Processo C-549/10 P
Tomra Systems ASA e o.
contra
Comissão Europeia
«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Posição dominante — Abuso — Mercado das máquinas automáticas para recolha de vasilhame — Decisão que declara uma infração ao artigo 82.o CE e ao artigo 54.o do Acordo EEE — Acordos de exclusividade, compromissos quantitativos e descontos de fidelização»
Sumário do acórdão
Concorrência — Posição dominante — Abuso — Conceito — Conceito objetivo que visa os comportamentos suscetíveis de influenciar a estrutura do mercado e que tem por efeito criar obstáculos à manutenção ou ao desenvolvimento da concorrência — Necessidade de provar a existência de uma intenção anticoncorrencial — Inexistência
(Artigo 102.o TFUE)
Concorrência — Posição dominante — Abuso — Conceito — Encerramento de uma parte substancial do mercado por uma empresa dominante — Grau de domínio do mercado em causa — Irrelevância — Necessidade de determinar um limiar preciso de encerramento do mercado — Inexistência
(Artigo 102.o TFUE)
Concorrência — Posição dominante — Abuso — Conceito — Comportamentos que têm por efeito ou por objeto criar obstáculos à manutenção ou ao desenvolvimento da concorrência — Descontos retroativos
(Artigo 102.o TFUE)
Concorrência — Posição dominante — Abuso — Contratos de exclusividade de fornecimento — Descontos de fidelidade — Natureza abusiva deste sistema de descontos — Critérios de apreciação
(Artigo 102.o TFUE)
Concorrência — Posição dominante — Abuso — Descontos retroativos — Caráter abusivo — Critérios de apreciação
(Artigo 102.o TFUE)
Concorrência — Coimas — Montante — Determinação — Critérios — Gravidade da infração — Elementos de apreciação — Aumento do nível geral das coimas — Admissibilidade — Requisitos
(Regulamento n.o 1/2003 do Conselho, artigo 23.o, n.o 2)
A exploração abusiva de uma posição dominante proibida pelo artigo 102.o TFUE é um conceito objetivo que visa os comportamentos de uma empresa em posição dominante que, num mercado em que, precisamente em consequência da presença da empresa em questão, o grau de concorrência já está enfraquecido, têm por efeito impedir, através do recurso a mecanismos diferentes dos que regulam a concorrência normal de produtos ou de serviços com base nas prestações dos operadores económicos, a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o desenvolvimento dessa concorrência. Não obstante, a Comissão, na sua análise do comportamento de uma empresa em posição dominante e para identificar um eventual abuso dessa posição, deve analisar todas as circunstâncias de facto pertinentes que enquadram o referido comportamento. A este respeito, a Comissão é forçosamente chamada a apreciar a estratégia comercial prosseguida pela referida empresa. Neste âmbito, parece normal que a Comissão evoque fatores de natureza subjetiva, nomeadamente os interesses que motivam a estratégia comercial em questão.
Assim, a existência de uma eventual intenção anticoncorrencial constitui apenas uma das numerosas circunstâncias factuais suscetíveis de ser tidas em conta na determinação de um abuso de posição dominante. Todavia, para aplicar o artigo 82.o CE, a Comissão não é obrigada a demonstrar a existência dessa intenção no âmbito da empresa em posição dominante.
(cf. n.os 17-21)
No que respeita à questão do nível de domínio de um mercado determinado, por parte da empresa em causa, com o objetivo de demonstrar a existência de um abuso no seu comportamento, a posição dominante visada no artigo 102.o TFUE se refere a uma situação de poder económico detido por uma empresa, que lhe permite impedir a manutenção de uma concorrência efetiva no mercado em causa, conferindo-lhe a possibilidade de se comportar com um grau apreciável de independência em face dos seus concorrentes e dos seus clientes. Por outro lado, esta disposição não inclui no conceito de posição dominante nenhuma distinção nem nenhum grau. Logo, quando uma empresa dispõe de um poder económico como o exigido pelo artigo 102.o TFUE para verificar se ela ocupa uma posição dominante num mercado determinado, há que apreciar o seu comportamento à luz dessa disposição. Não obstante, o grau de poder de mercado tem, em princípio, mais consequências no alcance dos efeitos do comportamento da empresa em questão do que na existência do abuso como tal.
No que respeita ao encerramento de uma parte substancial do mercado por uma empresa dominante, não pode ser justificado pela demonstração de que a parte do mercado suscetível de ser conquistada é ainda suficiente para dar lugar a um número limitado de concorrentes. Por um lado, os clientes que se encontram na parte encerrada do mercado deviam ter a possibilidade de aproveitar todo o grau possível de concorrência no mercado, e os concorrentes deveriam poder concorrer, pelo seu mérito, em todo o mercado, e não apenas numa parte dele. Por outro lado, o papel da empresa dominante não é o de determinar qual o número de concorrentes viáveis autorizados a concorrer à parte da procura ainda suscetível de ser conquistada.
Além disso, só uma análise das circunstâncias do caso pode permitir determinar se as práticas de uma empresa em posição dominante são suscetíveis de excluir a concorrência. Seria no entanto artificial determinar, a priori, a porção subordinada do mercado para além da qual as práticas de uma empresa em posição dominante podem ter um efeito de exclusão dos concorrentes.
Assim, a determinação de um limiar preciso de encerramento do mercado para lá do qual as práticas em causa devem ser consideradas abusivas não era necessária para a aplicação do artigo 102.o TFUE.
(cf. n.os 38-39, 42-43, 46)
Para provar um abuso de posição dominante na aceção do artigo 102.o TFUE, basta demonstrar que o comportamento abusivo da empresa em posição dominante tem como consequência uma restrição da concorrência ou que o comportamento é suscetível de ter tal efeito.
Assim, face a um sistema retroativo de desconto que institui um mecanismo de fidelização que reside na capacidade de o fornecedor excluir os seus concorrentes, canalizando a seu favor a parte disputável da procura, não é necessário proceder a uma análise dos efeitos concretos dos descontos na concorrência, dado que, para demonstrar uma violação do artigo 102.o TFUE, basta provar que o comportamento em causa é suscetível de ter esse efeito.
(cf. n.os 68, 79)
No que respeita aos descontos atribuídos por uma empresa em posição dominante aos seus clientes, estes podem ser contrários ao artigo 102.o TFUE, mesmo que não correspondam a nenhum dos exemplos enunciados no seu segundo parágrafo. Nos casos em que uma empresa em posição dominante fazia uso de um sistema de descontos, a referida empresa abusava dessa posição quando, sem vincular os compradores por uma obrigação formal, aplicava, em virtude de acordos assinados com esses compradores ou unilateralmente, um regime de descontos de fidelidade, ou seja, descontos vinculados à condição de o cliente — qualquer que fosse o montante das suas compras, considerável ou mínimo — se abastecer, na totalidade ou numa parte significativa das suas necessidades, junto da empresa em posição dominante. A este respeito, importa apreciar todas as circunstâncias, nomeadamente os critérios e as modalidades da concessão de descontos, e apurar se esses descontos se destinam, através de uma vantagem que não assenta em nenhuma prestação económica que a justifique, a suprimir ou restringir a possibilidade de o comprador escolher as suas fontes de abastecimento, a impedir o acesso ao mercado dos concorrentes ou a reforçar a posição dominante através de uma concorrência falseada.
Portanto, um sistema de descontos destinado a impedir o abastecimento dos clientes da empresa em posição dominante, junto de produtores concorrentes, deve ser considerado contrário ao artigo 102.o TFUE.
(cf. n.os 69-72)
No que respeita à apreciação da natureza abusiva de um sistema de descontos retroativos por uma empresa em posição dominante, a faturação aos clientes com «preços negativos», isto é, a preços abaixo do preço de custo, não constitui uma condição prévia para que seja declarado o caráter abusivo de um sistema de descontos.
Foi corretamente que o Tribunal Geral considerou que um regime de descontos assim tem caráter concorrencial quando, em primeiro lugar, o incentivo para comprar exclusivamente ou quase exclusivamente a certas empresas era particularmente forte quando os limiares do tipo dos aplicados são combinados com um sistema através do qual o benefício ligado à passagem, consoante o caso, de um limiar de bónus ou de um limiar mais vantajoso se repercute em todas as aquisições efetuadas pelo cliente no período de referência e não só no volume de compras que exceda o limiar em questão. Em segundo lugar, a combinação entre um regime de descontos específicos de cada cliente e limiares estabelecidos com base nas necessidades estimadas do cliente e/ou dos volumes de compras realizados no passado representava, portanto, um forte incentivo para adquirir a armazenar, na totalidade ou na quase totalidade do equipamento necessário e aumentava artificialmente o custo da transferência para um fornecedor alternativo, mesmo quanto a um pequeno número de unidades. Em terceiro lugar, os descontos retroativos aplicavam-se frequentemente a alguns dos maiores clientes da referida empresa, com o objetivo de garantir a sua fidelidade. Finalmente, não demonstraram que o seu comportamento era objetivamente justificado ou que produzia ganhos de eficácia substanciais, superiores aos efeitos anticoncorrenciais produzidos nos consumidores.
Por outro lado, o mecanismo de exclusão constituído pelos descontos retroativos também não exige que a empresa dominante sacrifique lucros, uma vez que o custo do desconto é repartido por um grande número de unidades. Através da concessão retroativa do desconto, o preço médio obtido pela empresa dominante pode muito bem ser largamente superior aos custos e proporcionar uma margem beneficiária média elevada. Do sistema de descontos retroativos resulta, porém, para o cliente, que o preço efetivo das últimas unidades é muito baixo em razão do efeito de aspiração.
(cf. n.os 73, 75, 78)
A gravidade das infrações deve ser determinada em função de um grande número de elementos, tais como as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o caráter dissuasivo das coimas, sem que tenha sido fixada uma lista vinculativa ou taxativa dos critérios que devem ser obrigatoriamente tomados em consideração.
Por outro lado, a prática decisória anterior da Comissão não serve de enquadramento jurídico às coimas em matéria de concorrência e que as decisões relativas a outros processos têm caráter meramente indicativo. Assim, o facto de, no passado, a Comissão ter aplicado, para certas categorias de infrações, coimas que se situavam num determinado nível não a pode impedir de fixar coimas a um nível superior, se for considerado que um aumento das sanções é necessário para assegurar a execução da política da concorrência da União, a qual está unicamente definida pelo Regulamento n.o 1/2003. Com efeito, a execução da referida política exige que a Comissão possa adaptar o nível das coimas em função dos imperativos da política na matéria.
(cf. n.os 104-107)
Processo C-549/10 P
Tomra Systems ASA e o.
contra
Comissão Europeia
«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Posição dominante — Abuso — Mercado das máquinas automáticas para recolha de vasilhame — Decisão que declara uma infração ao artigo 82.o CE e ao artigo 54.o do Acordo EEE — Acordos de exclusividade, compromissos quantitativos e descontos de fidelização»
Sumário do acórdão
Concorrência — Posição dominante — Abuso — Conceito — Conceito objetivo que visa os comportamentos suscetíveis de influenciar a estrutura do mercado e que tem por efeito criar obstáculos à manutenção ou ao desenvolvimento da concorrência — Necessidade de provar a existência de uma intenção anticoncorrencial — Inexistência
(Artigo 102.o TFUE)
Concorrência — Posição dominante — Abuso — Conceito — Encerramento de uma parte substancial do mercado por uma empresa dominante — Grau de domínio do mercado em causa — Irrelevância — Necessidade de determinar um limiar preciso de encerramento do mercado — Inexistência
(Artigo 102.o TFUE)
Concorrência — Posição dominante — Abuso — Conceito — Comportamentos que têm por efeito ou por objeto criar obstáculos à manutenção ou ao desenvolvimento da concorrência — Descontos retroativos
(Artigo 102.o TFUE)
Concorrência — Posição dominante — Abuso — Contratos de exclusividade de fornecimento — Descontos de fidelidade — Natureza abusiva deste sistema de descontos — Critérios de apreciação
(Artigo 102.o TFUE)
Concorrência — Posição dominante — Abuso — Descontos retroativos — Caráter abusivo — Critérios de apreciação
(Artigo 102.o TFUE)
Concorrência — Coimas — Montante — Determinação — Critérios — Gravidade da infração — Elementos de apreciação — Aumento do nível geral das coimas — Admissibilidade — Requisitos
(Regulamento n.o 1/2003 do Conselho, artigo 23.o, n.o 2)
A exploração abusiva de uma posição dominante proibida pelo artigo 102.o TFUE é um conceito objetivo que visa os comportamentos de uma empresa em posição dominante que, num mercado em que, precisamente em consequência da presença da empresa em questão, o grau de concorrência já está enfraquecido, têm por efeito impedir, através do recurso a mecanismos diferentes dos que regulam a concorrência normal de produtos ou de serviços com base nas prestações dos operadores económicos, a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o desenvolvimento dessa concorrência. Não obstante, a Comissão, na sua análise do comportamento de uma empresa em posição dominante e para identificar um eventual abuso dessa posição, deve analisar todas as circunstâncias de facto pertinentes que enquadram o referido comportamento. A este respeito, a Comissão é forçosamente chamada a apreciar a estratégia comercial prosseguida pela referida empresa. Neste âmbito, parece normal que a Comissão evoque fatores de natureza subjetiva, nomeadamente os interesses que motivam a estratégia comercial em questão.
Assim, a existência de uma eventual intenção anticoncorrencial constitui apenas uma das numerosas circunstâncias factuais suscetíveis de ser tidas em conta na determinação de um abuso de posição dominante. Todavia, para aplicar o artigo 82.o CE, a Comissão não é obrigada a demonstrar a existência dessa intenção no âmbito da empresa em posição dominante.
(cf. n.os 17-21)
No que respeita à questão do nível de domínio de um mercado determinado, por parte da empresa em causa, com o objetivo de demonstrar a existência de um abuso no seu comportamento, a posição dominante visada no artigo 102.o TFUE se refere a uma situação de poder económico detido por uma empresa, que lhe permite impedir a manutenção de uma concorrência efetiva no mercado em causa, conferindo-lhe a possibilidade de se comportar com um grau apreciável de independência em face dos seus concorrentes e dos seus clientes. Por outro lado, esta disposição não inclui no conceito de posição dominante nenhuma distinção nem nenhum grau. Logo, quando uma empresa dispõe de um poder económico como o exigido pelo artigo 102.o TFUE para verificar se ela ocupa uma posição dominante num mercado determinado, há que apreciar o seu comportamento à luz dessa disposição. Não obstante, o grau de poder de mercado tem, em princípio, mais consequências no alcance dos efeitos do comportamento da empresa em questão do que na existência do abuso como tal.
No que respeita ao encerramento de uma parte substancial do mercado por uma empresa dominante, não pode ser justificado pela demonstração de que a parte do mercado suscetível de ser conquistada é ainda suficiente para dar lugar a um número limitado de concorrentes. Por um lado, os clientes que se encontram na parte encerrada do mercado deviam ter a possibilidade de aproveitar todo o grau possível de concorrência no mercado, e os concorrentes deveriam poder concorrer, pelo seu mérito, em todo o mercado, e não apenas numa parte dele. Por outro lado, o papel da empresa dominante não é o de determinar qual o número de concorrentes viáveis autorizados a concorrer à parte da procura ainda suscetível de ser conquistada.
Além disso, só uma análise das circunstâncias do caso pode permitir determinar se as práticas de uma empresa em posição dominante são suscetíveis de excluir a concorrência. Seria no entanto artificial determinar, a priori, a porção subordinada do mercado para além da qual as práticas de uma empresa em posição dominante podem ter um efeito de exclusão dos concorrentes.
Assim, a determinação de um limiar preciso de encerramento do mercado para lá do qual as práticas em causa devem ser consideradas abusivas não era necessária para a aplicação do artigo 102.o TFUE.
(cf. n.os 38-39, 42-43, 46)
Para provar um abuso de posição dominante na aceção do artigo 102.o TFUE, basta demonstrar que o comportamento abusivo da empresa em posição dominante tem como consequência uma restrição da concorrência ou que o comportamento é suscetível de ter tal efeito.
Assim, face a um sistema retroativo de desconto que institui um mecanismo de fidelização que reside na capacidade de o fornecedor excluir os seus concorrentes, canalizando a seu favor a parte disputável da procura, não é necessário proceder a uma análise dos efeitos concretos dos descontos na concorrência, dado que, para demonstrar uma violação do artigo 102.o TFUE, basta provar que o comportamento em causa é suscetível de ter esse efeito.
(cf. n.os 68, 79)
No que respeita aos descontos atribuídos por uma empresa em posição dominante aos seus clientes, estes podem ser contrários ao artigo 102.o TFUE, mesmo que não correspondam a nenhum dos exemplos enunciados no seu segundo parágrafo. Nos casos em que uma empresa em posição dominante fazia uso de um sistema de descontos, a referida empresa abusava dessa posição quando, sem vincular os compradores por uma obrigação formal, aplicava, em virtude de acordos assinados com esses compradores ou unilateralmente, um regime de descontos de fidelidade, ou seja, descontos vinculados à condição de o cliente — qualquer que fosse o montante das suas compras, considerável ou mínimo — se abastecer, na totalidade ou numa parte significativa das suas necessidades, junto da empresa em posição dominante. A este respeito, importa apreciar todas as circunstâncias, nomeadamente os critérios e as modalidades da concessão de descontos, e apurar se esses descontos se destinam, através de uma vantagem que não assenta em nenhuma prestação económica que a justifique, a suprimir ou restringir a possibilidade de o comprador escolher as suas fontes de abastecimento, a impedir o acesso ao mercado dos concorrentes ou a reforçar a posição dominante através de uma concorrência falseada.
Portanto, um sistema de descontos destinado a impedir o abastecimento dos clientes da empresa em posição dominante, junto de produtores concorrentes, deve ser considerado contrário ao artigo 102.o TFUE.
(cf. n.os 69-72)
No que respeita à apreciação da natureza abusiva de um sistema de descontos retroativos por uma empresa em posição dominante, a faturação aos clientes com «preços negativos», isto é, a preços abaixo do preço de custo, não constitui uma condição prévia para que seja declarado o caráter abusivo de um sistema de descontos.
Foi corretamente que o Tribunal Geral considerou que um regime de descontos assim tem caráter concorrencial quando, em primeiro lugar, o incentivo para comprar exclusivamente ou quase exclusivamente a certas empresas era particularmente forte quando os limiares do tipo dos aplicados são combinados com um sistema através do qual o benefício ligado à passagem, consoante o caso, de um limiar de bónus ou de um limiar mais vantajoso se repercute em todas as aquisições efetuadas pelo cliente no período de referência e não só no volume de compras que exceda o limiar em questão. Em segundo lugar, a combinação entre um regime de descontos específicos de cada cliente e limiares estabelecidos com base nas necessidades estimadas do cliente e/ou dos volumes de compras realizados no passado representava, portanto, um forte incentivo para adquirir a armazenar, na totalidade ou na quase totalidade do equipamento necessário e aumentava artificialmente o custo da transferência para um fornecedor alternativo, mesmo quanto a um pequeno número de unidades. Em terceiro lugar, os descontos retroativos aplicavam-se frequentemente a alguns dos maiores clientes da referida empresa, com o objetivo de garantir a sua fidelidade. Finalmente, não demonstraram que o seu comportamento era objetivamente justificado ou que produzia ganhos de eficácia substanciais, superiores aos efeitos anticoncorrenciais produzidos nos consumidores.
Por outro lado, o mecanismo de exclusão constituído pelos descontos retroativos também não exige que a empresa dominante sacrifique lucros, uma vez que o custo do desconto é repartido por um grande número de unidades. Através da concessão retroativa do desconto, o preço médio obtido pela empresa dominante pode muito bem ser largamente superior aos custos e proporcionar uma margem beneficiária média elevada. Do sistema de descontos retroativos resulta, porém, para o cliente, que o preço efetivo das últimas unidades é muito baixo em razão do efeito de aspiração.
(cf. n.os 73, 75, 78)
A gravidade das infrações deve ser determinada em função de um grande número de elementos, tais como as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o caráter dissuasivo das coimas, sem que tenha sido fixada uma lista vinculativa ou taxativa dos critérios que devem ser obrigatoriamente tomados em consideração.
Por outro lado, a prática decisória anterior da Comissão não serve de enquadramento jurídico às coimas em matéria de concorrência e que as decisões relativas a outros processos têm caráter meramente indicativo. Assim, o facto de, no passado, a Comissão ter aplicado, para certas categorias de infrações, coimas que se situavam num determinado nível não a pode impedir de fixar coimas a um nível superior, se for considerado que um aumento das sanções é necessário para assegurar a execução da política da concorrência da União, a qual está unicamente definida pelo Regulamento n.o 1/2003. Com efeito, a execução da referida política exige que a Comissão possa adaptar o nível das coimas em função dos imperativos da política na matéria.
(cf. n.os 104-107)