Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
DEAN SPIELMANN
apresentadas em 9 de julho de 2026 (1)
Processo C‑170/25 P
Comissão Europeia
contra
TP
« Recurso de decisão do Tribunal Geral — Contratos públicos — Proteção dos interesses financeiros da União — Exclusão da recorrente, por um período de dois anos, da participação em procedimentos de concessão regidos pelo Regulamento Financeiro de 2018, da seleção para a execução dos fundos da União, bem como dos procedimentos de adjudicação financiados no âmbito do 11.° Fundo Europeu de Desenvolvimento — Artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018 — Obrigação de avaliação do comportamento da pessoa em causa de forma concreta e individualizada — Qualificação jurídica da decisão de exclusão — Recurso de anulação e de indemnização »
Introdução
1. Através do presente recurso, a Comissão Europeia pede ao Tribunal de Justiça que anule o Acórdão de 18 de dezembro de 2024, TP/Comissão (T‑776/22, a seguir «acórdão recorrido», EU:T:2024:908), por meio do qual o Tribunal Geral anulou a Decisão da Comissão de 1 de outubro de 2022 que excluiu a TP da participação nos procedimentos de adjudicação regidos pelo disposto no Regulamento (EU Euratom) 2018/1046 (2) ou financiados pelo Regulamento (UE) 2018/1877 (3) e da seleção para a execução dos fundos da União Europeia (a seguir «decisão controvertida»).
2. Tal como solicitado pelo Tribunal de Justiça, limitarei a minha análise ao primeiro fundamento do recurso. Analisarei, em primeiro lugar, se o gestor orçamental responsável (neste caso, a Comissão), ao adotar tal decisão de exclusão, está ou não automaticamente vinculado pelas conclusões da instância de contencioso contratual (a seguir «juiz do contrato») anteriormente chamada a pronunciar‑se. Em segundo lugar, analisarei se, tal como o Tribunal Geral declarou, para tomar a decisão de exclusão, o gestor orçamental responsável deve proceder a uma avaliação individualizada, incluindo no caso de um consórcio composto por empresas solidariamente responsáveis, o que me dará a oportunidade de abordar a natureza jurídica da medida de exclusão.
Quadro jurídico
Regulamento Financeiro de 2018
3. O artigo 135.° do Regulamento Financeiro de 2018, sob a epígrafe «Proteção dos interesses financeiros da União através da deteção de riscos, da exclusão e da aplicação de sanções financeiras», dispõe:
«1. A fim de proteger os interesses financeiros da União, a Comissão estabelece e gere um sistema de deteção precoce e de exclusão.
Este sistema destina‑se a facilitar:
a) A deteção precoce de pessoas ou entidades a que se refere o n.° 2, que constituam um risco para os interesses financeiros da União;
b) A exclusão de pessoas ou entidades a que se refere o n.° 2, que se encontrem numa das situações de exclusão referidas no artigo 136.°, n.° 1;
c) A aplicação de sanções financeiras aos destinatários nos termos do artigo 138.o.
2. O sistema de deteção precoce e de exclusão aplica‑se:
a) Aos participantes e aos destinatários;
b) Às entidades a cuja capacidade o candidato ou proponente pretenda recorrer, ou aos subcontratantes de um contratante;
[...]
4. A decisão de excluir pessoas ou entidades a que se refere o n.° 2 do presente artigo, ou de aplicar sanções financeiras a um destinatário, baseia‑se numa decisão judicial transitada em julgado ou, nas situações de exclusão referidas no artigo 136.°, n.° 1, numa decisão administrativa definitiva, ou, nas situações referidas no artigo 136.°, n.° 2, numa qualificação jurídica preliminar da instância referida no artigo 143.°, a fim de assegurar uma apreciação centralizada dessas situações. [...]»
4. O artigo 136.° do Regulamento Financeiro de 2018, sob a epígrafe «Critérios e decisões de exclusão», prevê:
«1. O gestor orçamental competente exclui uma pessoa ou uma entidade a que se refere o artigo 135.°, n.° 2, da participação em procedimentos de concessão regidos pelo disposto no presente regulamento, ou da seleção para a execução de fundos da União, se essa pessoa ou entidade se encontrar em uma ou várias situações de exclusão seguintes:
[...]
e) A pessoa ou entidade tiver revelado deficiências importantes no cumprimento das principais obrigações relativas à execução de um compromisso jurídico financiado pelo orçamento que:
i) tenham levado à rescisão antecipada de um compromisso jurídico,
ii) tenham levado à imposição de indemnizações por perdas e danos ou de outras sanções contratuais, ou
iii) tenham sido detetadas por um gestor orçamental, pelo [Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF)] ou pelo Tribunal de Contas na sequência de controlos, auditorias ou inquéritos;
[...]
2. Na falta de uma decisão judicial transitada em julgado ou, se aplicável, de uma decisão administrativa definitiva nos casos referidos no n.° 1, alíneas c), d), f), g) e h), do presente artigo, ou no caso referido no n.° 1, alínea e), do presente artigo, o gestor orçamental competente exclui uma pessoa ou entidade a que se refere o artigo 135.°, n.° 2, com base numa qualificação jurídica preliminar de uma das condutas a que se referem essas alíneas, tendo em conta os factos apurados ou outros resultados constantes da recomendação da instância a que se refere o artigo 143.o.
[...]
Os factos e resultados a que se refere o primeiro parágrafo incluem, em especial:
a) Factos apurados no contexto de auditorias ou inquéritos realizados em relação aos Estados‑Membros participantes numa cooperação reforçada nos termos do Regulamento (UE) 2017/1939 [ (4)] pela Procuradoria Europeia, pelo Tribunal de Contas, pelo OLAF ou pelo auditor interno, ou de qualquer outra averiguação, auditoria ou controlo efetuados sob a responsabilidade do gestor orçamental competente;
b) Decisões administrativas não definitivas, que podem incluir medidas disciplinares tomadas pelo órgão de supervisão competente responsável pela verificação da aplicação das normas de ética profissional;
c) Factos referidos nas decisões de pessoas e entidades que executam fundos da União nos termos do artigo 62.°, n.° 1, primeiro parágrafo, alínea c);
d) Informações transmitidas nos termos do artigo 142.°, n.° 2, alínea d), pelas entidades que executam fundos da União nos termos do artigo 62.°, n.° 1, primeiro parágrafo, alínea b);
e) Decisões da Comissão relativas à infração do direito da concorrência da União ou de uma autoridade nacional competente relativas à infração do direito da concorrência da União ou nacional.
[…]»
Diretiva 2014/24/UE
5. Nos termos do artigo 57.°, n.° 4, alínea g), da Diretiva 2014/24/UE (5):
«As autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados‑Membros a excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação, numa das seguintes situações:
[...]
g) Se o operador económico tiver acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de um requisito essencial no âmbito de um contrato público anterior, um anterior contrato com uma autoridade adjudicante ou um anterior contrato de concessão, tendo tal facto conduzido à rescisão antecipada desse anterior contrato, à condenação por danos ou a outras sanções comparáveis».
Antecedentes do litígio
6. Os antecedentes do litígio, tal como resultam do acórdão recorrido, podem ser resumidos da seguinte forma.
7. Em 26 de junho de 2009, a recorrente em primeira instância, TP, celebrou um acordo de consórcio com outra sociedade parceira para participar num processo de adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas organizado pela Comissão relativo à modernização de uma obra.
8. A Comissão decidiu adjudicar o contrato ao consórcio formado pela TP e pela sociedade parceira. Para o efeito, foi celebrado um contrato em 5 de outubro de 2009. As obras começaram em novembro de 2009 e foram concluídas em novembro de 2011.
9. Em fevereiro de 2012, foram detetadas anomalias na obra. Com base num estudo realizado pelo engenheiro responsável pelas obras, a sociedade parceira procedeu a reparações em nome do consórcio. Em 17 de dezembro de 2013, a Comissão, insatisfeita com as reparações efetuadas, enviou ao consórcio uma notificação de resolução antecipada do contrato. Em 14 de janeiro de 2014, o consórcio enviou, por sua vez, uma notificação de resolução deste contrato.
10. A Comissão e o consórcio submeteram o seu diferendo a um comité de resolução de litígios. Em 3 de julho de 2014, este comité concluiu que os problemas de funcionamento da obra tinham sido causados por uma combinação de defeitos de conceção e de execução, cuja responsabilidade era imputável tanto à Comissão como ao consórcio. A Comissão solicitou a realização de um novo estudo da obra, que resultou na comunicação de um relatório em 17 de julho de 2017. Nomeadamente com base nesse relatório, a Comissão deu início, em 15 de setembro de 2017, a um processo de arbitragem ao abrigo das Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI).
11. Em 11 de fevereiro de 2020, um tribunal arbitral constituído sob a égide da CCI (a seguir «tribunal arbitral») proferiu uma sentença parcial na qual declarou a existência de 6 757 defeitos resultantes das obras realizadas no âmbito do contrato controvertido, sendo a responsabilidade partilhada entre a Comissão, na proporção de 60 %, e o consórcio, na proporção de 40 %. Por sentença final de 19 de julho de 2022, o tribunal arbitral qualificou a conduta do consórcio como negligência grave e condenou solidariamente a TP e a sociedade parceira a pagar à União Europeia um montante correspondente aos custos necessários para reparar a obra. Ambas as sentenças do tribunal arbitral foram objeto de recurso.
12. Em fevereiro de 2021, a Comissão recorreu à instância interinstitucional criada ao abrigo do artigo 143.° do Regulamento Financeiro de 2018, encarregada, nomeadamente, de formular recomendações sobre a necessidade de tomada de decisões de exclusão ou de aplicação de sanções financeiras nos casos que lhe são apresentados pela Comissão ou por outras instituições e organismos da União.
13. Em 1 de outubro de 2022, na sequência da recomendação desta instância, a Comissão adotou a decisão controvertida.
Decisão controvertida
14. Com esta decisão, em primeiro lugar, a Comissão recordou, referindo‑se ao consórcio, o contexto e os factos apurados com base nas sentenças arbitrais, parcial e final, nomeadamente de que 60 % eram da responsabilidade do mandante (neste caso, a Comissão) e 40 % da parte contratante (neste caso, o consórcio) e que, dada a gravidade das falhas do consórcio, o comportamento da TP, enquanto membro do consórcio, constituía negligência grave. Em seguida, através da decisão controvertida, a Comissão analisou os argumentos da TP, rejeitando‑os sucessivamente. Por fim, procedeu à avaliação da situação factual para declarar o incumprimento por parte da TP, «enquanto membro do consórcio», das diversas obrigações contratuais referidas.
15. A Comissão, na qualidade de gestor orçamental competente, decidiu assim, tendo em conta as circunstâncias atenuantes e agravantes aplicáveis à TP, excluí‑la, por um período de dois anos, da participação nos procedimentos de adjudicação de contratos regidos pelo disposto no Regulamento Financeiro de 2018 e da seleção para a execução de fundos da União, bem como dos procedimentos de adjudicação de contratos financiados pelo 11.° Fundo Europeu de Desenvolvimento, com base no Regulamento 2018/1877, por ter demonstrado graves incumprimentos no respeito das principais obrigações relacionadas com a execução de um contrato financiado pelo orçamento da União, o que conduziu à resolução antecipada desse contrato.
Acórdão recorrido
16. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 13 de dezembro de 2022, a TP interpôs recurso com vista à anulação da decisão controvertida, à indemnização pelo prejuízo sofrido, bem como à condenação da Comissão nas despesas. A TP invocou três fundamentos em apoio do seu pedido. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral julgou procedente o primeiro fundamento invocado pela TP e anulou a decisão controvertida, considerando desnecessário analisar os outros dois fundamentos do recurso.
17. Mais concretamente, no âmbito do seu primeiro fundamento, a recorrente alegou que o artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018 impunha ao gestor orçamental competente a realização de uma avaliação individualizada da conduta da pessoa ou entidade em causa, o que a Comissão teria omitido no caso em apreço.
18. O Tribunal Geral anunciou, antes do mais, a sua abordagem de responder a este argumento em duas etapas (6). Em seguida, numa primeira fase, procedeu à interpretação literal, contextual e teleológica desta disposição e declarou que não existia nenhuma relação direta entre, por um lado, a declaração do incumprimento das obrigações contratuais efetuada pelo juiz do contrato (neste caso, o tribunal arbitral) e, por outro lado, a adoção de uma decisão de exclusão pelo gestor orçamental responsável (neste caso, a Comissão) (7). Por último, numa segunda fase, examinou se existia uma obrigação de análise individual do comportamento da pessoa posta em causa antes da adoção de uma decisão de exclusão, tendo concluído em sentido afirmativo (8). No caso em apreço, o Tribunal Geral considerou que a Comissão, tal como tinha admitido na audiência, se limitou a basear a decisão controvertida na responsabilidade solidária da recorrente enquanto membro do consórcio, sem ter em conta o seu comportamento individual e sem examinar a responsabilidade individual de cada um dos cocontratantes (9).
Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes
19. Por ato depositado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 28 de fevereiro de 2025, a Comissão interpôs recurso do acórdão recorrido. Concluiu pedindo ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido e que decida quanto ao mérito, negando provimento ao recurso de anulação da decisão impugnada com base na sua contestação. A título subsidiário, pede ao Tribunal de Justiça que remeta o processo ao Tribunal Geral para que este aprecie os restantes dois fundamentos do recurso de anulação. Pede que a TP seja condenada na totalidade das despesas do presente processo e do processo no Tribunal Geral.
20. A TP pede ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso e condene a Comissão na totalidade das despesas do presente processo.
Apreciação
21. Em apoio do seu recurso, a Comissão invoca dois fundamentos (10). No âmbito do primeiro fundamento — o único analisado nas presentes conclusões —, a Comissão alega que o raciocínio em duas etapas do Tribunal Geral, resultante do acórdão recorrido, levou este a cometer um erro de direito na interpretação do artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018. A Comissão alega, em primeiro lugar, que esta disposição não impede que a sua decisão de exclusão se baseie principalmente, ou mesmo exclusivamente, nas conclusões do tribunal arbitral (primeira etapa). Em segundo lugar, contesta que o gestor orçamental competente seja obrigado a proceder a uma avaliação individual do comportamento da entidade em causa antes de adotar uma decisão de exclusão, quando existe uma responsabilidade solidária no seio do consórcio cocontratante (segunda etapa).
22. Analisarei sucessivamente estes dois argumentos da Comissão.
Efeitos das conclusões do juiz do contrato sobre a decisão de exclusão: inexistência de relação direta
23. A título preliminar, é útil recordar que as regras aplicáveis em matéria de contratos públicos celebrados pelas instituições, órgãos, organismos ou agências da União decorrem não só do quadro contratual, resultante do contrato celebrado entre a entidade adjudicante e o operador económico, mas também do quadro administrativo constituído pelas disposições do Regulamento Financeiro de 2018.
24. Assim, paralelamente à relação contratual entre a instituição adjudicante (neste caso, a Comissão) e o respetivo cocontratante, o gestor orçamental competente dessa instituição pode, em aplicação do Regulamento Financeiro de 2018, adotar, em determinadas circunstâncias, uma decisão de exclusão relativamente a uma pessoa ou entidade que constitua um risco para os interesses financeiros da União. Esta é então inscrita na lista das pessoas ou entidades excluídas dos contratos financiados pelo orçamento da União (11).
25. A argumentação da Comissão levanta a questão da relação entre, por um lado, o quadro contratual e, por outro, o quadro administrativo decorrente do Regulamento Financeiro de 2018 que rege a decisão de exclusão.
26. A Comissão, embora pareça admitir que o gestor orçamental competente deve proceder a uma qualificação jurídica dos factos, defende, em substância, que, contrariamente ao que o Tribunal Geral decidiu, essa qualificação pode decorrer automaticamente da decisão do juiz do contrato.
27. Parece‑me que este argumento, uma vez que permitiria ao gestor orçamental responsável não proceder a uma avaliação individual das infrações em causa, deve ser rejeitado.
28. Com efeito, é certo que os dois quadros jurídicos — o contratual e o administrativo — não são independentes um do outro, uma vez que a decisão de exclusão é adotada, nomeadamente, quando a pessoa ou entidade em causa se encontra na situação prevista no artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018, que diz respeito ao facto de ter «revelado deficiências importantes no cumprimento das principais obrigações relativas à execução de um compromisso jurídico financiado pelo orçamento». Neste contexto, as constatações factuais relativas ao incumprimento das obrigações contratuais, feitas pelo juiz do contrato, são suscetíveis de conduzir à adoção, pelo gestor orçamental responsável, de uma decisão de exclusão baseada no Regulamento Financeiro de 2018 (12). Nesta medida, existe uma ligação estreita entre o incumprimento contratual e a medida administrativa de exclusão. Aliás, isso não é contestado.
29. No entanto, tal ligação não implica que as conclusões do juiz do contrato conduzam automaticamente à decisão de exclusão, pelas seguintes razões.
30. Em primeiro lugar, o teor do artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018 refere‑se a deficiências «importantes» no cumprimento das «principais» obrigações da parte contratante em causa. Daí decorre que qualquer incumprimento contratual, ainda que tenha conduzido à rescisão antecipada de um contrato ou à aplicação de indemnizações de montante fixo ou contratuais, não cumpre necessariamente os requisitos para a aplicação de uma decisão de exclusão. A margem de apreciação do gestor orçamental competente na adoção de uma decisão de exclusão não pode ser negada e aplica‑se não só à natureza «principal» da obrigação contratual em causa mas também à «importância» do incumprimento contratual em questão (13).
31. A este respeito, sublinho que a sanção contratual (resolução antecipada do contrato e/ou pagamento de indemnização) e a exclusão, de natureza administrativa, não prosseguem o mesmo objetivo, uma vez que a primeira visa sancionar um incumprimento contratual do operador económico relativamente aos seus compromissos para com a outra parte contratante, ao passo que a segunda prossegue o objetivo diferente de proteger os interesses financeiros da União. Em caso de contestação, os fundamentos de recurso invocáveis perante o juiz que aprecia o contrato, por um lado, e perante o juiz que fiscaliza a legalidade da exclusão, por outro, são diferentes (14). Esta diferença de natureza jurídica e de objetivos entre as duas medidas implica, para o gestor orçamental competente, a necessidade de se afastar da lógica contratual para efetuar a sua própria apreciação à luz do objetivo de proteção do orçamento da União.
32. Assim, tal como o Tribunal Geral indicou no n.° 41 do acórdão recorrido, as condições decorrentes do Regulamento Financeiro de 2018, que se distinguem das do contrato, fundamentam a margem de apreciação do gestor orçamental responsável para qualificar os factos em causa de forma distinta da qualificação efetuada pelo juiz do contrato.
33. Em segundo lugar, a inexistência de uma relação direta entre a declaração de um incumprimento das obrigações contratuais efetuada pelo juiz do contrato e a adoção de uma decisão de exclusão pelo gestor orçamental competente resulta também do contexto em que se insere o artigo 136.°, n.° 1, do Regulamento Financeiro de 2018.
34. Com efeito, o considerando 76 desse regulamento prevê que «o poder de tomar decisões de exclusão ou de aplicar sanções financeiras é distinto do poder de aplicar sanções de natureza contratual, nomeadamente indemnizações» (15).
35. Além disso, nos termos do artigo 136.°, n.° 2, do Regulamento Financeiro de 2018, na falta de uma decisão definitiva, como no caso em apreço, o gestor orçamental competente deve apreciar a situação «tendo em conta» os factos apurados ou outros resultados constantes da recomendação da instância a que se refere o artigo 143.° do referido regulamento.
36. Aliás, como o Tribunal Geral salientou no n.° 46 do acórdão recorrido, a redação do artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018 difere da das alíneas b), c), d), f), g) e h) dessa disposição, uma vez que a alínea e) se refere diretamente à conduta em causa, e não à decisão judicial ou administrativa através da qual uma autoridade distinta do gestor orçamental responsável — como, por exemplo, o juiz do contrato — procedeu a uma qualificação preliminar dessa conduta.
37. Esta diferença de abordagem confirma que a qualificação efetuada no âmbito contratual, embora faça parte dos elementos a ter em conta, não pode, contudo, vincular automaticamente o gestor orçamental responsável, que mantém a sua margem de apreciação no âmbito da adoção da decisão de exclusão.
38. Acrescento que, em aplicação do artigo 136.°, n.° 3, do Regulamento Financeiro de 2018, a decisão de exclusão do gestor orçamental competente é formulada no respeito do princípio da proporcionalidade, tendo nomeadamente em conta circunstâncias agravantes ou atenuantes, relacionadas, por exemplo, com a gravidade da situação, o tempo decorrido desde a conduta em causa, a sua duração, a sua eventual recorrência, o seu caráter intencional ou não, os montantes em causa e o grau de colaboração da pessoa ou entidade em causa. Assim, a margem de apreciação do gestor orçamental competente exerce‑se necessariamente em aplicação do princípio da proporcionalidade, o que exclui a relação direta defendida pela Comissão (16).
39. Da mesma forma, outros parágrafos do artigo 136.° do Regulamento Financeiro de 2018 conferem uma margem de apreciação ao gestor orçamental competente. Assim, o n.° 5 desta disposição prevê que, em caso de «ameaça grave e iminente para os interesses financeiros da União», a exclusão a título provisório pode ser decidida sem a recomendação prévia da instância referida no artigo 143.° deste regulamento, o que implica uma apreciação dessa ameaça. Do mesmo modo, os n.os 6 e 7 dessa disposição preveem casos em que não há lugar à exclusão, nomeadamente quando a pessoa ou entidade em causa tiver tomado medidas corretivas, o que implica que o gestor orçamental responsável exerça a sua margem de apreciação a este respeito.
40. Daqui resulta que o contexto em que se insere o artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018 vem corroborar a existência de uma margem de apreciação do gestor orçamental responsável e a inexistência de uma relação direta entre as conclusões do juiz do contrato e a decisão de exclusão.
41. Considero que esta conclusão não é posta em causa pela argumentação da Comissão, segundo a qual a análise do comportamento contratual das partes contratantes é essencial e o gestor orçamental competente está sempre obrigado a fundamentar a sua decisão de exclusão, quer o motivo invocado seja o incumprimento das obrigações contratuais, quer outro motivo previsto no artigo 136.°, n.° 1, do Regulamento Financeiro de 2018. Com efeito, na minha opinião, estes elementos não são de forma alguma incompatíveis com a margem de apreciação do gestor orçamental competente nesta matéria, em especial para determinar se o incumprimento é «grave» e se diz respeito a obrigações «principais». O facto de ter de fundamentar a sua decisão de exclusão a este respeito vai precisamente no sentido da sua margem de apreciação, que deve utilizar de forma fundamentada, para permitir um eventual recurso. Em especial, não se pode excluir que um gestor orçamental competente considere que o incumprimento das obrigações contratuais declarado pelo juiz do contrato não seja de tal natureza que deva implicar a exclusão, ou que esteja prescrito, ou que seja imputável a outra entidade, ou ainda que a entidade responsável tenha, entretanto, tomado medidas que permitam considerar que não representa, ou já não representa, um risco para o orçamento da União. Por último, esta interpretação está também em conformidade com o princípio da boa administração, invocado pela Comissão, que implica a obrigação de a instituição competente apreciar, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos pertinentes do caso em apreço.
42. Neste contexto, embora as constatações factuais do juiz do contrato possam, ou mesmo devam, ser tidas em conta pelo gestor orçamental responsável aquando da qualificação jurídica do comportamento referido no artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018, cabe, no entanto, a este último avaliar a conduta em causa, à luz do quadro específico deste regulamento e dos objetivos que lhe são próprios. Não vejo de que forma isso imporia, como sustenta a Comissão, «um ónus da prova demasiado elevado» ao gestor orçamental responsável, uma vez que não se trata de uma questão de ónus da prova, mas sim da realização de uma apreciação independente com base nas conclusões ou nos factos previamente estabelecidos.
43. Em terceiro lugar, a Comissão contesta a interpretação teleológica e histórica do artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018. Sustenta, a título subsidiário, que a interpretação errada do Tribunal Geral, no que diz respeito à inexistência de uma relação direta entre a declaração de um incumprimento das obrigações contratuais e a adoção, pelo gestor orçamental responsável, de uma decisão de exclusão, resulta também da conclusão errada de que o legislador da União teria pretendido instituir um regime autónomo de sanções e teria, por conseguinte, considerado que as situações de exclusão eram equiparáveis a sanções.
44. Recordo que, no âmbito da sua interpretação histórica e teleológica da disposição em causa, o Tribunal Geral declarou que, desde o início, o legislador da União pretendeu estabelecer um regime de sanções autónomo, que foi mantido e aprofundado ao longo do tempo, nomeadamente no momento da adoção do Regulamento Financeiro de 2018 (17). Ora, segundo o Tribunal Geral, «não se pode presumir uma relação direta entre, por um lado, a declaração, por uma autoridade distinta do gestor orçamental competente, de uma irregularidade cuja existência está prevista na legislação nacional ou da União e, por outro, a adoção pelo gestor orçamental competente de uma medida de exclusão abrangida por um regime autónomo de sanções instituído pelo regulamento financeiro» (18). Acrescenta que o regime autónomo de sanções previsto neste regulamento financeiro prossegue, desde a sua criação, objetivos específicos de interesse geral, que são distintos da execução adequada do contrato ou da proteção e da indemnização das partes no contrato que um regime de responsabilidade contratual visa assegurar. O Tribunal Geral conclui que esta diferença entre os objetivos prosseguidos pelo regime de sanções estabelecido pelo regulamento financeiro de 2018 e os objetivos prosseguidos por um regime de responsabilidade contratual confirma a inexistência de uma relação direta (19).
45. Parece‑me que, mesmo que se levantem reservas quanto às formulações utilizadas pelo Tribunal Geral e contestadas pela Comissão, o raciocínio do Tribunal Geral deve ser acolhido.
46. Com efeito, pode ser objeto de debate se o legislador europeu pretendia, através do Regulamento (UE, Euratom), manter a qualificação de «sanção» aplicada às decisões de exclusão ao abrigo do Regulamento (UE, Euratom) n.° 966/2012 (20), conforme alterado pelo Regulamento 2015/1929 (21). A este respeito, saliento que, tal como sublinhado pela Comissão, o Regulamento n.° 966/2012, conforme alterado pelo Regulamento 2015/1929, utilizava a expressão «sanções administrativas» relativamente às decisões de exclusão (22). Ora, tal já não é o caso no Regulamento Financeiro de 2018, que atualiza e simplifica as regras relativas à elaboração e execução do orçamento da União (23).
47. No entanto, o raciocínio do Tribunal Geral visa demonstrar que o regime de exclusão previsto no Regulamento Financeiro de 2018 prossegue, desde a sua instauração, objetivos específicos de interesse geral, os quais são distintos dos da boa execução do contrato ou da proteção e indemnização das partes contratantes que um regime de responsabilidade contratual visa assegurar, o que deve ser acolhido.
48. Por conseguinte, o erro, alegado pela Comissão, na qualificação do regime autónomo de «sanções» no que diz respeito às decisões de exclusão, não me parece constituir um argumento válido para demonstrar que o Tribunal Geral cometeu um erro ao declarar a inexistência de uma relação direta entre as conclusões do juiz do contrato e a decisão de exclusão.
49. Resulta do exposto que, mesmo que existam certas ligações entre o regime de exclusão decorrente do regulamento financeiro de 2018 e o quadro contratual, estas não podem conduzir ao estabelecimento de uma relação direta entre as conclusões do juiz do contrato e a decisão de exclusão.
Quanto à obrigação de avaliação individual do comportamento da pessoa posta em causa
50. No âmbito da segunda etapa do seu raciocínio, o Tribunal Geral interpretou o artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018, concluindo que a avaliação efetuada pelo gestor orçamental competente devia ser individual e concreta. Baseou‑se, primeiro, numa analogia com o Acórdão HSC Baltic e o (24)., proferido no âmbito da Diretiva 2014/24, para declarar que a obrigação de avaliar o comportamento da pessoa posta em causa de forma concreta e individualizada é a fortiori imposta no contexto da aplicação do Regulamento Financeiro de 2018 pelas instituições e organismos da União (25). Segundo, nos n.os 72 a 73 do acórdão recorrido, afirmou que essa obrigação se impõe ainda mais à luz do princípio geral da pessoalidade das penas, uma vez que o Tribunal de Justiça qualificou a sanção de exclusão como essencialmente punitiva no Acórdão Vialto Consulting/Comissão (26). Terceiro, acrescentou que a instituição ou o organismo em causa podia identificar as prestações executadas por cada um dos participantes para determinar a responsabilidade individual de cada um deles à luz do regime de sanções estabelecido pelo Regulamento Financeiro de 2018, que é distinta da sua eventual responsabilidade contratual solidária (27).
51. A Comissão contesta esta segunda etapa do raciocínio do Tribunal Geral em três aspetos. Primeiro, contesta a pertinência da analogia com o Acórdão HSC Baltic. Segundo, sustenta que a responsabilidade solidária visa proteger os interesses da entidade adjudicante, que não exclui a responsabilidade individual da TP e que a interpretação do Tribunal Geral impede o gestor orçamental competente de ter devidamente em conta a responsabilidade dos cocontratantes. Terceiro, alega que o Tribunal Geral qualificou erradamente a decisão de exclusão como sanção penal.
Quanto à pertinência da analogia com o Acórdão HSC Baltic
52. Em primeiro lugar, a Comissão contesta os n.os 64 a 71 do acórdão recorrido, nos quais o Tribunal Geral interpretou o artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018 por analogia com o artigo 57.°, n.° 4, alínea g), da Diretiva 2014/24. Segundo a Comissão, os contextos jurídicos e factuais entre o presente processo e o processo que deu origem ao Acórdão HSC Baltic são diferentes. A Comissão sublinha a distinção entre os critérios utilizados pelo gestor orçamental competente para efeitos da aplicação do artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018 e os seguidos pelas autoridades nacionais, ao abrigo das regras nacionais pertinentes que transpõem o artigo 574.°, n.° 4, alínea g), da Diretiva 2014/24, uma vez que esta diretiva apenas prevê um quadro regulamentar a transpor para as legislações nacionais.
53. Este argumento não me convence.
54. Com efeito, é verdade que o quadro jurídico e factual do presente recurso é distinto do que está em causa no processo que deu origem ao Acórdão HSC Baltic. Em especial, as regras aplicáveis em matéria de exclusão dos procedimentos de adjudicação de contratos públicos pelas autoridades dos Estados‑Membros decorrem das diretivas, nomeadamente da Diretiva 2014/24 em causa no processo que deu origem ao Acórdão HSC Baltic (28), as quais exigem transposição, ao contrário do Regulamento Financeiro de 2018 que rege os contratos públicos adjudicados pelas instituições da União.
55. Dito isto, trata‑se, em ambos os casos, de corpos jurídicos aplicáveis aos contratos públicos e às regras de exclusão dos procedimentos de adjudicação de contratos. Além disso, as duas disposições em causa são semelhantes e remetem para os mesmos conceitos (29). Têm como objetivo comum permitir que as entidades adjudicantes excluam qualquer operador económico da participação num procedimento de adjudicação de contratos quando este não seja fiável. Aliás, alguns considerandos do Regulamento Financeiro de 2018 remetem expressamente para a Diretiva 2014/14 (30).
56. Por conseguinte, considero que se deve subscrever a analogia estabelecida pelo Tribunal Geral na interpretação do artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018 com a jurisprudência relativa às disposições análogas do artigo 57.°, n.° 4, alínea g), da Diretiva 2014/24 para assegurar a coerência do direito da União, bem como o respeito pelos objetivos prosseguidos pelo legislador da União nesta matéria (31).
57. Ora, no Acórdão HSC Baltic, o Tribunal de Justiça declarou que a transposição para o direito nacional da Diretiva 2014/24 devia respeitar o facto de um operador económico, em caso de rescisão de um contrato em razão de deficiências significativas ou persistentes no momento da sua execução, não podia ser automaticamente qualificado de não fiável e ser objeto de uma exclusão temporária sem que o seu comportamento tivesse sido previamente avaliado, «concreta e individualizadamente», à luz de todos os elementos pertinentes, nomeadamente os apresentados por esse operador para refutar tal qualificação (32).
58. Por conseguinte, considero que o Tribunal Geral concluiu, com razão, que «esta obrigação de avaliar o comportamento da pessoa posta em causa de forma concreta e individualizada, à luz de todos os elementos pertinentes, que os Estados‑Membros devem prever na sua legislação apesar da margem de apreciação de que dispõem para transpor a Diretiva 2014/24, é a fortiori imposta no contexto da aplicação do Regulamento Financeiro [de] 2018 pelas instituições e organismos da União» (33).
59. Acrescento que, independentemente da analogia feita pelo Tribunal Geral, o princípio da proporcionalidade aplica‑se em matéria de exclusão (34) e impõe ao gestor orçamental competente, quando adota tal decisão, que proceda a uma apreciação concreta e individualizada da atitude do operador económico ou da entidade em causa, com base em todos os elementos pertinentes (35).
60. Tendo em conta o exposto, considero que o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro de direito ao estabelecer uma analogia com o Acórdão HSC Baltic e ao concluir que o gestor orçamental competente deve avaliar o comportamento da pessoa posta em causa de forma concreta e individualizada antes de a excluir ao abrigo do artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018, o que decorre também do princípio da proporcionalidade.
Quanto ao impacto da responsabilidade jurídica solidária dos membros de um agrupamento contratante
61. Em segundo lugar, a Comissão sustenta, em substância, que o artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018 se aplica às situações em que os cocontratantes são solidariamente responsáveis pela execução do contrato, sem que o gestor orçamental responsável tenha de distinguir entre as obrigações jurídicas de cada um dos parceiros do consórcio com o qual o contrato é celebrado (36). A Comissão sublinha que esta responsabilidade solidária visa proteger os interesses da entidade adjudicante e não exclui a responsabilidade individual da TP. Indica, também, que determinar a responsabilidade individual dos dois parceiros do contrato implicaria estabelecer uma distinção específica entre as suas respetivas missões, o que diz respeito à organização interna dos referidos parceiros e não ao gestor orçamental competente.
62. Este argumento deve, na minha opinião, ser rejeitado.
63. Com efeito, tal como a Comissão sublinha, o artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018 aplica‑se às situações em que os cocontratantes são solidariamente responsáveis pela execução do contrato e essa responsabilidade solidária não exclui a responsabilidade individual de um membro do agrupamento.
64. No entanto, a solidariedade aplicável no âmbito contratual, que poderá ter por objetivo proteger os interesses da entidade adjudicante, não pode, no âmbito administrativo de uma exclusão adotada por um gestor orçamental competente com base no Regulamento Financeiro de 2018, dispensar esse gestor de uma avaliação individualizada do comportamento da pessoa visada pela exclusão.
65. Com efeito, a responsabilidade solidária a nível contratual é distinta da responsabilidade individual de cada um dos operadores que formam um agrupamento, neste caso um consórcio, o que pode conduzir à adoção de uma decisão de exclusão. Em especial, as funções e obrigações respetivas dos operadores que formam um agrupamento não são necessariamente idênticas. O acordo de consórcio no presente caso atesta‑o. Do mesmo modo, não se pode excluir a existência de incumprimentos mais graves por parte de um operador económico que justifiquem uma responsabilidade individual mais significativa ou uma cadeia de responsabilidades individuais de importância variável. Por conseguinte, o gestor orçamental competente deve verificar se as condições jurídicas estabelecidas no artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018 estão individualmente preenchidas em relação a cada um dos operadores em causa antes de adotar uma decisão de exclusão.
66. A este respeito, tal como salientado pelo Tribunal Geral nos n.os 76 e 77 do acórdão recorrido, o gestor orçamental competente está, em princípio, em condições de solicitar às pessoas em causa que forneçam a documentação necessária que lhe permita avaliar o comportamento individual de cada um dos membros de um agrupamento, bem como de exigir que seja possível identificar as prestações executadas por cada um dos participantes, para determinar, se for caso disso, a responsabilidade individual de cada um deles. Estas considerações são corroboradas pelo artigo 136.°, n.° 1, alínea e), iii), do Regulamento Financeiro de 2018, que prevê que as deficiências podem ter sido «detetadas por um gestor orçamental […] na sequência de […] inquéritos».
67. A jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de contratos públicos adjudicados pelas entidades adjudicantes dos Estados‑Membros confirma, mutatis mutandis, esta abordagem.
68. Com efeito, tal como recordado no n.° 67 do acórdão recorrido, é certo que o Tribunal de Justiça declarou, no Acórdão HSC Baltic, que os Estados‑Membros podem, no âmbito da margem de manobra de que dispunham para transpor a Diretiva 2014/24, prever a presunção de que qualquer operador económico juridicamente responsável pela boa execução de um contrato público terá contribuído, no momento da execução desse contrato, para o desenvolvimento ou para a manutenção das deficiências significativas ou persistentes que levaram à rescisão do referido contrato. No entanto, o Tribunal de Justiça especificou que, quando esse contrato tiver sido adjudicado a um agrupamento de operadores económicos, cujos contributos individuais para essas deficiências e para os eventuais esforços feitos para as solucionar não são necessariamente idênticos, a eventual presunção estabelecida no direito nacional deve, sob pena de prejudicar as características essenciais desse motivo facultativo de exclusão e o princípio da proporcionalidade, ser ilidível. Segundo o Tribunal, «independentemente da responsabilidade jurídica solidária dos membros desse agrupamento, a aplicação do motivo facultativo de exclusão previsto no artigo 57.°, n.° 4, alínea g), da Diretiva 2014/24 deve basear‑se no caráter culposo ou negligente desse comportamento individual» (37).
69. Da mesma forma, o Tribunal de Justiça declarou que, quando um operador económico, membro de um agrupamento de operadores económicos, prestou falsas declarações ao fornecer as informações exigidas para a verificação da inexistência de motivos de exclusão do agrupamento ou do preenchimento por este último dos critérios de seleção, sem que os seus parceiros tivessem tido conhecimento dessas falsas declarações, pode ser decretada uma medida de exclusão de qualquer procedimento de contratação pública contra todos os membros desse agrupamento (38). No Acórdão Klaipėdos, o Tribunal de Justiça acrescentou que, por força do princípio da proporcionalidade, a decisão de exclusão deve ser objeto de uma atenção «ainda maior quando a exclusão [...] não atinge o proponente por um incumprimento que lhe seja imputável, mas sim por um incumprimento que foi cometido por uma entidade a cujas capacidades pretende recorrer e em relação à qual não dispõe de qualquer poder de controlo» (39).
70. Tal abordagem individualizada, mesmo em caso de agrupamento ou de responsabilidade solidária, é ainda confirmada pelo artigo 136.°, n.° 6, alínea a), do Regulamento Financeiro de 2018, que prevê que o gestor orçamental competente tenha em conta as medidas corretivas tomadas por uma pessoa ou entidade e que permitam demonstrar a sua fiabilidade de forma suficiente (40). Ora, não está excluído que, no caso de um agrupamento ou de um consórcio, uma única pessoa tome medidas corretivas e que, por si só, possa assim demonstrar a sua fiabilidade, ao passo que tal não seria o caso dos outros membros do agrupamento (41).
71. Assim, só uma apreciação individualizada da medida de exclusão é capaz de garantir o respeito pelo princípio da proporcionalidade, não obstante a solidariedade contratual no seio de um consórcio como o do presente caso. O acórdão recorrido deve, por isso, na minha opinião, ser confirmado a este respeito.
Quanto à natureza jurídica da exclusão
72. Em terceiro lugar, para reforçar o seu raciocínio relativo à obrigação de avaliar o comportamento da pessoa em causa de forma concreta e individualizada, o Tribunal Geral fez referência ao caráter «punitivo» da «sanção de exclusão» e ao «princípio geral da pessoalidade das penas» (42).
73. A Comissão sustenta que a medida de exclusão não pode ser considerada uma medida repressiva, nem mesmo uma sanção.
74. Uma vez que os termos utilizados pelo Tribunal Geral nos n.os 72 e 73 do acórdão recorrido remetem para a existência de uma sanção de natureza penal, importa examinar, primeiro, se deve ser declarado um erro de direito a este respeito e, segundo, as consequências de tal declaração.
– Qualificação jurídica da exclusão
75. Por um lado, contrariamente ao que a Comissão defende, considero que a medida de exclusão pode ser qualificada como «sanção».
76. É certo que, tal como a Comissão sublinha, baseando‑se nomeadamente na evolução das diferentes versões do Regulamento Financeiro de 2018, o artigo 136.°, n.° 1, desse regulamento identifica os diferentes critérios de exclusão sem qualificar a medida de exclusão como sanção. No entanto, o artigo 138.° do referido regulamento utiliza o termo «sanções financeiras» que podem ser aplicadas como alternativa a uma decisão de exclusão que se revele desproporcionada à luz dos critérios do artigo 136.°, n.° 3, desse regulamento. Uma medida expressamente qualificada como «sanção» é, assim, suscetível de substituir a medida de exclusão. Por conseguinte, considero que não se pode excluir que esta última possa ser ela própria qualificada como «sanção».
77. Além disso, uma medida de exclusão, embora tenha por objetivo a proteção dos interesses financeiros da União, priva a pessoa em causa do direito de participar num procedimento que permita obter um contrato público da União Europeia e pode, nesse sentido, ser qualificada como sanção (43).
78. Acrescento que a natureza administrativa da exclusão (44) não exclui a possibilidade de se tratar de uma sanção. Com efeito, esta medida insere‑se, na minha opinião, no conjunto das sanções administrativas que, sem estarem claramente definidas (45), se desenvolveram consideravelmente no direito da União à medida que esta foi elaborando as suas próprias normas (46). A eficácia da ação administrativa requer, de facto, um leque de medidas (multas, confiscação, exclusão de regimes de subvenções, proibição de exercer, congelamento de bens, retirada de autorização, inscrição numa lista negra, etc.), cuja finalidade varia (punir, indemnizar, prevenir, dissuadir, corrigir[…]).
79. Por outro lado, a questão de saber se uma medida de exclusão, assim qualificada como sanção, reveste um caráter penal pode afigurar‑se complexa. Com efeito, a permeabilidade da fronteira entre sanção administrativa e sanção penal tem sido frequentemente sublinhada (47). Dito isto, a análise à luz dos três critérios identificados pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir «TEDH») no seu Acórdão de 8 de junho de 1976, Engel e o. c. Países Baixos (48), retomados pelo Tribunal de Justiça (49), permite, na minha opinião, concluir pela inexistência de caráter penal no caso em apreço.
80. Com efeito, embora a qualificação jurídica da medida em causa não resulte, enquanto tal, do regulamento financeiro de 2018, a análise dos restantes critérios permite qualificar a medida de exclusão em causa como uma sanção não penal.
81. No que diz respeito à natureza da infração imputada, a norma transgredida não tem alcance geral e dirige‑se apenas aos operadores económicos que optaram, com total liberdade, por participar num concurso público da União. Neste contexto, em que a possibilidade de participar num procedimento de contratos públicos da União está subordinada à condição de a pessoa em causa apresentar todas as garantias de fiabilidade, a sanção aplicada em caso de incumprimento de tal exigência constitui um instrumento administrativo específico que faz parte integrante do sistema de deteção precoce e de exclusão aplicável (50).
82. Além disso, foi criado o sistema de deteção precoce e exclusão a fim de proteger os interesses financeiros da União (51). O seu objetivo é facilitar a deteção precoce de pessoas ou entidades que constituam um risco para os interesses financeiros da União e facilitar a sua exclusão da participação nos procedimentos regidos pelo disposto no Regulamento Financeiro de 2018. A decisão de exclusão visa, assim, permitir que as informações relativas a uma situação de risco para o orçamento da União sejam registadas na base de dados referida no artigo 142.° desse regulamento. Por conseguinte, o objetivo da exclusão é preventivo, ou mesmo prudencial, e não repressivo.
83. Por último, considero que uma exclusão temporária, aplicada por um período máximo de três anos ao operador económico em causa, que o impede de concorrer a contratos públicos europeus sem lhe proibir de exercer a sua atividade económica noutros domínios, não é de gravidade tal que possa ser qualificada de penal (52).
84. Por conseguinte, considero que a decisão de exclusão em causa constitui uma sanção de natureza administrativa e não penal. É certo que, tal como sublinhado pelo Tribunal Geral, no Acórdão Vialto, o Tribunal de Justiça, ao comparar a sanção de exclusão com a medida de publicação dessa exclusão, considerou que a primeira era «principalmente punitiva», enquanto a segunda visava mais um «objetivo de dissuasão e prevenção», tendo‑se salientado que ambas continuavam, no entanto, a ser complementares, uma vez que se destinavam ao mesmo objetivo de levar todas as pessoas interessadas a renunciar a uma eventual violação das regras (53). Embora a referência do Tribunal de Justiça ao caráter «punitivo» da sanção de exclusão possa dar azo a confusão, considero, no entanto, que, em especial no contexto da comparação com a medida de publicação da exclusão, tal não significa, por si só, que esta sanção tenha um caráter penal na aceção da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
85. Consequentemente, tal como a Comissão, considero que pode ser declarado um erro de direito uma vez que, ao referir‑se ao caráter «punitivo» da exclusão e ao princípio geral da pessoalidade das «penas», o Tribunal Geral pretendeu qualificar a decisão de exclusão como sanção penal.
– Consequências sobre o âmbito das garantias aplicáveis
86. Mesmo no caso de o Tribunal de Justiça concordar comigo e declarar um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral no que tange à qualificação de «penal» da sanção de exclusão, considero, no entanto, que tal declaração não pode implicar a anulação do acórdão recorrido.
87. Uma vez que o acórdão recorrido se refere à natureza penal da medida de exclusão através do termo «punitivo» (54), cabe‑me observar que o faz apenas para reforçar («[ainda] mais») a conclusão, resultante do conjunto dos elementos pertinentes anteriormente enunciados, segundo a qual o gestor orçamental responsável tem a obrigação de avaliar o comportamento da pessoa posta em causa de forma concreta e individualizada, à luz de todos os elementos pertinentes. Da mesma forma, no n.° 73 do acórdão recorrido, o respeito do princípio geral da pessoalidade das penas, que remete para o caráter penal da exclusão, é também mencionado para justificar a obrigação de examinar o comportamento individual da pessoa em causa antes da adoção de tal exclusão em relação a ela.
88. Ora, mesmo que, na ausência de caráter penal da sanção, as garantias ligadas ao direito penal não se apliquem, não deixa de ser verdade que a obrigação de analisar o comportamento individual da pessoa em causa subsiste. Com efeito, uma sanção administrativa como a exclusão em causa no presente caso, embora não se inscreva no âmbito penal, está, no entanto, rodeada de garantias e, nomeadamente, da garantia de ser adotada após uma análise do comportamento individual da pessoa em causa, o que decorre, em especial, da aplicação do princípio da proporcionalidade (55).
89. Daí decorre que a referência à natureza penal da sanção de exclusão, embora juridicamente incorreta, não vicia de erro de direito a conclusão do Tribunal Geral quanto à obrigação de avaliar o comportamento da pessoa posta em causa de forma concreta e individualizada.
90. Por conseguinte, entendo que o primeiro fundamento do recurso deve ser julgado improcedente.
Conclusão
91. Em face do exposto, e sem prejuízo da apreciação do mérito do segundo fundamento do recurso, proponho ao Tribunal de Justiça que julgue o primeiro fundamento improcedente.
1 Língua original: francês.
2 Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de julho de 2018, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União, que altera os Regulamentos (UE) n.° 1296/2013, (UE) n.° 1301/2013, (UE) n.° 1303/2013, (UE) n.° 1304/2013, (UE) n.° 1309/2013, (UE) n.° 1316/2013, (UE) n.° 223/2014, (UE) n.° 283/2014, e a Decisão n.° 541/2014/UE, e revoga o Regulamento (UE, Euratom) n.° 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1; a seguir «Regulamento Financeiro de 2018»).
3 Regulamento do Conselho de 26 de novembro de 2018 relativo ao regulamento financeiro aplicável ao 11.° Fundo Europeu de Desenvolvimento (UE) 2015/323 (JO 2018, L 307, p. 1).
4 Regulamento do Conselho, de 12 de outubro de 2017, que dá execução a uma cooperação reforçada para a instituição da Procuradoria Europeia (JO 2017, L 283, p. 1).
5 Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
6 V. n.os 29 a 32 do acórdão recorrido.
7 V. n.° 60 do acórdão recorrido.
8 V. n.os 61 a 78 do acórdão recorrido.
9 V. n.os 80, 82 e 83 do acórdão recorrido.
10 No seu segundo fundamento, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que o gestor orçamental competente não tinha avaliado a responsabilidade individual da TP pelas violações das obrigações contratuais.
11 Ao sistema de alerta precoce sucedeu uma base de dados central e, posteriormente, no âmbito do Regulamento Financeiro de 2018, o «sistema de deteção precoce e de exclusão» (denominado «SDPE» ou «EDES»), instituído em 2016 (V. Bernard‑Glanz, C. e Levi, L., «Du système d’alerte précoce au système de détection rapide et d’exclusion: les droits fondamentaux vont mieux mais...», L’Observateur de Bruxelles, vol. 4, n.° 106, 2016, pp. 35 a 41).
12 V., por analogia, Acórdão de 21 de dezembro de 2023, Infraestruturas de Portugal e Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, n.° 78).
13 V., por analogia, no que diz respeito à «falta grave em matéria profissional», Acórdão de 13 de dezembro de 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, n.os 30 e 31). Daí resulta que «qualquer execução incorreta, imprecisa ou não cabal de um contrato ou de parte dele pode eventualmente demonstrar uma competência profissional limitada do operador económico em causa, mas não equivale automaticamente a uma falta grave» e «requer, em princípio, que seja efetuada uma apreciação concreta e individualizada da atitude do operador económico em causa». V., também, no que diz respeito a falta grave em matéria profissional na aceção do artigo 136.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento Financeiro de 2018, Acórdão de 28 de janeiro de 2026, UH/Comissão (T‑1052/23, EU:T:2026:52, n.° 50 e jurisprudência aí referida). V., também, sobre este conceito, Hamer, C. R., «The Possibility to Exclude an Economic Operator that Cannot Be Trusted», EPPPL, vol. 15, n.° 1, 2020, pp. 42 a 52.
14 Assim, o juiz da União pode ser, por um lado, juiz do contrato face a um recurso baseado no artigo 272.° do TFUE, interposto com base na cláusula compromissória contida no contrato e, por outro lado, juiz da legalidade face a um recurso de anulação baseado no artigo 263.° do TFUE, que contém fundamentos de legalidade relativos à decisão de exclusão, a qual produz efeitos fora da relação contratual.
15 O sublinhado é meu.
16 V., a este respeito, por analogia com os contratos públicos celebrados pelas entidades adjudicantes nacionais, De la Rosa, S., « Chapitre 2 — La passation des marchés», em De la Rosa, S., Droit européen de la commande publique, Bruylant, Bruxelas, 2024, 3.ª ed., pp. 474 a 568, em especial p. 488, n.° 587.
17 V. n.° 56 do acórdão recorrido.
18 V. n.° 57 do acórdão recorrido.
19 V. n.° 59 do acórdão recorrido.
20 Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União e que revoga o Regulamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 do Conselho (JO 2012, L 298, p. 1).
21 Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de outubro de 2015 (JO 2015, L 286, p. 1). Quanto à qualificação jurídica da exclusão enquanto sanção, V. n.os 975 a 85 das presentes conclusões.
22 V. artigos 105.°‑A e 106.° do Regulamento n.° 966/2012, conforme alterados pelo Regulamento 2015/1929.
23 Saliento, contudo, que o artigo 231.°, n.° 2, do referido Regulamento Financeiro de 2018 tem a seguinte redação: «O gestor orçamental competente pode impor sanções administrativas e financeiras efetivas, proporcionadas e dissuasivas nos termos dos artigos 136.° e 137.° do presente regulamento [...].»
24 Acórdão de 26 de janeiro de 2023 (C‑682/21, a seguir «Acórdão HSC Baltic», EU:C:2023:48).
25 V. n.os 64 a 71 do acórdão recorrido.
26 Acórdão de 30 de maio de 2024 (C‑130/23 P, a seguir «Acórdão Vialto», EU:C:2024:439, n.° 31).
27 V. n.os 75 a 77 do acórdão recorrido.
28 Para uma análise da margem de apreciação dos Estados‑Membros, nomeadamente no que diz respeito aos motivos facultativos de exclusão, v. Coutron, L., «L’étendue du pouvoir d’exclusion d’une candidature dans la jurisprudence récente de la Cour de justice de l’Union européenne», em L’exclusion de la procédure de passation de la commande publique. L’examen des candidatures et des offres, Bouhier, V., (dir.), coleção «Colloques & Essais», Institut francophone pour la justice et la démocratie, vol. 166, 2023, pp. 79 a 117.
29 O artigo 57.°, n.° 4, alínea g), da Diretiva 2014/24 prevê, com efeito, a exclusão em caso de declaração de «incumprimentos graves ou persistentes por parte do operador económico [...] no cumprimento de uma obrigação essencial que lhe incumbia no âmbito de um contrato público anterior». O artigo 136.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Financeiro de 2018 refere‑se a incumprimentos graves das obrigações essenciais no cumprimento de um compromisso jurídico anterior.
30 O considerando 96 do Regulamento Financeiro de 2018 prevê que «as regras e princípios da contratação pública aplicáveis aos contratos públicos adjudicados pelas instituições da União por sua própria conta deverão basear‑se nas regras previstas na Diretiva [2014/24]». Da mesma forma, no que diz respeito mais especificamente às exclusões, o considerando 77 desse regulamento prevê que «a duração da exclusão deve ser limitada no tempo, como sucede na Diretiva [2014/24], e deverá obedecer ao princípio da proporcionalidade», o que demonstra que a exigência de coerência do legislador se aplica às medidas de exclusão. V., também, o considerando 105 do referido regulamento, que indica, nomeadamente, que, «nos termos da Diretiva [2014/24], deverá ser possível verificar se um operador económico está excluído, aplicar critérios de seleção e de adjudicação, bem como verificar a conformidade com os documentos do concurso independentemente da ordem seguida».
31 V., neste sentido, as conclusões do advogado‑geral N. Jääskinen no processo Comissão/Reino Unido (C‑582/08, EU:C:2010:286, n.° 44). V., também, em matéria de direito do consumo, Acórdão de 8 de maio de 2025, Pielatak (C‑410/23, EU:C:2025:325, n.° 38).
32 Acórdão HSC Baltic (n.os 46 e 47). V. também Acórdão de 13 de dezembro de 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, n.° 31).
33 V. n.° 68 do acórdão recorrido. O sublinhado é meu.
34 O artigo 136.°, n.° 3, do Regulamento Financeiro de 2018 prevê que «as decisões [de exclusão] do gestor orçamental competente [...] são formuladas no respeito do princípio da proporcionalidade [...]». V. também o considerando 71 desse regulamento, que indica que «ao tomar uma decisão sobre a exclusão de uma pessoa ou entidade ou a imposição de uma sanção financeira a uma pessoa ou entidade, e sobre a publicação das informações conexas, o gestor orçamental competente deverá assegurar o respeito do princípio da proporcionalidade [...]».
35 V., nomeadamente, por analogia, Acórdão de 21 de dezembro de 2023, Infraestruturas de Portugal e Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, n.os 77 a 83).
36 Uma vez que a Comissão sustenta que, contrariamente ao que o Tribunal Geral considerou, o gestor orçamental competente não adotou a decisão de exclusão da TP com base numa presunção legal de responsabilidade, mas sim com base em conclusões factuais que podem ser deduzidas das decisões arbitrais, considero que esta argumentação se insere no âmbito do segundo fundamento, não examinado no âmbito das presentes conclusões.
37 Acórdão HSC Baltic (n.os 48 e 49). O sublinhado é meu.
38 V. Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, a seguir «Acórdão Klaipėdos», EU:C:2021:700, n.° 158).
39 V. Acórdão Klaipėdos (n.os 156 e 157). V. também Acórdão de 26 de setembro de 2024, Luxone e Sofein (C‑403/23 e C‑404/23, EU:C:2024:805, n.os 65 e 66), relativo à exclusão que atinge « todo o agrupamento de operadores económicos, não por um incumprimento imputável ao conjunto dos seus membros, mas por um incumprimento que foi cometido apenas por um ou vários deles e sem que o líder desse agrupamento tenha disposto de qualquer poder de controlo em relação ao(s) operador(es) económico(s) com o(s) qual(is) pretendia constituir esse agrupamento».
40 Sobre as medidas corretivas (self‑cleaning) no âmbito da Diretiva 2014/24, v., nomeadamente, van Garsse, S. e de Mars, S., «Exclusion and Self‑Cleaning in the 2014 Public Sector Directive», em EU Directive 2014/24 on public procurement: a new turn for competition in public markets, Marique, Y. e Wauters, K., (eds.), Larcier, Bruxelas, 2016, pp. 121‑138. V. também Hjelmeng, E. e Søreide, T., «Debarment in public procurement: rationales and realization», em Integrity and Efficiency in Sustainable Public Contracts, Racca, G. M. e Yukins, C., (eds.), Bruylant, Bruxelas, 2014, pp. 215‑232.
41 V., por analogia, no que diz respeito às medidas corretivas, Acórdãos de 11 de junho de 2020, Vert Marine (C‑472/19, EU:C:2020:468, n.os 16 e 17), e de 14 de janeiro de 2021, RTS infra e Aannemingsbedrijf Norré‑Behaegel (C‑387/19, EU:C:2021:13, n.os 26 a 28). V. também Acórdão Klaipėdos (n.° 153 e jurisprudência aí referida).
42 Remeto para os n.os 72 e 73 do acórdão recorrido.
43 V., neste sentido, Acórdãos de 18 de novembro de 1987, Maizena e o. (137/85, EU:C:1987:493, n.° 13), e de 27 de outubro de 1992, Alemanha/Comissão (C‑240/90, EU:C:1992:408, n.° 25), nos quais estavam em causa, respetivamente, sanções previstas por regulamentos da política agrícola comum, tais como a perda de uma caução, aplicada de forma fixa e à margem de qualquer culpa eventualmente imputável ao operador económico em causa, e a exclusão temporária de um operador económico do benefício de um regime de subvenções ao rendimento agrícola. O Tribunal de Justiça concluiu que tais sanções não tinham caráter penal.
44 A exclusão é decidida por um órgão administrativo (o gestor orçamental competente), após recomendação de uma instância igualmente administrativa. V., a este respeito, Potteau, A., «Chronique Finances publiques de l’UE — Les bases de négociation du cadre financier pluriannuel post‑Brexit (2021‑2027)», RTDEur., n.° 2, 2019, pp. 527 a 536.
45 V. Moderne, F., «Le pouvoir de sanction administrative au confluent du droit interne et des droits européens», RFDA, n.° 1, 1997, pp. 1‑26; Degoffe, M., «L’ambiguïté de la sanction administrative», AJDA, n.° HS, 2001, pp. 27‑33; Hardy, G., «Chapitre 2. — Sanction administratif», em Un droit «administrative» européen, Feilhès, L., (dir.), 1.ª ed., Bruylant, Bruxelas, 2022, pp. 51‑65, esp. p. 53, n.° 97; De Moor‑van Vugt, A., «Administrative Sanctions in EU law», em Administrative Sanctions in the European Union, Jansen, O., (ed.), Larcier, Bruxelas, 2013, pp. 607 a 639 (ver, a respeito deste livro, Hofmann, H. C. H., «Book Review: Administrative Sanctions in the European Union», Common Market Law Review, vol. 52, n.° 5, 2015, pp. 1420 a 1421); Jansen, O., «Chapitre II. Pouvoirs de contrôle et de sanction de la mise en œuvre du droit de l’Union», em Traité de droit administratif européen, Auby, J.‑B. e Dutheil de la Rochère, J., (dir.), Bruylant, Bruxelas, 2022, 3.ª ed., pp. 753 a 797, em especial. p. 761.
46 Podemos pensar, nomeadamente, no direito da concorrência, na proteção dos interesses financeiros, no direito bancário, nos transportes ou na política agrícola comum.
47 V. Caeiro, P., «The influence of the EU on the “blurring” between administrative and criminal law», Do labels still matter? Blurring boundaries between administrative and criminal law. The influence of the EU, Galli, F. e Weyembergh, A., (eds.), Éditions de l’Université Libre de Bruxelles, Bruxelas, 2014, pp. 171‑190; Weyembergh, A. e Joncheray, N., «Punitive Administrative Sanctions and Procedural Safeguards: A Blurred Picture That Needs to Be Addressed», New Journal of European Criminal Law, vol. 7, n.° 2, 2016, pp. 190 a 209; Hardy, G., «Capítulo 2. — Sanção administrativa», op. cit., pp. 51 a 65; Karner, M., «Procedural Rights in the Outskirts of Criminal Law: European Union Administrative Fines», Human Rights Law Review, n.° 4, 2022, pp. 1 a 24.
48 CE:ECHR:1976:0608JUD000510071, § 82. A saber, primeiro, a qualificação jurídica da infração no direito interno (neste caso, no direito da União, que deve, aqui, ser equiparado ao «direito interno» na aceção da jurisprudência do TEDH ); segundo, a própria natureza da infração e, terceiro, a gravidade do tipo e da sanção suscetível de ser aplicada ao interessado.
49 V. Acórdão de 5 de junho de 2012, Bonda (C‑489/10, EU:C:2012:319, n.os 37 e seguintes), no qual não foi qualificada como sanção penal uma medida que excluiu um agricultor do benefício da ajuda para o ano a título do qual apresentou uma falsa declaração sobre a superfície elegível.
50 V., por analogia, no que tange ao regime de subvenções no domínio agrícola, Acórdão de 11 de julho de 2002, Käserei Champignon Hofmeister (C‑210/00, EU:C:2002:440, n.° 41 e jurisprudência aí referida).
51 V. o título do artigo 135.° do Regulamento Financeiro de 2018.
52 V. também, por analogia, Acórdão de 5 de junho de 2012, Bonda (C‑489/10, EU:C:2012:319, n.os 37 e seguintes).
53 Acórdão Vialto (n.° 31).
54 V. n.° 72 do acórdão recorrido.
55 V. n.os 59 e 71 das presentes conclusões.