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A esse respeito alega que a instrução da Comissão está ferida de omissões graves e evidentes, antes de mais de natureza processual, designadamente: (A) de omissões ocorridas antes da apresentação dos compromissos finais, que consistem, quando diversos candidatos tinham manifestado o seu interesse num conjunto de medidas, na falta de um procedimento transparente e não discriminatório em condições de garantir a escolha do melhor candidato e na errada aceitação de uma solução preventiva dita de «fix-it-first» apresentada numa fase demasiado tardia do procedimento; e (B) na falta de instrução, que se verificou após a apresentação dos compromissos finais, em especial, na falta de avaliação de determinados aspetos dos referidos compromissos (por exemplo, em relação ao acordo de roaming) e de aprofundamentos adequados quanto à idoneidade do candidato adquirente, omissão ainda mais manifesta por falta de market test.

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A esse respeito alega que a Comissão não verificou, designadamente, se o novo MNO dispõe (no mercado retalhista e no mercado grossista) de capacidades operacionais, condições económicas e de incentivos pelo menos equivalentes, no seu conjunto, àqueles de que beneficia a H3G, que, nos primeiros anos operava num mercado em forte expansão. Além disso, a Comissão deveria ter tomado em consideração o efeito produzido na dinâmica concorrencial pela assimetria das taxas de terminação de que beneficiou a H3G, que a colocou em especial vantagem relativamente aos outros MNO.

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A esse respeito alega que a comparação com a dotação de frequências da H3G antes da fusão suscita sérias dúvidas quanto à suficiência da dotação de frequência prevista. Além disso, a Comissão baseou-se em eventos futuros e incertos, tais como a participação do novo MNO em concursos futuros, sem, por outro lado, ter em conta os custos elevados ligados à renovação e refarming das frequências transferidas. A Comissão aceitou a transferência de um número inadequado de sítios baseando-se em acordos incertos com Tower Companies. Por fim, o acordo transitório celebrado entre as partes notificantes, cuja estrutura é baseada na sua capacidade, diminui fortemente o incentivo ao investimento.

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A esse respeito alega que a Comissão não teve em consideração que a qualidade e a cobertura da rede têm importância equivalente e de que não se devia ter limitado a uma análise estática das preferências de uma amostragem muito parcial dos utentes, pertencentes a uma categoria que despende pouco. Além disso, a Comissão não teve em conta a importância da convergência, decisiva para um novo operador, que necessita de alavancas adicionais em comparação com um operador estabelecido (como era a H3G). A escolha de um adquirente em condições de responder ao pedido convergente teria garantido uma maior eficácia e durabilidade dos compromissos no tempo.

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A esse respeito alega que para poder atuar de forma verdadeiramente agressiva e «destruir» o equilíbrio colusivo, o novo operador devia estar em condições de atuar independentemente dos outros MNO. Contudo, a fórmula escolhida para a colocação à disposição dos recursos (contratos de roaming e MNO nacionais) cria uma dependência estreita entre o novo MNO e a JV durante um grande período de tempo. Além disso, a decisão está ferida por falta de instrução no caso da compatibilidade dos contratos de roaming/MOCN nacionais com o artigo 101.o TFUE.

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A esse respeito alega que, em especial, a Comissão cometeu um erro na reconstituição do cenário alternativo e ao não exigir nenhuma medida específica, fundando-se unicamente na confiança de que a Iliad seria incitada a oferecer esses serviços, apesar da ausência de medidas nesse sentido e da experiência desse operador em França. Pelo contrário, os compromissos incitam o novo MNO a pretender e adquirir unicamente a clientela MVNO.

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A esse respeito alega que a Comissão aceitou a Iliad como adquirente adequada sem ter em conta os riscos para a eficácia dos compromissos inerentes à entrada no mercado de um operador com as suas características, e sem ter previsto garantias adequadas, nos compromissos, em matéria de qualidade e de cobertura da rede.