Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
NICHOLAS EMILIOU
apresentadas em 12 de junho de 2025 (1)
Processo C‑77/24 [Wunner] (i)
NM,
OU
contra
TE
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça, Áustria)]
« Reenvio prejudicial — Espaço de liberdade, de segurança e de justiça — Cooperação judiciária em matéria civil — Lei aplicável às obrigações extracontratuais — Ação de responsabilidade civil intentada por um consumidor com residência habitual num Estado‑Membro contra os administradores de uma sociedade de jogos de fortuna ou azar em linha registada noutro Estado‑Membro — Pedido baseado na alegada violação da lei nacional relativa aos jogos de fortuna ou azar do primeiro Estado‑Membro — Regulamento (CE) n.° 864/2007 — Âmbito de aplicação — Exclusões — Artigo 1.°, n.° 2, alínea d) — Obrigações extracontratuais decorrentes do direito das sociedades — Natureza da causa de pedir — Violação de um dever ou de uma proibição impostos erga omnes — Irrelevância desta exclusão — Determinação da lei aplicável — Artigo 4.°, n.° 1 — País no qual ocorre o “dano” — País a partir do qual o jogador participa nos jogos de fortuna ou azar em linha »
I. Introdução
1. O presente pedido de decisão prejudicial, apresentado pelo Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça, Áustria), respeita a uma ação de responsabilidade civil intentada nos órgãos jurisdicionais austríacos, por um consumidor com residência habitual na Áustria contra os antigos administradores de uma sociedade de jogos de fortuna ou azar registada em Malta (atualmente insolvente). O consumidor alega que a disponibilização, por esta sociedade, de jogos de fortuna ou azar em linha na Áustria, sem a licença necessária ao abrigo da legislação nacional, constitui responsabilidade fundada em ato ilícito (que lhe causou perdas pecuniárias significativas), pela qual os referidos administradores são responsáveis.
2. Competindo‑lhe determinar se o direito aplicável a esse ato ilícito é o direito austríaco ou o direito maltês, o órgão jurisdicional de reenvio solicita esclarecimentos sobre duas questões. Em primeiro lugar, pretende saber se o Regulamento (CE) n.° 864/2007 (2) (a seguir «Regulamento Roma II»), é aplicável a essa responsabilidade fundada em ato ilícito. Mais concretamente, este órgão jurisdicional tem dúvidas sobre se o artigo 1.°, n.° 2, alínea d), deste regulamento, que exclui do seu âmbito de aplicação as obrigações extracontratuais «que decorram do direito das sociedades», abrange este tipo de responsabilidade dos administradores pelos atos da sociedade. Partindo do princípio de que não é esse o caso, o referido órgão jurisdicional interroga‑se sobre a interpretação da regra geral estabelecida no artigo 4.°, n.° 1, daquele regulamento, nos termos do qual as obrigações extracontratuais decorrentes da responsabilidade fundada em ato ilícito são regidas pela lei do país onde ocorre o «dano». Em substância, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta em que consiste exatamente o «dano» e onde este ocorre no que diz respeito a esse pedido.
II. Quadro jurídico
A. Regulamento Roma II
3. O artigo 1.°, n.° 2, alínea d), do Regulamento Roma II dispõe que «[a]s obrigações extracontratuais que decorram do direito das sociedades [...] como em matéria [...] de responsabilidade pessoal dos sócios [...] que agem nessa qualidade, relativamente às obrigações da sociedade [...]» são excluídas do âmbito de aplicação deste regulamento.
4. O artigo 4.° do Regulamento Roma II, sob a epígrafe «Regra geral», prevê, no seu n.° 1, que «[s]alvo disposição em contrário do presente regulamento, a lei aplicável às obrigações extracontratuais decorrentes da responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco é a lei do país onde ocorre o dano, independentemente do país onde tenha ocorrido o facto que deu origem ao dano e independentemente do país ou países onde ocorram as consequências indiretas desse facto».
B. Direito austríaco
5. O § 1301 do Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (a seguir «Código Civil austríaco») indica que «[v]árias pessoas podem ser consideradas responsáveis por danos cometidos ilicitamente, quando nele tenha concorrido de forma conjunta, de forma direta ou indireta, designadamente por instigação, ameaça, ordem, auxílio, ocultando ou por mera omissão do dever especial de prevenir o dano».
6. O § 1311 do referido código prevê que «[o] um acontecimento fortuito recai sobre quem sofre as suas consequências. Salvo se alguém tiver causado esse acontecimento por ato ilícito, violando uma norma destinada a evitar danos acidentais, [OMISSIS] neste caso uma pessoa responde por todos os danos que não teriam ocorrido sem esse facto».
7. O § 3 da Glücksspielgesetz (a seguir «Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca») dispõe que, «[s]alvo disposição em contrário prevista na presente lei, o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado Federal (monopólio dos jogos de fortuna ou azar) ».
III. Factos, tramitação processual no processo principal e questões prejudiciais
8. Resulta da decisão de reenvio e dos elementos constantes dos autos que a sociedade Titanium Brace Marketing Limited (a seguir «Titanium»), atualmente em liquidação, disponibilizada jogos de fortuna ou azar em linha a partir da sua sede social em Malta. Todas as infraestruturas utilizadas para esta atividade, incluindo os servidores, estavam situadas naquele país. NM e OU exerciam as funções de administradores desta sociedade à data dos factos. A Titanium direcionou a sua atividade para vários países, incluindo a Áustria, através do sítio Web www.drueckglueck.com. Os consumidores podiam participar, neste sítio Web, nos jogos disponibilizados a partir deste país. A Titanium era titular de uma licença de jogos de fortuna ou azar emitida pelas autoridades maltesas, nos termos do direito maltês. No entanto, não era titular de uma licença de jogos de fortuna ou azar na Áustria, ao abrigo da Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca.
9. Para participar nos jogos de fortuna ou azar em linha, os consumidores tinham de criar uma conta (a seguir «conta de jogador») no sítio Web da Titanium, o que implicava a aceitação pelo consumidor dos termos e condições gerais desta sociedade (celebrando efetivamente um contrato de jogo de fortuna ou azar com esta última). Em seguida, tinham de carregar esta conta utilizando um dos métodos disponibilizados, como o pagamento com cartão de crédito ou através de uma transferência bancária. Ao participar num jogo de fortuna ou azar, as apostas efetuadas eram debitadas nesta conta. Qualquer prémio também seria creditado na mesma. Os clientes podiam pedir o pagamento do saldo da sua conta de jogador à Titanium.
10. Como exige a legislação maltesa, a Titanium detinha uma conta bancária (a seguir «conta bancária de proteção dos jogadores»), gerida por um banco estabelecido em Malta, na qual depositava os montantes correspondentes aos saldos acumulados de todas as contas de jogadores. Estes fundos foram assim mantidos separadamente do resto dos ativos da sociedade para garantir o pagamento dos pedidos dos jogadores em caso de insolvência.
11. No período compreendido entre 14 de novembro de 2019 e 3 de abril de 2020, TE, consumidor com residência habitual em Viena (Áustria), participou em jogos de fortuna ou azar em linha através do sítio Web da Titanium. Para carregar a sua conta de jogador, transferiu dinheiro da sua conta bancária pessoal, gerida por um banco estabelecido na Áustria, para a conta bancária de proteção dos jogadores em Malta. Durante este período, sofreu uma perda no montante total de 18 547,67 euros resultante dessa atividade.
12. TE intentou uma ação de responsabilidade civil contra NM e OU no Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (Tribunal Cível Regional de Viena, Áustria), pedindo uma indemnização correspondente às suas perdas em jogos de fortuna ou azar, acrescidas de juros e despesas. TE alegou que a oferta, na Áustria, de jogos de azar ou fortuna em linha, sem a licença exigida pela lei austríaca relativa aos jogos de fortuna ou azar, constituía uma violação a essa legislação. Na sua qualidade de administradores da Titanium, NM e OU eram responsáveis pelos atos da sociedade. Uma vez que a Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca foi concebida, nomeadamente, para evitar danos aos consumidores austríacos, constitui uma «lei de proteção» (Schutzgesetze), na aceção do § 1311 do Código Civil austríaco. Ao abrigo deste último, a violação de tais «leis de proteção» constituía responsabilidade fundada em ato ilícito, pela qual NM e OU eram pessoalmente responsáveis perante os clientes da Titanium. TE alegou ainda que o órgão jurisdicional perante o qual foi proposta a ação tem competência internacional nos termos do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento (UE) n.° 1215/2012 (3) (a seguir «Regulamento Bruxelas I‑A»).
13. NM e OU contestaram, alegando que os órgãos jurisdicionais austríacos não dispunham de competência internacional. No seu entender, o artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento Bruxelas I‑A conferia, na realidade, competência aos órgãos jurisdicionais de Malta. Alegaram igualmente que o pedido de TE era regulado não pelo direito austríaco, mas pelo direito maltês, que não prevê responsabilidade pessoal dos administradores nos termos invocados.
14. Por Decisão de 27 de abril de 2023, o Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (Tribunal Cível Regional de Viena, Áustria) julgou a ação improcedente, com fundamento na falta de competência internacional.
15. Em sede de recurso interposto por TE, por Decisão de 4 de setembro de 2023, o Oberlandesgericht Wien (Tribunal Regional Superior de Viena, Áustria) considerou que os órgãos jurisdicionais austríacos eram competentes para apreciar a ação de TE ao abrigo do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento Bruxelas I‑A. Por conseguinte, anulou a decisão de primeira instância na parte correspondente e ordenou ao Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (Tribunal Cível Regional de Viena, Áustria) que apreciasse o mérito da causa.
16. Consequentemente, NM e OU interpuseram recurso de «Revision» da decisão do Oberlandesgericht Wien (Tribunal Regional Superior de Viena, Áustria) para o Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça), que admitiu o recurso.
17. Considerando que, por um lado, a competência dos órgãos jurisdicionais austríacos, ao abrigo do Regulamento Bruxelas I‑A, parecia evidente, mas que, por outro, subsistiam dúvidas quanto à determinação da lei aplicável ao pedido de TE, o Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Deve o artigo 1.°, n.° 2, alínea d), do [Regulamento Roma II], ser interpretado no sentido de que também se aplica a pedidos de indemnização contra um órgão de uma sociedade que um credor da sociedade baseia em responsabilidade civil extracontratual desse órgão por violação de leis de proteção (como, por exemplo, disposições do direito dos jogos de fortuna ou azar)?
2) Em caso de resposta negativa à primeira questão:
Deve o artigo 4.°, n.° 1, do [Regulamento Roma II], ser interpretado no sentido de que o lugar de ocorrência do dano, numa ação de responsabilidade civil extracontratual contra um órgão de uma sociedade que oferece jogos de fortuna ou azar em linha sem licença na Áustria por perdas sofridas em jogos de fortuna ou azar, é determinado:
a) pelo local a partir do qual o jogador efetua transferências da sua conta bancária para a conta de jogador operada pela sociedade,
b) pelo local onde a sociedade mantém a conta de jogador na qual são registados os depósitos, os ganhos, as perdas e os bónus do jogador,
c) pelo local a partir do qual o jogador efetua apostas através da sua conta de jogador que, em última análise, conduzem a uma perda,
d) pelo local de residência do jogador considerado o local onde se situa a sua pretensão de pagamento do saldo credor na sua conta de jogador,
e) pelo local onde se situa o seu património principal?»
18. NM e OU, TE, os Governos Belga e Maltês, bem como a Comissão Europeia apresentaram observações escritas. NM e OU, TE, os Governos Austríaco, Alemão, Belga e Maltês, bem como a Comissão, estiveram representados na audiência realizada em 5 de fevereiro de 2025.
IV. Análise
19. O contexto do presente processo reside na disponibilização, em linha, de jogos de fortuna ou azar por sociedades estabelecidas em Malta. Geralmente, os respetivos sítios Web não só são acessíveis a partir de, mas também direcionados (através das línguas utilizadas, de publicidade, etc.) para outros Estados‑Membros. Embora estas sociedades exerçam a sua atividade ao abrigo de licenças emitidas pelas autoridades maltesas, em conformidade com o direito maltês (as quais pretendem abranger a prestação de serviços de jogos de fortuna ou azar não só em Malta, mas também a partir de Malta), muitas vezes não detêm as licenças exigidas pela legislação dos Estados‑Membros visados, para aí prestarem esses serviços (ou, no caso da Áustria, essa prestação encontra‑se completamente vedada, uma vez que os jogos de fortuna ou azar estão sujeitos, em regra, a um monopólio estatal).
20. Um número significativo de consumidores destes outros Estados‑Membros participa nestes jogos de fortuna ou azar em linha. Muitos deles perdem, assim, montantes consideráveis. Nos últimos anos, muitos desses jogadores procuraram recuperar as suas perdas intentando ações cíveis nos seus órgãos jurisdicionais locais contra as sociedades de jogos de fortuna ou azar maltesas. Normalmente, alegam que, uma vez que os jogos que acederam lhes foram disponibilizados de forma ilícita (porquanto o prestador em causa não respeitou a legislação do Estado‑Membro a partir do qual o consumidor jogava), o contrato de jogo de fortuna ou azar subjacente é nulo, o que implica a restituição das prestações pagas ao abrigo deste último, incluindo as apostas que o consumidor efetuou. Na Áustria e na Alemanha, estes processos transformaram‑se mesmo em contencioso em massa (4). Afigura‑se que, na maioria dos casos, os órgãos jurisdicionais austríacos e alemães têm decidido favoravelmente esses pedidos.
21. O processo instaurado por TE nos órgãos jurisdicionais austríacos insere‑se neste contexto, uma vez que também ele participou nos jogos de fortuna ou azar em linha disponibilizados por uma sociedade maltesa (a Titanium), e perdeu uma quantia significativa de dinheiro, que agora pretende recuperar. No entanto, a sua ação apresenta alguma peculiaridade. Como referido no n.° 12, supra, em primeiro lugar, não é dirigida contra a própria sociedade de jogos de fortuna ou azar (a Titanium), mas contra dois dos seus antigos administradores, em segundo lugar, não se baseia na alegada ilicitude do contrato de jogo de fortuna ou azar e normas de restituição, mas no direito da responsabilidade civil extracontratual (austríaco).
22. Existem aparentemente duas razões que levaram TE a dirigir a ação contra NM e OU em vez da Titanium. A primeira é relativamente comum: esta sociedade foi declarada insolvente. A segunda, pelo contrário, é extraordinária: em resposta ao contencioso em massa acima descrito, e tendo em conta o impacto financeiro que poderia ter sobre as sociedades de jogos de fortuna ou azar maltesas, o legislador maltês adotou, em 12 de junho de 2023, uma lei, a saber, a «Lei 55», que introduziu o artigo 56.°‑A à Lei Maltesa relativa ao Jogo. Esta nova disposição prevê, em substância, que os pedidos de restituição apresentados por jogadores são inadmissíveis nos órgãos jurisdicionais malteses e que as decisões judiciais estrangeiras que deem provimento a esses pedidos não serão reconhecidas nem executadas em Malta.
23. A questão da lei aplicável ao pedido de TE, que constitui o único objeto das questões prejudiciais submetidas pelo Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça) (5), é determinante para o desfecho da causa. Como explica o órgão jurisdicional de reenvio, ao abrigo do direito austríaco, conforme interpretado pela respetiva jurisprudência, pode ser dado provimento a este pedido: ao abrigo dos §§ 1301 e 1311 do Código Civil austríaco, os administradores podem efetivamente ser responsabilizados pela violação de «leis de proteção» (na aceção do § 1311) cometida pela sociedade, e as partes pertinentes da Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca podem ser consideradas como tal. Em contrapartida, segundo afirmam NM e OU, o direito maltês não reconhece essa responsabilidade.
24. Seguindo a ordem lógica pela qual o órgão jurisdicional de reenvio apresentou as suas questões, abordarei, nos próximos parágrafos, em primeiro lugar, a questão da aplicabilidade do Regulamento Roma II a um pedido como o apresentado por TE (secção A, primeira questão). Em segundo lugar, analisarei a questão da lei que rege este pedido, em conformidade com a regra de conflitos de leis prevista no artigo 4.°, n.° 1, do referido regulamento (Secção B, segunda questão). Em terceiro lugar, irei também sucintamente além destas questões e abordarei uma matéria estreitamente relacionada com a segunda questão, a saber, a possibilidade de substituir a lei designada pelo artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II, com base na «cláusula de salvaguarda» prevista no artigo 4.°, n.° 3, do referido regulamento (secção C).
A. Quanto à aplicabilidade do Regulamento Roma II (primeira questão)
25. O artigo 1.°, n.° 1, do Regulamento Roma II define o seu âmbito de aplicação material. Nos termos desta disposição, o referido regulamento aplica‑se, em «situações que envolvam um conflito de leis», às «obrigações extracontratuais» em «matéria civil e comercial».
26. Estes requisitos estão preenchidos no caso em apreço. Em primeiro lugar, a situação subjacente ao pedido de TE «envolve um conflito de leis»: os factos estão relacionados tanto com a Áustria como com Malta, o que suscita a questão de saber se este pedido deve ser apreciado à luz da lei austríaca ou da lei maltesa. Em segundo lugar, a alegada obrigação de NM ou de OU de indemnizar TE, na qual assenta o pedido deste último, é evidentemente «extracontratual», na aceção do Regulamento Roma II: decorre da «responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco» (para utilizar os termos do regulamento) (6) alegadamente incorrida por NM e OU, que consiste na violação de uma proibição legal dirigida a qualquer pessoa, independentemente da existência de qualquer «contrato» (a saber, a proibição de disponibilizar jogos de fortuna ou azar na Áustria, sem uma licença concedida pelo Estado Austríaco, prevista na Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca). Em terceiro lugar, este litígio diz respeito a «matéria civil e comercial», uma vez que opõe particulares, ao abrigo das regras comuns de direito civil.
27. Em princípio, as regras de conflito de leis previstas no Regulamento Roma II determinam a lei aplicável a essa «obrigação extracontratual». No entanto, o artigo 1.°, n.° 2, do referido regulamento exclui certas matérias do seu âmbito de aplicação. Em especial, a alínea d) prevê que este instrumento não se aplica, a título excecional, às «obrigações extracontratuais que decorram do direito das sociedades». A título de exemplo, esta disposição especifica que essa categoria inclui «a responsabilidade pessoal dos sócios [...] que agem nessa qualidade, relativamente às obrigações da sociedade».
28. Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se, com a sua primeira questão, sobre se a exclusão prevista no artigo 1.°, n.° 2, alínea d), do Regulamento Roma II abrange um pedido como o apresentado por TE contra NM e OU, na sua qualidade de administradores da Titanium.
29. Tal como TE, os Governos Austríaco e Belga e a Comissão, entendo que não.
30. Antes de mais, na falta de remissão para o direito nacional no artigo 1.°, n.° 2, alínea d), do Regulamento Roma II, a categoria das «obrigações extracontratuais que decorram do direito das sociedades» deve ser definida de forma autónoma, para efeitos deste regulamento. A este respeito, deve ser dada especial importância ao objetivo prosseguido pelo legislador da União com a exclusão em causa.
31. Como o Tribunal de Justiça explicou no seu Acórdão BMA Nederland (7), este objetivo consiste, em substância, em assegurar que certos aspetos estreitamente ligados ao «nascimento» (constituição), à «vida» (funcionamento e exploração) e à «morte» (dissolução) das sociedades, que, nos sistemas jurídicos dos Estados‑Membros, estão habitualmente sujeitos, a regras específicas que derrogam as regras ordinária de direito civil e comercial, permaneçam num estatuto jurídico único, designado «lei aplicável à sociedade» (ou lex societatis).
32. Com efeito, se outro conjunto de regras (por exemplo, o direito geral em matéria de responsabilidade civil) interferisse nestas matérias quando as sociedades exercem as suas atividades em vários Estados, tal criaria um grau significativo de incerteza jurídica para as mesmas (e para os seus sócios, titulares dos órgãos e credores). Em contrapartida, a certeza quanto à lei aplicável a uma sociedade, prevista no artigo 1.°, n.° 2, alínea d), do Regulamento Roma II, visa promover a liberdade das sociedades de se estabelecerem e de prestarem serviços em todo o mercado interno, ao abrigo dos artigos 49.° e 56.° TFUE (8).
33. Tendo em conta o objetivo prosseguido pelo artigo 1.°, n.° 2, alínea d), do Regulamento Roma II, e como o Tribunal de Justiça declarou no Acórdão BMA Nederland, esta exclusão abrange a responsabilidade, ou «obrigações extracontratuais», dos sócios da sociedade, incluindo administradores, que existem por «razões próprias do direito das sociedades» (9). É o que acontece quando esta responsabilidade, ou «obrigação», decorre da violação de um dever (ou de uma proibição) imposto a esse administrador em virtude da sua nomeação (que, por hipótese, vai além dos deveres que as regras ordinárias de direito civil e comercial impõem a qualquer pessoa), independentemente da qualificação desse dever na lex fori ou na lex causae nacionais. Com efeito, de um modo geral, os direitos e as obrigações dos administradores resultantes da sua nomeação estão indissociavelmente ligados à gestão quotidiana, ao funcionamento, à exploração e, portanto, à «vida» de uma sociedade. Além disso, estes direitos e obrigações dependem, normalmente, da forma societária utilizada. Estas matérias devem, assim, ser exclusivamente reguladas pela lex societatis aplicável. Por conseguinte, deve considerar‑se que essa responsabilidade, ou obrigação, «decorr[e] do direito das sociedades», na aceção do artigo 1.°, n.° 2, alínea d), do Regulamento Roma II. Era isso que o legislador tinha em mente quando mencionou «a responsabilidade pessoal dos associados» nesta disposição (10).
34. Em contrapartida, como alegam TE, o Governo Belga e a Comissão, a exclusão prevista no artigo 1.°, n.° 2, alínea d), do Regulamento Roma II não pode abranger a responsabilidade, ou «obrigações extracontratuais», de um administrador de uma sociedade que surjam «por razões […] alheias [a]o direito das sociedades» (11). Ainda que, como sustenta o Governo Maltês, pudesse haver maior segurança jurídica para os administradores de sociedades se qualquer responsabilidade, a que pudessem estar sujeitos no exercício do seu cargo, independentemente das razões subjacentes, estivesse sujeita ao estatuto único da lex societatis, atribuir um âmbito tão amplo a esta exclusão estendê‑la‑ia além do seu objetivo, como se explica supra, no n.° 31. Tal extensão seria ainda mais inadequada por se tratar de uma exceção ao âmbito de aplicação do referido regulamento, que o artigo 1.°, n.° 2, alínea d), deve ser interpretado de forma estrita (12).
35. A ação intentada por TE (e a correspondente à responsabilidade, ou «obrigação extracontratual» de NM e OU, na qual a mesma assenta), embora dirigida contra os administradores da sociedade que atuam nessa qualidade, diz respeito ao segundo cenário acima descrito. Com efeito, a responsabilidade, ou «obrigação», imputada a NM e a OU decorre da violação de uma proibição imposta por lei independentemente da sua nomeação (a saber, a proibição de qualquer pessoa disponibilizar jogos de fortuna ou azar não autorizados ao público na Áustria, prevista na Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca). Tal proibição e as consequências da sua violação não estão ligadas à gestão quotidiana, ao funcionamento e à exploração e, portanto, à «vida» desta sociedade. É imposta por outras razões «alheias» (incluindo a proteção dos interesses dos consumidores).
36. Assim, não se pode considerar que a alegada responsabilidade, ou «obrigação extracontratual», de NM e OU «decorr[e] do direito das sociedades», na aceção do artigo 1.°, n.° 2, alínea d), do Regulamento Roma II. Por conseguinte, tal responsabilidade, ou «obrigação», está abrangida pelo âmbito de aplicação deste regulamento e é regida pela lei designada pelas regras nele estabelecidas. Em função destas regras e dos factos do caso concreto, esta lei pode muito bem diferir da lex societatis que rege a sociedade. A questão da lei aplicável a esta «obrigação» será analisada na secção seguinte das presentes conclusões.
37. Esta conclusão não é posta em causa pelo argumento de NM e OU ou do Governo Maltês segundo o qual, uma vez que, em rigor, quem disponibilizava os jogos de fortuna ou azar controvertidos na Áustria era a Titanium, e não os seus administradores, apenas esta sociedade poderia ter violado a proibição prevista na Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca. A alegada «obrigação extracontratual» decorrente desta responsabilidade fundada em ato ilícito é, de facto, uma «obrigação da sociedade». A questão de saber se o administrador de uma sociedade pode ser considerado «pessoalmente responsável» perante o terceiro lesado por uma tal «obrigação» é, em substância, uma matéria de «direito das sociedades». Tal responsabilidade existe (apenas) quando este administrador tiver violado o dever de diligência que lhe incumbe, em virtude da sua nomeação, de assegurar que a sociedade cumpra as suas obrigações legais (13).
38. Com efeito, contrariamente ao que alegaram aqueles intervenientes, em primeiro lugar, quando uma sociedade incorre em responsabilidade fundada em ato ilícito, a questão de saber se a «obrigação extracontratual» daí resultante pode ser imputada aos sócios desta sociedade é, em substância, uma questão a decidir ao abrigo da lei aplicável a este ato ilícito, tal como previsto no Regulamento Roma II)(14). As regras de responsabilidade civil dos Estados‑Membros (tal como as suas regras de direito penal) imputam frequentemente os atos de uma pessoa a outra, ao abrigo de diversas teorias (instigação, responsabilidade por atos de terceiros, etc.). Em especial, a responsabilidade fundada em atos ilícitos em que as sociedades incorrem é, por vezes, imputável aos seus sócios (pelo facto de estes terem ordenado o comportamento lesivo, ou tinham o direito, a capacidade ou o dever de o controlar, etc.), independentemente dos outros deveres impostos a esses sócios por força do «direito das sociedades». A lógica dessa potencial imputabilidade da responsabilidade é, por natureza, «extracontratual». Centra‑se em assegurar o cumprimento das regras de conduta na sociedade e a indemnização adequada das vítimas de violações destas regras. A imputação aos sócios de certas faltas cometidas pelas sociedades pode contribuir para assegurar que estas essas pessoas coletivas respeitem corretamente as regras e para que as vítimas possam obter reparação em caso de violação. A natureza «extracontratual» desta questão é confirmada pelo artigo 15.°, alínea g), do Regulamento Roma II. Com efeito, esta disposição dispõe que a lei aplicável a uma «obrigação extracontratual» decorrente de responsabilidade fundada em ato ilícito regula a «responsabilidade por atos de outrem».
39. Em segundo lugar, é possível que, atendendo aos factos do caso em apreço, além da responsabilidade «extracontratual», ou «obrigação extracontratual», decorrente da violação da Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca, NM e OU possam ainda estar sujeitos a uma responsabilidade ao abrigo do «direito das sociedades», ou «obrigação extracontratual», por violação de dever de diligência que lhes é imposto, em virtude da sua nomeação, de assegurar que a sociedade cumpra as suas obrigações legais. Com efeito, é frequente que um único facto implique, para o administrador de uma sociedade, essa acumulação de responsabilidades (15). No entanto, estas «obrigações» são distintas e qualificadas em conformidade, tendo em conta a respetiva lógica: são regidas por leis diferentes, determinadas à luz de diferentes regras de conflitos de leis (Regulamento Roma II, por um lado, regras nacionais, por outro). Recordo que, no caso vertente, o pedido de TE assenta na responsabilidade «extracontratual» de NM e OU, e não numa potencial responsabilidade em «direito das sociedades» paralela que lhes possa ser imposta.
40. Tendo em conta as considerações precedentes, há que responder à primeira questão que a exclusão relativa às «obrigações extracontratuais que decorram do direito das sociedades», prevista no artigo 1.°, n.° 2, alínea d), do Regulamento Roma II, não abrange a alegada «obrigação extracontratual» do administrador de uma sociedade decorrente da violação de um dever ou de uma proibição impostos por lei independentemente da sua nomeação, como é o caso da proibição de disponibilização de jogos de fortuna ou azar num determinado Estado‑Membro sem uma licença emitida pelas autoridades deste Estado.
B. O país onde ocorre o «dano», na aceção do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II (segunda questão)
41. Como resulta da secção anterior, o Regulamento Roma II é aplicável a uma «obrigação extracontratual» que serve de fundamento ao pedido de TE. Passo agora à análise da questão da lei aplicável a esta «obrigação» ao abrigo deste regulamento.
42. Nenhuma das regras especiais previstas nos artigos 5.° a 9.° do Regulamento Roma II é aplicável a ato ilícito como o que está em causa. As partes também não escolheram, como permite o artigo 14.° deste regulamento, a lei aplicável à «obrigação extracontratual» decorrente desta responsabilidade fundada em ato ilícito. Por conseguinte, esta lei deverá ser determinada com base na regra geral prevista no artigo 4.°, n.° 1, do referido regulamento.
43. Esta regra geral prevê que a lei aplicável a uma «obrigação extracontratual» decorrente da responsabilidade fundada em ato ilícito é a lei do país em que ocorre o «dano», independentemente do país onde tenha ocorrido o «facto que deu origem ao dano» e independentemente do país ou países onde ocorram as «consequências indiretas» deste facto.
44. Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, através da sua segunda questão, em substância, qual é o «dano» causado pela (alegada) responsabilidade fundada em ato ilícito que está na base do pedido de TE e onde se considera que este «dano» ocorreu, na aceção do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II. Este órgão jurisdicional sugere, na sua questão, vários fatores de conexão que podem ser pertinentes a este respeito. Na minha opinião, são necessárias algumas explicações preliminares para se compreender a complexidade desta questão.
45. Para efeitos daquele regulamento, o artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento Roma II define o conceito de «dano» como «todas as consequências decorrentes da responsabilidade fundada em ato ilícito [...]» (o sublinhado é nosso). No entanto, resulta do n.° 43, supra, que o artigo 4.°, n.° 1, do referido regulamento assenta numa distinção mais subtil entre o «dano» direto (16) causado pelo facto danoso e as «consequências» indiretas deste facto. Apenas o primeiro importa para determinar a lei que rege a responsabilidade fundada em ato ilícito.
46. Em muitos casos, é relativamente simples distinguir entre o «dano» direto causado por um facto danoso e qualquer das suas «consequências indiretas». Por exemplo, no caso de um acidente de viação, este «dano» é o dano físico da vítima e/ou o dano material no seu automóvel causado por este acidente. Esse dano ocorreu onde a colisão aconteceu. Já as outras consequências económicas deste dano (despesas de tratamento médico, perda de rendimentos resultante do dano, etc.) e/ou os danos patrimoniais (despesas de reparação do automóvel, etc.) são «consequências indiretas» do acidente (17).
47. Em contrapartida, a distinção entre o «dano» direto causado pelo facto danoso e as suas «consequências indiretas» pode revelar‑se difícil em situações em que a perda alegada pelo requerente não tem nenhuma manifestação física. É o que se passa no caso em apreço: as perdas sofridas em jogos de fortuna ou azar invocadas por TE consistem, em substância, numa redução dos ativos monetários, imateriais. Pertencem à categoria das perdas «puramente económicas» ou «puramente financeiras». Daí a segunda questão do órgão jurisdicional de reenvio.
48. Esclarecido isto, para responder à questão, recordo que, em termos gerais, o «dano» previsto no artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II consiste na consequência direta de um ato ilícito sobre a vítima (ou, mais precisamente, nos interesses legalmente protegidos desta última, aos quais o pedido diz respeito). Depende da natureza da (alegada) responsabilidade fundada em ato ilícito que está na base do pedido (18). Assim, para identificar este «dano», a análise das características desta responsabilidade fundada em ato ilícito constitui um ponto de partida. No entanto, uma vez que a procura do «dano» é efetuada para efeitos da determinação da lei aplicável ao abrigo do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II, há que ter presente o objetivo prosseguido por esta disposição. A escolha, pelo legislador da União, do país onde ocorre o «dano» como fator de conexão destinou‑se a assegurar, na maioria dos casos, a aplicação da lei que tenha a conexão mais estreita com a responsabilidade fundada em ato ilícito e que seja previsível tanto para a vítima como para o autor do dano, garantindo assim a certeza jurídica. Este fator de conexão destinou‑se igualmente a assegurar um «justo equilíbrio» entre os interesses das partes (19). O critério escolhido para identificar este «dano» deve ser convincente do ponto de vista destes objetivos e pode diferir da solução que possa existir a este respeito no direito material (20).
49. Neste contexto, há que também ter em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento Bruxelas I‑A. Recordo que esta disposição contém uma regra de competência especial em «matéria extracontratual», que designa o tribunal do «lugar onde ocorreu [...] o facto danoso [...]». No Acórdão Bier (21), o Tribunal de Justiça declarou que tal se refere simultaneamente: i) ao lugar onde o «dano» se verificou e ii) ao lugar onde decorreu a atividade causal que está na origem desse dano (pelo que o demandante pode escolher o lugar onde intentar a ação quando estes dois lugares não coincidam). No que diz respeito ao primeiro critério, o Tribunal de Justiça declarou, no Acórdão Marinari (22), que este se limita ao lugar onde ocorreu o «dano inicial» e não abrange qualquer lugar onde a vítima alega ter sofrido outras «consequências indiretas» do facto danoso. Uma vez que o artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento Bruxelas I‑A e o artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II assentam nas mesmas distinções e prosseguem objetivos semelhantes (pelo menos no que respeita à conexão estreita com a responsabilidade fundada em ato ilícito, à previsibilidade e à certeza jurídica) (23), deve ser assegurada uma interpretação coerente dos dois (24).
50. À luz dos factos resumidos nos pontos 8 a 11, supra, os intervenientes apresentam pontos de vista profundamente diferentes quanto ao que deve ser considerado, no caso vertente, o «dano» direto causado pela (alegada) responsabilidade fundada em ato ilícito que serve de base do pedido de TE e onde esse «dano» ocorreu, na aceção do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II.
51. Por um lado, NM e OU, o Governo Maltês e a Comissão sustentam que este «dano» consiste nas perdas sofridas por TE em jogos de fortuna ou azar quando este efetuou apostas no sítio Web da Titanium. A consequência direta destas perdas foi a redução e, por fim, a perda total de um ativo específico de TE, que pode ser distinguido do resto do seu patrimoine, a saber, a quantia em dinheiro que tinha transferido voluntariamente para a conta bancária de proteção dos jogadores, a fim de carregar a sua conta de jogador (virtual) (25). Este «dano» ocorreu onde está situada esta conta bancária que, por sua vez, se considera ser o local do estabelecimento que a detinha (26). Uma vez que este banco está estabelecido em Malta, o «dano» ocorreu neste país e é, por conseguinte, o direito maltês que rege o pedido de TE ao abrigo do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II. Em contrapartida, os efeitos financeiros que esta perda teve no património de TE no seu conjunto são meras «consequências indiretas» da alegada responsabilidade fundada em ato ilícito. Assim, mesmo que se admitisse que TE sentiu estes efeitos no local da sua residência habitual na Áustria (sob a ficção de que o «centro do seu património» se situava aí), tal seria irrelevante à luz desta disposição.
52. Por outro lado, TE e os Governos Austríaco, Alemão e Belga entendem, em substância, que o «dano», na aceção do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II, consiste na transferência inicial de dinheiro a favor da Titanium que TE realizou para carregar a sua conta de jogador (virtual) e efetuar apostas. Considera‑se que este «dano» ocorreu na Áustria devido a uma combinação de fatores, nomeadamente o facto de a atividade da Titanium ter sido direcionada para a Áustria, de TE ter participado nos jogos de fortuna ou azar controvertidos a partir deste país, de ter transferido esse dinheiro da sua conta bancária austríaca, de a sua residência habitual e o «centro do seu património» se situarem aí e de o seu pedido assentar na alegada violação da Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca (27). Por conseguinte, em conformidade com o artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II, o direito austríaco regula essa responsabilidade fundada em ato ilícito.
53. É certo que a escolha entre as duas soluções não é evidente. No entanto, após uma análise ponderada, concordo, em substância, com a segunda opinião.
54. A solução sugerida por NM e OU, pelo Governo Maltês e pela Comissão assenta, em substância, numa analogia com o Acórdão Kronhofer (28), que diz respeito à regra de competência em «matéria extracontratual» atualmente prevista no artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento Bruxelas I‑A. Neste processo, um consumidor domiciliado na Áustria (R. Kronhofer) tinha celebrado um contrato com uma empresa de investimento na Alemanha. Consequentemente, transferiu fundos para uma conta de investimento da sociedade, na Alemanha, que foram utilizados para subscrever instrumentos financeiros. Estes instrumentos perderam valor, o que levou à perda de uma parte dos fundos investidos.
55. Pode‑se inferir desse acórdão que, na opinião do Tribunal de Justiça, o «dano» direto consistiu na perda de parte dos fundos depositados na conta de investimento. Este «dano» ocorreu na Alemanha, no local onde se situa o estabelecimento que detinha a conta (29). Em contrapartida, os efeitos financeiros que esta perda teve no património de R. Kronhofer no seu conjunto são meras «consequências indiretas» do facto danoso. Mesmo admitindo que R. Kronhofer tenha sentido estes efeitos no local do seu domicílio, na Áustria (sob a hipótese de que o «centro do património» do lesado se situava aí) (30), tal não pode justificar a atribuição de competência aos tribunais deste local (31).
56. A solução constante do Acórdão Kronhofer é, a meu ver, adequada aos casos em que uma pessoa i) dá instruções a outra (normalmente um banco ou uma empresa de investimento) para gerir um determinado ativo seu, ii) para o efeito, separa voluntariamente esse ativo do resto do seu património, depositando‑o numa conta específica, com o acordo do destinatário das instruções, e iii) este último incorre posteriormente em responsabilidade fundada em ato ilícito relacionada com a má gestão do ativo em questão (investimento negligente, desvio de fundos, excesso de transações, etc.). Nesse caso, o «dano» direto, na aceção do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II, pode ser considerado, de forma convincente, como diminuição ou perda deste ativo específico (uma vez que a proteção deste interesse financeiro do demandante está no cerne da responsabilidade fundada em ato ilícito em questão) e colocado no país onde foi depositado. A lei deste país tem a conexão mais estreita com a responsabilidade fundada em ato ilícito e, visto que as partes acordaram o destino do ativo, ambas podem prever que esta lei seria aplicável.
57. No entanto, a (alegada) responsabilidade fundada em ato ilícito que está na base do pedido de TE é bastante diferente das acima descritas. Como TE e os Governos Austríaco, Alemão e Belga sublinham, esta responsabilidade fundada em ato ilícito não está relacionada com nenhuma má gestão, por parte da Titanium, da quantia em dinheiro que TE transferiu para a conta bancária de proteção dos jogadores para carregar a sua conta de jogador (virtual). Em vez disso, a alegada falta consiste no facto, recordo, de a Titanium ter disponibilizado estes jogos de fortuna ou azar a TE sem estar autorizada pela Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca.
58. Tendo em conta as características desta responsabilidade fundada em ato ilícito, parece‑me que TE pretende, com o seu pedido, defender os interesses dos consumidores, protegidos pela Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca, associados ao facto de não lhes serem disponibilizados jogos de azar, salvo os que são devidamente licenciados (evitando a dependência do jogo e as suas consequências sociais e financeiras, a fraude, etc.) (32). A alegada ingerência nesse interesse e, por conseguinte, o «dano» causado pela responsabilidade fundada em ato ilícito só poderia ter ocorrido quando TE participou nesse jogo de fortuna ou azar que não dispunham de licença, especificamente através da realização de apostas (ao passo que, se a lei tivesse sido respeitada, nunca o teria podido fazer) (33).
59. Neste contexto, a criação por TE de uma conta de jogador no sítio Web da Titanium e o pagamento de dinheiro à Titanium para carregar esta conta são, na minha opinião, meros atos preparatórios que conduzem a este «dano». Daqui decorre, nomeadamente, que a conta bancária (ou o cartão de crédito associado à mesma) utilizada pelo jogador para o efeito é irrelevante para efeitos do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II. Além disso, considerar a localização desta conta como fator de conexão dificilmente seria conforme com os objetivos de conexão estreita, previsibilidade e certeza jurídica prosseguidos por esta disposição. Um jogador poderá ter contas bancárias em vários países e utilizar qualquer uma delas para carregar a sua conta de jogador. Por conseguinte, este fator poderia conduzir à aplicação de uma lei sem nenhuma conexão com a responsabilidade fundada em ato ilícito e que seria imprevisível para o autor do dano (34).
60. Do mesmo modo, as outras consequências financeiras negativas resultantes da realização de apostas (35) (como a impossibilidade de obter o reembolso do dinheiro da sociedade de jogos de fortuna ou azar, por não existirem créditos na conta de jogador) constituem, a meu ver, «consequências indiretas» da responsabilidade fundada em ato ilícito, que são irrelevantes para efeitos da determinação da lei aplicável nos termos do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II. Além disso, a localização destas consequências constituiria uma má escolha do fator de conexão. Considerar que ocorrem no país onde a sociedade de jogos de fortuna ou azar mantém os fundos dos jogadores (no caso em apreço, onde era detida a conta bancária de proteção dos jogadores) não seria adequado. Esse país não seria necessariamente previsível para o jogador (36). Confiar (por assim dizer) estes fundos à Titanium constitui um aspeto acessório da participação nos jogos de fortuna ou azar (37) e a lei aplicável não deve depender dessa circunstância. Como já mencionado, é possível abrir uma conta bancária em qualquer lugar; este fator poderia até ser manipulado pelas sociedades de jogos de fortuna ou azar com o intuito de influenciar a determinação da lei aplicável. Por conseguinte, a lei do país onde se situa esta conta pode não ter uma conexão particularmente estreita com a responsabilidade fundada em ato ilícito. Por outro lado, localizar estas consequências financeiras no «centro do património» do jogador seria uma hipótese demasiado remota.
61. Dado que o «dano», no sentido de consequências negativas para os interesses protegidos invocados, ocorreu quando o consumidor participou em jogos de fortuna ou azar não autorizado, este «dano» ocorreu no local onde esses jogos ocorreram. Na minha opinião, a escolha desse fator de conexão para a determinação do local onde ocorreu o «dano» direto para efeitos do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II está em consonância com a tendência atual da jurisprudência do Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento Bruxelas I‑A, no que diz respeito às perdas financeiras causadas por transações que, não fosse a conduta do autor do dano, as vítimas não teriam realizado (ou, pelo menos, não nas mesmas condições) (38).
62. De acordo com o fator de conexão, é simples localizar o «dano» direto no lugar onde uma pessoa participou fisicamente em jogos de fortuna ou azar não autorizados (por exemplo, um casino ilegal). Este «dano» ocorre neste local. A dificuldade, no caso vertente, reside no facto de TE ter participado nesses jogos em linha, no sítio Web da Titanium.
63. NM, OU e o Governo Maltês sugerem, em substância, que se adote uma ficção jurídica segundo a qual os jogos de fortuna ou azar controvertidos tiveram lugar em Malta, com o argumento de que todas as instalações e infraestruturas, incluindo os servidores, utilizadas pela Titanium para disponibilizar estes jogos e processar as apostas estavam situadas neste país; que o sítio Web e as contas de jogador (virtuais) eram aí geridos pelo pessoal da Titanium, e que todas as decisões tomadas pelos administradores da Titanium relativamente à sua atividade eram também tomadas neste país.
64. Na minha opinião, não há dúvida de que todas as decisões e ações da Titanium, de NM e de OU que (alegadamente) prejudicaram os interesses de TE ocorreram em Malta. No entanto, isto faz com que Malta seja, acima de tudo, o «país onde [...] ocorr[eu] o facto que deu origem ao dano», na aceção do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II. Tal como mencionado no n.° 43, supra, esse fator de conexão foi rejeitado pelo legislador da União no que respeita à lei aplicável à responsabilidade fundada em ato ilícito, nomeadamente porque não assegurava um «justo equilíbrio» entre os interesses das partes (39) (uma vez que, em meu entender, conduziria frequentemente à aplicação da lei do país onde o autor do dano está estabelecido ou tem a sua residência habitual).
65. No caso em apreço, considerar que o «dano» direto também ocorreu em Malta, com base na ficção de que os jogos de azar ocorreram neste país, ignoraria, a meu ver, esta intenção legislativa. Pelo contrário, no caso vertente, é mais adequado adotar a ficção de que esses jogos ocorreram na Áustria, como sustentam, em substância, TE e os Governos Austríaco, Alemão e Belga, o que conduz à aplicação do direito austríaco nos termos do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II.
66. Contrariamente ao que NM e OU alegaram, esta ficção não se justifica apenas pelo facto de o sítio Web da Titanium ser acessível na Áustria. Com efeito, é facto assente que a Titanium direcionou a sua atividade, nomeadamente, para os consumidores austríacos como TE. O sítio Web em causa tinha um título em alemão (www.drueckglueck.com), usava esta língua, utilizava um domínio genérico de topo «.com» (em vez do «.mt» maltês) e era, aparentemente, publicitado na Áustria. Isto torna razoável, a meu ver, considerar decisivo o facto de TE ter feito apostas nesse site a partir da Áustria (40). Tal ficção é, além disso, coerente com as razões do pedido de TE: uma vez que o âmbito de aplicação da Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca, enquanto ato de direito público adotado pelo Estado Austríaco, os interesses dos consumidores protegidos por essa lei só podem ser violados quando um consumidor participa em jogos de azar não autorizados na Áustria.
67. NM e OU contestam, no que diz respeito a essa ficção, que, na realidade, TE poderia ter acedido ao sítio Web da Titanium a partir de qualquer lugar, incluindo fora da Áustria. De facto, não é evidente onde TE se encontrava exatamente quando acedeu ao site. Além disso, a responsabilidade fundada em ato ilícito não diz respeito a uma única aposta, mas a uma série de apostas, que podem ter sido efetuadas a partir de vários locais, na Áustria e fora dela.
68. É evidente que a lei aplicável não deverá variar para cada aposta efetuada, em função do local onde TE se encontrava nesse momento. Não só poderia ser difícil provar os locais exatos a partir dos quais as apostas foram efetuadas, como esta abordagem poderia igualmente conduzir a uma fragmentação da lei aplicável, resultando na designação de uma lei (ou leis) com pouca ou nenhuma conexão com a responsabilidade fundada em ato ilícito, que poderia ser totalmente imprevisível para o autor do dano (41).
69. No entanto, para evitar estes problemas, deve considerar‑se que (todas) as apostas foram efetuadas na residência habitual de TE na Áustria à data dos factos, sem ter em conta a sua localização real cada vez que jogou um jogo de fortuna ou azar.
70. A meu ver, esta interpretação conduz à designação de uma lei (no caso vertente, a lei austríaca) que tem uma conexão estreita com a alegada responsabilidade fundada em ato ilícito (que, recordo, assenta precisamente no facto de os jogos de fortuna ou azar serem ilegais ao abrigo da Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca). Cumpre igualmente o objetivo de certeza jurídica e previsibilidade: obviamente, como salientam TE e os Governos Austríaco, Alemão e Belga, uma sociedade de jogos de fortuna ou azar maltesa que direciona a sua atividade para um determinado Estado‑Membro pode razoavelmente esperar que a lei deste Estado se aplique à responsabilidade fundada em ato ilícito relacionada com esta atividade (42).
71. Tendo em conta o que precede, há que responder à segunda questão que, quando um consumidor alega ter sofrido perdas em jogos de fortuna ou azar devido à sua participação, a partir do Estado‑Membro onde tem a sua residência habitual, em jogos de fortuna ou azar em linha que lhe são disponibilizados por um prestador estabelecido noutro Estado‑Membro sem a licença exigida pela autoridades do primeiro Estado, o «dano», na aceção do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II, ocorre nesse primeiro Estado, enquanto país a partir do qual as apostas foram feitas.
C. Deve a lei designada ao abrigo do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II ser substituída ao abrigo do artigo 4.°, n.° 3, do mesmo regulamento?
72. Perante o Tribunal de Justiça, NM e OU, bem como o Governo Maltês, alegam que, no caso de ser designada a lei austríaca, contrariamente ao que defendem, como sendo aplicável à responsabilidade fundada em ato ilícito que está na base do pedido de TE, ao abrigo do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II, esta lei deve ser substituída com base na «cláusula de salvaguarda» prevista no artigo 4.°, n.° 3, do mesmo regulamento. Na sua opinião, resulta «claramente de todas as circunstâncias do caso que a [responsabilidade fundada em ato ilícito] tinha uma conexão manifestamente mais estreita com [outro país]», como previsto no artigo 4.°, n.° 3, a saber, Malta. Por conseguinte, ao abrigo desta disposição, deve aplicar‑se a lei maltesa. Uma vez que esta matéria está relacionada com a segunda questão prejudicial, abordá‑la‑ei sucintamente.
73. Importa sublinhar, desde já, que, embora a «cláusula de salvaguarda» prevista no artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento Roma II se destine a contrabalançar a regra geral «rígida» prevista no artigo 4.°, n.° 1, deste regulamento, conferindo ao órgão jurisdicional em que a ação é proposta uma certa flexibilidade para garantir, em todos os casos, que a lei aplicável é a que tem efetivamente a conexão mais estreita com a responsabilidade fundada em ato ilícito (43), a substituição da lei designada ao abrigo do artigo 4.°, n.° 1, deve ser excecional, para assegurar a previsibilidade e a certeza jurídica visadas pelo Regulamento Roma II. Como resulta da redação do artigo 4.°, n.° 3, a «cláusula de salvaguarda» só deve ser utilizada se, no âmbito de uma análise global das circunstâncias do caso, a responsabilidade fundada em ato ilícito tiver uma conexão manifestamente mais estreita com um país diferente daquele onde ocorreu o «dano». Trata‑se de um critério exigente.
74. Como sustentam TE e os Governos Austríaco, Alemão e Belga, não é o que acontece no caso em apreço. Embora a responsabilidade fundada em ato ilícito apresente inegáveis conexões com Malta, estas não são manifestamente mais significativas do que as conexões com a Áustria para efeitos da determinação da lei aplicável.
75. Com efeito, embora a sede e as instalações da Titanium estivessem situadas em Malta, os jogos de fortuna ou azar controvertidos eram direcionados para a Áustria, país em que TE tinha a sua residência habitual e a partir do qual participava nestes jogos. Ainda que NM e OU possam ter exercido as suas funções a partir de Malta ao abrigo do direito das sociedades maltês recordo que o pedido de TE assenta numa alegada violação das regras austríacas em matéria de jogos de fortuna ou azar. A localização da conta bancária de proteção dos jogadores em Malta não é, como expliquei na secção anterior, relevante para a responsabilidade fundada em ato ilícito em causa (nem o é, inversamente, a localização da conta bancária pessoal de TE na Áustria). Por último, no que diz respeito ao argumento, apresentado por NM e OU e pelo Governo Maltês, segundo o qual o contrato de jogo de fortuna ou azar celebrado entre TE e a Titanium era regido pela lei maltesa, é certo que o artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento Roma II, especifica que uma conexão manifestamente mais estreita com um outro país «poderá ter por base, nomeadamente, [um] [contrato] preexistente entre as partes, [...] que tenha uma ligação estreita com a [responsabilidade fundada no ato ilícito] em causa» (o sublinhado é nosso). No entanto, em primeiro lugar, não estou convencido de que o contrato em causa seja relevante para a alegada responsabilidade fundada em ato ilícito. Em segundo lugar, está longe de ser evidente que a lei maltesa regia este contrato. Uma vez que tinha sido celebrado entre um consumidor e um profissional que direcionava a sua atividade para o primeiro, era antes regido pela lei do país em que esse consumidor tinha a sua residência habitual (ou seja, a lei austríaca), ao abrigo do artigo 6.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 593/2008 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (44).
76. Gostaria de fazer uma última observação sobre o presente processo. As presentes conclusões incidem inteiramente sobre a lei que rege a responsabilidade fundada em ato ilícito que está na base do pedido de TE. A questão de saber se este pedido é procedente é outro assunto. A questão de saber se, por exemplo, TE deve ter direito a uma indemnização pelas perdas que sofreu ou se essa indemnização deve ser negada com base no facto de ter contribuído para essas perdas ou ter cometido uma infração ao optar por participar nos jogos de azar disponibilizados pela Titanium é uma questão de mérito, a decidir à luz do direito austríaco em matéria de responsabilidade civil. Do mesmo modo, uma parte significativa do debate no Tribunal de Justiça incidiu sobre a questão de saber se obrigar as sociedades de jogo de fortuna ou azar estabelecidas em Malta e que operam ao abrigo de licenças maltesas são obrigadas a cumprir a Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca (e de impor responsabilidade civil extracontratual a estas sociedades e aos seus administradores quando não o fizerem) é compatível com a livre prestação de serviços garantida pelo artigo 56.° TFUE. Trata‑se igualmente de uma questão de mérito, que deve ser apreciada pelo órgão jurisdicional perante o qual foi proposta a ação ao analisar o mérito a causa. É evidente que, se as disposições pertinentes da Lei relativa aos Jogos de Fortuna ou Azar austríaca implicassem uma restrição injustificada a esta liberdade, tal responsabilidade não poderia ser imputada a NM e a OU, pelo que o pedido de TE deveria ser julgado improcedente. Em contrapartida, se esta lei fosse compatível com a liberdade em causa, também seria compatível, com esta liberdade, responsabilizar estes administradores pela falta cometida pela Titanium.
V. Conclusão
77. Tendo em conta tudo o que precede, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pelo Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça, Áustria) do seguinte modo:
1) O artigo 1.°, n.° 2, alínea d), do Regulamento (CE) n.° 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais (Roma II),
deve ser interpretado no sentido de que:
a exclusão relativa às «obrigações extracontratuais que decorram do direito das sociedades» prevista nesta disposição não abrange a alegada «obrigação extracontratual» do administrador de uma sociedade decorrente da violação de um dever ou de uma proibição impostos por lei independentemente da sua nomeação, como a proibição de disponibilizar jogos de fortuna ou azar num determinado Estado‑Membro sem uma licença concedida pelas autoridades deste Estado.
2) O artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento n.° 864/2007
deve ser interpretado no sentido de que:
quando um consumidor alega ter sofrido perdas em jogos de fortuna ou azar devido à sua participação, a partir do Estado‑Membro onde tem a sua residência habitual, em jogos de fortuna ou azar em linha que lhe são disponibilizados por um prestador estabelecido noutro Estado‑Membro sem a licença exigida pela lei do primeiro Estado, o «dano», na aceção do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Roma II, ocorre no local a partir do qual as apostas foram efetuadas, que é considerado o local onde este consumidor tem (ou tinha) a sua residência habitual à data dos factos.
1 Língua original: inglês.
i O nome do presente processo é um nome fictício. Não corresponde ao nome verdadeiro de nenhuma das partes no processo.
2 Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais («Roma II») (JO 2007, L 199, p. 40).
3 Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2012, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (JO 2012, L 351, p. 1).
4 V. Pena, P., Schumann, H., e Peigné, M., «EU citizens lose out as Malta regulatory “sledgehammer” protects gambling giants», Investigate Europe, 6 de março de 2025.
5 Por conseguinte, não abordarei a questão da compatibilidade com o direito da União do artigo 56.°‑A da Lei relativa ao Jogo da Fortuna e do Azar maltesa nas presentes conclusões.
6 V., relativamente a esta definição, artigo 2.° do Regulamento Roma II.
7 Acórdão de 10 de março de 2022, BMA Nederland (C‑498/20, EU:C:2022:173; a seguir «Acórdão BMA Nederland», n.° 54).
8 Como tal, esta exclusão contribui para os objetivos de previsibilidade e de certeza jurídica no que diz respeito à lei aplicável às «obrigações extracontratuais» e ao bom funcionamento do mercado interno prosseguidos pelo Regulamento Roma II (v. considerando 6 deste regulamento). No entanto, esta certeza só é alcançada parcialmente. Na falta de um regulamento da União relativo à lei aplicável às sociedades, a lex societatis (única) que rege uma sociedade é determinada, em todos os litígios, à luz das regras de conflitos de leis (nacionais) do órgão jurisdicional perante o qual foi proposta a ação. Existem diferenças tradicionais no direito privado dos Estados‑Membros a este respeito: alguns aplicam a lei do país de constituição, enquanto outros aplicam a lei do país onde se encontra a «sede efetiva» da sociedade. Assim, embora apenas uma lei deva reger uma sociedade, esta não é necessariamente a mesma em todas as jurisdições.
9 Acórdão BMA Nederland (n.° 54).
10 V., neste sentido, Acórdão BMA Nederland (n.° 55); Comissão Europeia, Proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho sobre lei aplicável às obrigações extracontratuais («Roma II»), [COM(2003) 427 final], Exposição de Motivos, p. 9.
11 Acórdão BMA Nederland (n.° 54).
12 V., por analogia, Acórdão de 6 de junho de 2019, Weil (C‑361/18, EU:C:2019:473, n.° 43 e jurisprudência referida).
13 V., no direito das sociedades maltês, artigo 136.°‑A, n.° 3, da Lei das Sociedades de Malta.
14 V. Calliess, G.‑P., e Renner, M., Rome Regulations: Commentary, 3.ª ed., Kluwer Law International, 2020, pp. 478 e 479, § 52.
15 V. Acórdão de 10 de setembro de 2015, Holterman Ferho Exploitatie e o. (C‑47/14, EU:C:2015:574, n.° 19).
16 V., relativamente a este termo, considerando 16 do Regulamento Roma II.
17 V., neste sentido, considerando 17 do Regulamento Roma II.
18 V., por analogia, Conclusões do advogado‑geral M. Bobek no processo Löber (C‑304/17, EU:C:2018:310, pontos 69 e 70 e referências).
19 V. considerandos 6, 14 e 16 do Regulamento Roma II.
20 V. Acórdão de 10 de dezembro de 2015, Lazar (C‑350/14, EU:C:2015:802, n.° 21).
21 Acórdão de 30 de novembro de 1976 (21/76, EU:C:1976:166, n.os 24 e 25).
22 Acórdão de 19 de setembro de 1995 (C‑364/93, EU:C:1995:289, n.° 15).
23 V. Acórdão de 17 de outubro de 2017, Bolagsupplysningen e Ilsjan (C‑194/16, EU:C:2017:766, n.os 26 e 28 e jurisprudência referida).
24 V. considerando 7 do Regulamento Roma II e Acórdão BMA Nederland (n.° 60).
25 Com o fundamento de que i) as apostas eram efetuadas com os fundos creditados na conta de jogador (virtual) e que eventuais perdas afetariam o saldo desta conta virtual e ii) uma vez que a conta bancária de proteção dos jogadores continha fundos correspondentes ao saldo credor de todas as contas de jogador, em última análise, as perdas sofridas em jogos de fortuna ou azar implicariam uma dedução dos fundos creditados nesta conta bancária.
26 Tal corresponde à alínea b) da segunda questão.
27 Esta abordagem combina as alíneas a), c), d) e) da segunda questão.
28 Acórdão de 10 de junho de 2004 (C‑168/02; a seguir Acórdão «Kronhofer», EU:C:2004:364).
29 A moeda escritural não é um ativo tangível. Trata‑se, em substância, de uma pretensão do titular da conta contra o banco que a gere, ao abrigo do contrato da conta. A localização da moeda escritural tem de ser determinada através de uma ficção jurídica, ou seja, a utilização do local do estabelecimento que gere a conta (ou o código do país do IBAN da conta, que é normalmente o mesmo) (v. Lehmann, M., «Where does economic loss occur?», Journal of Private International Law, vol. 7, 2011, pp. 527 a 550, especialmente pp. 532, 534 e 535).
30 Não existe um «centro do património» de uma pessoa. Este «centro», bem como a sua eventual localização na residência habitual desta pessoa, são ficções jurídicas.
31 V., neste sentido, Acórdão Kronhofer (n.os 17 a 21).
32 Quando um Estado proíbe ou regulamenta a oferta de jogos de fortuna ou azar, é, nomeadamente, no próprio interesse dos seus residentes, tendo em conta os riscos do jogo de fortuna ou azar em termos de dependência, etc.
33 É evidente que TE contribuiu para este «dano» ao optar por participar nos jogos de fortuna ou azar. Talvez também tenha sido ilegal, na Áustria, fazê‑lo No entanto, trata‑se de questões de mérito (v., infra, n.° 76).
34 V., por analogia, Acórdão de 16 de junho de 2016, Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449, n.° 38).
35 É evidente que, se o jogador não perdeu efetivamente as apostas que efetuou, apesar da potencial ingerência nos seus interesses protegidos resultante do simples facto de jogar jogos de fortuna ou azar não autorizados, dificilmente poderia demonstrar uma perda suscetível de ser indemnizada. Contudo, trata‑se, mais uma vez, de uma questão de mérito.
36 É certo que, como sublinham NM e OU, quando os jogadores pagavam por transferência bancária, era‑lhes indicado o IBAN da conta bancária de proteção dos jogadores e, portanto, tomavam necessariamente conhecimento dela nesse momento. No entanto, quando os jogadores utilizavam o seu cartão de crédito para adicionar fundos à sua conta de jogador, não recebiam necessariamente esta informação. NM e OU replicam que a conta bancária de proteção dos jogadores era descrita nos termos e condições gerais da Titanium. No entanto, como alega TE, as pessoas raramente prestam muita atenção a estes termos e condições.
37 Tal sistema existe, como sublinha o Governo Belga, exclusivamente por razões práticas: seria incómodo para o jogador ter de efetuar um pagamento (por exemplo, com o seu cartão de crédito) à empresa de jogos de fortuna e azar cada vez que faz uma aposta.
38 V. Acórdãos de 9 de julho de 2020, Verein für Konsumenteninformation (C‑343/19, EU:C:2020:534, n.os 29 a 40), e de 15 de julho de 2021, Volvo e o. (C‑30/20, EU:C:2021:604, n.os 39 e 40). V. também, relativamente a uma decisão que pode ser entendida da mesma forma, Acórdão de 12 de maio de 2021, Vereniging van Effectenbezitters (C‑709/19, EU:C:2021:377, n.° 35).
39 V., neste sentido, considerandos 15 e 16 do Regulamento Roma II.
40 Isso corresponde ao ponto c) da segunda pergunta. V., por analogia, Acórdãos de 3 de outubro de 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, n.° 53), e de 28 de novembro de 2024, VariusSystems digital solutions (C‑526/23, EU:C:2024:985, n.° 22).
41 Esta abordagem seria ainda mais problemática ao abrigo do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento Bruxelas I. Com efeito, a localização de vários lugares de «dano» conduziria à competência territorial de outros tantos órgãos jurisdicionais na Áustria, e mesmo potencialmente fora deste país.
42 V., por analogia, Acórdão de 15 de julho de 2021, Volvo e o. (C‑30/20, EU:C:2021:604, n.° 42), e Conclusões do advogado‑geral M. Campos Sánchez‑Bordona no processo Stichting Right to Consumer Justice e Stichting App Stores Claims (C‑34/24, EU:C:2025:212, n.os 81 a 86).
43 V. considerando 14 do Regulamento Roma II.
44 Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho de 17 de junho de 2008 (OJ 2008 L 177, p. 6). Mesmo que o contrato contivesse uma cláusula de escolha da lei que designasse a lei maltesa, o consumidor poderia ainda assim ter invocado a proteção conferida pelas disposições imperativas da lei austríaca, por força do artigo 6.°, n.° 2, do Regulamento Roma I.