Processo T‑53/21

EVH GmbH

contra

Comissão Europeia

Acórdão do Tribunal Geral (Quinta Secção Alargada) de 20 de dezembro de 2023

«Concorrência – Concentrações – Mercados alemães da eletricidade e do gás – Decisão que declara a concentração compatível com o mercado interno – Dever de fundamentação – Conceito de “única concentração” – Direito a uma proteção jurisdicional efetiva – Direito de audiência – Delimitação do mercado – Período de análise – Apreciação dos efeitos da operação sobre a concorrência – Erros manifestos de apreciação – Compromissos – Dever de diligência»

Concentrações de empresas – Exame pela Comissão – Única concentração – Conceito – Requisitos – Operações interdependentes que conferem a uma ou mais empresas o controlo económico, direto ou indireto, sobre a atividade de uma ou mais outras empresas – Aquisição por empresas independentes do controlo de alvos diferentes no quadro de uma troca de ativos – Exclusão – Inexistência de relação funcional entre as operações em causa

(Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, considerando 20 e artigo 3.o, n.o 1)

(cf. n.os 82‑86, 97‑102)
Atos das instituições – Fundamentação – Dever – Alcance – Decisão de aplicação das regras em matéria de concentrações de empresas – Decisão que autoriza uma operação de concentração

(Artigo 296.o TFUE; Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, artigos 2.°, 6.°, n.o 1, alínea c), e 8.°, n.o 2)

(cf. n.os 107‑110, 112‑116, 118, 119, 125)
Concentrações de empresas – Procedimento administrativo – Obrigações da Comissão em relação a terceiros qualificados – Direito de audiência – Alcance

[Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, artigo 18.o, n.o 4; Regulamento n.o 802/2004 da Comissão, artigos 11.°, alínea c), e 16.°, n.o 1)]

(cf. n.os 131‑143, 146‑148)
Concentrações de empresas – Exame pela Comissão – Decisão da Comissão que declara uma operação de concentração compatível com o mercado interno – Requisitos resultantes do princípio da proteção jurisdicional efetiva – Obrigação de publicação – Alcance – Publicação de um resumo da decisão controvertida mais de um ano após a sua adoção – Falta de incidência na validade dessa decisão

[Artigos 15.°, 296.° e 297.°, n.o 2, TFUE; Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, artigo 47.o; Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, artigos 6.°, n.o 1, alínea c), 8.°, n.o 2, e 20.°, n.o 1]

(cf. n.os 164‑168)
Concentrações de empresas – Exame pela Comissão – Adoção de uma decisão que declara a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado interno – Compromissos das empresas em causa suscetíveis de tornar a operação notificada compatível com o mercado interno – Margem de apreciação – Fiscalização jurisdicional – Limites

[Artigo 263.o TFUE; Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, artigos 2.°, 6.°, n.o 1, alínea. c), e 8.°, n.o 2]

(cf. n.os 171‑177)
Concentrações de empresas – Exame pela Comissão – Consideração dos dados fornecidos pelas partes na operação – Admissibilidade

[Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, artigos 2.°, 6.°, n.o 1, alínea c), e 8.°, n.o 2]

(cf. n.os 185‑188)
Recurso de anulação – Fiscalização da legalidade – Critérios – Consideração unicamente dos elementos de facto e de direito existentes à data da adoção do ato controvertido – Argumentário sobre uma análise feita depois da adoção do ato mas baseada em dados existentes à data da adoção desse mesmo ato – Admissibilidade – Requisitos

(Artigo 263.o TFUE; Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, artigos 2.° e 8.°, n.o 2)

(cf. n.os 194, 195, 198‑201)
Concentrações de empresas – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Criação ou reforço de uma posição dominante que entrava de forma significativa a concorrência efetiva no mercado interno – Exame pela Comissão – Análise prospetiva – Delimitação do período de análise – Critérios

(Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, artigo 2.o, n.os 2 e 3)

(cf. n.os 230‑233, 406, 407)
Concentrações de empresas – Exame pela Comissão – Definição do mercado em causa – Critérios – Substituibilidade dos produtos – Substituibilidade do ponto de vista da procura – Apreciação da substituibilidade do fornecimento retalhista de eletricidade e do gás no âmbito respetivamente do abastecimento de base e de contratos especiais

(Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, artigo 2.o)

(cf. n.os 252‑274)
Concentração de empresas – Exame pela Comissão – Definição do mercado em causa – Relevância da prática decisória anterior da Comissão – Inexistência

(Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, artigo 2.o)

(cf. n.os 275‑277, 308)
Concentrações de empresas – Exame pela Comissão – Definição do mercado em causa – Concentração de duas empresas fornecedoras de energia que prevê uma troca de ativos – Ónus da prova a cargo da parte que impugna a definição dos mercados em causa – Necessidade de apresentar indícios sérios capazes de demonstrar de forma tangível a existência de um problema concorrencial que pede um exame da Comissão – Insuficiência dos elementos apresentados pela parte que se opõe ao critério seguido

[Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, artigos 2.°, 6.°, n.o 1, alínea c), e 8.°, n.o 2]

(cf. n.os 313, 314)
Concentração de empresas – Exame pela Comissão – Definição do mercado em causa – Possibilidade de a Comissão deixar essa definição em aberto – Requisitos

[Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, artigos 2.°, 6.°, n.o 1, alíneas b) e c), e 8.°, n.o 2]

(cf. n.os 323, 329, 336)
Concentrações de empresas – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Criação ou reforço de uma posição dominante que entrava de maneira significativa a concorrência efetiva no mercado interno – Exame pela Comissão – Apreciação dos efeitos anticoncorrenciais da operação – Indícios – Grandes quotas de mercado

(Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, considerando 32 e artigo 2.o; Comunicação 2004/C 31/03 da Comissão, pontos 17 e 18)

(cf. n.os 356‑359)
Concentração de empresas – Exame pela Comissão – Decisão da Comissão que declara uma operação de concentração compatível com o mercado interno – Apreciação dos efeitos anticoncorrenciais da operação – Ónus da prova a cargo da parte que impugna a análise da Comissão a esse respeito

[Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, artigos 2.°, 6.°, n.o 1, alínea c), e 8.°, n.o 2]

(cf. n.os 391‑395, 400, 401, 412, 413, 421, 423, 433‑435, 440, 445, 454, 465, 467)
Concentrações de empresas – Exame pela Comissão – Apreciações de ordem económica – Poder discricionário de apreciação – Dever de diligência – Alcance

(Regulamento n.o 139/2004 do Conselho)

(cf. n.os 489‑493)

Resumo

Em março de 2018, as sociedades de direito alemão RWE AG e E.ON SE anunciaram pretender proceder a uma troca complexa de ativos através de três operações de concentração (a seguir «operação global»).

Com a primeira operação, a RWE, que intervém em toda a cadeia de fornecimento de energia em vários países europeus, pretendia adquirir o controlo exclusivo ou o controlo conjunto de certos ativos de produção da E.ON, fornecedor de eletricidade que opera em vários países europeus. A segunda operação consistia na aquisição pela E.ON do controlo exclusivo das atividades de distribuição e de comércio a retalho de energia, bem como de certos ativos de produção da innogy SE, uma fillial da RWE. Quanto à terceira operação, previa que a RWE adquirisse 16,67 % das participações da E.ON.

A primeira e a segunda operações de concentração foram objeto de controlo pela Comissão Europeia, ao passo que a terceira operação de concentração foi controlada pelo Bundeskartellamt (Instituto Federal dos acordos, decisões e práticas concertadas, Alemanha).

Em abril de 2018, a empresa alemã EVH GmbH, que produz eletricidade no território alemão, a partir de fontes de energia convencionais e renováveis, comunicou à Comissão a sua intenção de participar no processo relativo às primeira e segunda operações de concentração e, por conseguinte, de receber os documentos a elas relativos.

A segunda operação de concentração foi notificada à Comissão em 31 de janeiro de 2019. Por decisão de 7 de março de 2019, a Comissão considerou que a concentração em causa suscitava dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado comum e com o funcionamento do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE) e, portanto, que devia dar início a um processo de exame aprofundado, em conformidade com o artigo 6.o, n.o 1, alínea c), do regulamento relativo às concentrações ( 1 ). No âmbito desse exame, a Comissão considerou, porém, em face da proposta de compromissos apresentada pela E.ON a fim de solucionar os problemas de concorrência identificados pela Comissão, que esses compromissos eram suficientes para remover as dúvidas sérias quanto à compatibilidade da concentração com o mercado interno. Por decisão de 17 de setembro de 2019, a Comissão declarou, consequentemente, a concentração compatível com o mercado interno e com o Acordo EEE ( 2 ).

A EVH ( 3 ) interpôs no Tribunal Geral um recurso de anulação da decisão controvertida. Negando integralmente provimento ao recurso, o Tribunal Geral baseia‑se, em parte, em considerações análogas às que o levaram a negar provimento, por Acórdão de 17 de maio de 2023 ( 4 ), ao recurso interposto pela EVH da decisão da Comissão que declarou a primeira operação de concentração compatível com o mercado interno, em especial, no que respeita ao fundamento relativo a uma cisão errada da análise da operação global, ao fundamento relativo à violação do direito da recorrente a uma proteção jurisdicional efetiva, bem como às suas alegações relativas à delimitação do período de análise. Chamado, por outro lado, a pronunciar‑se sobre diferentes erros identificados pela EVH como suscetíveis de viciar a análise apresentada pela Comissão e as conclusões que ela daí retirou, em especial na definição dos mercados relevantes e na análise dos efeitos da operação em causa na concorrência, o Tribunal Geral exerce a fiscalização jurisdicional que lhe compete a esse respeito, tendo em conta as especificidades da análise a efetuar pela Comissão ao abrigo das suas prerrogativas em matéria de controlo das concentrações.

Apreciação do Tribunal Geral

Num primeiro momento, o Tribunal Geral rejeita uma série de fundamentos relativos a uma errada cisão da análise da operação global, à violação do dever de fundamentação, à violação do direito de audiência da recorrente e à violação do seu direito a uma proteção jurisdicional efetiva. No que respeita, mais especificamente, à participação no procedimento a que a EVH podia aspirar por força do Regulamento (CE) relativo às concentrações, o Tribunal refere que, no âmbito de um processo de controlo das concentrações, quando um terceiro pede para ser ouvido e demonstra ter um interesse suficiente para esse efeito, cabe à Comissão informá‑lo da natureza e do objeto do processo, na medida necessária para lhe permitir dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a concentração, sem, no entanto, lhe conferir um direito de acesso à totalidade dos elementos do processo. Ora, no caso, é pacífico que a recorrente tinha efetivamente conhecimento da natureza e do objeto do processo em causa. Nestas condições, não pode acusar a Comissão de não lhe ter comunicado todas as informações na sua posse nem, consequentemente, de ter violado o seu direito de audiência.

Num segundo momento, o Tribunal Geral examina o fundamento relativo a erros manifestos da Comissão na apreciação da compatibilidade da concentração em causa com o mercado interno. A este respeito, o Tribunal Geral começa por recordar que, no exercício das competências que lhe são atribuídas pelo Regulamento (CE) relativo às concentrações, a Comissão dispõe de um certo poder discricionário, nomeadamente no que respeita às apreciações económicas complexas que é chamada a fazer a esse título. Por conseguinte, a fiscalização exercida pelo juiz da União sobre o exercício desse poder deve ter em conta essa margem de apreciação reconhecida à Comissão.

Feita esta precisão, o Tribunal observa, antes de mais, que o exame das condições em que a Comissão instruiu o processo não revela qualquer elemento capaz de sustentar a tese da EVH de que a Comissão fundamentou a sua análise sem ter em conta todos os dados relevantes. A esse respeito, o Tribunal Geral sublinha que a Comissão deve conciliar a necessidade de levar a cabo um inquérito completo a fim de dispor de todos os elementos relevantes para a sua apreciação com o imperativo de celeridade que se lhe impõe em qualquer processo de controlo das concentrações. Nestas condições, o Tribunal considera, por um lado, que não se pode criticar a Comissão por se ter baseado exclusivamente nas informações fornecidas pelas partes na concentração, na falta de indícios da sua inexatidão, e na medida em que constituem a totalidade dos dados relevantes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa. Além disso, o Tribunal lembra que a recorrente pode apresentar estudos elaborados especificamente para contestar a legalidade da decisão recorrida, na medida em que não constituem uma tentativa de alterar o quadro jurídico e factual anteriormente submetido à Comissão com vista à adoção da decisão recorrida. Ora, no caso, os estudos apresentados pela recorrente baseiam‑se em dados diferentes dos que existiam no momento da adoção da decisão recorrida, pelo que não podem demonstrar que a Comissão não teve em conta certos dados. Por outro lado, o Tribunal considera que o primeiro inquérito de mercado foi corretamente realizado, antes de concluir pela improcedência da alegação relativa a uma alegada desconsideração de certos dados.

Em seguida, depois de ter constatado que a EVH não tinha fundamento para acusar a Comissão de uma delimitação errada do período de análise por razões relacionadas essencialmente com o caráter prospetivo da análise exigida por esta última, em conformidade com as considerações expostas a este respeito no seu Acórdão de 17 de maio de 2023, o Tribunal Geral aborda a análise das alegações relativas a uma definição errada dos mercados relevantes ( 5 ).

A este respeito, o Tribunal Geral pronuncia‑se, em primeiro lugar, sobre a delimitação dos mercados de fornecimento retalhista de eletricidade e de gás, contestada, no caso presente, tanto quanto aos produtos como à luz da sua extensão geográfica. Referindo, antes de mais, que, para estabelecer uma distinção no mercado de produtos entre os clientes que beneficiam do abastecimento de base e os que beneficiam de contratos especiais, a Comissão se baseou numa análise concorrencial da substituibilidade entre os contratos de base e os contratos especiais de fornecimento da clientela em causa, concluindo, no caso, pela insuficiência do seu nível, o Tribunal considera que o EVH não conseguiu demonstrar o erro de apreciação alegadamente cometido pela Comissão, ao efetuar, à luz do exposto, uma distinção entre estes dois modos de abastecimento. Do mesmo modo, na definição do mercado geográfico, também não cometeu qualquer erro manifesto de apreciação a Comissão ao considerar que o fornecimento retalhista de eletricidade e de gás aos clientes domésticos e aos pequenos clientes comerciais no âmbito do abastecimento de base tinha uma dimensão local, limitada à área de abastecimento de base em causa, e que o fornecimento retalhista de eletricidade e de gás aos clientes domésticos e aos pequenos clientes comerciais no âmbito de contratos especiais tinha uma dimensão nacional com elementos locais.

Em segundo lugar, quanto aos mercados dos serviços de contagem e da eletromobilidade, o Tribunal considera que a recorrente não tem fundamento para acusar, inversamente, a Comissão de ter deixado em aberto a questão da definição do mercado dos produtos respetivamente em causa, uma vez que tinha indicado de forma expressa que nenhuma das definições do mercado permitia concluir pela existência de um entrave significativo a uma concorrência efetiva na sequência da concentração, sem que tenha sido demonstrado qualquer erro manifesto de apreciação quanto a este ponto. O mesmo acontece, segundo o Tribunal Geral, se a Comissão verificar a existência de efeitos anticoncorrenciais seja qual for a definição adotada, desde que, na sequência das alterações introduzidas pelas empresas em causa, a concentração deixe de ser suscetível de entravar de forma significativa uma concorrência efetiva, seja qual for a definição do mercado relevante.

Por último, o Tribunal Geral examina as alegações relativas a uma apreciação errada dos efeitos da concentração.

No que respeita, em primeiro lugar, aos efeitos nos mercados de fornecimento retalhista de eletricidade e de gás, o exame dos elementos em que a Comissão baseou a sua análise não revela qualquer erro manifesto de apreciação por parte da Comissão, na medida em que esta considerou que a concentração não entravaria de forma significativa o exercício de uma concorrência efetiva nos mercados considerados, no âmbito do abastecimento de base na Alemanha. Resulta igualmente desse exame que a Comissão analisou suficientemente os efeitos da concentração nos mercados considerados no âmbito de contratos especiais sem cometer qualquer erro manifesto de apreciação, em especial quanto à criação de uma capacidade ou de incentivos para uma eventual estratégia de preços com margens negativas para afastar os pequenos concorrentes ou para ocupar todos os primeiros lugares nas classificações dos sítios Internet de comparação dos preços.

No que respeita, em segundo lugar, aos efeitos nos mercados da distribuição de eletricidade e de gás, a recorrente também não tem razão ao acusar a Comissão de ter examinado de forma insuficiente os efeitos das atividades desenvolvidas nesses mercados e de ter manifestamente feito uma apreciação errada dos mesmos à luz dos elementos expostos pela Comissão a este respeito.

Em terceiro lugar, o Tribunal Geral chega a uma conclusão análoga a respeito dos efeitos da concentração nos mercados dos serviços de contagem e da eletromobilidade. No que respeita, mais especificamente, a este último, o Tribunal observa que a Comissão procedeu a uma análise coerente e completa, incluindo fora das autoestradas, dos elementos concorrenciais do ponto de vista do mais pequeno mercado concebível, nomeadamente à luz das quotas de mercado das partes na concentração, da sua proximidade concorrencial, da estrutura do mercado e das barreiras à entrada, sem que a recorrente tenha demonstrado que os dados utilizados pela Comissão eram incorretos.

Em quarto e último lugar, o Tribunal Geral rejeita a alegação de errada apreciação dos efeitos das soluções clientes baseadas nos dados dos referidos clientes. Nestas condições, o Tribunal considera, por último, que a Comissão também não pode ser acusada de ter violado, seja a que título for, o dever de diligência que lhe incumbia no exercício das suas prerrogativas.

Consequentemente, à luz destas considerações, o Tribunal Geral nega integralmente provimento ao recurso.

( 1 ) Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas («regulamento das concentrações comunitárias») (JO 2004, L 24, p. 1).

( 2 ) Decisão C (2019) 6530 final, de 17 de setembro de 2019, que declara uma concentração compatível com o mercado interno e com o Acordo EEE (processo M.8870 E.ON/Innogy).

( 3 ) Há que assinalar que dez outras empresas interpuseram igualmente recursos de anulação dessa mesma decisão. Nega‑se provimento a todos estes recursos, quer por serem inadmissíveis (Acórdão de 20 de dezembro de 2023, Stadtwerke Frankfurt am Main/Comissão, T‑63/21) quer quanto ao mérito [Acórdãos de 20 de dezembro de 2023, Stadtwerke Leipzig/Comissão (T‑55/21), TEAG/Comissão (T‑56/21), Stadtwerke Hameln Weserbergland/Comissão (T‑58/21), eins energie in sachsen/Comissão (T‑59/21), Naturstrom/Comissão (T‑60/21), EnergieVerbund Dresden/Comissão (T‑61/21), GGEW/Comissão (T‑62/21), Mainova/Comissão (T‑64/21) e enercity/Comissão (T‑65/21)].

( 4 ) Acórdão de 17 de maio de 2023, EVH/Comissão (T‑466/20, EU:T:2023:252).

( 5 ) No caso, as atividades exercidas pelas partes na operação de concentração em causa levaram a Comissão a distinguir, para efeitos da sua análise, quatro mercados globais, a saber, os mercados respetivos da eletricidade e do gás, o mercado dos serviços de contagem e o da eletromobilidade.