Processo C‑652/22

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ

contra

Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave

(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Visoki upravni sud)

Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 22 de outubro de 2024

«Reenvio prejudicial — Adjudicação de contratos públicos na União Europeia — Diretiva 2014/25/UE — Artigo 43.o — Operadores económicos de países terceiros que não tenham celebrado um acordo internacional com a União que garanta, de maneira recíproca e igual, o acesso aos contratos públicos — Inexistência de direito desses operadores económicos a um “tratamento não menos favorável” — Participação desse operador económico num procedimento de adjudicação de um contrato público — Inaplicabilidade da Diretiva 2014/25 — Inadmissibilidade, no âmbito de um recurso interposto pelo referido operador económico, de um pedido de decisão prejudicial que tem por objeto a interpretação de disposições desta diretiva»

Questões prejudiciais — Admissibilidade — Limites — Processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais — Diretiva 2014/25 — Âmbito de aplicação — Operadores económicos de países terceiros que não tenham celebrado um acordo internacional com a União que garanta o acesso igual e recíproco aos contratos públicos — Inexistência de direito desses operadores económicos a um tratamento não menos favorável — Participação desse operador económico num procedimento de adjudicação de um contrato público — Inaplicabilidade da Diretiva 2014/25 — Incompetência das autoridades nacionais para tornar aplicáveis as disposições nacionais de transposição desta diretiva ao referido operador económico — Falta de necessidade da interpretação solicitada para a resolução do litígio no processo principal — Inadmissibilidade

(Artigo 267.o TFUE; Diretiva 2014/25 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigos 36.° e 76.°)

(cf. n.os 38, 41‑48, 51‑61, 65, 67‑69 e disp.)

Resumo

Pronunciando‑se em Grande Secção, o Tribunal de Justiça declara inadmissível o pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Visoki upravni sud (Tribunal Administrativo de Recurso, Croácia), com o fundamento de que as disposições da Diretiva 2014/25 ( 1 ), cuja interpretação era solicitada por esse órgão jurisdicional nacional, não se aplicam aos operadores económicos de países terceiros que não tenham celebrado com a União Europeia um acordo internacional que garanta o acesso igual e recíproco aos contratos públicos. Além disso, o Tribunal de Justiça considera que as disposições nacionais de transposição desta diretiva não podem ser tornadas aplicáveis a esses operadores económicos pelas autoridades de um Estado‑Membro, sob pena de violarem a competência exclusiva da União no domínio da política comercial comum.

Em setembro de 2020, a HŽ Infrastruktura d.o.o., sociedade de direito croata (a seguir «entidade adjudicante»), lançou um procedimento de adjudicação de um contrato público para a construção de uma infraestrutura ferroviária entre duas localidades na Croácia, a adjudicar segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa. Em conformidade com as instruções dirigidas aos proponentes pela entidade adjudicante, estes deviam demonstrar as suas capacidades técnicas e profissionais mediante a apresentação de um documento comprovativo de que, durante os dez anos anteriores à abertura do referido procedimento, tinham sido executados por esses proponentes trabalhos de construção de infraestruturas ferroviárias ou rodoviárias.

A entidade adjudicante decidiu adjudicar, em janeiro de 2022, o contrato público em causa ao agrupamento Strabag, constituído por três sociedades, respetivamente, de direito austríaco, de direito croata e de direito checo. A Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ (a seguir «Kolin»), uma sociedade de direito turco que figurava entre os proponentes, interpôs recurso da decisão de adjudicação na Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (Comissão Nacional de Revisão dos Procedimentos de Contratação Pública, Croácia) (a seguir «Comissão de Revisão»). Considerando que não tinha sido devidamente demonstrado que o agrupamento Strabag dispunha das capacidades técnicas e profissionais exigidas, a Comissão de Revisão anulou a decisão de adjudicação do contrato público em causa.

Na sequência dessa anulação, a entidade adjudicante pediu ao agrupamento Strabag que apresentasse uma lista completada dos trabalhos efetuados, acompanhada de um certificado a confirmar a sua boa execução e a conclusão desses trabalhos. O agrupamento Strabag apresentou a referida lista, acompanhada desse certificado, que continha uma nova referência a outros trabalhos efetuados. Na sequência de um reexame e de uma reavaliação das propostas, a entidade adjudicante adotou, em abril de 2022, uma nova decisão de adjudicação do contrato em causa no processo principal a favor do agrupamento Strabag. Com efeito, considerou que a nova referência bastava, por si só, para demonstrar que este agrupamento dispunha das capacidades técnicas e profissionais exigidas.

Alegando que a iniciativa da entidade adjudicante de convidar o agrupamento Strabag a completar a sua lista de trabalhos era ilegal, a Kolin interpôs recurso da nova decisão de adjudicação na Comissão de Revisão. Esta negou provimento ao recurso, com o fundamento de que nenhuma disposição nacional se opunha a que o agrupamento Strabag completasse a lista dos trabalhos com a indicação da realização de trabalhos diferentes dos que ali figuravam inicialmente, visto que a Lei relativa aos Contratos Públicos croata permite à autoridade adjudicante convidar um proponente a completar ou a explicar as provas apresentadas, permitindo à entidade adjudicante convidar um proponente a completar ou explicar a provas apresentadas ( 2 ).

Por conseguinte, a Kolin interpôs um recurso de anulação da decisão da Comissão de Revisão no Tribunal Administrativo de Recurso croata, que é o órgão jurisdicional de reenvio. Tendo em conta os artigos 36.° e 76.° da Diretiva 2014/25, este órgão jurisdicional tem dúvidas quanto à faculdade de a entidade adjudicante ter em conta, após a anulação da sua primeira decisão de adjudicação do contrato em causa, documentos complementares relativos às capacidades técnicas e profissionais do agrupamento, que não constavam da proposta inicial apresentada por esse agrupamento e que foram apresentados por este último a pedido dessa entidade adjudicante. Por conseguinte, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu submeter ao Tribunal de Justiça várias questões prejudiciais relativas à interpretação destas disposições.

Apreciação do Tribunal de Justiça

Desde que as questões submetidas tenham por objeto a interpretação do direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se. No entanto, cabe ao Tribunal de Justiça examinar as condições em que é chamado a pronunciar‑se pelo juiz nacional, a fim de verificar a sua própria competência ou a admissibilidade do pedido que lhe é submetido. O Tribunal de Justiça pode, nomeadamente, ser levado a examinar se as disposições do direito da União sobre as quais incidem as questões prejudiciais são aplicáveis ao litígio no processo principal. Se não for esse o caso, estas disposições são desprovidas de pertinência para a solução deste litígio e a decisão prejudicial solicitada não é necessária para permitir ao órgão jurisdicional de reenvio proferir a sua decisão, de modo que essas questões devem ser julgadas inadmissíveis.

Num primeiro momento, o Tribunal de Justiça procura verificar se o recurso interposto num órgão jurisdicional de um Estado‑Membro por um operador económico de um país terceiro, neste caso a República da Turquia, com vista a contestar a decisão de adjudicação de um contrato público tomada num Estado‑Membro, é suscetível de ser examinado à luz das regras em matéria de contratos públicos instituídas pelo legislador da União, como os artigos 36.° e 76.° da Diretiva 2014/25 que são objeto das questões prejudiciais submetidas.

A este respeito, o Tribunal de Justiça salienta, desde logo, que a União está vinculada, em relação a certos países terceiros, por acordos internacionais, nomeadamente o Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial do Comércio (GPA) ( 3 ), que garantem, de forma recíproca e igual, o acesso dos operadores económicos da União aos contratos públicos nesses países terceiros e o dos operadores económicos dos referidos países terceiros aos contratos públicos na União. O artigo 43.o da Diretiva 2014/25 reflete estes compromissos da União ao dispor que, desde que abrangidas pelo GPA ou outros acordos internacionais a que a União se encontra vinculada, as entidades adjudicantes dos Estados‑Membros devem conceder aos operadores económicos dos países terceiros signatários que sejam partes num desses acordos um tratamento não menos favorável do que o tratamento concedido aos operadores económicos da União. Este direito a um tratamento não menos favorável de que beneficiam os operadores económicos desses países terceiros implica que estes operadores económicos possam invocar as disposições desta diretiva.

Não houve outros países terceiros, caso da República da Turquia, a celebrar com a União, até à data, um acordo internacional como os referidos no artigo 43.o da Diretiva 2014/25. No que respeita aos operadores económicos destes países terceiros, o Tribunal de Justiça salienta que, embora o direito da União não se oponha a que estes operadores económicos sejam, na falta de medidas de exclusão adotadas pela União, autorizados a participar num procedimento de adjudicação de um contrato público regido pela Diretiva 2014/25, se opõe, em contrapartida, a que os referidos operadores económicos possam, no âmbito da sua participação nesse procedimento, invocar a diretiva e exigir, assim, um tratamento igual da sua proposta relativamente às apresentadas pelos proponentes dos Estados‑Membros e pelos proponentes dos países terceiros que celebraram com a União um acordo internacional do tipo do referido no artigo 43.o desta diretiva. Com efeito, a inclusão dos operadores económicos de países terceiros que não tenham celebrado um acordo internacional desse tipo com a União no âmbito de aplicação da Diretiva 2014/25 teria por efeito conferir‑lhes um direito a um tratamento não menos favorável, em violação do artigo 43.o desta diretiva que circunscreve o benefício desse direito aos operadores económicos de países terceiros que tenham celebrado com a União um acordo internacional na aceção desta disposição.

Por conseguinte, o direito conferido pelo artigo 45.o, n.o 1, da Diretiva 2014/25 a «qualquer operador económico interessado» de apresentar uma proposta em resposta a um convite à apresentação de propostas no âmbito de um procedimento de concurso público na União não é extensível aos operadores económicos de países terceiros que não tenham celebrado esse acordo internacional com a União. Também não implica que estes operadores, quando possam participar neste procedimento, tenham o direito de invocar o benefício desta diretiva. Por conseguinte, numa situação como a que está em causa no processo principal, caracterizada pela participação, aceite pela entidade adjudicante, de um operador económico turco num procedimento de adjudicação de um contrato público regulado pela Diretiva 2014/25, este operador não pode invocar os artigos 36.° e 76.° desta diretiva para impugnar a decisão de adjudicação do contrato em causa.

Num segundo momento, o Tribunal de Justiça examina se as questões submetidas, que têm por objeto a interpretação desses artigos da Diretiva 2014/25, são, no entanto, admissíveis à luz da circunstância de as disposições da legislação croata que transpõem os referidos artigos serem interpretadas no sentido de que se aplicam indistintamente a todos os proponentes da União e dos países terceiros e podem, por conseguinte, ser invocadas pelo operador económico turco em causa.

A este respeito, o Tribunal de Justiça recorda que, segundo a jurisprudência, são certamente admissíveis pedidos de decisão prejudicial relativos à interpretação do direito da União em situações que se situam fora do âmbito de aplicação deste direito, mas nas quais estas disposições, sem alteração do seu objeto ou do seu alcance, se tornaram aplicáveis em virtude de uma remissão direta e incondicional operada pelo direito nacional. Nestas situações, é do interesse manifesto da ordem jurídica da União que as disposições retomadas do direito da União sejam objeto de uma interpretação uniforme.

Todavia, esta jurisprudência não pode ser aplicada quando as disposições de direito nacional que transpõem uma diretiva se tornam aplicáveis, pelas autoridades de um Estado‑Membro, em violação de uma competência exclusiva da União. É o que acontece no caso em apreço no que diz respeito à participação nos procedimentos de adjudicação de contratos públicos de operadores económicos de países terceiros que não celebraram acordos internacionais com a União a garantir o acesso igual e recíproco a esses contratos.

Com efeito, a política comercial comum, referida no artigo 207.o TFUE, quanto à qual a União dispõe de competência exclusiva por força do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), TFUE, diz respeito às trocas comerciais com países terceiros e engloba qualquer ato da União que se destine essencialmente a promover, facilitar ou regular estas trocas e tenha efeitos diretos e imediatos nelas. Ora, qualquer ato de alcance geral que tenha por objetivo específico determinar as modalidades segundo as quais os operadores económicos de um país terceiro podem participar nos procedimentos de adjudicação de contratos públicos na União poderá ter efeitos diretos e imediatos no comércio de mercadorias e de serviços entre a União e esse país terceiro, pelo que é da competência exclusiva da União nos termos desta disposição ( 4 ).

O Tribunal de Justiça acrescenta que, embora a política comercial comum não englobe, em contrapartida, como resulta do artigo 207.o, n.o 5, TFUE, a negociação e a celebração de acordos internacionais no domínio dos transportes ( 5 ) e não possa, portanto, abranger inteiramente a questão do acesso dos operadores económicos de países terceiros aos contratos públicos setoriais ao abrigo da Diretiva 2014/25, não deixa de ser uma realidade que a celebração de um acordo que garante o acesso dos operadores económicos de um país terceiro a estes contratos públicos setoriais é também da competência exclusiva da União, a saber, a prevista no artigo 3.o, n.o 2, TFUE.

Assim, só a União é competente para legislar e, portanto, para adotar um ato de alcance geral juridicamente vinculativo, relativo ao acesso aos procedimentos de adjudicação de contratos públicos dos operadores económicos de um país terceiro que não tenha celebrado um acordo internacional com a União que garanta o acesso igual e recíproco aos contratos públicos.

Por conseguinte, o Tribunal de Justiça considera que as autoridades nacionais não são competentes para tornar aplicáveis, a esses operadores económicos de países terceiros que não celebraram um acordo deste tipo com a União que tenham sido admitidos, por uma entidade adjudicante, a participar num procedimento de adjudicação de um contrato público no Estado‑Membro em causa, as disposições nacionais que transpõem as regras contidas na Diretiva 2014/25, sob pena de ignorarem o caráter exclusivo da competência da União neste domínio. Consequentemente, o Tribunal de Justiça considera que a interpretação dos artigos 36.° e 76.° da Diretiva 2014/25 não pode, de modo algum, ser pertinente para a resolução do litígio no processo principal e declara o pedido de decisão prejudicial inadmissível.

( 1 ) Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243).

( 2 ) Artigo 263.o, n.o 2, da Zakon o javnoj nabavi (Lei relativa aos Contratos Públicos), na sua versão aplicável ao litígio no processo principal.

( 3 ) Acordo aprovado pela Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de dezembro de 1994, relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia e em relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterais do Uruguay Round (1986 1994) (JO 1994, L 336, p. 1).

( 4 ) Esta competência exclusiva é ilustrada pelo artigo 86.o da Diretiva 2014/25, que atribui à União, e não aos Estados‑Membros a competência para suspender ou restringir a participação das empresas de um país terceiro nos procedimentos de adjudicação de contratos públicos na União.

( 5 ) Como resulta do artigo 207.o, n.o 5, TFUE.