–

em representação do Governo Checo, por L. Halajová, M. Smolek e J. Vláčil, na qualidade de agentes,

–

em representação do Governo Eslovaco, por E. Larišová e S. Ondrášiková, na qualidade de agentes,

–

em representação da Comissão Europeia, por M. Monfort e G. Wils, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 31.o, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114), que foi revogada e substituída pela Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

2

Este pedido de decisão prejudicial foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Česká republika — Generální finanční ředitelství (Direção Geral dos Impostos, República Checa) (a seguir «DGI») à Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Autoridade da Concorrência, República Checa) (a seguir «Autoridade da Concorrência») a respeito da constatação por esta última de uma infração cometida pela DGI, que, sem estarem preenchidas as condições exigidas para o efeito, recorreu a um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso.

3

O artigo 28.o da Diretiva 2004/18, sob a epígrafe «Utilização de concursos públicos, concursos limitados, procedimentos por negociação e diálogo concorrencial», prevê:

«Para celebrarem os seus contratos públicos, as entidades adjudicantes aplicam os processos nacionais, adaptados para os efeitos da presente diretiva.

Devem celebrar esses contratos públicos recorrendo a concursos públicos ou limitados. Nas circunstâncias específicas expressamente previstas no artigo 29.o, as entidades adjudicantes podem celebrar os seus contratos públicos mediante diálogo concorrencial. Nos casos e nas circunstâncias específicas expressamente previstas nos artigos 30.o e 31.o, podem recorrer a um procedimento por negociação, com ou sem publicação de anúncio de concurso.»

4

O artigo 31.o desta diretiva, sob a epígrafe «Casos que justificam o recurso ao procedimento por negociação sem publicação de anúncio de concurso», dispunha, no seu ponto 1:

«As entidades adjudicantes podem celebrar contratos públicos recorrendo a um procedimento por negociação, sem publicação prévia de um anúncio, nos seguintes casos:

5

A zácon č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách (Lei n.o 137/2006 relativa aos Contratos Públicos, a seguir «Lei dos Contratos Públicos»), transpôs a Diretiva 2004/18 para a ordem jurídica checa.

6

O § 21, n.o 2, dessa lei previa:

«A entidade adjudicante pode, para a adjudicação de um contrato público, recorrer a um concurso público ou limitado, e, nas condições previstas nos artigos 22.o e 23.o, igualmente a um procedimento por negociação com publicação de anúncio de concurso ou a um procedimento por negociação sem publicação de anúncio de concurso; o concurso público não pode ser utilizado para contratos públicos no domínio da defesa ou da segurança.»

7

O § 23, n.o 4, alínea a), da referida lei dispunha:

«A entidade adjudicante também pode adjudicar um contrato público num procedimento por negociação sem publicação de anúncio quando, por motivos técnicos ou artísticos, atinentes à proteção de direitos de exclusividade ou decorrentes de uma disposição específica, o contrato público só possa ser executado por um operador económico determinado.»

8

O Ministerstvo financí (Ministério das Finanças, República Checa) celebrou, em 29 de junho de 1992, um contrato com a sociedade IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation (a seguir «contrato inicial»), que deu lugar à criação de um sistema informático para a Administração Fiscal checa.

9

A DGI, que foi criada em 2013 e que é responsável pela gestão tributária na República Checa, substituiu este ministério neste domínio.

10

Após ter iniciado, em 1 de março de 2016, um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, em aplicação do § 23, n.o 4, alínea a), da Lei dos Contratos Públicos, a DGI adjudicou, no âmbito desse procedimento, em 20 de maio de 2016, o contrato público relativo à manutenção desse sistema informático, no valor de 33294389 coroas checas (CZK) (cerca de 1300000 euros), sem imposto sobre o valor acrescentado (IVA), à sociedade IBM Česká republika spol. s r. o., cujo seu único sócio, em 1992, era a sociedade IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation.

11

O recurso a esse procedimento baseou‑se em motivos atinentes à continuidade técnica entre o sistema informático em causa e a sua manutenção pós‑garantia, bem como em motivos atinentes à proteção dos direitos de autor exclusivos da IBM Česká republika (a seguir «situação de exclusividade») sobre o código‑fonte desse sistema. Com efeito, em conformidade com as estipulações do contrato inicial, esta sociedade é a titular dos direitos de licença do referido sistema.

12

Por Decisão de 9 de outubro de 2017, a Autoridade da Concorrência declarou que, ao adjudicar o contrato público em causa à IBM Česká republika, a DGI cometeu uma infração. Com efeito, adjudicou o referido contrato sem que estivessem preenchidas as condições para poder recorrer ao procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso. Por um lado, a DGI não demonstrou que, por motivos técnicos, o contrato público em causa no processo principal só podia ser executado pela IBM Česká republika. Por outro, a necessidade de proteger os direitos de exclusividade desta sobre o referido código‑fonte foi consequência do comportamento anterior da antecessora legal da DGI.

13

Depois de, por decisão do presidente da Autoridade da Concorrência, ter sido negado provimento ao recurso hierárquico interposto pela DGI daquela decisão, a DGI interpôs recurso da decisão da Autoridade no Krajský soud v Brně (Tribunal Regional de Brno, República Checa).

14

Esse órgão jurisdicional negou provimento ao recurso, nomeadamente com o fundamento de que a adjudicação do contrato à IBM Česká republika, devido à necessidade de respeitar os direitos de autor exclusivos desta, se devia ao comportamento da antecessora legal da DGI.

15

Por conseguinte, a DGI interpôs recurso de cassação no Nejvyšší správní soud (Supremo Tribunal Administrativo, República Checa), que é o órgão jurisdicional de reenvio.

16

Neste órgão jurisdicional, a DGI alega que nem ela nem a sua antecessora legal estão na origem da situação de exclusividade da IBM Česká republika. Com efeito, à data da celebração do contrato inicial, em 29 de junho de 1992, o único sócio desta sociedade era o único operador económico em condições de assegurar as prestações exigidas. Indica igualmente que as cláusulas do contrato inicial relativas aos direitos de autor sobre o código‑fonte do sistema informático em causa no processo principal eram conformes com a legislação nacional em vigor nessa data. A DGI sublinha que tentou libertar‑se da sua «dependência» em relação à IBM Česká republika, mas que esta a informou de que não tencionava transferir os direitos patrimoniais de autor sobre esse código‑fonte. Não tendo optado pelo procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, o referido sistema informático era inutilizável e a Administração Fiscal não pôde cumprir a sua missão. Além disso, não seria razoável do ponto de vista financeiro lançar um procedimento de adjudicação de um contrato público de fornecimento de um novo sistema informático para a Administração Fiscal checa.

17

Por seu turno, a Autoridade da Concorrência indica que era evidente, no momento da assinatura do contrato inicial, que, para o bom funcionamento do sistema informático em causa no processo principal, era necessária uma manutenção e uma assistência. Segundo esta autoridade, em vez de dar cumprimento à evolução da legislação pertinente, a antecessora legal da DGI e esta basearam‑se numa interpretação do contrato inicial e da Lei dos Contratos Públicos que permitia assegurar uma administração desse sistema informático sem abertura de concurso, exclusivamente através de um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso.

18

O órgão jurisdicional de reenvio indica que até então não foi submetido ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial relativo à interpretação do artigo 31.o, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18. Considera que um contrato público não pode ser adjudicado a um determinado operador económico no âmbito de um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso quando o motivo da adjudicação desse contrato relativo à proteção dos direitos de exclusividade é imputável à entidade adjudicante. No entanto, esse órgão jurisdicional sublinha que a interpretação desta disposição é necessária para determinar as circunstâncias de facto e de direito pertinentes para apreciar a existência dessa imputabilidade. O referido órgão jurisdicional precisa, além disso, que a sua própria jurisprudência não é unívoca a este respeito.

19

Neste contexto, o Nejvyšší správní soud (Supremo Tribunal Administrativo) submete ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Ao apreciar se está preenchida a condição material para recorrer a um procedimento por negociação sem a publicação de anúncio de [concurso], isto é, se o comportamento da entidade adjudicante não criou uma situação de exclusividade na aceção do artigo 31.o, [ponto 1], alínea b), [da Diretiva 2004/18], devem ser tidas em conta as circunstâncias de direito e de facto em que foi celebrado o contrato relativo à prestação inicial, no seguimento do qual foram celebrados contratos públicos posteriores?»

20

Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 31.o, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que, para apreciar se o comportamento da entidade adjudicante não criou uma situação de exclusividade, na aceção desta disposição, há que ter em conta as circunstâncias de facto e de direito que rodearam a celebração do contrato relativo à prestação inicial, no seguimento do qual foram celebrados contratos públicos posteriores.

21

A Diretiva 2004/18 foi revogada e substituída pela Diretiva 2014/24, com efeitos a partir de 18 de abril de 2016.

22

Em conformidade com jurisprudência constante, a diretiva aplicável ratione temporis à adjudicação de um contrato público é, em princípio, a que está em vigor no momento em que a autoridade adjudicante escolhe o tipo de procedimento que vai adotar e em que decide definitivamente a questão de saber se há ou não a obrigação de proceder à abertura prévia de um concurso para a adjudicação de um contrato público (v., neste sentido, Acórdão de 17 de outubro de 2024, NFŠ, C‑28/23, EU:C:2024:893, n.o 34 e jurisprudência referida).

23

No caso em apreço, resulta do pedido de decisão prejudicial que a DGI iniciou um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso em 1 de março de 2016. Por conseguinte, é efetivamente a Diretiva 2004/18 que se aplica ao litígio no processo principal, independentemente do facto de o contrato público ter sido adjudicado à IBM Česká republika em 20 de maio de 2016, isto é, em data posterior à data em que esta diretiva foi revogada.

24

Com base nestas observações preliminares, importa recordar que só é possível recorrer ao procedimento de negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso nas circunstâncias enumeradas de forma exaustiva no artigo 31.o da Diretiva 2004/18 e que este processo reveste, em relação aos concursos públicos e limitados, referidos no artigo 28.o desta diretiva, um caráter excecional (v., neste sentido, Acórdãos de 23 de abril de 2009, Comissão/Bélgica, C‑292/07, EU:C:2009:246, n.o 106, e de 11 de setembro de 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, n.o 49).

25

Em especial, o artigo 31.o, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18 prevê que, no caso dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, as entidades adjudicantes podem celebrar contratos públicos recorrendo a um procedimento por negociação, sem publicação prévia de um anúncio, quando, por motivos técnicos, artísticos ou atinentes à proteção de direitos de exclusividade, o contrato só possa ser executado por um operador económico determinado.

26

Esta disposição permite o recurso a esse procedimento se duas condições cumulativas estiverem preenchidas, ou seja, por um lado, a existência de motivos técnicos, artísticos ou atinentes à proteção de direitos de exclusividade ligados ao objeto do contrato e, por outro, o facto de esses motivos tornarem absolutamente necessária a concessão do contrato a um determinado operador económico (v., por analogia, Acórdãos de 18 de maio de 1995, Comissão/Itália, C‑57/94, EU:C:1995:150, n.o 24, e de 2 de junho de 2005, Comissão/Grécia, C‑394/02, EU:C:2005:336, n.o 34).

27

Enquanto derrogação às regras que visam garantir a efetividade dos direitos reconhecidos pelo direito da União no domínio dos contratos públicos, a referida disposição deve ser objeto de interpretação estrita, cabendo o ónus da prova de que essas condições cumulativas estão preenchidas a quem delas pretenda se prevalecer (v., por analogia, Acórdãos de 10 de março de 1987, Comissão/Itália, 199/85, EU:C:1987:115, n.o 14, e de 15 de outubro de 2009, Comissão/Alemanha, C‑275/08, EU:C:2009:632, n.os 55 e 56).

28

Nestas condições, importa, em primeiro lugar, verificar se, como afirma o órgão jurisdicional de reenvio, a entidade adjudicante deve igualmente demonstrar que a situação de exclusividade não lhe é imputável. Com efeito, a redação do artigo 31.o, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18 não prevê essa exigência. Em contrapartida, o artigo 31.o, ponto 1, alínea c), desta diretiva exige expressamente, por seu turno, que as circunstâncias invocadas para justificar o motivo imperioso, que permitam recorrer a um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, não sejam, em caso algum, imputáveis às entidades adjudicantes.

29

Todavia, tomar exclusivamente em consideração a diferença das redações do artigo 31.o, ponto 1, alínea b), e do artigo 31.o, ponto 1, alínea c), da Diretiva 2004/18 poderia levar a ignorar, por um lado, a necessidade de interpretar de forma restrita o artigo 31.o desta diretiva e, por outro, o objetivo principal das regras da União em matéria de contratos públicos, a saber, a livre prestação de serviços e a abertura à concorrência em todos os Estados‑Membros (v., neste sentido, Acórdãos de 8 de dezembro de 2016, Undis Servizi, C‑553/15, EU:C:2016:935, n.o 28, e de 4 de junho de 2020, Asmel, C‑3/19, EU:C:2020:423, n.o 58).

30

Além disso, o Tribunal de Justiça já declarou que o recurso ao procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso não pode ser justificado, invocando a especificidade técnica de uma aplicação informática utilizada na Administração nacional, que constitui o objeto do contrato de fornecimento, na falta de elementos que demonstrem que foram realizadas investigações sérias com vista a identificar os operadores, diferentes do operador económico ao qual o contrato foi adjudicado, que são suscetíveis de apresentar uma aplicação informática adaptada (Acórdão de 15 de outubro de 2009, Comissão/Alemanha, C‑275/08, EU:C:2009:632, n.os 57 a 64).

31

Por conseguinte, uma entidade adjudicante é obrigada a fazer tudo o que razoavelmente se pode esperar dela para evitar a aplicação do artigo 31.o ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18, a fim de recorrer a um procedimento mais aberto à concorrência. Ora, seria incompatível com esta exigência permitir a essa entidade adjudicante aplicar esta disposição quando a criação ou a manutenção da situação de exclusividade que invoca para esse efeito lhe é imputável, nomeadamente pelo facto de, para atingir o resultado visado pelo contrato em causa, essa entidade adjudicante não ter tido necessidade de gerar essa situação de exclusividade ou de dispor de meios reais e razoáveis do ponto de vista económico para pôr termo a essa situação.

32

Daqui decorre que, para efeitos da aplicação do artigo 31.o, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18, uma entidade adjudicante deve demonstrar, por um lado, que as duas condições cumulativas mencionadas no n.o 26 do presente acórdão estão preenchidas e, por outro, que a existência de motivos técnicos, artísticos ou atinentes à proteção de direitos de exclusividade ligados ao objeto do contrato não lhe é imputável.

33

No que respeita, em segundo lugar, à apreciação, por um órgão jurisdicional nacional competente, da existência dessa imputabilidade por parte de uma entidade adjudicante, incumbe a esse órgão jurisdicional determinar se o comportamento dessa entidade adjudicante, nomeadamente no momento da celebração de um contrato anterior que deu origem ao contrato público em causa, está na origem do surgimento de uma situação de exclusividade, que é suscetível de justificar, em teoria, a aplicação do artigo 31.o, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18 para a adjudicação do contrato público em causa. Esse órgão jurisdicional nacional deve igualmente examinar se a perpetuação dessa situação de exclusividade até à decisão da referida entidade adjudicante de seguir o procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso se deve à ação ou à inação dessa mesma entidade adjudicante.

34

Para efeitos desta verificação, importa salientar, como fez o advogado‑geral nos n.os 51 e 59 das suas conclusões, que não se pode concluir pela imputabilidade à entidade adjudicante de uma situação de exclusividade pelo simples facto de esta ter causado essa situação através da celebração de um contrato anterior, quando, à data dessa celebração, a legislação da União em matéria de contratos públicos não lhe era aplicável. Em contrapartida, não é necessário que essa situação tenha sido intencionalmente criada ou mantida pela referida entidade adjudicante com o objetivo de limitar a concorrência na adjudicação de contratos públicos futuros.

35

No que respeita ao processo principal, importa recordar que, em conformidade com o princípio da aplicação imediata e integral das disposições do direito da União aos novos Estados‑Membros, a República Checa devia dar cumprimento, a partir da sua adesão à União Europeia, à Diretiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO 1993, L 199, p. 1), que foi revogada e substituída pela Diretiva 2004/18 e cuja redação do artigo 6.o, n.o 3, alínea b), foi retomada no artigo 31.o, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18 (v., neste sentido, Acórdão de 6 de dezembro de 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, n.o 37 e jurisprudência referida).

36

Por conseguinte, desde a adesão da República Checa à União Europeia, uma entidade adjudicante deste Estado‑Membro só podia, ao abrigo do artigo 31.o, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18, recorrer ao procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso para a manutenção de um sistema informático utilizado na Administração nacional se pudesse demonstrar, por um lado, que, por motivos técnicos ou atinentes à proteção dos direitos de exclusividade sobre esse sistema informático, o contrato só podia ser adjudicado a um operador económico determinado e, por outro, que esses motivos não eram imputáveis a essa entidade adjudicante.

37

No caso em apreço, por um lado, o órgão jurisdicional de reenvio expõe que, entre 1 de maio de 2004, data da adesão da República Checa à União Europeia, e 1 de março de 2016, data em que foi iniciado o procedimento em causa no processo principal, a DGI, ou a sua antecessora legal, tinha a possibilidade de dar início a um procedimento de adjudicação para o fornecimento de um novo sistema informático. Por outro, nesse órgão jurisdicional, a DGI sustenta que tentou pôr termo à situação de exclusividade da IBM Česká republika, mas que esta última recusou transferir os direitos patrimoniais de autor sobre o código‑fonte do sistema informático em causa, pelo que, não tendo optado pelo procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, esse sistema informático se tinha tornado inutilizável, impedindo simultaneamente a Administração Fiscal de cumprir a sua missão.

38

Incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se, tendo em conta as circunstâncias que rodearam a celebração do contrato inicial e, em especial, as que caracterizaram o período compreendido entre 1 de maio de 2004 e 1 de março de 2016, a situação de exclusividade invocada pela DGI para justificar a aplicação do artigo 31.o, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18 era imputável a esta, nomeadamente na medida em que a DGI dispunha de meios reais e razoáveis do ponto de vista económico para pôr termo a esta situação de exclusividade durante o referido período antes de decidir recorrer ao procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso.

39

Tendo em conta os fundamentos anteriores, há que responder à questão submetida que o artigo 31.o, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que, para justificar o recurso ao procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, na aceção desta disposição, a entidade adjudicante não pode invocar a proteção de direitos de exclusividade quando o motivo dessa proteção lhe seja imputável. Essa imputabilidade é apreciada com base não apenas nas circunstâncias de facto e de direito que rodearam a celebração do contrato relativo à prestação inicial, mas também com base em todas aquelas que caracterizam o período compreendido entre a data dessa celebração e a data em que a entidade adjudicante escolhe o procedimento a seguir para adjudicar um contrato público posterior.

40

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara:

O artigo 31.o, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços,

deve ser interpretado no sentido de que:

para justificar o recurso ao procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, na aceção desta disposição, a entidade adjudicante não pode invocar a proteção de direitos de exclusividade quando o motivo dessa proteção lhe seja imputável. Essa imputabilidade é apreciada com base não apenas nas circunstâncias de facto e de direito que rodearam a celebração do contrato relativo à prestação inicial, mas também com base em todas aquelas que caracterizam o período compreendido entre a data dessa celebração e a data em que a entidade adjudicante escolhe o procedimento a seguir para adjudicar um contrato público posterior.