–

em representação da Aktiebolaget Östgötatrafiken, por R. Berzelius e F. Weyde, na qualidade de agentes,

–

em representação da Comissão Europeia, por E. Gippini Fournier, K. Simonsson e G. Tolstoy, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto, em substância, a interpretação do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro de 2008, que aproxima as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (JO 2008, L 299, p. 25).

2

Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Aktiebolaget Östgötatrafiken ao Patent‑ och registreringsverket (Instituto da Propriedade Intelectual, Suécia), a respeito do indeferimento de um pedido de registo de marca.

3

O artigo 2.o da Diretiva 2008/95, sob a epígrafe «Sinais suscetíveis de constituir uma marca», dispunha:

«Podem constituir marcas todos os sinais suscetíveis de representação gráfica, nomeadamente […] desenhos, […] a forma do produto ou da respetiva embalagem, na condição de que tais sinais sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.»

4

O artigo 3.o desta diretiva, sob a epígrafe «Motivos de recusa ou de nulidade», enunciava:

«1.   Será recusado o registo ou ficarão sujeitos a declaração de nulidade, uma vez efetuados, os registos relativos:

[…]

[…]

3.   Não será recusado o registo de uma marca ou este não será declarado nulo nos termos das alíneas b), c) ou d) do n.o 1 se, antes da data do pedido de registo e após o uso que dele foi feito, a marca adquiriu um carácter distintivo. Os Estados‑Membros podem prever, por outro lado, que o disposto no primeiro período se aplicará também no caso em que o carácter distintivo tiver sido adquirido após o pedido de registo ou o registo.

[…]»

5

A Diretiva 2008/95 foi revogada, com efeitos a partir de 15 de janeiro de 2019, pela Diretiva (UE) 2015/2436 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2015, que aproxima as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (JO 2015, L 336, p. 1).

6

O artigo 3.o da Diretiva 2015/2436, sob a epígrafe «Sinais suscetíveis de constituírem uma marca», tem a seguinte redação:

«Podem constituir marcas todos os sinais, nomeadamente […] desenhos, […] cores, a forma ou da embalagem do produto […] na condição de que tais sinais:

[…]»

7

O artigo 4.o desta diretiva, sob a epígrafe «Motivos absolutos de recusa ou de nulidade», prevê:

«1.   É recusado o registo, ou são passíveis de serem declarados nulos, se efetuados, os registos relativos:

[…]

[…]

4.   Não será recusado o registo de uma marca nos termos do n.o 1, alíneas b), c) ou d), se, antes da data do pedido de registo, na sequência do uso que dela for feito, a marca tiver adquirido caráter distintivo. Pelos mesmos motivos, a marca não será declarada nula se, antes da data do pedido de declaração de nulidade, na sequência do uso que dela for feito a marca tiver adquirido caráter distintivo.

5.   Os Estados‑Membros podem prever que o n.o 4 se aplica também no caso em que o caráter distintivo tiver sido adquirido após a data do pedido de registo mas antes da data do registo.»

8

Em conformidade com o artigo 54.o da referida diretiva, sob a epígrafe «Transposição», os Estados‑Membros tinham a obrigação de transpor, nomeadamente, os artigos 3.o a 6.o da mesma o mais tardar até 14 de janeiro de 2019.

9

A recorrente no processo principal é titular de marcas figurativas registadas no Instituto da Propriedade Intelectual sob os números 363521 a 363523, para serviços prestados com o auxílio de veículos e serviços de transporte pertencentes à classe 39, na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado.

10

Essas marcas figurativas são representadas da seguinte forma:

–	n.o 363521

–	n.o 363522

–	n.o 363523

11

Em 23 de novembro de 2016, a recorrente no processo principal apresentou no Instituto da Propriedade Intelectual três pedidos de marcas, para diversos serviços prestados com o auxílio de veículos e serviços de transporte pertencentes à classe 39 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas.

12

Estes três pedidos estavam acompanhados pela seguinte descrição: «Coloração de veículos com as cores encarnada, branca e laranja, conforme indicado». A recorrente no processo principal também precisou que esses pedidos não diziam respeito à forma, em si mesma, dos veículos nem às suas superfícies de cor preta ou cinzenta.

13

Por Decisão de 29 de agosto de 2017, o Instituto da Propriedade Intelectual indeferiu os referidos pedidos, com o fundamento de que os sinais cujo registo era solicitado ao abrigo do direito das marcas tinham apenas caráter decorativo, não podiam ser entendidos como sinais adequados a distinguir os serviços abrangidos por esses mesmos pedidos e eram, assim, desprovidos de caráter distintivo.

14

A recorrente no processo principal impugnou essa decisão no Patent‑ och marknadsdomstolen (Tribunal da Propriedade Intelectual e do Comércio, Suécia).

15

Como fundamento de recurso, indicou que as marcas pedidas constituíam «marcas de posição», compostas por elipses de diferentes dimensões e com as cores encarnada, laranja e branca, com um determinado tamanho e colocadas numa determinada posição nos autocarros e nos comboios que permitiam a execução da prestação de serviços de transporte.

16

Forneceu as seguintes imagens das marcas solicitadas, mostrando os contornos dos veículos com linhas a ponteado, para deixar claro que a proteção pretendida não dizia respeito à forma dos veículos:

17

A recorrente no processo principal sustentou igualmente que as marcas pedidas criavam uma impressão comparável à suscitada pelas marcas registadas sob os números 363521 a 363523 e que o caráter distintivo das primeiras não deveria ser apreciado diferentemente pelo simples facto de se destinarem a ser colocadas de uma determinada forma nos veículos utilizados para o serviço de transporte. Mais genericamente, acrescentou que as diferentes sociedades de transporte apõem o seu próprio grafismo ou coloração nos seus veículos, pelo que os utilizadores dos serviços que prestam consideram esses grafismos ou essas cores indicadores da origem comercial.

18

O Instituto da Propriedade Intelectual, por sua vez, alegou que a proteção dos elementos figurativos das marcas em causa no processo principal não foi solicitada de forma abstrata, mas para incluir esses elementos figurativos nos veículos utilizados pela recorrente no processo principal. Na medida em que a apreciação do caráter distintivo deve ser efetuada no seu conjunto e em que os veículos de transporte comercial são frequentemente decorados com padrões de cor, os consumidores devem estar previamente familiarizados com esses elementos para considerar que se trata de uma marca, sem a qual os considerariam elementos decorativos. Tendo em conta a diversidade na coloração e na decoração dos veículos de transporte utilizados no setor económico em questão, os sinais em causa no processo principal só poderiam ser entendidos como uma indicação da origem comercial se divergissem suficientemente da norma ou dos hábitos do setor, o que não é o caso.

19

Por Sentença de 29 de março de 2018, o Patent‑ och marknadsdomstolen (Tribunal da Propriedade Intelectual e do Comércio) negou provimento ao recurso interposto pela recorrente no processo principal, com o fundamento de que os elementos de prova apresentados não eram suficientes para concluir que as cores e a forma dos sinais, cuja proteção era solicitada ao abrigo do direito das marcas, divergiam, nesse ponto, da forma como outras empresas decoram o seu veículo, pelo que não podia ser considerado que esses sinais eram percebidos pelo público pertinente como uma indicação da origem comercial.

20

A recorrente no processo principal recorreu desta sentença para o Svea hovrätt, Patent‑ och marknadsöverdomstolen (Tribunal de Recurso de Estocolmo, Tribunal de Recurso em matéria de Propriedade Intelectual e de Comércio, Suécia).

21

Esse órgão jurisdicional salienta que o requisito fundamental enunciado no artigo 3.o da Diretiva 2015/2436 é o de que, para ser uma marca, um sinal deve ter caráter distintivo.

22

A este respeito, sublinha que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a perceção do caráter distintivo de um sinal pelo público pertinente não é necessariamente a mesma consoante a marca considerada seja uma marca tridimensional, constituída pela aparência do próprio produto, ou uma marca nominativa ou figurativa. Com efeito, não tendo os consumidores médios por hábito presumir a origem dos produtos baseando‑se na sua forma ou na da sua embalagem, poderia tornar‑se mais difícil estabelecer o caráter distintivo de uma marca tridimensional do que de uma marca nominativa ou figurativa. Por esse motivo, como o Tribunal de Justiça declarou, um sinal que se confunde com a aparência do produto só pode ser considerado como revestindo caráter distintivo na condição de divergir de forma significativa da norma ou dos hábitos do setor económico em causa.

23

Em matéria de marcas que designam um serviço, o mesmo órgão jurisdicional menciona que, no n.o 20 do Acórdão de 10 de julho de 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070), o Tribunal de Justiça declarou que a configuração de um espaço de venda pode ser adequada a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas quando a configuração representada diverge visualmente de forma significativa da norma ou dos hábitos do setor económico em causa.

24

Todavia, o órgão jurisdicional de reenvio observa que, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça não especificou em que condições o requisito da divergência significativa da norma ou dos hábitos do setor económico em causa deve ser aplicado a uma marca que designa um serviço.

25

Além disso, sublinha que, nesse mesmo acórdão, o Tribunal de Justiça não analisou se a marca em causa era independente do aspeto dos objetos materiais que permitiam a execução dos serviços em relação aos quais essa marca tinha sido registada.

26

Assim, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a questão de saber se, para apreciar o caráter distintivo dos sinais destinados a ser apostos em certas partes dos veículos de um prestador de serviços de transporte a fim de o distinguir, esses sinais devem divergir de forma significativa da norma ou dos hábitos do setor económico em causa.

27

Nestas circunstâncias, o Svea hovrätt, Patent‑ och marknadsöverdomstolen (Tribunal de Recurso de Estocolmo, Tribunal de Recurso em matéria de Propriedade Intelectual e de Comércio) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

28

A título preliminar, há que salientar que, no que se refere a uma recusa de registo de marca, a data do pedido de registo dessa marca é determinante para efeitos da identificação do direito material aplicável (v., por analogia, Acórdão de 29 de janeiro de 2020, Sky e o., C‑371/18, EU:C:2020:45, n.o 49).

29

No caso em apreço, na medida em que os pedidos de registo em causa no processo principal foram apresentados em 23 de novembro de 2016, ou seja, numa data em que o prazo de transposição da Diretiva 2015/2436 ainda não tinha expirado e em que a Diretiva 2008/95 ainda não tinha sido revogada, as disposições aplicáveis aos factos em causa no processo principal são as da Diretiva 2008/95 e não as da Diretiva 2015/2436.

30

Além disso, há que sublinhar que, embora os padrões de cor a que se referem os pedidos de registo em causa no processo principal se destinem a ser apostos de uma determinada forma numa grande parte dos bens utilizados para a prestação de serviços de transporte, a recorrente no processo principal indicou expressamente que a forma desses bens não era objeto, enquanto tal, desses pedidos.

31

Por conseguinte, deve considerar‑se que, com as suas duas questões, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95 deve ser interpretado no sentido de que o caráter distintivo de um sinal cujo registo como marca é pedido para um serviço, composto por padrões de cor e destinado a ser aposto exclusiva e sistematicamente de uma determinada forma numa grande parte dos bens utilizados para a prestação desse serviço, deve ser apreciado em relação a esses bens e se se deve examinar se esse sinal diverge de forma significativa da norma ou dos hábitos do setor económico em causa.

32

A este respeito, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que a função essencial da marca consiste em garantir ao consumidor ou ao utilizador final a identidade da origem do produto ou do serviço designado pela marca, permitindo‑lhe distinguir sem confusão possível esse produto ou esse serviço daqueles que têm outra proveniência (Acórdão de 12 de junho de 2019, Hansson, C‑705/17, EU:C:2019:481, n.o 31 e jurisprudência referida). Esse caráter distintivo, na aceção do artigo 3.o da Diretiva 2008/95, deve ser apreciado, por um lado, relativamente aos produtos ou serviços para os quais o registo é pedido e, por outro, em relação à perceção do público pertinente, constituído pelo consumidor médio desses produtos ou serviços, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado [v., neste sentido, Acórdãos de 12 de fevereiro de 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, n.o 34, e de 12 de setembro de 2019, Deutsches Patent‑ und Markenamt (#darferdas?), C‑541/18, EU:C:2019:725, n.o 20].

33

Além disso, para apreciar o caráter distintivo de um sinal, na aceção do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95, a autoridade competente deve proceder a uma análise in concreto, tomando em conta todas as circunstâncias pertinentes do caso em apreço, incluindo, sendo caso disso, o uso que foi feito desse sinal (v., neste sentido, Acórdão de 27 de março de 2019, Hartwall, C‑578/17, EU:C:2019:261, n.o 26 e jurisprudência referida).

34

Quando, como no processo principal, o pedido de marca diz respeito a um sinal destinado a ser aposto exclusiva e sistematicamente de uma determinada forma numa grande parte dos bens utilizados para executar a prestação de serviços, o caráter distintivo desse sinal não pode ser apreciado independentemente da perceção que o público pertinente tem da aposição desse sinal nesses bens.

35

Com efeito, mesmo que os bens que servem para a execução da prestação de serviços não sejam objeto do pedido de marca, a verdade é que o público pertinente perceciona os padrões de cor que compõem o sinal em questão como apostos nos bens que lhes servem de suporte exclusivo.

36

Daqui resulta que a apreciação do caráter distintivo de um sinal composto por padrões de cor que se destinam a ser apostos exclusiva e sistematicamente nos bens que servem para executar prestações de serviços deve ser feita tendo em conta, nomeadamente, a referida perceção.

37

No caso em apreço, caberá ao órgão jurisdicional de reenvio determinar, no âmbito da sua análise in concreto e global do caráter distintivo, se as combinações de cores que comportam uma disposição sistemática, tal como indicadas nos pedidos de registo, são suscetíveis de conferir aos sinais em questão um caráter distintivo intrínseco (v., por analogia, Acórdão de 27 de março de 2019, Hartwall, C‑578/17, EU:C:2019:261, n.o 34). Este requisito deverá ser considerado preenchido se resultar dessa análise que as combinações de cores, apostas nos veículos de transporte da recorrente no processo principal, permitem ao consumidor médio distinguir sem confusão possível os serviços de transporte prestados por essa empresa dos serviços prestados por outras empresas.

38

Se se verificar que as referidas combinações de cores não revestem um caráter distintivo intrínseco para os serviços em causa, esta circunstância não será suscetível de excluir que possam revestir tal caráter distintivo após o uso que delas seja feito.

39

No âmbito da referida análise, não há que examinar se os sinais, cujo registo como marca é pedido, divergem de forma significativa da norma ou dos hábitos do setor económico em causa.

40

Com efeito, como resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o critério de apreciação relativo à existência de uma divergência significativa da norma ou dos hábitos do setor económico em causa é aplicável aos casos em que o sinal é constituído pela aparência do produto para o qual o registo como marca é pedido, uma vez que o consumidor médio não tem por hábito presumir a origem dos produtos baseando‑se, na falta de qualquer elemento gráfico ou textual, na sua forma ou na do seu acondicionamento (v., neste sentido, Acórdãos de 29 de abril de 2004, Henkel/IHMI, C‑456/01 P e C‑457/01 P, EU:C:2004:258, n.o 39; de 22 de junho de 2006, Storck/IHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, n.os 27 a 29; e de 7 de maio de 2015, Voss of Norway/IHMI, C‑445/13 P, EU:C:2015:303, n.os 90 e 91).

41

Esse critério de apreciação é igualmente aplicável quando o sinal é constituído pela representação da configuração do espaço físico no qual são prestados os serviços para os quais o registo como marca é pedido (v., neste sentido, Acórdão de 10 de julho de 2014, Apple, C‑421/13, EU:C:2014:2070, n.o 20).

42

Ora, tal situação não se apresenta num caso como o presente em que os sinais em causa são constituídos por elementos gráficos destinados a serem apostos nos bens utilizados para prestar os serviços designados pelo pedido de registo.

43

A este respeito, importa salientar que, embora os bens utilizados para a prestação dos serviços em causa no processo principal, ou seja, veículos de transporte, figurem com linhas a ponteado nos pedidos de registo, para indicar tanto os locais em que as marcas pedidas são destinadas a serem apostas como os contornos destas, os sinais cujo registo como marca é pedido não se confundem, todavia, com a forma ou a embalagem desses bens nem têm por objeto representar o espaço físico no qual são prestados os serviços. Com efeito, os referidos sinais consistem em composições de cor sistematicamente organizadas e limitadas no espaço. Assim, estes pedidos de registo referem‑se a elementos gráficos bem determinados que, contrariamente aos sinais visados pela jurisprudência referida nos n.os 40 e 41 do presente acórdão, não têm por objeto representar um bem ou um espaço de prestação de serviços através da mera reprodução das linhas e dos contornos deste.

44

Tendo em conta o que precede, há que responder às questões submetidas que o artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95 deve ser interpretado no sentido de que o caráter distintivo de um sinal cujo registo como marca é pedido para um serviço, composto por padrões de cor e destinado a ser aposto exclusiva e sistematicamente de uma determinada forma numa grande parte dos bens utilizados para a prestação desse serviço, deve ser apreciado tendo em conta a perceção que o público pertinente tem da aposição desse sinal nesses bens, sem que seja necessário examinar se o sinal em causa diverge de forma significativa da norma ou dos hábitos do setor económico em causa.

45

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Décima Secção) declara:

O artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro de 2008, que aproxima as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas, deve ser interpretado no sentido de que o caráter distintivo de um sinal cujo registo como marca é pedido para um serviço, composto por padrões de cor e destinado a ser aposto exclusiva e sistematicamente de uma determinada forma numa grande parte dos bens utilizados para a prestação desse serviço, deve ser apreciado tendo em conta a perceção que o público pertinente tem da aposição desse sinal nesses bens, sem que seja necessário examinar se o sinal em causa diverge de forma significativa da norma ou dos hábitos do setor económico em causa.