelo direito nacional [137]. O mesmo se aplica a toda a fase do julgamento.

[136] Ver, por exemplo, o nº 3 do artigo 58º, do estatuto do Tribunal Penal Internacional.

[137] V. 6.4 infra (juiz que exerce a função de controlo da apresentação a julgamento).

Pergunta n° 9 Em que condições deverá o Procurador Europeu poder tomar uma decisão de arquivamento ou de apresentação a julgamento*

6.3. Fase de julgamento

Nos termos do artigo 280º-A CE proposto pela Comissão, o Procurador Europeu deverá exercer "a acção pública perante as jurisdições competentes dos Estados-Membros, em matéria de protecção dos interesses financeiros comunitários e no quadro das regras específicas adoptadas para o efeito" pelo legislador comunitário [138].

[138] Ver anexo n.º 2, terceiro esquema.

6.3.1. Escolha do Estado-Membro de apresentação a julgamento

Quando se trate de processos complexos, em que intervenham vários Estados-Membros, o Procurador Europeu deverá determinar em qual ou quais destes Estados o processo deverá ser levado a julgamento.

Mesmo depois de ratificados a supracitada Convenção de 25 de Julho de 1995 e os respectivos protocolos [139], a competência para julgar uma mesma infracção lesiva dos interesses financeiros comunitários poderá sempre ser reivindicada por vários Estados-Membros. Os critérios de competências jurisdicionais adoptados pelos Estados da União no quadro do terceiro pilar destinam-se, principalmente, a garantir que exista sempre, pelo menos, um Estado-Membro competente para julgar as infracções definidas [140]. No entanto, estes critérios não determinam que tenha de haver um único Estado-Membro a ser designado pelo Procurador Europeu para a realização do julgamento.

[139] A proposta de directiva de 23.5.2001 acima citada não retoma as disposições da Convenção e dos seus protocolos que recaem sob a excepção do n.º 4 do artigo 280.º CE relativo à aplicação do direito penal nacional e à administração da justiça nos Estados-Membros. Estas disposições só entrarão em vigor após a respectiva ratificação por todos os Estados-Membros.

[140] Artigo 4º da Convenção de 25.07.1995 e artigo 6º do seu protocolo adicional de 27.09.1996.

O princípio da direcção centralizada dos processos conduz, logicamente, a que seja o Procurador Europeu a escolher, entre os Estados-Membros competentes à face dos instrumentos convencionais, aquele em que será realizado o julgamento. Evitar-se-á, assim, qualquer conflito positivo de competências, em que vários Estados-Membros conduzam processos paralelos. Neste aspecto, o Procurador Europeu deverá poder concentrar a apresentação a julgamento num único Estado-Membro, mas também deverá poder dividir a acção pública de forma a julgar partes distintas de um processo em tantos Estados-Membros quantos for necessário. Estas duas possibilidades devem poder ser combinadas.

Todavia, a escolha do Estado-Membro em que irá ser realizado o julgamento não é neutra no interior de um espaço judiciário parcialmente harmonizado, uma vez que ela determina, não só o regime linguístico, mas também a praticabilidade do processo (audições das testemunhas, transporte para o local, etc.), o juiz competente e, ainda, para além da base comum, o direito nacional aplicável. É por isso que são essenciais duas questões, a dos critérios e a do controlo da escolha do Estado-Membro onde se realizará o julgamento.

Esta escolha deverá respeitar determinados critérios, embora deixando uma liberdade de escolha ao Procurador Europeu, que deverá poder ter em conta as necessidades do processo. Estes critérios, que caberá ao Procurador Europeu enunciar, poderão ser, nomeadamente, o do lugar em que foi cometida a infracção, o da nacionalidade do arguido e seu local de residência (no caso das pessoas singulares) e da sede ou da implantação (no de pessoas colectivas), o do local onde se encontram as provas ou, ainda, o do local de detenção do arguido. Em todo o caso, a escolha de um juiz nacional das liberdades, durante a fase preparatória, não deverá pré-determinar o Estado-Membro em que se realiza o julgamento [141].

[141] V. 6.4 infra (garantia da intervenção de um juiz).

Estes critérios deverão ser ponderados, podendo um mesmo critério designar diferentes locais. Em vez de serem hierarquizados deveriam ser conjugados, como um feixe de indícios. Por princípio, deveria ser estabelecida uma relação entre a infracção cometida e a jurisdição escolhida, deixando flexibilidade ao Procurador Europeu para escolher o foro que lhe pareça mais apropriado para uma boa administração da justiça [142].

[142] A noção de boa administração da justiça contribui para a aplicação dos princípios da razoabilidade dos prazos, da eficácia e da equidade do processo.

Quanto à questão do controlo da escolha do Estado-Membro para realização do julgamento, é possível, numa primeira opção, deixar ao Procurador Europeu a inteira responsabilidade dessa escolha. Com efeito, o actual princípio do reconhecimento mútuo na União Europeia baseia-se na confiança em todos os sistemas judiciais nacionais. Estes assentam numa sólida base de princípios comuns, entre os quais figuram, nomeadamente, para além da regra "non bis in idem" aplicada à fase do julgamento, os princípios da legalidade, da não-retroactividade e da proporcionalidade entre os delitos e as penas [143].

[143] Artigo 49º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e artigo 7º da Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

Os fundamentos de um processo contraditório são aceites por todos os Estados-Membros. São reconhecidos os direitos a um recurso efectivo e ao acesso a um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei [144]. Aos direitos fundamentais citados no quadro da fase preparatória do processo juntam-se, na fase do próprio processo, nomeadamente, os princípios do benefício do arguido em caso de dúvida e do grau de certeza - para além de toda a dúvida razoável - necessária para pronunciar uma condenação.

[144] Parágrafos 1 e 2 do artigo 47º da Carta e nº 1 do artigo 6º da Convenção supracitadas.

Os direitos do arguido, da vítima e das testemunhas estão garantidos em todos os sistemas nacionais. Estão especificamente consagrados o direito de não falar a fim de não contribuir para a própria culpa [145] e o direito de obter aconselhamento, defesa e representação [146].

[145] Especificamente, o direito de não contribuir para a sua própria incriminação pressupõe que o Procurador Europeu não recorra a qualquer elemento de prova obtido por coacção ou pressão, contra a vontade do arguido (T.E.D.H. Proc. Funke c. França, 25.02.1993, nº 44). Ainda assim, o Procurador Europeu poderá fazer uso de dados obtidos do acusado com recurso a poderes coercivos, mas que existam independentemente da vontade do suspeito (T.E.D.H. Proc. Saunders c. Reino Unido, 17.12.1996, nº 69).

[146] Parágrafo 2 do artigo 47º da Carta e nº 3 do artigo 6º da Convenção supracitadas.

Contudo, existem argumentos favoráveis a um controlo da escolha do Estado-Membro em que se efectuará o julgamento. Na medida em que o direito penal geral não esteja harmonizado, caso em que o Procurador Europeu beneficiará de uma indispensável margem de apreciação, não se lhe deve permitir uma selecção abusiva do foro, ou seja, não deve evitar sistematicamente a realização do julgamento em Estados-Membros cujo sistema judicial lhe pareça menos eficaz. Assim, se for considerado necessário exercer um controlo sobre a escolha do foro, este só poderá ser confiado a um juiz.

A segunda opção consiste em controlar a escolha feita pelo Procurador Europeu relativamente ao Estado-Membro para realizar o julgamento e em atribuir esta função a um juiz nacional. O juiz que exerça a função de controlo do acto de acusação efectuará, naturalmente, um controlo da legalidade, em especial quanto à sua competência à luz do direito nacional. Coloca-se a questão de saber se será conveniente alargar este controlo ao erro manifesto da escolha do referido Estado à luz do direito comunitário (critérios supracitados). Mesmo sem atribuir ao juiz nacional o poder de censurar a escolha do Procurador Europeu quanto ao foro, o controlo do abuso ou do erro manifesto faz aparecer, lateralmente, a possibilidade de um mesmo processo ser recusado, no todo ou em parte, por um ou vários Estados-Membros. Os critérios de competência jurisdicional contidos na Convenção de 25 de Julho de 1995 deveriam, teoricamente, tornar impossível tal situação. Ainda assim, com esta segunda opção, são de prever, na prática, alguns casos de declinação de competência, podendo chegar a conflitos negativos de competência. Deveriam ser resolvidos por uma jurisdição colocada a nível comunitário que só poderá ser o Tribunal de Justiça [147].

[147] V. 8 infra (controlo jurisdicional).

Uma terceira opção, que consistisse em criar uma jurisdição especial a nível comunitário para controlar a escolha do Estado-Membro para realização do julgamento por parte do Procurador Europeu, ultrapassaria a intenção da proposta da Comissão. Todavia, a fim de clarificar plenamente o debate, esta hipótese é discutida mais adiante, a propósito da questão do controlo do próprio acto de apresentação a julgamento [148].

[148] V. 6.4.3 infra (designação do juiz que exerce o controlo da apresentação em julgamento).

Pergunta n° 10 Segundo que critérios deve ser escolhido o ou os Estado(s)-Membro(s) onde efectuar o julgamento* Será necessário controlar a escolha do Procurador Europeu nesta matéria* Em caso afirmativo, a quem deve ser confiado este controlo*

6.3.2. Exercício da acção pública

O Procurador Europeu exercerá a acção pública perante as jurisdições nacionais e de acordo com o direito nacional.

Da mesma maneira que não implica a criação de uma jurisdição europeia, a proposta da Comissão não pressupõe a criação de uma acção pública propriamente europeia. Por outro lado, a proposta é perfeitamente neutra em relação à organização das jurisdições de julgamento. É certo que a complexidade dos processos financeiros e transnacionais pode levar a pôr em dúvida a perfeita adaptação de juízes não profissionais para os julgar [149]. No entanto, a Comissão considera que esta questão deve ser deixada ao critério de cada Estado-Membro, de acordo com o princípio da subsidiariedade.

[149] Ver, nomeadamente, a evolução da redacção do nº 1 do artigo 26º CJ.

O Procurador Europeu, ou seja, na prática, o procurador europeu delegado do Estado-Membro em que se realize o julgamento exercerá a acção pública em conformidade com a organização da justiça e o processo nacionais. Com efeito, ainda que as fontes do direito do processo penal sejam diferentes de um Estado-Membro para outro, existem muito menos diferenças entre os Estados-Membros na fase do processo do que na fase preparatória.

A necessidade de direcção centralizada, por razões de eficácia, não se refere, portanto, à fase do julgamento. Em princípio, o direito nacional continuará a ser aplicável, sob reserva de emendas limitadas destinadas a prever o exercício da acção pública pelo Procurador Europeu nos processos em que estão em causa os interesses financeiros das Comunidades.

6.3.3. As Comunidades Europeias, vítimas de direito comum

O lugar da vítima no processo penal varia grandemente de um Estado-Membro para outro. Em alguns, está prevista a sua intervenção, constituindo-se em parte civil, a fim de obter reparação do prejuízo sofrido, podendo este processo ir até à abertura de uma acção judicial por iniciativa da vítima. A constituição em parte civil apresenta a vantagem de não obrigar à abertura de um segundo processo no plano civil. Outros Estados-Membros permitem à vítima dar o seu contributo ao processo, a título de "amicus curiae".

Neste caso, ainda que a abertura do processo caiba apenas ao Procurador Europeu, as Comunidades Europeias poderiam ter interesse numa participação, na medida em que o Procurador Europeu age em total independência. Várias hipóteses apresentam interesse para a defesa dos interesses financeiros da comunidade: a constituição das Comunidades, representadas pela Comissão, em parte civil, ou o papel que podem ser levados a desempenhar os agentes do OLAF ou de outros serviços comunitários, na qualidade de peritos ou de testemunhas.

A Comissão não considera a hipótese de uma uniformidade do papel das Comunidades, na qualidade de vítimas, em todos os processos em que estejam em causa os interesses financeiros comunitários. Mais simplesmente, desejaria que fossem garantidos às Comunidades, em cada Estado-Membro, os mesmos direitos de que beneficia uma vítima comum.

6.3.4. Sistemas de provas

A ausência de reconhecimento automático das provas legalmente recolhidas num Estado-Membro em toda a União põe em causa, com muita frequência, a eficácia dos processos judiciais em casos transnacionais. Esta situação prejudica a exploração das investigações na fase penal. A sua permanência anularia os esforços de centralização da direcção dos processos judiciais possibilitados pela criação de um Ministério Público Europeu. A eficácia do Procurador Europeu, que se mede pela possibilidade de utilizar no processo os elementos de prova que tenha conseguido reunir, requer, portanto, que se supere esta dificuldade.

6.3.4.1. Admissibilidade das provas

A simples remissão para o direito nacional não pode, por definição, resolver a questão da admissibilidade das provas no âmbito de um espaço europeu de investigação e acção penal. As provas recolhidas num Estado-Membro devem, com efeito, poder ser admitidas pelas jurisdições de todos os outros Estados-Membros da União, a fim de permitir a concentração da acção penal no Estado-Membro escolhido para o julgamento. Assentes numa base de princípios comuns, as regras de prova são demasiadamente diversas, no seu pormenor, para permitir o trabalho do Procurador Europeu.

Por outro lado, o Procurador Europeu seria colocado perante a obrigação deplorável de escolher entre a selecção abusiva do foro (concentração de julgamentos no ou nos Estados-Membros mais flexíveis em matéria de administração da prova) e a impunidade e iniquidade nos processos (ineficácia de um grande número de processos, consoante as variantes das regras de prova).

No entanto, este impasse não pode conduzir à via de uma unificação comunitária das regras de prova. Esta hipótese, que implicaria iniciar uma codificação penal europeia geral, seria desproporcionada em relação ao objectivo visado, que se limita à busca de eficácia na acção penal contra determinados actos lesivos de interesses fundamentalmente comuns. Implicaria também um risco de grande complexidade, uma vez que coexistiriam dois sistemas de provas paralelos, à escala comunitária e nacional.

Não implicando a unificação, sob a forma de um código completo de regras de admissibilidade das provas, nem a simples remissão para o direito nacional, a admissibilidade mútua automática das provas, afigura-se a solução mais realista e satisfatória. Segundo esta, uma jurisdição nacional que trate de um processo penal em que estejam em causa os interesses financeiros comunitários teria a obrigação de admitir qualquer prova recolhida segundo o direito nacional de um outro Estado-Membro. Por força da ideia de admissibilidade mútua avançada pelo Conselho Europeu de Tampere, "as provas legalmente obtidas pelas autoridades de um Estado-Membro deverão ser admissíveis perante os tribunais dos outros Estados-Membros, tendo em conta as regras neles aplicáveis". [150]

[150] Conclusão nº 36 da Presidência do Conselho Europeu de Tampere.

Complementarmente, é desejável avaliar se é oportuno criar um auto europeu de interrogatório ou de audição que possa servir de modelo ao Procurador Europeu, nos casos em que ele próprio execute tais medidas, sem recorrer às autoridades nacionais de investigação. Dentro do respeito dos direitos do acusado, o direito comunitário deveria prever, nesse caso, a possibilidade de o Procurador Europeu recorrer a modalidades especificamente adaptadas às investigações transfronteiras: auto europeu de audição estabelecido com base num depoimento e auto europeu de interrogatório, baseado nas declarações do acusado, incluindo, em ambos os casos, por videoconferência [151].

[151] Ver, nomeadamente, o artigo 32º CJ.

6.3.4.2. Exclusão das provas ilegalmente recolhidas

A condição prévia de qualquer admissibilidade mútua das provas continua a ser a de estas terem sido legalmente recolhidas no Estado-Membro em que se encontrem. Cabe, pois, colocar a questão da exclusão de provas que tenham sido obtidas em violação das regras de direito.

O direito a respeitar, sob pena de exclusão das provas, seria, em primeiro lugar, o direito nacional do local onde estas se situam, o qual integra, em todos os Estados-Membros, os princípios do artigo 6.º TUE, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e da Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Incluiria determinadas regras comunitárias, nomeadamente as que enquadram o mandado de captura ou o auto europeu, na medida em que estes façam parte da administração da prova.

A decisão de exclusão competiria, de acordo com as já citadas preferências da Comissão, ao juiz que exercesse a função de controlo do envio a julgamento (juiz de instrução ad hoc ou juiz de direito, segundo os Estados-Membros) [152]. As regras de exclusão seriam as do Estado-Membro no qual foram colhidas as provas. Daqui decorre que qualquer tribunal nacional competente em processos no domínio da protecção penal dos interesses financeiros comunitários teria de conhecer as regras da prova dos outros Estados-Membros em questão. Esta situação é bem conhecida no âmbito do direito internacional privado. As dificuldades práticas nesta matéria deverão ser minoradas pelos progressos efectuados na colocação em rede dos sistemas judiciais dos Estados-Membros (magistrados de ligação, rede judiciária europeia).

[152] V. 6.4.3 infra (designação do juiz que exerce o controlo da apresentação a julgamento).

Do mesmo modo a utilização no processo penal de provas obtidas no decurso de um processo administrativo comunitário deve ser condicionada ao respeito - desde a fase administrativa e quando existam elementos que permitam estabelecer a ligação com uma infracção penal - das exigências do processo penal (direitos da defesa). Assim, as provas recolhidas no quadro de um inquérito administrativo interno das instituições comunitárias poderiam passar a ser obrigatoriamente admissíveis nos tribunais nacionais, desde que tivessem sido recolhidas sem violação dos direitos fundamentais [153].

[153] Por exemplo, a obrigação imposta aos agentes comunitários de cooperar com o OLAF no quadro dos inquéritos administrativos internos deve ser entendida como não constituindo obstáculo ao já referido direito fundamental de não contribuir para a própria inculpação (T.E.D.H. Proc. Saunders supracitado).

Quanto ao valor probatório das provas, isto é, à sua capacidade de convencer o juiz, não é necessário dizer que este fica à livre apreciação dos tribunais, no quadro do direito nacional aplicável.

Pergunta n° 11 O princípio segundo o qual as provas legalmente recolhidas num Estado-Membro deverão ser admissíveis nos tribunais de qualquer outro Estado-Membro, no tocante ao Procurador Europeu, parece-lhe ser susceptível de ultrapassar o obstáculo que constitui a diversidade das regras de admissibilidade das provas*

6.3.5. Causas de extinção da acção pública

Salvo em caso de arquivamento pelo Procurador Europeu [154], os processos abertos chegariam ao seu termo, logicamente, quando o tribunal decretasse sentença de condenação ou de absolvição.

[154] V. 6.2.4.1. supra (arquivamento dos processos).

No entanto, no intervalo da fase de julgamento, a acção pública pode sempre extinguir-se pelos motivos já referidos a respeito da fase preparatória do processo. Recorde-se que o prazo de prescrição da acção pode esgotar-se [155]. O arguido pode falecer, no caso de uma pessoa singular, ou desaparecer, no caso de uma pessoa colectiva. Pode surgir uma medida nacional de alcance geral que venha opor-se a qualquer processo, por exemplo, uma amnistia ou um perdão. De uma maneira geral, as causas de extinção da acção pública na fase de julgamento seriam determinadas pelo direito nacional aplicável ao processo.

[155] V. 5.5 supra (prazo de prescrição).

6.3.6. Realização do julgamento

A Comissão não considera a possibilidade de conferir ao Procurador Europeu um papel na fase da realização do julgamento, ao contrário da função normalmente confiada aos ministérios públicos nacionais neste domínio [156]. A remissão, neste caso, para o direito nacional deverá ser facilitada pelos avanços decorrentes do Conselho Europeu de Tampere.

[156] Sobre uma opção contrária, ver, nomeadamente, o artigo 23º CJ.

6.4. Garantia de intervenção de um juiz

Tendo os actos executados pelo Procurador Europeu uma incidência sobre os direitos fundamentais das pessoas, deverão estar sujeitos à apreciação prévia de um juiz cujo papel convém definir. A este respeito, a Comissão propôs inscrever no Tratado CE que o legislador comunitário poderá fixar "as condições para o exercício das funções do Procurador Europeu adoptando, nomeadamente: (...) c) regras aplicáveis ao controlo jurisdicional dos actos processuais adoptados pelo Procurador Europeu no exercício das suas funções."

6.4.1. Funções do juiz

De uma maneira geral, qualquer juiz que exerça a função de controlar os actos do Procurador Europeu deverá apresentar todas as garantias de um órgão jurisdicional. Deverá ser um juiz competente, independente e imparcial, em conformidade com os princípios gerais reconhecidos por todos os Estados-Membros [157].

[157] Artigo 47º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia; nº 1 do artigo 6º da Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

O papel do juiz encarregado de controlar os actos do Procurador Europeu consiste em exercer a garantia judiciária. Neste contexto, há a distinguir duas funções.

- Durante a fase preparatória, o juiz que exerça a função de controlo dos actos coercivos,designado por juiz das liberdades, executa ou autoriza com base num controlo da legalidade e da proporcionalidade os actos respectivamente solicitados ou executados pelo Procurador Europeu que impliquem uma restrição dos direitos fundamentais (ver 6.4.2.).

- No final da fase preparatória, com base na decisão do Procurador Europeu, o juiz que exerça a função do controlo da apresentação a julgamento confirma as acusações com base nas quais o Procurador Europeu entende requerê-la e a validade da escolha do tribunal que irá julgar. Trata-se de avaliar se as provas são suficientes e admissíveis e se o processo seguido é regular, a fim de evitar um processo ilegítimo e a estigmatização do arguido daí decorrente (ver 6.4.3.).

6.4.2. Designação do juiz das liberdades

De um ponto de vista orgânico, é, teoricamente, concebível fazer acompanhar a criação do Procurador Europeu pela instituição de uma jurisdição comunitária responsável pelo exercício da função de juiz das liberdades. Mas à luz de que direito, senão um direito europeu* Com efeito, esta solução teria por consequência obrigar a criar uma legislação comum em matéria de medidas de investigação, ou seja, a prever um direito europeu completo da busca, da apreensão, das intercepções de comunicações, da comparência forçada, da captura, do controlo judiciário, da detenção, etc. Não é esta a opção da Comissão.

Entretanto, o juiz das liberdades poderia estar situado a nível nacional [158]. Não é necessário criar para este efeito um juízo de instrução europeu. Os Estados-Membros continuariam a ser livres quanto ao número e à organização dos juízes das liberdades. Estes poderiam ser designados por cada Estado-Membro, por exemplo, nas jurisdições sediadas nos mesmos locais em que funcionam os correspondentes procuradores europeus delegados. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, as suas funções deverão ser consideradas incompatíveis com as da jurisdição de julgamento [159].

[158] Sob reserva do respeito das disposições do artigo 234.º CE e da jurisprudência do TJCE «Foto-Frost» (Processo C-314/85, Col. 1987, p. 4199).

[159] Ver, nomeadamente, o acórdão TEDH de 24.5.1989, Proc. Hauschildt c/ Dinamarca, série A n° 54 e acórdão TEDH de 24.8.1993, Proc. Nortier c/ Países Baixos, série A n° 267.

Do ponto de vista funcional, o juiz nacional das liberdades a intervir seria o do Estado-Membro a que pertencesse o procurador europeu delegado competente. Vários juízes nacionais das liberdades poderiam, portanto, intervir num mesmo processo, na medida em que este implicasse a acção do Procurador Europeu em vários Estados-Membros.

Nesta matéria, há três opções possíveis. Na primeira opção, o Procurador Europeu deve dirigir-se ao juiz das liberdades de cada Estado-Membro em que pretenda executar um acto de investigação.

Na segunda opção, o Procurador Europeu pode dirigir-se a um único juiz das liberdades, que promoverá ou autorizará todos os actos necessários às investigações, executórios em todo o território das Comunidades, por força do princípio do reconhecimento mútuo.

Por último, a terceira opção consiste em deixar o Procurador Europeu livre, na medida prevista pelo direito derivado, de combinar as duas possibilidades precedentes. Quando se trate de solicitar ao juiz das liberdades a execução ou a autorização de actos em local previamente conhecido, o Procurador Europeu deverá dirigir-se ao juiz nacional das liberdades do Estado-Membro a que pertença esse local. No caso inverso, de actos cujo local de execução não esteja previamente determinado, o Procurador Europeu poderá optar por concentrar os seus pedidos num único juiz nacional das liberdades, o qual tomará uma decisão que será reconhecida em todo o território das Comunidades.

Consideremos, por exemplo, que o Procurador Europeu tem necessidade de proceder, em relação ao arguido, por um lado, a uma busca no seu veículo e no seu domicílio, situado no Estado-Membro A e, por outro lado, de interceptar determinadas chamadas efectuadas a partir de um telemóvel. Para este efeito, o Procurador poderia solicitar ao juiz das liberdades do Estado-Membro A autorização para o conjunto de medidas referidas e efectuar a busca na habitação, no território de A. Por outro lado, poderia basear-se na mesma autorização, mutuamente reconhecida, para proceder à busca no veículo e interceptar as comunicações telefónicas do arguido, mesmo que, entretanto, ele se tivesse deslocado para o Estado-Membro B.

A Comissão exprime a sua preferência por qualquer uma das duas últimas opções. Só estas correspondem ao princípio da criação de um espaço comum de investigação e acção penal. Para a eficácia da investigação, as decisões do juiz das liberdades de qualquer Estado-Membro deverão ser reconhecidas em todo este espaço. Com efeito, o funcionamento do juiz nacional das liberdades faz parte do princípio de reconhecimento mútuo. Para conferir efeito de territorialidade europeia às medidas de investigação do Procurador, os actos executados ou autorizados pelos juízes nacionais das liberdades deverão ser executórios em todo o espaço europeu.

Mais uma vez, o reconhecimento mútuo é possível pela existência de uma base jurídica que os Estados-Membros têm em comum. Todo este espaço respeita os princípios comuns reconhecidos pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e pela Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Por esse motivo, a justaposição dos direitos nacionais não constitui obstáculo ao reconhecimento mútuo das decisões dos juízes nacionais das liberdades.

No que respeita à protecção dos interesses financeiros comunitários, a comissão rogatória internacional deixaria de ser utilizada. O direito europeu limitar-se-ia a estender a validade dos actos do juiz nacional das liberdades a todo o território da União. Nos restantes aspectos, o direito interno regeria todo o processo de autorização e controlo dos actos.

A título de exemplo, se tiver de ser efectuada uma busca no Estado-Membro A, por força de um mandado emitido por um juiz nacional das liberdades do Estado-Membro B, ela não poderá ser recusada, mas deverá ser executada, obrigatoriamente, de acordo com o direito de A.

Pergunta n° 12 A quem confiar a função de controlo dos actos de investigação executados sob a autoridade do Procurador Europeu*

6.4.3. Designação do juiz que exerce o controlo do acto de apresentação a julgamento

De um ponto de vista orgânico, são concebíveis várias opções quanto ao juiz que exerce o controlo do acto de apresentação a julgamento. Com efeito, podem ser consideradas duas possibilidades, consoante o juiz esteja situado a nível europeu ou nacional.

A primeira possibilidade de organizar a função de controlo da apresentação a julgamento consiste em instituir um juízo de instrução europeu. Esta via foi já anteriormente citada, a propósito do controlo da escolha do Estado-Membro [160]. Poderia inspirar-se nos dispositivos criados junto de algumas jurisdições penais internacionais ("juiz de instrução" do Tribunal Penal Internacional para a ex-Jugoslávia [161] e, ainda mais, "juízo de instrução" do futuro Tribunal Penal Internacional [162]).

[160] V. 6.3.1 supra (escolha do Estado-Membro para apresentação a julgamento).

[161] Artigo 65º ter do regulamento de processo e prova do TPIJ de 11.02.1994, alterado em 10.7.1998.

[162] Artigo 56º e seguintes do estatuto do Tribunal Penal Internacional supracitado.

Este juízo seria competente para examinar a decisão de apresentação a julgamento adoptada pelo Procurador Europeu. O controlo do juízo de instrução europeu poderia incidir, não só sobre a escolha do foro, mas também sobre a suficiência das provas. O juízo poderia intervir oficiosamente ou apenas por recurso do arguido.

A criação de uma jurisdição comunitária responsável pela preparação dos processos, eventualmente sob a forma de um juízo especializado do Tribunal de Justiça, teria a vantagem de confiar o controlo do envio a julgamento a uma jurisdição única e especializada e de assegurar directamente a unidade na aplicação da lei. A necessidade de rever o Tratado para instituir um tal juízo ultrapassa, no entanto, a contribuição da Comissão para a Conferência Intergovernamental. Esta necessidade leva a considerar uma outra solução.

Na segunda possibilidade, o juiz que exerça a função de controlo da apresentação a julgamento seria um juiz nacional, designado por cada Estado-Membro e dotado dessa competência. Esta solução não obriga, portanto, a criar uma nova jurisdição. De um Estado-Membro para outro, o tipo de jurisdição designada poderia ser muito diferente. De facto, consoante os Estados-Membros, o juiz que controla, de uma maneira geral, o acto da acusação e que purga o processo de causas de nulidade pode ser um juiz ad hoc ou o juiz de direito. Esta solução, que respeita a diversidade dos sistemas judiciais, permite a designação, como juiz que controla o envio a julgamento, das jurisdições mais diversas de um Estado-Membro para outro.

A preferência da Comissão vai para a segunda das possibilidades mencionadas. A criação de uma nova instância jurisdicional comunitária parece à Comissão poder ser evitada, sob reserva de uma regulação de conflitos de competências pelo Tribunal de Justiça, como atrás se referiu, circunstância que, na prática, raramente se verificará. Em todo o caso, convém prever uma certa flexibilidade na escolha do juiz que exercerá a função de controlo da apresentação a julgamento, o qual deve poder pertencer a um Estado-Membro diferente daquele em que exerce o juiz das liberdades.

De um ponto de vista funcional, o Procurador Europeu notificará o juiz que exerce a função de controlo do envio a julgamento sobre o Estado-Membro que indica para o julgamento. A sua escolha deve corresponder aos critérios comunitários, anteriormente citados, fixados para a escolha do Estado-Membro onde se efectua o julgamento, completados, se for caso disso, pelo direito nacional aplicável, sob o controlo, a posteriori, do Tribunal de Justiça [163].

[163] V. 8 infra (controlo jurisdicional).

Pergunta n° 13 A quem confiar a função de controlo do acto de apresentação a julgamento*

***

Pergunta n° 14 Parece-lhe que os direitos fundamentais estão suficientemente protegidos ao longo de todo o processo proposto pelo Procurador Europeu* Especificamente, está bem garantido o direito a não ser processado judicialmente duas vezes pela mesma infracção* (ver 6.2.1.) *

7. Relações com os outros actores

A inserção do Procurador Europeu no actual contexto institucional merece grande atenção, nomeadamente na perspectiva da evolução em curso na União Europeia.

7.1. Cooperação com as autoridades dos Estados-Membros

A criação do Procurador Europeu em nada afectaria os sistemas de investigação e de acção penal nacionais. Importa recordar, sinteticamente, que permaneceriam a nível nacional:

- as forças da polícia judiciária,

- o controlo judicial (juiz das liberdades e, sendo caso disso, juiz que exerça a função de controlo da apresentação a julgamento),

- a função de julgar,

- a função de execução da sentença.

É por esta razão que, para além da partilha de competências até aqui explicitada, seria necessária uma cooperação permanente entre o Procurador Europeu e as autoridades dos Estados-Membros. O direito comunitário derivado deveria prever a natureza da relação entre o Procurador Europeu e as autoridades nacionais, policiais e judiciais.

Por um lado, o já referido diálogo entre o Procurador Europeu e as autoridades judiciais nacionais deveria ser organizado e incrementado na prática, nomeadamente no tratamento dos processos mistos, para facilitar as consultas recíprocas, o intercâmbio de informação e a assistência mútua [164].

[164] V. infra 6.2.2.2 (repartição dos processos).

Por outro lado, no tocante à execução dos actos de investigação promovidos ou autorizados pelo juiz das liberdades, já anteriormente foram referidas diversas opções [165], mantendo-se o objectivo de o Procurador Europeu poder obter a colaboração das autoridades de investigação nacionais.

[165] V. infra 6.2.3.2 (trabalho com os serviços de investigação nacionais).

7.2. Relações com os actores da cooperação judiciária instituídos no âmbito da União Europeia

Uma vez que as competências do Procurador Europeu se limitam ao domínio da protecção dos interesses financeiros comunitários, não deveria haver dificuldades em assegurar a complementaridade das suas funções, simultaneamente mais integradas e mais especializadas, com as das instâncias de cooperação em matéria penal. Nesta fase, tendo em conta a evolução em curso na União Europeia (terceiro pilar), não é possível lançar mais do que simples pistas de reflexão. Importa reflectir, em especial, sobre um sistema equilibrado e coerente com os parceiros a seguir indicados.

7.2.1. Eurojust

Muito brevemente, deverá ser, criada uma Unidade Europeia de Cooperação Judiciária (Eurojust), no âmbito do terceiro pilar, a fim, nomeadamente, facilitar a cooperação entre as autoridades judiciais dos Estados-Membros e contribuir para uma melhor coordenação da acção penal no domínio da criminalidade grave, nomeadamente a organizada. A criação do Eurojust está prevista nas conclusões do Conselho Europeu de Tampere [166] e no Tratado de Nice [167]. Por decisão do Conselho de 14 de Dezembro de 2000, já está constituída uma unidade provisória ("Pró-Eurojust"), que entrou em funções em 1 de Março de 2001 [168]. Não podendo o presente Livro Verde antecipar o papel exacto que incumbirá ao Eurojust, pode, no máximo, avançar os elementos de reflexão que a seguir se enunciam.

[166] Conclusões da Presidência, nº 46.

[167] Artigos 29º e 31º TUE alterados (JO C 80 de 10.03.2001).

[168] JO L 324 de 21.12.2000, p. 2.

Enquanto que o Procurador Europeu deverá ser uma instância comunitária dotada de poderes próprios de acção penal no domínio específico da protecção dos interesses financeiros comunitários, o Eurojust destina-se a receber atribuições no domínio da cooperação judiciária, numa área de competências muito ampla [169]. Logicamente, a criação do Procurador Europeu permitiria considerar a possibilidade, quando fosse caso disso, de conservar a competência do Eurojust em matéria de criminalidade financeira, desde que esteja prevista a competência prioritária do Procurador Europeu em matéria de protecção dos interesses financeiros comunitários. Esta clara divisão de competências deverá ser acompanhada por uma cooperação activa nos casos de processos que envolvam domínios de mais do que um pilar [170]. As suas funções seriam, portanto, complementares, procedendo o Procurador Europeu e o Eurojust, segundo o método, do primeiro e do terceiro pilares, respectivamente, à realização, do objectivo geral de um espaço de liberdade, de segurança e de justiça na parte que a cada um diz respeito.

[169] Comunicação da Comissão relativa à criação do Eurojust, 22.11.2000 (COM(2000)746); Projecto de decisão do Conselho que institui o Eurojust, de 19.10.2001 (Documento Eurojust 12 n.º 12727).

[170] Na acepção do presente Livro Verde, é feita a distinção entre, por um lado, os processos mistos - relativos às infracções definidas para a protecção dos interesses financeiros comunitários, mas também a infracções nacionais - e os processos com incidência em mais do que um pilar - relativos aos interesses financeiros comunitários, mas também a infracções no âmbito do terceiro pilar e relativamente aos quais o Eurojust seria competente. Os processos transversais entre pilares constituem, assim, uma categoria específica de processos mistos: todos exigem uma cooperação com as autoridades judiciais nacionais, mas aqueles exigem, além desta, cooperação no quadro do Eurojust.

Esta complementaridade implica, concretamente, que o Procurador Europeu e o Eurojust cooperem de forma estreita e regular, no quadro das suas respectivas competências, nomeadamente para trocar toda a informação útil. Este intercâmbio de informação deverá ser efectuado no respeito dos princípios relativos à protecção dos dados.

Sem dúvida que poderão surgir processos com incidência em mais do que um pilar, por exemplo, um tráfico combinado de droga (terceiro pilar) e de contrabando de cigarros, lesivo dos recursos próprios das Comunidades (primeiro pilar).

Em presença destes processos de incidência transversal, que ultrapassem o âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários, cada uma daquelas entidades deveria, assim, contribuir com o seu valor acrescentado, com base numa troca de informações, alargando-se então o diálogo entre o Procurador Europeu e as autoridades judiciais nacionais à Unidade Eurojust [171].

[171] V. 6.2.2.2. c) supra (diálogo entre o Procurador Europeu e as autoridades judiciais nacionais).

7.2.2. Europol

O Serviço Europeu de Polícia (Europol), criado no quadro do terceiro pilar pela Convenção Europol de 26 de Julho de 1995 [172], que entrou em funções em 1 de Julho de 1999, é responsável pelo reforço da prevenção e da luta contra o crime organizado, nomeadamente por meio do intercâmbio e da análise de informações provenientes das autoridades policiais dos Estados-Membros. Está em discussão o alargamento do âmbito da competência da Europol e a atribuição a este serviço de poderes de carácter mais operacional. Presentemente, não é possível, portanto, antecipar qual será o exacto conteúdo do papel da Europol.

[172] JO C 316 de 27.11.1995, p. 1.

Na fase actual, está prevista a cooperação entre a Europol e a Comissão, incluindo o OLAF, para assegurar o intercâmbio de informações e a complementaridade das suas respectivas funções. Deverá, igualmente, ser considerada a complementaridade entre o Procurador Europeu e a Europol.

O intercâmbio de informação deverá ser concebido de forma adequada, no respeito dos princípios relativos à protecção dos dados. Uma boa cooperação deverá permitir ao Procurador Europeu ter acesso a todos os dados pertinentes em matéria de protecção dos interesses financeiros comunitários.

Para ilustrar esta cooperação, é possível imaginar o caso de uma organização criminosa, identificada pela Europol, que se dedicasse a actividades ilegais como o tráfico de seres humanos e, ainda, ao contrabando de álcool: revelar-se-ia necessária a informação do Procurador Europeu sobre os aspectos do processo que envolvessem prejuízo para os interesses financeiros comunitários.

Reciprocamente, o Procurador Europeu deveria transmitir à Europol toda a informação pertinente para o exercício das suas competências.

Por exemplo, num caso de contrabando de produtos agrícolas acompanhado de um sistema de recolha e branqueamento de lucros ilícitos, o Procurador Europeu deverá informar o Serviço Europeu de Polícia da existência de tal sistema, se houver suspeita de que este é utilizado para outros fins ilegais, como o do tráfico europeu de veículos roubados.

7.2.3. Rede judiciária europeia

O Procurador Europeu deverá constituir uma rede judiciária especializada, com base nos procuradores europeus delegados, que lhe permita responder às suas próprias necessidades. Todavia, há que procurar utilizar todas as sinergias úteis com os dispositivos gerais existentes. O Procurador Europeu poderia, caso a caso, cooperar com os magistrados de ligação enquadrados pela Acção Comum de 22 de Abril de 1996 [173].

[173] Acção Comum do Conselho, de 22 de Abril de 1996, que institui um enquadramento para o intercâmbio de magistrados ou funcionários, especialistas em matéria de processos de cooperação judiciária, com base em acordos bilaterais ou multilaterais (JO L 105 de 27.4.1996, p. 1.)

Poderá ainda ser mais útil, uma aproximação, na medida do necessário, à Rede Judiciária Europeia. Esta Rede tem por missão, essencialmente, facilitar os contactos e a cooperação entre as autoridades directa e localmente competentes, participando na circulação da informação geral sobre o direito e os procedimentos aplicáveis no âmbito de inquéritos transnacionais. Criada no quadro do terceiro pilar por uma Acção Comum do Conselho de 29 de Junho de 1998 [174], a rede é constituída por um conjunto de pontos de contacto. Estes contactos são pessoas que integram as autoridades competentes nos Estados-Membros, de que cobrem a totalidade ou parte do território.

[174] JO L 191 de 7.7.1998, p. 4.

Tendo a Rede Judiciária Europeia por objectivo principal as relações bilaterais directas entre as autoridades competentes, as suas funções são diferentes e complementares das do Procurador Europeu. Os pontos de contacto da rede poderão ser interlocutores úteis para o Procurador e, nomeadamente, para os procuradores europeus delegados, em especial no que se refere aos processos mistos, que envolvam simultaneamente interesses comunitários e interesses nacionais [175]. Na prática, pode-se considerar a possibilidade de os procuradores europeus delegados participarem em determinadas reuniões da rede, a convite desta.

[175] V. 6.2.2.2. supra (repartição dos processos).

Pergunta n° 15 Quais deveriam ser as modalidades de uma boa articulação das relações entre o Procurador Europeu e os actores da cooperação penal instituídos no quadro da União Europeia*

7.3. Relações com as instituições, órgãos e organismos comunitários

7.3.1. Caso geral

As instituições, órgãos e organismos comunitários instituídos no quadro dos Tratados CE e Euratom, bem como os seus agentes, deverão ter a obrigação, respectivamente, de notificar ou informar o Procurador Europeu de qualquer facto de que tenham conhecimento, susceptível de constituir uma infracção que se enquadre na competência deste [176].

[176] Na acepção do artigo 7º TCE, as instituições são o Parlamento Europeu, o Conselho, a Comissão, o Tribunal de Justiça e o Tribunal de Contas. Os órgãos e organismos são todas as outras instâncias comunitárias.

Coloca-se a questão de saber em que medida o OLAF deverá continuar a ser destinatário desta informação, tal como actualmente está previsto na legislação [177].

[177] Artigo 7º dos regulamentos n° 1073/99 e 1074/99 supracitados; artigo 2º da decisão-modelo anexa ao acordo interinstitucional de 25.5.1999 supracitado.

7.3.2. Futuro papel do OLAF

A responsabilidade do Organismo Europeu de Luta Antifraude, tal como está prevista pelo legislador, consiste na salvaguarda de interesses comunitários contra comportamentos irregulares passíveis de procedimento administrativo ou judicial. Desde a sua criação, o OLAF está dotado de poderes de inquérito de natureza administrativa, tendo por vocação transmitir uma parte dos resultados do seu trabalho operacional às autoridades judiciais nacionais. Nos termos da decisão relativa à criação do OLAF, "o Organismo será o interlocutor directo das autoridades policiais e judiciárias" [178].

[178] Nº 6 do artigo 2º da supracitada decisão da Comissão de 28.4.1999.

A criação de um Procurador Europeu competente para a protecção dos interesses financeiros comunitários terá, portanto, uma determinada incidência sobre o actual papel do OLAF, na medida em que a investigação e a acção penal neste domínio serão, a partir de então, conduzidos a nível comunitário. Existindo uma sobreposição das áreas de competência material («recolha dos elementos de facto») do Organismo e do Procurador, importa promover uma boa articulação entre ambos [179].

[179] V. 6.1 supra(informação e notificação).

As actuais obrigações de informar o OLAF deverão ser adaptadas em função da notificação obrigatória ao Procurador Europeu. Por outro lado, a fim de evitar desperdício de esforços na investigação, o Procurador Europeu deverá poder utilizar para os seus próprios fins os resultados do trabalho de inquérito do OLAF [180]. Isto implica que se preveja uma obrigação por parte do OLAF de transmitir informações ao Procurador Europeu.

[180] V. 6.3.4 supra (sistemas de provas).

Sem pôr em causa o acervo comunitário em matéria de controlos administrativos, o estatuto e as funções do OLAF deverão, portanto, ser reexaminados à luz dos poderes conferidos ao Procurador Europeu. Podem ser consideradas várias opções, cuja apresentação detalhada não cabe no âmbito deste Livro Verde. Com efeito, a Comissão pretende proceder a uma avaliação prévia do dispositivo actual, tal como prevê a legislação [181]. Por conseguinte, são aqui apenas indicadas algumas opções fundamentais a efectuar.

[181] O presente Livro Verde não invalida o relatório de avaliação da aplicação dos supracitados regulamentos n° 1073/99 e nº 1074/99, previsto no artigo 15º dos mesmos regulamentos, que a Comissão elaborará tendo em conta a perspectiva de criação do Procurador Europeu.

Em primeiro lugar, importa questionar a possibilidade de atribuir ao OLAF poderes de investigação judiciária no interior das instituições, órgãos e organismos europeus dado que a criação de um Procurador Europeu sob a garantia de um juiz nacional das liberdades ou de uma secção especializada do Tribunal de Justiça abrirá caminho para o exercício de um controlo judicial sobre o OLAF.

Neste contexto, poder-se-á analisar se a dualidade funcional do OLAF - actualmente, um serviço da Comissão que, no entanto, goza de independência nas suas funções de inquérito - deverá ser mantida ou se, pelo contrário, será conveniente separar inteiramente uma parte do organismo da Comissão. Em todo o caso, estas questões não poderão ter resposta antes da avaliação do dispositivo actual do OLAF, a elaborar pela Comissão em conformidade com a legislação em vigor.

Pergunta n° 16 Na perspectiva da avaliação do estatuto do OLAF a efectuar pela Comissão, que elementos relativos à articulação entre o Organismo e o Procurador Europeu lhe parecem pertinentes*

7.4. Relações com os países terceiros

Dentro dos limites do seu domínio de competência, o Procurador Europeu deverá ser o interlocutor directo das autoridades competentes dos países terceiros em matéria de assistência mútua judiciária.

Contudo, a assistência mútua judiciária com países terceiros rege-se por convenções que vinculam os Estados-Membros, não as Comunidades. Não pode ser posta de parte a hipótese de convenções vinculando directamente as Comunidades e países terceiros. Tais acordos poderão ser úteis para permitir ao Procurador Europeu dirigir cartas rogatórias internacionais às autoridades judiciais dos países signatários.

No entanto, na fase actual, a solução mais simples poderá consistir em prever o direito de o Procurador Europeu solicitar às autoridades judiciais competentes dos Estados-Membros que formulem directamente um pedido de assistência mútua judiciária ao país terceiro em questão, segundo as regras do direito internacional aplicável. Estas mesmas autoridades poderiam estar sujeitas à obrigação de corresponder a este pedido.

Por outro lado, quando a cooperação com determinados países terceiros assuma carácter regular, o Procurador Europeu terá interesse em dispor nesses países de um ponto de contacto central para todos os processos ligados à protecção dos interesses financeiros comunitários.

Entre os países terceiros, assumem especial importância as relações com todos os países candidatos à adesão. Estes países beneficiam e continuarão a beneficiar de significativas ajudas do orçamento comunitário. Portanto, os especialistas dos países candidatos actuais foram associados ao trabalho preparatório do chamado Corpus Juris [182].

[182] Estudo sobre as sanções penais e administrativas, a recuperação, a denúncia e o Corpus Juris nos países candidatos, relatório geral, Van den Wingaert, 19.9.2001, (a publicar).

Pergunta n° 17 Quais deverão ser as relações do Procurador Europeu com os países terceiros, nomeadamente os países candidatos, para reforçar a luta contra as actividades lesivas dos interesses financeiros comunitários*

8. Controlo jurisdicional dos actos do Procurador Europeu

A Comissão propôs inscrever no Tratado CE que o legislador comunitário "fixará as condições para o exercício das funções do Procurador Europeu adoptando, nomeadamente: [...]c)regras aplicáveis ao controlo jurisdicional dos actos processuais adoptados pelo Procurador Europeu no exercício das suas funções".

Como já foi referido, o Procurador Europeu estará sujeito a vários tipos de controlo distintos. Por um lado, a garantia judiciária será assegurada por meio do controlo a priori do juiz nacional das liberdades e do juiz que exerça a função de controlo do envio a julgamento [183]. Por outro lado, o Procurador Europeu poderá ser responsável no plano disciplinar [184]. Falta ainda considerar aqui as vias de recurso jurisdicionais.

[183] V. 6.4.2 supra (juiz das liberdades).

[184] V. 4.1.2.2 e 4.2.1.1 supra (regimes disciplinares, respectivamente do Procurador Europeu e dos procuradores europeus delegados).

Deveria ser prevista uma via de recurso jurisdicional contra qualquer medida do Procurador Europeu que constitua uma restrição dos direitos fundamentais da pessoa.

8.1. Actos do Procurador Europeu susceptíveis de recurso

8.1.1. Actos de investigação que impliquem restrição ou privação da liberdade das pessoas

Entre os actos de investigação executados pelo Procurador Europeu, devem poder ser objecto de recurso jurisdicional aqueles que impliquem restrição ou privação de liberdade de pessoas. São, precisamente, estes actos que deverão ser promovidos pelo juiz das liberdades, a pedido do Procurador Europeu: mandado de captura, detenção e colocação sob controlo judicial.

Em todos os Estados-Membros, qualquer arguido dispõe já do direito de interpor recurso contra estes actos, pelas vias previstas no direito interno, em conformidade com o disposto no n.º 4 do artigo 5.º da Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. A criação do Procurador Europeu não implicará, portanto, qualquer alteração neste aspecto, sendo suficiente a remissão para o direito nacional.

8.1.2. Outros actos de investigação

Em relação aos actos de investigação executados pelo Procurador Europeu sob autorização do competente juiz das liberdades (apreensão, congelamento de bens, intercepção de comunicações, inquérito discreto, entrega controlada, etc.), a Comissão é de parecer que a criação do Procurador Europeu não deve constituir ocasião nem para um aumento das possibilidades de manobras dilatórias, dada a abertura de novas vias de recurso, nem para a supressão de determinadas vias de recurso nacionais existentes.

As vias nacionais de recurso previstas contra as medidas em questão variam de um Estado-Membro para o outro. Quando existirem, deverão permanecer abertas sempre que estejam em causa actos do Procurador Europeu.

A título de exemplo, se dever ser efectuada uma busca no Estado-Membro A ao abrigo da autorização concedida ao Procurador Europeu por um juiz nacional das liberdades do Estado-Membro B, as vias de recurso dos Estados-Membros A e B, se existirem, estarão abertas, respectivamente, em relação à própria autorização (contestação do direito de efectuar a busca) e contra os actos praticados para a sua execução (hora e modalidades de busca).

Todavia, para maior eficácia da acção do Procurador Europeu, será, sem dúvida, desejável prever, a título de harmonização mínima das vias de recurso internas, o princípio do carácter não suspensivo de tais recursos.

Quanto aos actos de investigação autónomos do Procurador Europeu (documentação, audição, interrogatório, etc.) não poderiam, em princípio, ser postos em causa enquanto tais.

8.1.3. Decisão de arquivamento ou de não-pronúncia

No quadro legal, a decisão de arquivar um processo ficaria ao critério do Procurador Europeu. No entanto, importa saber se as Comunidades, na sua qualidade de vítimas, não deveriam ver reconhecido o seu interesse em actuar contra uma decisão de arquivamento decorrente da apreciação discricionária do Procurador Europeu, pelo menos em determinados casos.

Com efeito, agindo o Procurador Europeu com total independência, as Comunidades poderiam considerar importante dar seguimento a um processo que o Procurador Europeu, pelo contrário, tenha entendido arquivar.

Esta divergência de apreciação poderá verificar-se, por exemplo, em relação à suficiência das provas recolhidas. Poderá ocorrer, igualmente, em casos em que seja possível uma transacção [185], se o Procurador Europeu transigir de uma forma que as Comunidades considerem abusiva.

[185] V. 6.2.2.1 supra (transacção).

Ora, sendo os direitos das Comunidades, enquanto vítima, por hipótese [186], sempre determinados pelo sistema penal nacional do Estado-Membro em que se efectua o julgamento, coloca-se a questão do seu conteúdo se não existir um processo judicial em qualquer Estado-Membro. Contudo, se bem que deva ser reconhecido às Comunidades um interesse em agir contra uma decisão de arquivamento do Procurador Europeu, convirá reflectir sobre as suas possíveis modalidades: recurso administrativo gracioso* Recurso jurisdicional* E, neste último caso, perante qual jurisdição*

[186] V. 6.3.3 supra (as Comunidades vítimas de direito comum).

8.1.4. Apresentação a julgamento

O acto de apresentação a julgamento estará sujeito às mesmas possibilidades de recurso para as jurisdições nacionais que estão previstas no direito nacional em relação a um acto de apresentação a julgamento por parte de uma autoridade judicial nacional. A este respeito, qualquer juiz da causa verifica, em princípio, que é efectivamente competente perante as regras de competência internacionais.

A única questão específica que se coloca em relação à apresentação a julgamento pelo Procurador Europeu é a de saber se a escolha, com base em critérios de oportunidade, de um Estado-Membro entre vários susceptíveis de serem competentes para a apresentação a julgamento deve ou não ser susceptível de recurso jurisdicional aberto ao arguido. Com efeito, o arguido poderá ter um interesse legítimo em recorrer, na medida em que a escolha do Estado-Membro determina o local, o direito e a língua do processo [187].

[187] Neste sentido, v. alínea d) do nº 1 do artigo 28º, CJ.

Contudo, nenhum destes argumentos fica sem resposta. Se o que estiver em causa for a distância geográfica, é lícito relativizar a sua importância, tendo em consideração que o próprio arguido se lhe expôs, actuando em vários Estados-Membros. Em relação ao direito aplicável, o princípio do reconhecimento mútuo e a base comum de direitos fundamentais partilhada pelos processos penais dos Estados-Membros tornam a objecção superável. Por último, quanto à língua, o direito do arguido a dispor de um tradutor, reconhecido no n.º 3, alínea e), do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, responde à questão.

Inversamente, abrir ao arguido uma via de recurso contra a escolha, com base em critérios de oportunidade, do Estado-Membro de julgamento suscita vários inconvenientes. Seria necessário determinar o juiz competente para este efeito, o que conduziria de novo à questão da criação de uma jurisdição comunitária específica. Não é óbvio que o acto de recurso diga respeito directa e individualmente ao arguido - condição geral de admissibilidade de um recurso individual. Fundamentalmente, a instauração de tal via de recurso enfraqueceria o princípio de um espaço comum de investigação e acção penal. Abriria caminho para uma contestação sistemática por parte da defesa, com fins que poderiam ser dilatórios. Por estas razões, esta hipótese só seria concebível na condição de um estrito enquadramento jurídico.

Pergunta n° 18 Quais devem ser as vias de recurso abertas contra os actos do Procurador Europeu, ou executados sob a sua autoridade, no exercício das suas funções*

8.2. Direitos de recurso

Mais genericamente, importa determinar o lugar de todo o dispositivo (Procurador Europeu, juiz das liberdades, juiz que exerce o controlo da apresentação a julgamento, juiz do processo) no quadro dos sistemas jurisdicionais existentes, tanto no plano nacional como no comunitário.

8.2.1. Recurso de direito interno

8.2.1.1. Na fase preparatória

As vias de recurso abertas contra as decisões do juiz nacional das liberdades serão, lógicamente, as vias de recurso internas. O mesmo se aplica no que respeita à contestação não da medida de investigação autorizada pelo juiz, mas unicamente às modalidades da sua execução pelo Procurador Europeu. Além disso, deveria existir uma via de recurso para um terceiro afectado por tais medidas e que não teve a possibilidade de ser ouvido previamente pelo juiz das liberdades (por exemplo, o autor de correspondência apreendida).

As vias abertas contra as decisões do juiz que exerça a função de controlo da apresentação a julgamento serão, consoante os casos, as vias de recurso internas, se a decisão for de um juiz nacional, ou as vias de recurso comunitárias, se a decisão for de um juízo de instrução europeu.

À luz das preferências indicadas pela Comissão, o princípio geral seria o da remissão para o direito nacional.

8.2.1.2. Na fase de julgamento.

A proposta de criação de um Procurador Europeu não deve exigir alteração dos sistemas judiciais nacionais. Por conseguinte, a Comissão é de parecer que as vias de recurso internas não deverão ser por ela afectadas.

É certo que a equivalência da protecção dos interesses financeiros comunitários poderia justificar um esforço de aproximação da organização das diversas vias de recurso abertas nos Estados-Membros neste domínio. Assim, poderia considerar-se a adopção a nível europeu de determinados princípios comuns [188]. Os Estados-Membros poderiam comprometer-se a prever, por exemplo, uma possibilidade de interposição de recurso de qualquer julgamento em primeira instância ou, no caso de um recurso interposto pelo condenado, a exclusão da possibilidade de agravamento da pena pronunciada. No entanto, esta orientação não seria indispensável ao bom funcionamento do Procurador Europeu. A Comissão prefere concentrar as suas propostas na fase preparatória do processo.

[188] V. nomeadamente o artigo 27º CJ.

De forma mais proporcional ao objectivo em vista, a acção do Procurador Europeu deverá inserir-se nos sistemas jurisdicionais nacionais. Esta exigência deverá conduzir a prever, no caso do Procurador, as mesmas possibilidades de recurso abertas às autoridades encarregadas da acusação no direito interno. Especificamente, o Procurador Europeu deverá, em princípio, poder recorrer de qualquer decisão de absolvição.

8.2.2. Recurso para o Tribunal de Justiça

A fim de respeitar o actual equilíbrio entre as competências comunitárias e nacionais, a Comissão é de parecer que o Tribunal de Justiça não deverá ter qualquer competência para contestar as decisões tomadas pelas jurisdições nacionais em matéria penal. Para tal, importa situar o dispositivo proposto no quadro do sistema jurisdicional comunitário, não sendo o primeiro totalmente alheio ao segundo [189].

[189] COM (2000) 34, p. 5 " o sistema jurisdicional da União", supracitado.

Por força do Tratado, o Tribunal de Justiça é responsável por garantir o respeito do direito na interpretação e na aplicação do direito comunitário. Daqui decorre, no caso do Procurador Europeu, que o Tribunal de Justiça deverá ser competente, nas condições previstas no artigo 234.º CE, para a interpretação, a título prejudicial, do artigo 280º-A CE e das regras comunitárias aprovadas para a sua aplicação.

A criação do Procurador Europeu não deverá afectar as vias de recurso por incumprimento (artigos 226.º a 228.º CE) e por omissão (artigo 232.º CE), na medida em que, por um lado, o Procurador Europeu não deverá ser considerado como uma instituição, mas como um órgão comunitário e, por outro lado, na medida em que a Comissão continua a ser a guardiã dos Tratados. Consequentemente, a Comissão ou os Estados-Membros apenas poderiam recorrer ao Tribunal de Justiça em caso de diferendo sobre a aplicação do artigo 280º-A CE e das regras comunitárias aprovadas para a sua aplicação, nas condições actuais do direito comum.

Por último, em relação às disposições dos artigos 178.º e 288.º CE relativas à responsabilidade extracontratual da Comunidade, esta deve reparar os danos causados pelo Procurador Europeu ou pelos seus agentes no exercício das suas funções [190].

[190] Acórdão do TJCE de 2.12.1992, Processo C-370/89, SGEEM et Etroy/BEI, Col. 1992, p. 6211.

A possibilidade de interpor recurso de anulação previsto nos termos do artigo 230.º CE contra determinados actos do Procurador Europeu, obrigaria a uma revisão deste aspecto do Tratado. Todavia, a Comissão é de parecer que a garantia judiciária deveria, pelo contrário, ser exercida tanto quanto possível ao nível dos Estados-Membros e que, por conseguinte, as vias de recurso dos actos do Procurador Europeu deveriam ser accionadas perante o juiz nacional [191].

[191] V. 6.4.2 supra (juízes das liberdades).

No entanto, consoante as opções escolhidas, a competência do Tribunal de Justiça pode ser alargada a determinados tipos de contencioso. Recorde-se que, uma vez que uma primeira hipótese já formulada, consiste em dar ao arguido a possibilidade de contestar a escolha do Estado-Membro de julgamento feita pelo Procurador Europeu, deverá estar previsto um recurso directo, muito possivelmente junto do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.

Uma segunda hipótese, também já referida, seria a de tornar o Tribunal de Justiça competente para dirimir questões de competência levantadas pelo Procurador Europeu ou pelas jurisdições nacionais, quer tais conflitos surjam entre Estados-Membros ou entre estes últimos e a Comunidade. Especificamente, no caso em que o juiz nacional que exerce a função de controlo da apresentação a julgamento seja competente para controlar o erro manifesto da escolha do foro pelo Procurador Europeu, este deverá poder recorrer ao Tribunal de Justiça por motivos de recusa da jurisdição ou de conflito negativo de competência, no respeito do princípio do prazo razoável do processo.

Em todo o caso, nenhuma destas hipóteses afectaria o princípio segundo o qual a competência jurisdicional em matéria penal pertence às jurisdições nacionais.

9. Conclusão

Em conclusão, a Comissão deseja conhecer a opinião de todos os círculos interessados sobre as modalidades de aplicação da sua proposta, a fim de tirar as suas conclusões e, se for caso disso, de elaborar uma nova contribuição no quadro da preparação do próxima revisão dos Tratados.

A proposta apresentada pela Comissão em 2000 fica um pouco mais detalhada com o presente Livro Verde. Assim, as preferências que exprime nesta fase em relação a determinadas opções poderão levar a Comissão a propor que se completem as actuais disposições do Tratado com uma base jurídica que permita:

* a nomeação de um Procurador Europeu, independente, que centralize a direcção das investigações e da acção penal e que exerça a acção pública perante as jurisdições competentes dos Estados-Membros, no domínio da protecção dos interesses financeiros comunitários.

* a adopção de um quadro regulamentar específico para este efeito, que estabeleça, nomeadamente:

- o seu estatuto, caracterizado por uma organização muito desconcentrada, assente nos procuradores europeus delegados e na colaboração das autoridades de investigação dos Estados-Membros;

- as regras do direito penal material que aplica, tendendo preferencialmente para a unificação no caso das mais específicas (infracções que se enquadram na sua competência, penas correspondentes, prazo de prescrição), ou simplesmente harmonizadas (responsabilidade das pessoas colectivas), e prevendo em todos os outros casos, que são os mais numerosos, a aplicação do direito nacional;

- o processo penal seguido pelo Procurador Europeu, no respeito dos direitos fundamentais, baseado principalmente no reconhecimento mútuo das medidas de investigação previstas no direito nacional (buscas, etc.), eventualmente harmonizadas a nível europeu sob o controlo de um juiz das liberdades e, a título subsidiário, em determinadas regras comunitárias próprias (abertura, arquivamento, auto europeu, etc.);

- as excepções ao princípio da legalidade dos processos e a repartição dos processos, nomeadamente os mistos, com as autoridades judiciais nacionais;

- o regime de admissibilidade das provas, assente no princípio segundo o qual as provas recolhidas num Estado-Membro devem ser admitidas pelas jurisdições de qualquer outro Estado-Membro;

- as relações do Procurador Europeu com os outros actores, no plano europeu e internacional, em especial as possibilidades de intercâmbio de informação, no respeito da protecção dos dados;

- as vias de recurso abertas em relação aos actos praticados sob a autoridade do Procurador Europeu, principalmente pelas vias internas e, subsidiariamente, pelas que venham a ser previstas, se necessário, para o Tribunal de Justiça.

A organização das jurisdições (juiz das liberdades, juiz que controla o envio a julgamento, juiz do processo) e a fase do processo, tal como a execução das penas, seriam, por seu turno, inteiramente regidas pelo direito nacional, sob reserva do princípio do exercício da acção pública pelo Procurador Europeu.

Assim, a proposta de centralizar, a nível comunitário, a direcção das investigações e da acção penal no domínio específico da protecção dos interesses financeiros comunitários a fim de garantir uma repressão eficaz e equivalente em todo um espaço comum, fica aberta ao mais amplo debate, sem outro limite à reflexão que o do respeito dos direitos fundamentais e dos princípios de subsidiariedade e de proporcionalidade.

ANEXO n° 1

Contribuição complementar da Comissão

para a Conferência Intergovernamental sobre as reformas institucionais

de 29 de Setembro de 2000

A protecção penal dos interesses financeiros comunitários:

um Procurador Europeu [192]

[192] COM (2000) 608.

Introdução

No seu parecer de 26 de Janeiro de 2000, «Adaptar as Instituições para garantir o êxito do alargamento» [193] a Comissão sugere, no que respeita a protecção dos interesses financeiros da Comunidade, que seja prevista no Tratado uma base jurídica com vista a criar um sistema de regras relativo às infracções e às respectivas sanções penais, às regras processuais necessárias para a repressão dessas infracções e às regras relativas às atribuições e às funções de um Procurador Europeu encarregado de efectuar em todo o território europeu a investigação das práticas de fraude e a sua apreciação pelos órgãos jurisdicionais nacionais. No quadro da sua nova estratégia de luta contra a fraude, a Comissão confirmou o seu desejo de reforçar, desta forma, a protecção dos interesses financeiros comunitários.

[193] COM(2000) 34; http://europa.eu.int/comm/igc2000/offdoc/opin_igc_en.pdf

De facto, a fraude e outras irregularidades atingiram os interesses financeiros comunitários num montante total que a Comissão e os Estados-Membros avaliaram em mais de mil milhões de euros em 1998 [194]. O envolvimento da criminalidade organizada na fraude contra os interesses financeiros comunitários e o carácter transnacional desta última pressupõem uma cooperação entre quinze ordens judiciais que aplicam regras de fundo e processuais diferentes. Os métodos actuais de cooperação afiguram-se muitas vezes insuficientes para resolver os problemas com que se deparam as autoridades judiciais e policiais na sua acção de luta contra a fraude.

[194] Protecção dos interesses financeiros das Comunidades, luta contra a fraude, relatório anual 1998, ponto 1.3, COM (99) 590 final

Estas dificuldades vão agravar-se com o aumento do número de Estados-Membros e do número de intervenientes e administrações implicados na gestão dos fundos comunitários.

As competências que a presente comunicação propõe que sejam atribuídas ao Procurador Europeu limitam-se estritamente ao âmbito da protecção dos interesses financeiros da Comunidade tal como já se encontra definido e circunscrito no n.º 1 do artigo 280.º do Tratado CE.

A comunicação propõe igualmente que apenas sejam integradas no Tratado as características essenciais do Procurador Europeu (nomeação, demissão, função, independência), remetendo para o direito derivado as questões relativas às regras e modalidades necessárias ao seu funcionamento.

1. Problemas a resolver tendo em conta as responsabilidades específicas da comunidade em matéria de protecção dos interesses financeiros comunitários

As deficiências do actual dispositivo devem-se essencialmente à fragmentação do espaço penal europeu, uma vez que as autoridades policiais e judiciais nacionais só têm competência para actuar no seu próprio território. Os métodos clássicos de entreajuda judicial e a cooperação entre as polícias continuam a ser pesados e frequentemente inadaptados a uma luta eficaz contra a fraude transnacional. A experiência demonstra as dificuldades que existem para que os inquéritos administrativos sejam encaminhados para o terreno das acções judiciais penais.

Ora, a protecção dos interesses financeiros comunitários deve ser assegurada a um nível de exigência especialmente elevado e de forma equivalente entre Estados-Membros, na medida em que estes partilham essa responsabilidade com a Comunidade, embora a execução do orçamento incumba à Comissão, por força do Tratado. Neste contexto, a União Europeia deve garantir aos Estados-Membros e aos seus cidadãos que as práticas de fraude e de corrupção são efectivamente sancionadas a nível judicial.

1.1 Fragmentação do espaço penal europeu.

Nos termos do artigo 280º, as medidas adoptadas em co-decisão e destinadas a combater as actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da Comunidade «não dirão respeito à aplicação do direito penal nacional, nem à administração da justiça nos Estados-Membros». Actualmente, o Tratado CE não permite, por conseguinte, instaurar um espaço penal europeu que inclua um órgão judicial comum, como no caso de um Procurador.

A assinatura da Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, de 26 de Julho de 1995, e os respectivos protocolos adicionais, constitui um primeiro passo para a protecção penal dos interesses financeiros comunitários. Estes textos, elaborados no quadro da cooperação intergovernamental do "terceiro pilar", constituem um grande progresso, uma vez que apresentam as práticas de fraude, de desvio de fundos e de corrupção como infracções sujeitas a sanções penais em cada Estado-Membro.

No entanto, a referida convenção e respectivos protocolos ainda não entraram em vigor por não terem ainda sido ratificados por todas as partes contratantes. Quando estiver em vigor, manter-se-á uma incerteza sobre a forma como serão transpostos para as legislações penais nacionais por todas as partes. Mais ainda, estas disposições não serão em si mesmas suficientes para eliminar a fragmentação do espaço penal europeu, na medida em que a acção pública continuará a ser exercida a nível nacional.

Assim, perante quinze sistemas judiciais penais diferentes, a Comunidade dispõe apenas de meios muito limitados para assegurar uma protecção dos interesses financeiros comunitários eficaz e equivalente nos Estados-Membros, tal como previsto no Tratado. No actual estado de coisas, por mais eficaz que seja a coordenação administrativa levada a cabo pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude, as sanções penais continuam a ser incertas. De facto, a Comunidade não dispõe de instrumentos que completem a acção de prevenção e de inquérito administrativo por meio de uma função de acção penal.

Exemplo:

A compartimentação entre as competências das autoridades judiciais dos Estados-Membros dá origem a procedimentos concorrentes, parciais ou inexistentes.

A proibição de exportar carne bovina de certos territórios da Comunidade devido ao risco de infecção com BSE foi contornada por alguns operadores de três Estados-Membros através de exportações para um país terceiro. A acção da Comissão e a detecção deste circuito de fraude que afecta as subvenções agrícolas deram posteriormente origem à abertura de processos judiciais concorrentes em vários Estados-Membros que tinham por objecto os mesmos factos e as mesmas pessoas. Tendo em conta que o caso data de meados de 1997, importa ainda salientar a lentidão que caracteriza o actual sistema, uma vez que os factos em causa só se encontram em fase de julgamento num dos três Estados-Membros.

Esta situação é inaceitável, especialmente nos domínios comunitários que implicam subsídios, tais como a política agrícola comum.

1.2. O carácter pesado e inadaptado dos métodos clássicos da cooperação judicial entre os Estados-Membros

Os dispositivos nacionais constituem a base da protecção penal contra a criminalidade transnacional e continuam a ser indispensáveis. Já existem também formas de cooperação penal internacional, que serão agora consolidadas mediante a cooperação judicial reforçada no quadro do terceiro pilar.

Contudo, o aumento da criminalidade organizada lesiva dos interesses financeiros comunitários tornam os instrumentos clássicos de entreajuda judicial inadaptados e os progressos obtidos em matéria de cooperação judicial reforçada insuficientes. De facto, no âmbito do actual Tratado, não existe a possibilidade de assegurar a interacção entre o nível comunitário e as autoridades judiciais nacionais.

Exemplo:

As insuficiências da cooperação entre Estados-Membros em matéria penal geram atrasos, recursos dilatórios e impunidade. Além disso, nos casos de fraudes financeiras transnacionais, facilitam muitas vezes a destruição de provas e a fuga dos suspeitos. Esta situação é especialmente prejudicial para a reconstituição dos circuitos financeiros a jusante da fraude contra os interesses financeiros comunitários.

Assim, durante uma audição pública perante o Parlamento Europeu, o Procurador de um Estado-Membro indicou que tinha chegado a receber 60 recursos sucessivos no Estado-Membro em causa referentes a um mesmo processo que punha em causa os interesses financeiros comunitários. Os recursos tinham sido introduzidos uns após os outros com vista a beneficiar sucessivamente do prazo que o juiz tem de respeitar antes de poder negar-lhes provimento. Assim, quando finalmente é executada, a carta rogatória internacional em causa, perdeu entretanto toda a utilidade para aquele que a requereu.

1.3. As dificuldades que existem para que os inquéritos administrativos sejam encaminhados para o terreno das acções judiciais

Muitos casos extraídos da experiência comunitária durante os últimos anos, demonstram a existência de obstáculos persistentes neste domínio onde, precisamente, a especial responsabilidade da Comunidade e dos Estados-Membros exige uma percepção clara dos interesses a proteger e uma maior eficácia da acção penal no território da Comunidade.

Exemplo:

A transmissão de informações entre Estados-Membros e por parte do Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF) aos Estados-Membros depara-se com obstáculos que resultam da diferente organização da acção penal em cada Estado-Membro. Relativamente aos mesmos factos, se o inquérito é confiado em certos Estados-Membros a um magistrado e, noutros Estados-Membros a uma autoridade administrativa, torna-se impossível estabelecer uma relação directa entre uns e outros, tanto de facto como de direito. Além disso, nem todas as autoridades nacionais implicadas têm o mesmo direito de acesso à informação, tendo em conta as diferentes regras nacionais relativas, nomeadamente, ao sigilo fiscal, ao segredo comercial e ao segredo de justiça.

Exemplo:

A tentativa, em dois Estados-Membros A e B, de instaurar um processo contra os organizadores de um importante tráfico transnacional fraudulento em detrimento dos recursos próprios da Comunidade constitui, a este respeito, um caso real exemplar. O juiz encarregado do processo pelas autoridades aduaneiras de um terceiro Estado-Membro (C), onde residia o arguido, considerou improcedente pelo facto de o certificado fornecido pelas autoridades do Estado-Membro A ser insuficiente para efeitos de acção penal no Estado-Membro C. Esse certificado confirmava, contudo, que a infracção verificada era punível à luz do direito do Estado-Membro A e mencionava as penas aplicadas nesse estado aos autores dos factos. O juiz não admitiu o valor probatório dos dados recolhidos pelas autoridades aduaneiras do Estado-Membro A.

2. Dispositivo proposto

Por mais legítimos e insubstituíveis que sejam, os dispositivos existentes constituem, na falta de uma estrutura institucional específica a nível comunitário, obstáculos à acção de repressão da polícia e dos juízes, bem como uma vantagem para os criminosos. Tendo em conta a redacção do Tratado CE, a Comissão recomenda assim, a fim de dar resposta à actual situação, que se complete o direito primário, permitindo a criação de um Procurador Europeu, e remetendo, no que diz respeito à sua organização e ao seu funcionamento, para o direito derivado. Esta alteração ficaria limitada ao domínio dos interesses financeiros comunitários.

2.1. Uma reflexão preparatória cuidada e aprofundada

A proposta da Comissão na Conferência Intergovernamental baseia-se num trabalho preparatório aprofundado. A pedido do Parlamento Europeu e da Comissão, um grupo de peritos em matéria penal de todos os Estados-Membros trabalha desde há quase dez anos sobre o tema da protecção penal dos interesses financeiros da Comunidade. Os resultados desses trabalhos culminaram na proposta de um série de regras relativas à protecção penal dos interesses financeiros comunitários, conhecidas sob a designação de "Corpus Juris" [195]. Neles se recomenda, no que respeita à fase preparatória do processo, a criação de um espaço judicial comunitário unificado mediante, precisamente, a inserção harmoniosa nos sistemas nacionais de um Procurador Europeu, excluindo qualquer comunitarização da função de decisão penal [196] .

[195] Corpus Juris que estabelece disposições penais para a protecção dos interesses financeiros da União Europeia, sob a direcção de Delmas-Marty, Económica, Paris, 1997. O texto do Corpus Juris encontra-se igualmente disponível na Internet (http://www.law.uu.nl/wiarda/corpus/index1.htm).

[196] Na sequência destas recomendações, os peritos concluíram mais recentemente um importante estudo comparativo relativo à análise da necessidade, legitimidade e viabilidade do Corpus Juris, analisando o impacto que poderá ter um Procurador Europeu sobre os sistemas de repressão nacionais: Aplicação do Corpus Juris nos Estados-Membros, Delmas-Marty / J.A.E. Vervaele, Intersentia, Utrecht, 2000

Os autores do "Corpus Juris" definiram o que poderia ser a arquitectura de um ministério público europeu independente que, em matéria de protecção dos interesses financeiros comunitários, que fosse encarregados de conduzir os inquéritos e exercer a acção pública perante as jurisdições nacionais competentes e articular a sua acção com os procedimentos nacionais.

Tratar-se-ia de uma organização muito descentralizada. Para garantir a conexão entre o dispositivo comunitário e os sistemas jurisdicionais nacionais, o Procurador Europeu apoiar-se-ia, nos Estados-Membros, em Procuradores Europeus delegados.

2.2. Objecto da reforma

Neste contexto, a Comissão recomenda que se institua um Procurador Europeu independente com o objectivo de proteger os interesses financeiros das Comunidades.

Esta medida viria completar a reforma da jurisdição comunitária proposta pela Comissão na sua contribuição complementar para a Conferência Intergovernamental de 1 de Março de 2000 [197], por intermédio de um órgão judicial que teria por função o exercício da acção pública perante as jurisdições competentes dos Estados-Membros e que poderia exercer, no território comunitário, um controlo penal permanente sobre a actividade de inquérito, com vista a garantir o respeito do direito e proteger as finanças comunitárias. Não se trata, contudo, de comunitarizar a função de justiça penal que continua a ser da competência nacional.

[197] Contribuição complementar da Comissão para a Conferência Intergovernamental sobre a reforma institucional - A reforma do sistema jurisdicional comunitário (COM/2000/0109 final).

2.3. Modalidades da reforma

Segundo a Comissão, só será necessário alterar o Tratado no que se refere à nomeação, demissão e definição das funções e principais características da função do Procurador Europeu, mediante a inserção de um novo artigo 280º-A. No que se refere às disposições relativas ao estatuto e ao funcionamento do Procurador Europeu, o Tratado remeteria para o direito derivado.

2.3.1. Nomeação do Procurador Europeu (nºs 1 e 2 do novo artigo 280º-A)

A Comissão propõe a nomeação do Procurador Europeu pelo Conselho, por maioria qualificada, sobre proposta da Comissão e após parecer favorável do Parlamento Europeu. A proposta, que deveria caber à Comissão tendo em conta a sua especial responsabilidade no que respeita à protecção dos interesses financeiros comunitários, seria apresentada, por exemplo com base numa lista de candidatos, de entre os quais o Conselho escolheria o Procurador Europeu. A Comissão considera igualmente oportuno fixar as condições de uma eventual demissão do Procurador Europeu (n.º 2 do novo artigo 280º-A). Quanto à duração do mandato, a Comissão propõe um só mandato de seis anos, não renovável (n.º 1 do novo artigo 280º-A). Importa salientar uma característica essencial do Procurador Europeu, ou seja, a sua independência enquanto órgão judicial (n.º 2 do novo artigo 280º-A). À parte estes elementos indispensáveis ao Procurador, o Tratado revisto remeteria para o direito comunitário derivado quando se tratasse de especificar o seu estatuto (composição, sede, etc.) de acordo com o procedimento previsto no artigo 251.º do Tratado CE (maioria qualificada no Conselho e co-decisão com o Parlamento).

2.3.2. Condições do exercício das funções do Procurador Europeu (n.º 3 do novo artigo 280º-A)

No que respeita às condições do exercício das funções do Procurador Europeu, é necessário um dispositivo específico, embora limitado às actividades lesivas dos interesses financeiros comunitários, tanto a nível do direito penal material, como da acção penal, a fim de garantir o bom funcionamento respectivo. Essas disposições deveriam ser adoptadas pelo Conselho segundo o procedimento de co-decisão.

Para que o Procurador possa dispor de competências claras, será necessário fixar, de uma forma mais explícita e a nível comunitário, as infracções (fraude, corrupção, branqueamento, etc.) e as penas relativas às actividades lesivas dos interesses financeiros da Comunidade, uma vez que o rigor do direito penal é dificilmente conciliável com a existência de divergências no território da Comunidade quando se trata de assegurar a protecção efectiva e equivalente dos interesses financeiros comunitários. As incriminações comuns assim fixadas deveriam, por conseguinte, poder ser directamente aplicáveis na ordem jurídica nacional pelos órgãos jurisdicionais penais nacionais, enquanto juízes de direito comum do direito comunitário, o que implica a adopção de regras específicas. Nesta perspectiva, o conteúdo dos instrumentos, negociados no quadro da Convenção pré-citada de 26 de Julho de 1995 e respectivos protocolos adicionais, constitui desde já uma boa base que reúne o acordo dos Estados-Membros.

Além disso, é indispensável fixar regras de procedimento (por exemplo: modalidades de interpelação do Procurador Europeu, poderes de investigação, abertura e encerramento de investigações) e de controlo jurisdicional (por exemplo: controlo dos actos do Procurador sob mandato ou não do juiz nacional das liberdades) relativas ao exercício das funções do Procurador. A este respeito o "Corpus Juris" formula algumas opções, não exaustivas, de regras de procedimento e de coordenação, com as autoridades nacionais competentes. Em qualquer circunstância, o estabelecimento destas regras deverá ser objecto de propostas de direito derivado, na observância dos sistemas e tradições jurídicas nacionais. Daí resulta a necessidade de prever a adopção, de acordo com o procedimento previsto no artigo 251.º do Tratado CE:

- o regulamento relativo às infracções (alínea a) do n.º 3, do novo artigo 280º-A);

- regras processuais aplicáveis às actividades do Procurador, bem como regras que rejam a admissibilidade das provas (alínea b) do n.º 3 do novo artigo 280º-A);

- regras aplicáveis ao controlo jurisdicional dos actos do Procurador, indispensáveis ao cumprimento das suas funções (alínea c) do n.º 3 do novo artigo 280º-A).

Essas regras de direito derivado, deveriam igualmente definir a articulação entre o dispositivo comunitário e os sistemas jurisdicionais nacionais.

***

Em conclusão, a Comissão propõe à Conferência que complete as actuais disposições do Tratado relativas à protecção dos interesses financeiros da Comunidade mediante uma base jurídica que permita:

* a nomeação de um Procurador Europeu independente, que exerça a acção pública perante as jurisdições competentes dos Estados-Membros, em matéria de protecção dos interesses financeiros comunitários e no quadro das regras específicas adoptadas para o efeito;

* e a adopção posterior pelo direito derivado:

- do seu estatuto;

- das regras de direito substancial relativas à protecção dos interesses financeiros pelo Procurador Europeu (infracções, sanções);

- das regras de processo penal e de admissibilidade das provas;

- das regras relativas ao controlo jurisdicional da actuação do Procurador no exercício das suas funções.

Texto actual do Tratado CE

Artigo 280º

1. A Comunidade e os Estados-Membros combaterão as fraudes e quaisquer outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da Comunidade, por meio de medidas a tomar ao abrigo do presente artigo, que tenham um efeito dissuasor e proporcionem uma protecção efectiva nos Estados-Membros.

2. Para combater as fraudes lesivas dos interesses financeiros da Comunidade, os Estados-Membros tomarão medidas análogas às que tomarem para combater as fraudes lesivas dos seus próprios interesses financeiros.

3. Sem prejuízo de outras disposições do presente Tratado, os Estados-Membros coordenarão as respectivas acções no sentido de defender os interesses financeiros da Comunidade contra a fraude. Para o efeito, organizarão, em conjunto com a Comissão, uma colaboração estreita e regular entre as autoridades competentes.

4. O Conselho, deliberando nos termos do artigo 251.º e após consulta ao Tribunal de Contas, adoptará as medidas necessárias nos domínios da prevenção e combate das fraudes lesivas dos interesses financeiros da Comunidade, tendo em vista proporcionar uma protecção efectiva e equivalente nos Estados-Membros. Estas medidas não dirão respeito à aplicação do direito penal nacional, nem à administração da justiça nos Estados-Membros.

5. A Comissão, em cooperação com os Estados-Membros, apresentará anualmente ao Parlamento Europeu e ao Conselho um relatório sobre as medidas tomadas em aplicação do presente artigo. //

Texto proposto

Novo artigo 280º

1. A Comunidade e os Estados-Membros combaterão as fraudes e quaisquer outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da Comunidade por meio de medidas a tomar ao abrigo do presente artigo, que tenham um efeito dissuasor e proporcionem uma protecção efectiva nos Estados-Membros.

2. Para combater as fraudes lesivas dos interesses financeiros da Comunidade, os Estados-Membros tomarão medidas análogas às que tomarem para combater as fraudes lesivas dos seus próprios interesses financeiros.

3. Sem prejuízo de outras disposições do presente Tratado, os Estados-Membros coordenarão as respectivas acções no sentido de defender os interesses financeiros da Comunidade contra a fraude. Para o efeito organizarão em conjunto com a Comissão, uma colaboração estreita e regular entre as autoridades competentes.

4. O Conselho, deliberando nos termos do artigo 251.º e após consulta ao Tribunal de Contas, adoptará as medidas necessárias nos domínios da prevenção e combate das fraudes lesivas dos interesses financeiros da Comunidade, tendo em vista proporcionar uma protecção efectiva e equivalente nos Estados-Membros. Sem prejuízo das disposições do artigo 280.º-A, estas medidas não dirão respeito à aplicação do direito penal nacional nem à administração da justiça nos Estados-Membros.

5. A Comissão, em cooperação com os Estados-Membros, apresentará anualmente ao Parlamento Europeu e ao Conselho um relatório sobre as medidas tomadas em aplicação do presente artigo.

Artigo 280º-A

1. A fim de contribuir para a realização dos objectivos do n.º 1 do artigo 280º, o Conselho, deliberando sob proposta da Comissão por maioria qualificada e após o parecer favorável do Parlamento Europeu, nomeará por um período de seis anos, não renovável, um Procurador Europeu. O Procurador Europeu terá por função investigar, e exercer a acção penal tendo em visa a realização de julgamento os autores ou cúmplices das infracções lesivas dos interesses financeiros da Comunidade e exercer perante a jurisdições competentes dos Estados-Membros a acção pública relativa a essas infracções no âmbito das regras previstas no n.º 3.

2. O Procurador Europeu será escolhido de entre uma série de personalidades que ofereçam todas as garantias de independência e que reúnam as condições necessárias para o exercício, nos países respectivos, das mais altas funções jurisdicionais. No cumprimento das suas obrigações, o Procurador Europeu não solicitará nem aceitará quaisquer instruções. Se entretanto deixar de reunir as condições necessárias ao exercício das suas funções o cometer uma falta grave, poderá ser destituído pelo Tribunal de Justiça, a pedido do Parlamento, do Conselho ou da Comissão. O Conselho, em conformidade com o procedimento previsto no artigo 251º, determinará o estatuto do Procurador Europeu.

3. O Conselho, deliberando em conformidade com o procedimento previsto no artigo 251º, fixará as condições para o exercício das funções do Procurador Europeu adoptando, nomeadamente:

(a) regras que estabelecem os elementos constitutivos das infracções penais relativas à fraude ou a qualquer outra actividade ilegal lesiva dos interesses financeiros da Comunidade, bem como as penas aplicáveis a cada uma delas;

(b) regras processuais aplicáveis às actividades do Procurador Europeu, bem como as regras que regem a admissibilidade das provas;

(c) regras aplicáveis ao controlo jurisdicional dos actos processuais adoptados pelo Procurador Europeu no exercício das suas funções.

ANEXO n°2 Esquemas de procedimento simplificados

Os esquemas seguintes permitem visualizar alguns elementos principais do procedimento que o Procurador Europeu poderá seguir. Não reflectem todas as situações nem todas as opções consideradas no Livro Verde. Simples ajuda à compreensão do texto, não poderão substituir a sua leitura.

>REFERÊNCIA A UM GRÁFICO>

>REFERÊNCIA A UM GRÁFICO>

>REFERÊNCIA A UM GRÁFICO>

ANEXO n°3 Caso fictício de fraude tratado pelo Procurador Europeu

O exemplo de fraude que se segue - nomes e factos incluídos - é meramente fictício e foi concebido apenas para efeitos de ilustração do presente Livro Verde.

Os factos

A empresa "Meat International", cuja sede está instalada em Londres, negoceia há anos no sector de importação e exportação de carnes. Na sequência de uma crise alimentar neste sector, a empresa aumentou consideravelmente as suas importações de carne de qualidade proveniente da América Latina, nomeadamente do Brasil e da Argentina. Paralelamente, exportou quantidades significativas de carne comunitária para a Rússia. Para as importações, utilizou os portos de Antuérpia e de Lisboa e, para as exportações, o de Roterdão.

Importação de carne

Em matéria de importações, a "Meat International" revelou grande criatividade para evitar, o mais possível, pagar os direitos aduaneiros (recurso comunitário).

* Em primeiro lugar, jogou com a natureza da mercadoria. Declarou 20% das importações de carne de qualidade como pertencendo à categoria "abates", sujeita a direitos aduaneiros muito baixos.

* Por outro lado, a empresa jogou com a origem da mercadoria, para tirar proveito indevido, de benefícios pautais preferenciais. Com efeito, a Argentina tem o direito de exportar para a Comunidade um contingente de carne da qualidade "Hilton Beef", ao abrigo de uma pauta preferencial (direitos aduaneiros nulos ou muito baixos). Para beneficiar desta vantagem pautal, o operador deve obter certificados de autenticidade do Ministério da Agricultura argentino. A empresa "Meat International" importou de forma sistemática carne de inferior qualidade proveniente do Paraguai, em vez da carne "Hilton Beef". Para este efeito, recorreu a certificados indevidamente emitidos, mediante o pagamento de uma soma de 5 000 US$, por contentor, ao funcionário responsável na Argentina.

* Os correspondentes contentores foram importados e entraram em livre circulação no interior da União Europeia através dos portos de Antuérpia e Lisboa. As empresas "Meat International Antwerp" e "Meat International Lisboa" apresentaram as declarações nas alfândegas, na sua qualidade de expedidores. A empresa de transportes "Transeurope" de Madrid, era a responsável pela distribuição, a partir de Antuérpia e de Lisboa, a clientes espalhados por toda a Europa.

Exportação de carne

Do lado das exportações, a "Meat International" beneficiou indevidamente de subsídios (despesas comunitárias).

* A empresa adquiriu no Reino Unido, em grandes quantidades e a preços simbólicos, carnes britânicas, cuja introdução no mercado comunitário ou a exportação para países terceiros está proibida (embargo). Estas carnes foram congeladas e transportadas ilegalmente para Antuérpia, onde a empresa "Label International" as rotulou como carnes de origem belga. Em seguida, a carne foi exportada para a Rússia, exportação essa subsidiada pela Comunidade, por meio de restituições à exportação.

* As declarações na alfândega foram feitas pelo expedidor "Meat Internacional Antwerp". Uma parte da carne foi exportada para a Rússia, por via marítima, a partir do Porto de Roterdão, e a outra foi encaminhada por transporte rodoviário, assegurado pela "Transeurope".

Prejuízo financeiro

Os ganhos da empresa foram consideráveis graças aos direitos aduaneiros não pagos e às restituições obtidas. Para dissimular essas somas a empresa criou, na Argentina, na Europa e nas Caraíbas, uma série de sociedades sem actividade real que serviam para emitir facturas sem contrapartida. Através destas sociedades a empresa adquiriu, entre outras coisas, acções na bolsa de Londres e imóveis em Lugano. Desta forma os impostos sobre estas sociedades foram, em grande parte, sonegados.

seguimento na esfera da acção penal, não existindo o Procurador Europeu

* Os funcionários da alfândega descobrem em Antuérpia um contentor com carne de qualidade de origem argentina, em vez dos "abates" declarados. Daí surge a suspeita de falsas declarações aduaneiras com vista à sonegação de direitos. Ao ser verificada a contabilidade do expedidor, a "Meat International Antwerp", constata-se que este tráfico já dura há algum tempo.

* Os serviços aduaneiros fazem seguir o processo para o juiz de instrução belga. Este solicita à polícia judiciária que interrogue os dirigentes da "Meat International", em Londres, e os dirigentes e motoristas da empresa "Transeurope", em Madrid. Pretende igualmente efectuar buscas nas empresas. São emitidas cartas rogatórias internacionais. Cinco meses mais tarde, o juiz de instrução recebe os resultados. Descobre que as empresas "Transeurope" e "Meat International Antwerp" (a expedidora) pertencem à sociedade "Meat International" e que se trata, portanto, de uma rede constituída de forma permanente, com fins ilícitos.

* As autoridades judiciais belgas abrem uma investigaàção penal contra a "Meat International Antwerp" e a "Meat International". O Tribunal Judicial de Antuérpia condena os directores das duas empresas a pesadas multas e a penas de prisão suspensas.

* Porém, a execução das penas promete ser difícil, se não impossível. De facto, alertada pelas investigações efectuadas, a "Meat International" vende os seus valores na bolsa de Londres e reinveste as receitas, por intermédio das suas sociedades offshore, em imóveis em Lugano. O seu director, que também possui nacionalidade suíça, instalou-se em Lugano, depois da busca. O director da "Meat International Antwerp", por sua vez, pôs-se em fuga, levando consigo os fundos disponíveis da empresa.

* Paralelamente, as autoridades policiais neerlandesas descobrem durante um controlo de rotina num camião da empresa "Transeurope" carne com rótulos belgas destinada à Rússia, que consideram suspeita. Dadas as circunstâncias, apreendem a mercadoria. Posteriores análises confirmam que se trata, na realidade, de carne de origem britânica, sujeita a embargo.

* As autoridades judiciais neerlandesas enviam cartas rogatórias internacionais para a Bélgica e para Espanha, a fim de recolher mais provas junto das empresas "Meat International", "Meat International Antwerp" e "Transeurope". Os elementos assim obtidos revelam que a "Transeurope" tem ligações à "Meat International Lisboa" e que os falsos rótulos foram fornecidos pela "Label International".

* As provas são transmitidas às autoridades judiciais portuguesas. Por intermédio da rede judiciária europeia ou do Eurojust, as autoridades judiciais portuguesas são informadas do processo. As autoridades neerlandesas decidem o arquivamento sem seguimento, tendo em conta a pouca ligação do processo com os Países Baixos e o facto de não existirem antecedentes.

* Infelizmente em Portugal o Ministério Público é confrontado com o facto de as provas não terem sido recolhidas, durante a execução das cartas rogatórias internacionais em conformidade com as exigências do Código do Processo Penal português. De facto, foram recolhidas por elementos da Polícia Judiciária e não pelo Ministério Público ou por um juiz de instrução, o que tem como consequência a inadmissibilidade das provas em Portugal.

* Por último, as autoridades policiais e judiciais na Inglaterra limitam-se a executar os pedidos de cartas rogatórias internacionais. Não abrem qualquer inquérito em relação à "Meat International".

seguimento na esfera da acção penal, existindo o Procurador Europeu (de acordo com as preferências da Comissão Europeia)

* As autoridades aduaneiras belgas notificam o Procurador Europeu com base nas suas suspeitas de que foram apresentadas falsas declarações com a finalidade de sonegar direitos aduaneiros. Por seu lado, na mesma altura, as autoridades policiais neerlandesas notificam o Procurador Europeu do que descobriram em relação à carne apreendida, que as leva a suspeitar de uma fraude ao regime das restituições à exportação. Nos dois casos, as empresas mencionadas são a "Transeurope" a transportadora, a "Meat International Antwerp" a expedidora, e a "Meat International".

* Graças à coordenação e à centralização destas informações, o Procurador Europeu tem a vantagem, ao reunir elementos dispersos, de obter uma visão mais global daquele que, na realidade, é um único processo. Por um lado, dá-se conta de que existe uma ligação entre as duas componentes, quanto mais não seja porque estão implicadas as mesmas empresas. Por outro lado, dispõe agora de informação suficiente para compreender que se trata de um caso importante de fraude comunitária transfronteiras, envolvendo operações em vários países, o que legitima investigações da sua parte. Por conseguinte, não devolve o processo às autoridades judiciais nacionais.

* Em primeiro lugar, o Procurador Europeu solicita aos procuradores europeus delegados dos Estados-Membros envolvidos, informações complementares sobre as empresas em causa. As informações fornecidas pelas autoridades policiais e judiciais completam o dossier. A partir daí, percebe-se claramente que a empresa "Meat International" efectua também operações de importação, através do porto de Lisboa, onde utiliza como expedidora a "Meat International Lisboa". Além disso, a informação recebida mostra que as empresas "Meat International Antwerp", "Meat International Lisboa" e "Transeurope" pertencem todas à "Meat International".

* Consequentemente, o Procurador Europeu suspeita da existência de uma organização criminosa que tem por finalidade cometer delitos económicos e financeiros lesivos do orçamento da Comunidade. Para confirmar as suas suspeitas, decide proceder à intercepção das comunicações (telefone, fax, correio electrónico) da organização. Submete essa decisão ao controlo do juiz das liberdades do Reino Unido, Estado onde a empresa tem a sua principal sede. Obtida a autorização do juiz das liberdades, as intercepções são efectuadas, sob a direcção do Procurador Europeu, pelas autoridades competentes dos Estados-Membros envolvidos. Com efeito, a autorização do juiz das liberdades britânico é mutuamente reconhecida em todo o espaço comum de investigação e acção penal. As intercepções fornecem, rapidamente, provas convincentes da existência da rede, da dimensão da sua actividade criminosa, dos fluxos financeiros gerados e do facto de o director da "Meat International" ser o principal autor dos actos em causa.

* Responsável pela coordenação e direcção da investigação judiciária, o Procurador Europeu requer uma acção transnacional de investigação, a fim de: 1) interrogar as pessoas-chave das empresas envolvidas; 2) apreender a contabilidade das empresas; 3) congelar os bens das empresas; 4) deter os dirigentes da "Meat International". Os procuradores europeus delegados executam os correspondentes actos de investigação.

* É solicitado ao juiz das liberdades do Reino Unido o congelamento dos bens e o mandado de captura. Este autoriza o congelamento dos bens e emite um mandado de captura europeu contra o director da "Meat International". Esta autorização e este mandado valem como títulos executórios em todo o espaço comum de investigação e acção penal, onde quer que se encontrem os bens e a pessoa em causa.

* Os actos de investigação efectuados em vários Estados-Membros fornecem provas documentais relativas à montagem fraudulenta das importações e exportações, à divisão do trabalho entre as empresas, à repartição dos lucros entre os seus dirigentes e aos fluxos financeiros de branqueamento dos capitais. São, então, congelados importantes activos em Londres e somas muito mais modestas em Antuérpia e Lisboa. As provas documentais mostram que a "Meat International" é proprietária de imóveis em Lugano. Para proceder à apreensão destes imóveis, o procurador europeu delegado em Londres envia às autoridades suíças uma carta rogatória internacional, com base na convenção europeia de assistência mútua judiciária em matéria penal do Conselho da Europa e no seu protocolo adicional ou (por hipótese) com base numa convenção europeia de assistência judiciária entre o Procurador Europeu e a Suíça.

* No final da fase de investigações o Procurador Europeu decide enviar a julgamento os principais autores, que são as pessoas colectivas ("Meat International", "Meat International Antwerp", "Meat International Lisboa", "Transeurope" e "Label International") e algumas pessoas singulares com responsabilidades nas mesmas. São acusados de fraude comunitária e de branqueamento de capitais, e ainda de associação criminosa.

* Considerando que o autor principal se encontra detido no Reino Unido, que é aí que a empresa-mãe tem a sua sede e a maior parte dos seus bens congelados, o Procurador Europeu decide, aplicando os critérios de prioridade de jurisdição, apresentar o processo no Tribunal Judicial de Londres. Um juiz nacional, designado pelo Reino Unido, exerce a função de controlo da apresentação a julgamento. Examina as três questões seguintes: 1) As provas foram obtidas de forma legal* 2) As que o foram são suficientes para levar o processo a julgamento* 3) O Tribunal de Londres é competente* No caso em apreço, o juiz que controla a apresentação a julgamento responde afirmativamente a estas três questões. Uma vez que se trata de um espaço comum de investigação e acção penal, o Procurador Europeu pode, então, apresentar o processo, na sua totalidade, ao Tribunal Judicial de Londres.

* O Procurador Europeu exerce a acção pública no que se refere às infracções comunitárias. A autoridade judicial nacional dispõe da faculdade de conduzir um processo relativo à fraude fiscal em matéria de imposto sobre as empresas. O tribunal inglês condena as empresas acusadas a pesadas multas e confisca os seus bens. Condena também os dirigentes da "Meat International" a uma pena de prisão de 4 anos e os dirigentes das outras empresas a penas de 2 anos.

* As sanções pronunciadas pelo tribunal de Londres são válidas em todo o espaço comum de investigação e acção penal. São executadas no Reino Unido e, com base no princípio do reconhecimento mútuo, na Bélgica, em Portugal e em Espanha. Para a perda dos imóveis em Lugano é enviado à Suíça um pedido de execução, em aplicação das convenções internacionais existentes.

ANEXO n°4 Súmula das perguntas

Pergunta genérica Qual é a sua opinião sobre o esquema geral proposto para a função do Procurador Europeu, nomeadamente, em relação:

- ao seu âmbito de acção (limitado apenas à dimensão financeira dos interesses comunitários)*

- aos seus poderes*

- à sua articulação com os sistemas judiciais nacionais*

Pergunta n° 1 Que pensa da estrutura e da organização internas propostas para o Procurador Europeu* A função europeia confiada aos procuradores europeus delegados deveria ser exclusiva ou pode ser combinada com funções nacionais*

Pergunta n° 2 Para que tipos de incriminações deve o Procurador Europeu ser competente* As definições de incriminações existentes no quadro da União Europeia deverão ser completadas*

Pergunta n° 3 A criação de um Procurador Europeu deverá ser acompanhada da adopção de determinadas regras comuns suplementares em matéria de:

- sanções*

- responsabilidade*

- prescrição*

- outras*

Em caso afirmativo, em que medida*

Pergunta n° 4 Em que casos e por quem deve o Procurador Europeu ser obrigatoriamente notificado*

Pergunta n° 5 O Procurador Europeu deverá guiar-se pelo princípio da legalidade da acção penal, como propõe a Comissão, ou pelo princípio da oportunidade da acção penal* Que excepções deverão ser previstas para cada um dos casos*

Pergunta n° 6 Tendo em conta as pistas de reflexão lançadas no presente Livro Verde, que repartição de atribuições deve ser prevista entre o Procurador Europeu e as autoridades judiciais nacionais, nomeadamente a fim de permitir o tratamento dos processos mistos*

Pergunta n° 7 A lista de medidas de investigação prevista para o Procurador Europeu parece-lhe suficiente para ultrapassar o problema da fragmentação do espaço judicial europeu* Que enquadramento (direito aplicável, controlo) deve ser previsto para essas medidas de investigação*

Pergunta n° 8 Que soluções devem ser previstas para assegurar a execução dos actos de investigação promovidos pelo Procurador Europeu*

Pergunta n° 9 Em que condições deverá o Procurador Europeu poder tomar uma decisão de arquivamento ou de envio a julgamento*

Pergunta n° 10 Segundo que critérios escolher o ou os Estados-Membros para apresentação a julgamento* Será necessário controlar a escolha do Procurador Europeu nesta matéria* Em caso afirmativo, a quem deverá ser confiado este controlo*

Pergunta n° 11 O princípio segundo o qual as provas legalmente recolhidas num Estado-Membro deverão ser admissíveis nas jurisdições de qualquer outro Estado-Membro parece-lhe ser susceptível, no que se refere ao Procurador Europeu, de superar o obstáculo que constitui a diversidade de regras de admissibilidade das provas*

Pergunta n° 12 A quem confiar a função de controlo dos actos de investigação executados sob a autoridade do Procurador Europeu*

Pergunta n° 13 A quem confiar a função de controlo do acto de apresentação a julgamento*

Pergunta n° 14 Os direitos fundamentais da pessoa perecem-lhe suficientemente protegidos ao longo de todo o processo proposto para o Procurador Europeu* Especificamente, está devidamente garantido o direito a não ser processado judicialmente duas vezes pela mesma infracção*

Pergunta n° 15 Quais deveriam ser as modalidades de uma boa articulação das relações entre o Procurador Europeu e os actores da cooperação judiciária instituídos no quadro da União Europeia*

Pergunta n° 16 Na perspectiva da avaliação do estatuto do OLAF que deverá ser efectuada pela Comissão, que elementos relativos à articulação entre o Organismo e o Procurador Europeu lhe parecem pertinentes*

Pergunta n° 17 Quais deverão ser as relações do Procurador Europeu com os países terceiros, nomeadamente os países candidatos, para reforçar a luta contra as actividades lesivas dos interesses financeiros comunitários*

Pergunta n° 18 Quais devem ser as vias de recurso abertas contra os actos praticados pelo Procurador Europeu ou sob a sua autoridade no exercício das suas funções*