1.

No âmbito do presente reenvio prejudicial, o Tribunal de Justiça é chamado a interpretar o artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24/UE ( 2 ), nos termos do qual as autoridades adjudicantes podem excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação se este tiver celebrado acordos com outros operadores para distorcer a concorrência.

2.

O pedido de decisão prejudicial foi apresentado no âmbito de um litígio relativo à adjudicação de um contrato a uma empresa que tinha anteriormente sido sancionada por se ter concertado com outras empresas com vista a adotar comportamentos restritivos da concorrência (acordos sobre preços e repartição de mercado).

3.

O artigo 56.o («Princípios gerais») dispõe:

«1.   Os contratos são adjudicados com base nos critérios estabelecidos em conformidade com os artigos 67.o a 69.o, desde que a autoridade adjudicante tenha verificado, em conformidade com os artigos 59.o a 61.o, que estão preenchidas todas as seguintes condições:

[…]

4.

O artigo 57.o («Motivos de exclusão») prevê:

«[…]

4.   As autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados‑Membros a excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação, numa das seguintes situações:

[…]

[…]

5.   […]

A qualquer momento do procedimento, as autoridades adjudicantes podem excluir, ou ser solicitadas pelos Estados‑Membros a excluir, um operador económico quando se verificar que o operador económico em causa, tendo em conta atos cometidos ou omitidos antes ou durante o procedimento, se encontra numa das situações referidas no n.o 4.

6.   Qualquer operador económico que se encontre numa das situações referidas nos n.os 1 e 4 pode fornecer provas de que as medidas por si tomadas são suficientes para demonstrar a sua fiabilidade não obstante a existência de uma importante causa de exclusão. Se essas provas forem consideradas suficientes, o operador económico em causa não é excluído do procedimento de contratação.

Para o efeito, o operador económico deve provar que ressarciu ou que tomou medidas para ressarcir eventuais danos causados pela infração penal ou pela falta grave, esclareceu integralmente os factos e as circunstâncias através de uma colaboração ativa com as autoridades responsáveis pelo inquérito e tomou as medidas concretas técnicas, organizativas e de pessoal adequadas para evitar outras infrações penais ou faltas graves.

As medidas tomadas pelos operadores económicos são avaliadas tendo em conta a gravidade e as circunstâncias específicas da infração penal ou falta cometida. Caso as medidas sejam consideradas insuficientes, o operador económico recebe uma exposição dos motivos dessa decisão.

Um operador económico que tenha sido excluído, por decisão transitada em julgado, de participar em procedimentos de contratação pública ou concessão não pode recorrer à possibilidade prevista no presente número durante o período de exclusão resultante dessa decisão nos Estados-Membros onde esta produz efeitos.

7.   Os Estados‑Membros devem especificar as condições de aplicação do presente artigo por meio de disposições legislativas, regulamentares ou administrativas e tendo em conta o direito da União. Devem, em particular, determinar o período máximo de exclusão no caso de o operador económico não ter tomado medidas, como as especificadas no n.o 6, para demonstrar a sua fiabilidade. Se o período de exclusão não tiver sido fixado por decisão transitada em julgado, esse prazo não pode ser superior a cinco anos a contar da data da condenação por decisão transitada em julgado nos casos referidos no n.o 1 e três anos a contar da data do facto pertinente nos casos referidos no n.o 4.»

5.

Segundo o artigo 80.o da Diretiva 2014/25/UE ( 3 ) («Utilização dos motivos de exclusão e dos critérios de seleção previstos na Diretiva 2014/24/UE»):

«1.   As regras e os critérios objetivos de exclusão e de seleção dos operadores económicos que requerem a qualificação num sistema de qualificação e as regras e os critérios objetivos de exclusão e de seleção dos candidatos e dos proponentes nos concursos abertos, nos concursos limitados ou nos procedimentos por negociação, nos diálogos concorrenciais ou nas parcerias para a inovação, podem incluir os motivos de exclusão enumerados no artigo 57.o da Diretiva 2014/24/UE, nos termos e condições nele definidos.

Se a entidade adjudicante for uma autoridade adjudicante, esses critérios e regras incluem os motivos de exclusão enumerados no artigo 57.o, n.os 1 e 2, da Diretiva 2014/24/UE, nos termos e condições nele definidos.

Se os Estados‑Membros assim o exigirem, esses critérios e regras devem ainda incluir os motivos de exclusão enumerados no artigo 57.o, n.o 4, da Diretiva 2014/24/UE, nos termos e condições definidos no mesmo artigo.

[…]»

6.

O artigo 55.o («Impedimentos») tem a seguinte redação:

«Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que:

[…]

c) Tenham sido objeto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional, se entretanto não tiver ocorrido a sua reabilitação, no caso de se tratar de pessoas singulares, ou, no caso de se tratar de pessoas coletivas, tenham sido objeto de aplicação daquela sanção administrativa os titulares dos órgãos sociais de administração, direção ou gerência das mesmas e estes se encontrem em efetividade de funções;

[…]

f) Tenham sido objeto de aplicação de sanção acessória de proibição de participação em procedimentos de contratação pública prevista em legislação especial, nomeadamente nos regimes contraordenacionais em matéria […] de concorrência […], durante o período fixado na decisão condenatória».

7.

O artigo 70.o («Análise das propostas»), n.o 2, dispõe:

«2 —   São excluídas as propostas cuja análise revele:

[…]

g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.»

8.

O artigo 71.o da Lei n.o 19/2012 ( 5 ) (com a epígrafe «Sanções acessórias») prevê, no seu n.o 1, alínea b), que, caso a gravidade da infração e a culpa do infrator o justifiquem, a Autoridade da Concorrência (Portugal, a seguir «AC») pode determinar a aplicação, em simultâneo com a coima, da sanção acessória de privação do direito de participar em procedimentos de formação de contratos, desde que a prática que constitui contraordenação punível com coima se tenha verificado durante ou por causa do procedimento relevante.

9.

Em 18 de janeiro de 2019, a Infraestruturas de Portugal, S. A. (a seguir «Infraestruturas») lançou um procedimento de adjudicação de um contrato de aquisição de cavilhas e travessas de madeira de pinho creosotadas pelo preço base de 2979200 euros ( 6 ).

10.

As empresas TOSCCA — Equipamentos em Madeira, Lda. (a seguir «TOSCCA»), e a Futrifer, Indústrias Ferroviárias, S. A. (a seguir «Futrifer»), participaram no concurso público, apresentando cada uma a respetiva proposta.

11.

Em 12 de junho de 2019, a AC condenou a Futrifer no pagamento de uma coima por violação do direito da concorrência em concursos públicos ( 7 ) abertos em 2014 e 2015 ( 8 ).

12.

Em especial, a AC considerou que a Futrifer e outras empresas do setor se concertaram para fixar os preços e repartir o mercado dos serviços de manutenção da rede ferroviária, em violação do artigo 9.o, n.o 1, da Lei n.o 19/2012 e do artigo 101.o, n.o 1, TFUE.

13.

Na sua decisão, a AC considerou desnecessário, tendo em conta as circunstâncias do caso em apreço e a proposta de transação apresentada pela Futrifer, aplicar‑lhe a sanção acessória de privação do direito de participar em procedimentos de formação de contratos, prevista no artigo 71.o, n.o 1, alínea b), da Lei n.o 19/2012 ( 9 ).

14.

Em 27 de julho de 2019, a Infraestruturas adjudicou o contrato controvertido à Futrifer.

15.

A TOSCCA impugnou essa decisão no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu (Portugal, a seguir «TAF de Viseu»). Pediu a anulação do ato de adjudicação, a exclusão da proposta apresentada pela Futrifer e que o contrato lhe fosse adjudicado. Como fundamento da sua ação, invocou, em especial, a decisão sancionatória da AC contra a Futrifer.

16.

O tribunal de primeira instância julgou improcedente a ação da TOSCCA, tendo considerado que o artigo 70.o, n.o 2, alínea g), do CCP só se aplica quando os indícios de falseamento da concorrência se verificam em sede do próprio procedimento em análise.

17.

A TOSCCA recorreu da sentença do TAF de Viseu para o Tribunal Central Administrativo Norte (Portugal, a seguir «TCA Norte»). Este último, por Acórdão de 29 de maio de 2020, considerando errada a interpretação do artigo 70.o, n.o 2, alínea g), do CCP levada a cabo em primeira instância, revogou a sentença impugnada e condenou a Infraestruturas a adjudicar o contrato à TOSCCA.

18.

A Infraestruturas e a Futrifer interpuseram recurso de revista desse acórdão para o Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), que o anulou por falta de fundamentação e determinou a baixa dos autos ao TCA Norte.

19.

Em 2 de junho de 2021, o TCA Norte proferiu acórdão no qual revogou novamente a sentença da primeira instância e condenou a Infraestruturas a adjudicar o contrato à TOSCCA.

20.

A Infraestruturas e a Futrifer recorreram do Acórdão de 2 de junho de 2021 para o Supremo Tribunal Administrativo, que submete ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

21.

O pedido de decisão prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 2 de fevereiro de 2022.

22.

Apresentaram observações escritas a Futrifer, a TOSCCA, os Governos checo, húngaro e português, bem como a Comissão Europeia.

23.

Com exceção dos Governos checo e húngaro, todos participaram na audiência realizada em 7 de março de 2023.

24.

O órgão jurisdicional de reenvio pede unicamente a interpretação da Diretiva 2014/24, sem fazer referência à Diretiva 2014/25. Esta última regula os contratos públicos celebrados pelas autoridades adjudicantes que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais.

25.

O contrato cuja adjudicação está em causa tem por objeto o fornecimento de elementos de infraestruturas do setor ferroviário, ou seja, do setor dos transportes. Questionados na audiência pelo Tribunal de Justiça, os intervenientes foram unânimes em considerar que este contrato é abrangido pelo âmbito da Diretiva 2014/25, aplicável especificamente às «atividades que tenham por objetivo a disponibilização ou exploração de redes destinadas à prestação de serviços ao público no domínio dos transportes por caminho de ferro» (artigo 11.o).

26.

Em todo o caso, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio definir se, em função das suas cláusulas, o contrato em causa é regulado pela Diretiva 2014/24 ou, pelo contrário, como tudo parece indicar, pela Diretiva 2014/25.

27.

É certo que, na prática, o impacto de uma ou outra diretiva não se alterará significativamente no que diz respeito à questão controversa: mesmo que a Diretiva 2014/25 seja aplicável, o artigo 80.o da mesma remete para «os motivos de exclusão enumerados no artigo 57.o da Diretiva 2014/24/UE, nos termos e condições nele definidos» ( 10 ).

28.

A aplicação da Diretiva 2014/25 poderá, no entanto, ter consequências para a (controvertida) «faculdade» de os Estados‑Membros incorporarem no seu direito interno os motivos facultativos de exclusão, como explicarei a seguir ( 11 ).

29.

Feitas estas precisões, referir‑me‑ei em seguida ao artigo 57.o da Diretiva 2014/24.

30.

As observações escritas da Comissão deram início a um debate, que prosseguiu na audiência, sobre a margem de apreciação dos Estados‑Membros para não transporem os motivos facultativos de exclusão do artigo 57.o, n.o 4, da Diretiva 2014/24.

31.

A Comissão desenvolve a sua argumentação nos seguintes termos:

32.

A questão suscitada pela Comissão poderia ser resolvida neste reenvio prejudicial se a segunda destas afirmações fosse correta: perante a não transposição de um motivo facultativo de exclusão para o direito nacional, haveria que reconsiderar se a jurisprudência do Tribunal de Justiça, que até agora incide ( 12 ) sobre a faculdade de os Estados‑Membros transporem ou não esta categoria de motivos de exclusão, necessita de ser ajustada ou, até, retificada.

33.

Pelos motivos que exporei em seguida, considero que esta segunda afirmação da Comissão (sustentada por algumas observações escritas apresentadas no âmbito do processo prejudicial) não corresponde à realidade.

34.

O Decreto‑Lei n.o 111‑B/2017 alterou o CCP tendo em vista a transposição das Diretivas 2014/24 e 2014/25. No seu artigo 1.o, o legislador português declara expressamente que, através deste, se «procede […] à transposição», entre outras, das Diretivas 2014/24 e 2014/25 ( 13 ).

35.

Os motivos de exclusão («impedimentos») que figuram na nova redação do CCP são enumerados no artigo 55.o, n.o 1, alíneas a) a l), que refletem, com algumas nuances, os motivos correspondentes do artigo 57.o, n.os 1 e 4, da Diretiva 2014/24.

36.

No que se refere ao motivo de exclusão em causa, o artigo 55.o, n.o 1, alínea f), do CCP tem a seguinte redação: «Não podem ser candidatos […] as entidades que [t]enham sido objeto de aplicação de sanção acessória de proibição de participação em procedimentos de contratação pública prevista em legislação especial, nomeadamente nos regimes contraordenacionais em matéria […] de concorrência […] durante o período fixado na decisão condenatória».

37.

Além disso, o CCP contém outra disposição, o artigo 70.o, n.o 2, alínea g), que prevê a exclusão das propostas cuja análise revele «[a] existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência» ( 14 ).

38.

À luz destas duas disposições, tenho dificuldade em compreender algumas afirmações feitas nas observações escritas da Futrifer e do próprio Governo português (este último, em termos ambíguos que não esclareceu na audiência) ( 15 ) sobre a não transposição do artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24 para o CCP.

39.

Com efeito, a leitura destas duas disposições do CCP evidencia, na minha opinião, que o legislador português teve a intenção inequívoca de introduzir (ou manter) ( 16 ) no seu ordenamento jurídico a cláusula que figura no artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24. Tanto este último como as duas disposições nacionais acima mencionadas visam combater, no domínio dos contratos públicos, os acordos dos operadores económicos destinados a distorcer a concorrência.

40.

Questão diferente é a de saber se, ao regular este motivo de exclusão do modo como o fez, o legislador português respeitou estritamente o artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24 ou se, pelo contrário, adotou soluções que o desvirtuam, se afastam dos seus princípios básicos ou reduzem indevidamente o seu âmbito de aplicação.

41.

O Tribunal de Justiça reiterou que, «[…] uma vez que um Estado‑Membro decida incorporar um dos motivos facultativos de exclusão previstos na Diretiva 2014/24, deve respeitar as suas características essenciais, conforme definidas nesta última. Ao esclarecer que os Estados‑Membros devem ter “em conta o direito da União” quando especificarem “as condições de aplicação do presente artigo”, o artigo 57.o, n.o 7, da Diretiva 2014/24 obsta a que os Estados‑Membros desvirtuem os motivos facultativos de exclusão estabelecidos nesta disposição ou ignorem os objetivos e os princípios subjacentes a cada um desses motivos» ( 17 ).

42.

Pelas razões que passarei a expor, considero que ao transpor para o seu ordenamento jurídico o conteúdo do artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24, as normas portuguesas procederam a uma transposição que não é inteiramente conforme com essa diretiva: em especial, o artigo 55.o, n.o 1, alínea f), do CCP restringe indevidamente as faculdades da autoridade adjudicante para excluir os proponentes envolvidos em práticas concertadas, ao exigir que o seu comportamento tenha sido previamente objeto de uma sanção acessória de proibição de participação em procedimentos de contratação pública, imposta pela AC.

43.

Se, como é minha opinião, for esse o caso, tal não significa, no entanto, que não tenha havido transposição, mas sim que a transposição que foi levada a cabo é imperfeita. Além disso, esta falha podia eventualmente ser colmatada por uma interpretação do artigo 70.o, n.o 2, alínea g), do CCP mais generosa, ou seja, ajustada ao artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24 (interpretação conforme) ( 18 ).

44.

Em definitivo, não considero que o presente reenvio prejudicial seja suscetível de reabrir a discussão a respeito das faculdades dos Estados‑Membros de não transporem os motivos facultativos de exclusão para o direito interno, quando, precisamente, o legislador português optou pela solução inversa (embora esta solução não seja tão satisfatória como deveria, do ponto de vista do direito da União).

45.

A jurisprudência estabelecida até ao presente pelo Tribunal de Justiça sobre as faculdades dos Estados‑Membros nesta matéria não ignora, logicamente, a obrigatoriedade (artigo 288.o TFUE) de o Estado‑Membro se conformar com o resultado a alcançar ao abrigo de uma diretiva. Partindo desta premissa, as diferentes formações de julgamento do Tribunal de Justiça decidiram que, quanto aos motivos facultativos de exclusão, a execução da Diretiva 2014/24 será considerada respeitada nos termos acima referidos. ( 19 ).

46.

A reabertura da discussão anteriormente referida seria, além disso, particularmente delicada, na medida em que o seu resultado:

47.

O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o motivo de exclusão previsto no artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24 «constitui uma “reserva de decisão” da autoridade adjudicante».

48.

A questão já foi respondida pelo Tribunal de Justiça: «resulta da redação do artigo 57.o, n.o 4, da Diretiva 2014/24 que o legislador da União entendeu atribuir à autoridade adjudicante, e só a esta, na fase da seleção dos proponentes, a tarefa de apreciar se um candidato ou um proponente deve ser excluído de um [concurso público]» ( 20 ).

49.

Esta declaração do Tribunal de Justiça é coerente com o artigo 56.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2014/24: a autoridade adjudicante deve verificar que «[a] proposta foi apresentada por um proponente que não se encontra excluído em conformidade com o artigo 57.o». Compete‑lhe, portanto, em todo o caso, decidir se um proponente deve ser excluído do concurso público.

50.

No entanto, a declaração categórica acima referida deve ser matizada quando uma decisão prévia da autoridade competente que se convolou em definitiva tenha constatado um comportamento incompatível com o acesso aos procedimentos de contratação pública ou proibido o proponente de participar nesses procedimentos.

51.

No contexto em que a questão é formulada (ou seja, perante comportamentos restritivos da concorrência imputados a um proponente), são possíveis dois cenários:

52.

Debruçar‑me‑ei sobre a segunda e terceira hipóteses que acabo de enunciar no âmbito da análise das questões prejudiciais subsequentes. Para responder à primeira, nos termos gerais em que é formulada, considero suficiente uma resposta que indique a regra geral, sem prejuízo das exceções decorrentes da própria Diretiva 2014/24.

53.

O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se, no âmbito do artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24, o legislador nacional pode «substituir completamente a decisão a tomar pela autoridade adjudicante» por uma decisão da AC que impõe a um operador, a título de sanção acessória, a proibição de participação em concursos públicos.

54.

A Lei n.o 19/2012 permite que a AC imponha aos operadores envolvidos em práticas restritivas da concorrência, além da coima, a sanção ( 23 ) acessória de privação do direito de participar em procedimentos de formação de contratos durante um determinado período [artigo 71.o, n.o 1, alínea b)].

55.

Ora, como já expliquei, a AC decidiu expressamente que não havia que aplicar uma sanção acessória à Futrifer.

56.

Partindo desta premissa, por muito interesse que, de outras perspetivas, e em termos gerais, o problema levantado pelo órgão jurisdicional de reenvio a quo possa suscitar, a questão reveste caráter hipotético relativamente ao processo em causa.

57.

A questão faria sentido se, perante uma decisão da AC que impõe uma proibição de participação em concursos públicos, fosse necessário apreciar, como pede o órgão jurisdicional de reenvio, em que medida essa decisão é suficiente para «substituir» a decisão (posterior) da autoridade adjudicante.

58.

Quando, pelo contrário, o processo contra a Futrifer demonstra que a AC não lhe impôs, conscientemente, a sanção acessória de proibição de participação em concursos públicos, não vejo qual seria a utilidade para este litígio de o Tribunal de Justiça se pronunciar a respeito das consequências dessa proibição (inexistente).

59.

Por conseguinte, a segunda questão prejudicial é inadmissível ( 24 ).

60.

Caso o Tribunal de Justiça não partilhe da minha opinião e opte por abordar o mérito desta questão prejudicial, exporei a minha posição a este respeito.

61.

Na minha opinião (deixando de lado os casos em que a proibição de participação foi imposta por uma decisão transitada em julgado) ( 25 ), a decisão da AC que proíbe um operador da participação em concursos públicos não vincula a autoridade adjudicante a ponto de «substituir completamente a [sua] decisão».

62.

Com efeito, a autoridade adjudicante pode, também nesse caso, verificar se o operador económico sancionado adotou as medidas corretivas a que se refere o artigo 57.o, n.o 6, da Diretiva 2014/24 e permitir, ainda assim, a participação daquele no procedimento de contratação pública.

63.

Recordo que o operador económico tem o direito inequívoco de demonstrar a sua fiabilidade através dessas medidas corretivas, direito que deriva diretamente do referido artigo 57.o, n.o 6, da Diretiva 2014/24 ( 26 ).

64.

A solução que proponho (que reserva à autoridade adjudicante a faculdade de verificar as medidas corretivas, apesar da proibição de participação em concursos públicos imposta pela autoridade da concorrência) permite encontrar um equilíbrio entre duas abordagens:

65.

No entanto, é certo que, como o Tribunal de Justiça declarou à luz do considerando 102 da Diretiva 2014/24 ( 30 ), os Estados‑Membros dispõem de «uma ampla margem de apreciação […] quanto à definição das autoridades encarregadas de avaliar a adequação das medidas corretivas. A este respeito, […] os Estados‑Membros podem confiar esta missão de avaliação a qualquer entidade que não seja a autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante» ( 31 ).

66.

Em suma, ao apreciar se aplica o disposto no artigo 57.o, n.o 4, alínea d), a autoridade adjudicante pode, alternativamente:

67.

Na redação da terceira questão prejudicial, parecem na realidade coexistir duas interrogações:

68.

Mais uma vez, a premissa em que parece assentar esta questão é a de que a decisão da autoridade adjudicante foi precedida da medida acessória (proibição de participação em concursos públicos) aplicada pela AC. Nesta base, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se as razões subjacentes à medida acessória são «do mesmo tipo e natureza» do «juízo de fiabilidade» que a autoridade adjudicante deve formular ( 34 ).

69.

A questão assim entendida confrontar‑se‑ia com os mesmos problemas de inadmissibilidade (devido ao seu caráter hipotético) que os já referidos a respeito da segunda questão. Ora, na sua argumentação, o órgão jurisdicional a quo refere a possibilidade de a autoridade adjudicante decidir admitir a idoneidade de um operador económico, apesar de este ter sido sancionado por práticas concertadas, sem que nessas sanções se tenha incluído a proibição de participação em concursos públicos ( 35 ).

70.

Por conseguinte, responderei às duas interrogações com base na abordagem do órgão jurisdicional de reenvio a que acabo de me referir.

71.

Na realidade, a resposta a esta parte da questão prejudicial decorre da resposta dada às duas questões anteriores. A autoridade adjudicante conserva plenamente a sua faculdade de apreciar a fiabilidade do proponente ou do candidato, após a decisão da autoridade da concorrência, nos termos acima expostos.

72.

Nos termos do considerando 101 da Diretiva 2014/24, «[a]s autoridades adjudicantes deverão […] poder excluir os operadores económicos que se tenham revelado pouco fiáveis, por exemplo na sequência de […] outras formas de falta profissional grave, como a violação das regras da concorrência […]» ( 36 ). O mesmo considerando, no seu segundo parágrafo, prevê o desempenho no âmbito de anteriores contratos «que levante sérias dúvidas quanto à fiabilidade do operador económico» ( 37 ).

73.

Não é surpreendente que, à luz deste considerando, o Tribunal de Justiça declare: «a faculdade de que qualquer autoridade adjudicante dispõe de excluir um proponente de um procedimento de contratação é particularmente destinada a permitir‑lhe apreciar a idoneidade e fiabilidade de cada um dos proponentes» ( 38 ).

74.

Os motivos facultativos de exclusão permitem aos Estados‑Membros cumprir objetivos de interesse geral e, em todo o caso, procuram assegurar as garantias de fiabilidade ( 39 ), de diligência, de honestidade profissional e de seriedade do proponente ( 40 ).

75.

Em especial, o Tribunal de Justiça declarou, no que respeita ao «objetivo subjacente ao artigo 57.o, n.o 4, da Diretiva 2014/24», que «a faculdade, ou mesmo a obrigação, de a autoridade adjudicante excluir um operador económico da participação num procedimento contratual destina‑se especialmente a permitir‑lhe apreciar a idoneidade e a fiabilidade de cada um dos operadores económicos» ( 41 ).

76.

Por outro lado, a correta interpretação do artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24 exige que a verificação da integridade e da fiabilidade do proponente se estenda aos seus comportamentos restritivos da concorrência do passado, e não apenas às práticas concertadas adotadas no âmbito do «concreto» procedimento contratual que a autoridade adjudicante deve resolver.

77.

Isto resulta, nomeadamente, do artigo 57.o, n.o 5, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/24, nos termos do qual as autoridades adjudicantes podem excluir um operador económico quando se verificar «que o operador económico em causa, tendo em conta atos cometidos ou omitidos antes ou durante o procedimento, se encontra numa das situações referidas no n.o 4» ( 42 ).

78.

Deve acrescentar‑se às considerações precedentes que a autoridade adjudicante pode, em alternativa, recorrer ao artigo 57.o, n.o 4, alínea c), da Diretiva 2014/24 tomando como base da sua decisão de excluir o proponente a circunstância de este ter cometido uma falta profissional grave.

79.

No conceito de falta grave em matéria profissional, que a lei portuguesa acolhe como motivo de exclusão ( 43 ), também podem ser incluídos os comportamentos restritivos da concorrência, ainda que para estes exista um tipo específico de exclusão: tal é confirmado pelo considerando 101 da Diretiva 2014/24, acima referido, que (em linha com a abordagem do Tribunal de Justiça relativamente à diretiva anterior) ( 44 ) qualifica as violações das regras de concorrência como falta profissional grave ( 45 ).

80.

É certo que, como foi sublinhado na audiência, esta possibilidade pressupõe uma certa sobreposição entre os dois motivos facultativos de exclusão. No entanto, considero que, se a relação entre ambos for entendida como uma relação de complementaridade, a mesma serve utilmente a realização dos objetivos da Diretiva 2014/24.

81.

Quando se aplica o artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24, é lógico que a autoridade adjudicante invoque este motivo de exclusão. Para os outros comportamentos que, em violação das regras da concorrência, não têm a natureza de «acordos com outros operadores», é possível recorrer ao enunciado mais geral da alínea c).

82.

Se o objetivo é dotar a autoridade adjudicante de maior capacidade para apreciar a fiabilidade dos proponentes e dos candidatos, não vejo razões para limitar as suas faculdades no momento em que procedem à determinação das «violações das regras da concorrência» que foram cometidas. O considerando 101 da Diretiva 2014/24 autoriza novamente a utilização das alíneas c) e d), do artigo 57.o, n.o 4, nos termos acima referidos. Assim, dá origem a um concurso de normas que o intérprete deverá resolver, aplicando a que mais se adequa às circunstâncias de cada caso concreto.

83.

A autoridade adjudicante tem a obrigação de «[proceder] a uma apreciação concreta e individualizada da atitude da entidade em causa» ( 46 ). Esta apreciação deve traduzir‑se numa fundamentação do ato adotado que permita aos seus destinatários, bem como aos eventuais concorrentes, contestá‑lo judicialmente ( 47 ).

84.

Quando (como no caso em apreço) um dos concorrentes alegue que outro incorreu num motivo de exclusão ao abrigo do artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24, a autoridade adjudicante deve explicar concretamente por que razão aceita a fiabilidade desse candidato. Nesse caso, a fundamentação deve ser alargada à apreciação das medidas corretivas que o proponente sancionado tenha adotado ( 48 ).

85.

O requisito de fundamentação estará cumprido se a autoridade adjudicante fizer seus, diretamente ou por remissão, os argumentos tidos em conta pela autoridade setorial (neste caso, a AC) quando declarou que um operador se concertou com outros para falsear a concorrência.

86.

O órgão jurisdicional de reenvio duvida que a «solução adotada pelo direito português no artigo 55.o, n.o 1, alínea f), do CCP» esteja em conformidade com o artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24.

87.

A interpretação dessa disposição do CCP pelo órgão jurisdicional a quo (que o Tribunal de Justiça deve seguir, já que provém da mais alta instância jurisdicional portuguesa no âmbito do contencioso administrativo) é a seguinte: quando a exclusão de um operador económico se deve à «violação das regras da concorrência fora do concreto procedimento contratual», o artigo 55.o, n.o 1, alínea f), do CCP faz depender essa exclusão da decisão da AC «em sede de aplicação da sanção acessória de proibição de participação em concursos públicos». No âmbito desse procedimento, acrescenta o órgão jurisdicional de reenvio, a AC avalia a pertinência das medidas corretivas adotadas.

88.

É pelas mesmas razões que as expostas no âmbito da análise da segunda questão prejudicial ( 49 ) que esta questão é hipotética, uma vez que:

89.

As interrogações do órgão jurisdicional de reenvio ultrapassam, portanto, os limites do litígio, à luz dos factos em causa, e solicitam, de facto, um parecer consultivo do Tribunal de Justiça a respeito de questões não relacionadas com esses factos.

90.

Com o objetivo de contornar a exceção de inadmissibilidade, a questão poderia ser reformulada no pressuposto de que a AC considera provada a prática concertada e sanciona a mesma com uma coima, mas sem acrescentar a proibição de participação em concursos públicos.

91.

Em qualquer caso, quer em virtude desta reformulação, quer a título subsidiário, a resposta que proponho baseia‑se nas minhas considerações precedentes. Assim:

92.

O órgão jurisdicional de reenvio centra‑se no artigo 70.o, n.o 2, alínea g), do CCP, a fim de determinar se o seu conteúdo está em conformidade com o artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24.

93.

A leitura que o órgão jurisdicional de reenvio faz deste artigo do CCP leva‑o a concluir que o mesmo «[limita] a possibilidade de exclusão de uma proposta por existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência ao concreto procedimento concursal em que aquelas práticas sejam detetadas».

94.

O artigo 70.o do CCP encontra‑se, pelo menos literalmente, numa fase posterior do procedimento de contratação pública: enquanto o artigo 55.o se aplica na fase inicial (seleção do operador em função de critérios qualitativos), o artigo 70.o refere‑se à fase subsequente (análise das propostas apresentadas). Para chegar a esta segunda fase, logicamente, o proponente ou o candidato deve ter passado a primeira, ou seja, não ter sido previamente excluído do procedimento.

95.

Ora, nada obsta à referida disposição nacional se, em todo o caso, a mesma for interpretada no sentido de que ressalva a faculdade da autoridade adjudicante de apreciar se, antes do procedimento específico de contratação pública no qual deve proceder a uma adjudicação, um proponente teve comportamentos restritivos da concorrência que determinam a sua exclusão.

96.

Por outras palavras, nenhuma disposição da Diretiva 2014/24 é violada se o artigo 70.o, n.o 2, alínea g), do CCP se limitar a autorizar a autoridade adjudicante, por si só, a excluir a proposta de um proponente quando constata que esta resultou de práticas concertadas no âmbito do próprio procedimento de contratação pública ( 51 ).

97.

A redação do artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24 é suficientemente ampla para integrar todas as possibilidades em que a autoridade adjudicante tenha conhecimento de comportamentos de um proponente com o objetivo de distorcer a concorrência.

98.

Nas conclusões apresentadas no processo Vossloh Laeis defendi que o artigo 57.o da Diretiva 2014/24 reconhece às autoridades adjudicantes determinadas funções com conotações de investigação ( 52 ), posição que o Tribunal de Justiça retomou no acórdão proferido nesse processo ( 53 ).

99.

Ao recorrerem a estas funções, as autoridades adjudicantes têm competência para detetar a presença de acordos dos proponentes, celebrados em relação ao procedimento de contratação pública em curso, que distorcem a concorrência. É possível que, como indica a Comissão, a prova do comportamento restritivo da concorrência pela própria autoridade adjudicante apresente dificuldades. Essas dificuldades, além de não serem inultrapassáveis na prática, não justificam que se limite a faculdade da autoridade adjudicante de apreciar uma prática concertada cuja existência a própria constatou.

100.

Tendo em conta o que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que declare a segunda e quarta questões prejudiciais inadmissíveis e responda ao Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) nos seguintes termos:

«O artigo 57.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE,

deve ser interpretado no sentido de que:

A título subsidiário, proponho que o Tribunal de Justiça responda à segunda e quarta questões prejudiciais nos seguintes termos: