Processo C‑242/10
Enel Produzione SpA
contra
Autorità per l'energia elettrica e il gas
(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)
«Directiva 2003/54/CE – Mercado interno da electricidade – Instalações de produção de electricidade essenciais ao funcionamento da rede eléctrica – Obrigação de apresentar ofertas no mercado da bolsa nacional de electricidade em conformidade com os limites e critérios estabelecidos pelo operador da rede de transporte e de distribuição de energia eléctrica – Serviço de despacho e compensação – Obrigações de serviço público»
Sumário do acórdão
Aproximação das legislações – Medidas de aproximação – Regras comuns para o mercado interno da electricidade – Directiva 2003/54
(Directiva 2003/54 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigos 3.°, n.° 2, e 11.°, n.os 2 e 6)
A Directiva 2003/54, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade e que revoga a Directiva 96/92, em particular os seus artigos 3.°, n.° 2, e 11.°, n.os 2 e 6, deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a uma legislação nacional, que, para efeitos da redução do preço da electricidade no interesse do consumidor final e da segurança da rede eléctrica, impõe aos operadores que possuem instalações ou grupos de instalações considerados, segundo os critérios definidos pela entidade reguladora nacional, essenciais à satisfação das necessidades da procura de electricidade dos serviços de despacho, a obrigação de apresentar ofertas nos mercados nacionais da electricidade, nas condições previamente estabelecidas por esta autoridade, desde que essa legislação não ultrapasse o necessário para alcançar o objectivo que prossegue. Incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se este requisito está preenchido.
(cf. n.° 89 e disp.)
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção)
21 de Dezembro de 2011 (*)
«Directiva 2003/54/CE – Mercado interno da electricidade – Instalações de produção de electricidade essenciais ao funcionamento da rede eléctrica – Obrigação de apresentar ofertas no mercado da bolsa nacional de electricidade em conformidade com os limites e critérios estabelecidos pelo operador da rede de transporte e de distribuição de energia eléctrica – Serviço de despacho e compensação – Obrigações de serviço público»
No processo C‑242/10,
que tem por objecto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 267.° TFUE, apresentado pelo Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Itália), por decisão de 21 de Janeiro de 2010, entrado no Tribunal de Justiça em 17 de Maio de 2010, no processo
Enel Produzione SpA,
contra
Autorità per l’energia elettrica e il gas,
sendo interveniente:
Terna rete elettrica nazionale SpA,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção),
composto por: J. N. Cunha Rodrigues, presidente de secção, U. Lõhmus, A. Rosas, A. Ó Caoimh e A. Arabadjiev (relator), juízes,
advogado‑geral: P. Cruz Villalón,
secretário: A. Impellizzeri, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 11 de Maio de 2011,
vistas as observações apresentadas:
– em representação da Enel Produzione SpA, por G. Greco e M. Muscardini, avvocati,
– em representação da Terna rete elettrica nazionale SpA, por A. Clarizia, P. Ziotti, P. Clarizia e G. Guida, avvocati,
– em representação do Governo italiano, por G. Palmieri, na qualidade de agente, assistida por P. Gentili, avvocato dello Stato,
– em representação do Governo austríaco, por E. Riedl, na qualidade de agente,
– em representação da Comissão Europeia, por C. Zadra e O. Beynet, na qualidade de agentes,
ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 21 de Julho de 2011,
profere o presente
Acórdão
1 O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação dos artigos 23.° CE, 43.° CE, 49.° CE e 56.° CE e dos artigos 11.°, n.os 2 e 6, e 24.°, da Directiva 2003/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade e que revoga a Directiva 96/92/CE (JO L 176, p. 37; rectificação no JO 2004, L 16, p. 74).
2 Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Enel Produzione SpA (a seguir «Enel») à Autorità per l’energia elettrica e il gas (a seguir «AEEG»), a propósito da legislação nacional que obriga os produtores de energia eléctrica que dispõem de instalações essenciais ao funcionamento da rede eléctrica a respeitar, na formulação das ofertas de fornecimento de electricidade, as regras estabelecidas pela sociedade operadora da rede de transporte e de distribuição de energia eléctrica (a seguir «operador de rede»).
Quadro jurídico
Direito da União
3 A Directiva 2003/54 faz parte do «segundo pacote energia» adoptado pelo legislador da União para a liberalização progressiva do mercado interno da electricidade e do gás. Em conformidade com o seu artigo 1.°, a Directiva 2003/54 «estabelece regras comuns para a produção, transporte, distribuição e fornecimento de electricidade. Define as normas relativas à organização e ao funcionamento do sector da electricidade e ao acesso ao mercado, bem como os critérios e mecanismos aplicáveis aos concursos, à concessão de autorizações e à exploração das redes».
4 No capítulo II, intitulado «Regras gerais para a organização do sector», o artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 2003/54, com a epígrafe «Obrigações de serviço público e protecção dos consumidores», dispõe:
«Tendo plenamente em conta as disposições pertinentes do Tratado, nomeadamente do seu artigo 86.°, os Estados‑Membros podem impor às empresas do sector da electricidade, no interesse económico geral, obrigações de serviço público em matéria de segurança, incluindo a segurança do fornecimento, de regularidade, qualidade e preço dos fornecimentos, assim como de protecção do ambiente, incluindo a eficiência energética e a protecção do clima. Essas obrigações devem ser claramente definidas, transparentes, não discriminatórias, verificáveis e garantir a igualdade de acesso das empresas do sector da energia eléctrica da União Europeia aos consumidores nacionais. [...]»
5 O artigo 9.° da dita directiva, relativo às atribuições dos operadores das redes de transporte, prevê que:
«Para efeitos da presente directiva, o operador da rede de transporte é responsável por:
a) Assegurar a capacidade a longo prazo da rede para atender pedidos razoáveis de transporte de electricidade;
b) Contribuir para a segurança do fornecimento através de uma capacidade de transporte adequada e da fiabilidade do sistema;
[…]»
6 O artigo 11.° da mesma directiva, intitulado «Despacho e compensação», dispõe, nos n.os 2 e 6:
«2. O despacho das instalações de produção e a utilização das interligações deve fazer‑se com base em critérios que podem ser aprovados pelo Estado‑Membro em causa e que devem ser objectivos, publicados e aplicados de forma não discriminatória, a fim de assegurar o bom funcionamento do mercado interno da electricidade. Tais critérios devem tomar em consideração a prioridade económica da electricidade proveniente das instalações de produção disponíveis ou das transferências através de interligações, e os condicionalismos técnicos da rede.
[...]
6. Os operadores das redes de transporte devem adquirir a energia que utilizam para cobrir as perdas de energia e reservar capacidade nas suas redes de acordo com procedimentos transparentes, não discriminatórios e baseados nas regras do mercado, sempre que desempenhem essa função.»
7 No capítulo V, intitulado «Exploração da rede de distribuição», o artigo 14.° da Directiva 2003/54, relativo às atribuições dos operadores das redes de distribuição, dispõe:
«1. O operador da rede de distribuição deve garantir a segurança, fiabilidade e eficácia da rede na área em que opera, no devido respeito pelo meio ambiente.
2. O operador da rede não deve, em caso algum, discriminar entre utilizadores ou categorias de utilizadores da rede, em especial a favor das empresas suas coligadas.
[…]
6. Caso os operadores das redes de distribuição sejam responsáveis pela compensação da rede de distribuição, as regras por eles adoptadas para esse efeito, incluindo as regras para a facturação dos desequilíbrios energéticos aos utilizadores da rede, devem ser objectivas, transparentes e não discriminatórias. As condições, incluindo as regras e as tarifas, de prestação de tais serviços pelos operadores das redes de distribuição devem ser estabelecidas nos termos do n.° 2 do artigo 23.°, de forma não discriminatória e que reflicta os custos, e devem ser publicadas.
[…]»
8 No capítulo VII, intitulado «Organização do acesso à rede», o artigo 23.° desta directiva, respeitante às entidades reguladoras, prevê, no seu n.° 1, que:
«Os Estados‑Membros devem designar um ou mais organismos competentes com funções de entidades reguladoras. Estas entidades devem ser totalmente independentes dos interesses do sector da electricidade. Compete‑lhes, mediante a aplicação do presente artigo, no mínimo, garantir a não discriminação, uma concorrência efectiva e o bom funcionamento do mercado, acompanhando em especial:
[…]
b) Os mecanismos destinados a lidar com situações de congestionamento da rede nacional de electricidade;
[…]
g) Em que medida os operadores das redes de transporte e de distribuição cumprem as suas atribuições, em conformidade com os artigos 9.° e 14.°;
[…]»
9 O artigo 24.° da Directiva 2003/54, intitulado «Medidas de salvaguarda», prevê que, em caso de crise súbita no mercado da energia ou de ameaça à segurança física, ou outra, de pessoas, equipamentos ou instalações, ou à integridade da rede, um Estado‑Membro pode tomar temporariamente as medidas de salvaguarda necessárias, que devem ser imediatamente comunicadas à Comissão Europeia.
Direito nacional
10 O Decreto legislativo n.° 79, de 16 de Março de 1999 (GURI n.° 75, de 31 de Março de 1999, a seguir «decreto Bersani»), transpôs a Directiva 96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade (JO 1997, L 27, p. 20).
11 O artigo 2.°, n.° 10, deste decreto define despacho como «a actividade que consiste em dar ordens a respeito da utilização e do funcionamento coordenado das instalações de produção, da rede de transporte e dos serviços auxiliares». Como decorre dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça, o despacho é a operação através da qual o operador de rede «despacha» as instalações de produção que dispõem de uma reserva de capacidade apropriada, situadas na sua zona, em função das exigências da procura, para garantir, a cada momento, o equilíbrio entre a oferta e a procura de electricidade na rede, assegurando dessa forma a continuidade do fornecimento de electricidade.
12 Em conformidade com os artigos 3.°, n.° 3, e 5.° do decreto Bersani, a AEEG adoptou a Decisão n.° 168/03, em 30 de Dezembro de 2003 (suplemento ordinário ao GURI n.° 24, de 30 de Janeiro de 2004), para fazer face ao poder de mercado local de certas instalações de produção indispensáveis à satisfação da procura de electricidade em condições de segurança suficientes. Esta decisão define as condições de funcionamento do serviço de despacho de electricidade e de fornecimento dos recursos energéticos correspondentes.
13 O decreto do Ministro das Actividades Produtivas, de 19 de Dezembro de 2003 (suplemento ordinário ao GURI n.° 301, de 30 de Dezembro de 2003), prevê que o mercado italiano da electricidade está organizado em três mercados distintos, concretamente, em primeiro lugar, o mercado do dia anterior (a seguir «MDA»), onde se negoceiam as ofertas de compra e venda de electricidade para cada período pertinente do dia seguinte; em segundo lugar, o mercado infradiário (a seguir «MI»), onde se negoceiam as ofertas de compra e venda de electricidade para o ajustamento dos programas de introdução e de retirada definidos no MDA; e, em terceiro lugar, o mercado dos serviços de despacho (a seguir «MSD»), subdividido em mercado dos serviços de despacho ex ante e mercado de compensação.
14 A Decisão n.° 111/06, adoptada em 9 de Junho de 2006 pela AEEG (suplemento ordinário ao GURI n.° 153, de 4 de Julho de 2006, a seguir «Decisão n.° 111/06»), alterou a Decisão n.° 168/03, referida no n.° 12 do presente acórdão, tendo dotado o principal operador de rede, concretamente, a Terna rete elettrica nazionale SpA (a seguir «Terna»), de um instrumento que permite a identificação dos recursos necessários ao serviço de despacho. Trata‑se do regime das instalações essenciais ao funcionamento e à segurança da rede eléctrica (a seguir «regime das instalações essenciais»). As disposições relativas ao regime das instalações essenciais estavam previstas na secção 3, título 2, do anexo A da Decisão n.° 111/06, nomeadamente nos artigos 63.°, 64.° e 65.° deste anexo.
15 O Decreto‑Lei n.° 185, de 29 de Novembro de 2008, conforme convertido e alterado pela Lei n.° 2, de 28 de Janeiro de 2009 (suplemento ordinário ao GURI n.° 22, de 28 de Janeiro de 2009), relativo às medidas urgentes de apoio às famílias, ao trabalho, ao emprego e às empresas e que visa a alteração do quadro estratégico nacional através de medidas anticrise (suplemento ordinário ao GURI n.° 280, de 29 de Novembro de 2008, a seguir «Decreto‑Lei n.° 185»), retomou as grandes linhas do regime das instalações essenciais. O seu artigo 3.°, n.° 10, prevê os princípios a respeitar pela legislação relativa ao mercado da electricidade, «tendo em conta a crise económica internacional excepcional e os seus efeitos no mercado dos preços das matérias‑primas, a fim de garantir encargos menos elevados para as famílias e as empresas e reduzir o preço da energia eléctrica».
16 No que respeita, em particular, ao MSD, o artigo 3.°, n.° 10, alínea d), do Decreto‑Lei n.° 185 prevê que a «[s]ua gestão é confiada ao concessionário do serviço de transporte e de despacho, para permitir a selecção das necessidades em recursos necessários de modo a garantir a segurança da rede de electricidade com base nas diferentes prestações que cada recurso fornece à rede, mediante uma avaliação transparente e eficaz do ponto de vista económico. Os serviços de despacho são garantidos através da compra dos recursos necessários pelos operadores habilitados. No [MSD], o preço da energia é determinado com base nos diferentes preços obrigatoriamente oferecidos por cada utilizador habilitado e aceites pelo concessionário dos serviços de despacho, sendo dada preferência às ofertas cujos preços sejam mais baixos, até completa satisfação das necessidades [...]»
17 O artigo 3.°, n.° 11, do Decreto‑Lei n.° 185 prevê, em substância, que, para garantir a diminuição dos encargos suportados pelas famílias e empresas e reduzir o preço da energia eléctrica:
«A [AEEG] adapta as suas decisões, também em matéria de despacho de energia eléctrica, aos seguintes princípios e critérios fundamentais:
a) as entidades que disponham, a título individual, de instalações ou de grupos de instalações essenciais à satisfação das necessidades dos serviços de despacho, identificadas com base nos critérios estabelecidos pela [AEEG], conforme o disposto neste número, deverão apresentar ofertas nos mercados, nas condições estipuladas pela [AEEG], a qual adopta medidas pontuais orientadas para minimizar os encargos para o sistema e de forma a garantir uma remuneração equitativa dos fornecedores. São, em particular, essenciais à satisfação das necessidades dos serviços de despacho, apenas durante os períodos em que persistam as circunstâncias a seguir expostas, as instalações técnica e estruturalmente indispensáveis para dar resposta a situações de congestionamento da rede ou à manutenção dos níveis de segurança adequados na rede de electricidade nacional, durante um período de tempo significativo.
b) são adoptadas medidas para a melhoria da eficácia do [MSD], para incentivar a redução do custo do fornecimento dos referidos serviços, para a contratação dos recursos a prazo e para a estabilização da contrapartida devida pelos clientes finais.»
18 Em aplicação do Decreto‑Lei n.° 185 e da Lei n.° 2/09, a AEEG adoptou, em 29 de Abril de 2009, a Decisão n.° ARG/elt 52/09 (suplemento ordinário ao GURI n.° 133, de 11 de Junho de 2009, a seguir «Decisão n.° 52/09»), cujo artigo 1.° altera os artigos 63.°, 64.° e 65.° do anexo A da Decisão n.° 111/06. Com a Decisão n.° 52/09, a AEEG introduziu uma nova legislação em matéria de despacho, aplicável às instalações essenciais ao funcionamento e à segurança da rede eléctrica.
19 Nos termos do artigo 63.°, n.° 9, do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, o operador de rede deve prever e publicar anualmente uma lista na qual enumera as instalações e os grupos de instalações considerados indispensáveis ao funcionamento e à segurança da rede eléctrica. Essas instalações estão sujeitas às obrigações de oferta e ao regime de remuneração descritos nos artigos 63.° a 65.° do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09.
20 O regime previsto no artigo 64.° do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09 (a seguir «regime ordinário»), prevê que o proprietário de uma instalação essencial é obrigado a apresentar, para as quantidades e durante o período em que a sua instalação é considerada essencial, ofertas sujeitas aos seguintes condicionalismos:
– no MDA e no MI, as ofertas devem ser feitas a um preço igual a zero e as ofertas de compra não devem ter indicação de preço, e
– no MSD, as ofertas devem ser iguais ao preço da electricidade vendida no MDA.
21 Como decorre dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça, o produtor tem a faculdade de propor um preço livremente determinado, no que respeita às quantidades e às horas que não são consideradas essenciais.
22 Além disso, a Decisão n.° 52/09 inseriu, no anexo A da Decisão n.° 111/06, um artigo 65 bis, que prevê a possibilidade de o proprietário de instalações essenciais escolher para as suas próprias instalações, numa base contratual, uma modalidade de oferta diferente da prevista nos artigos 63.° a 65.° do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, de modo que nenhuma das instalações de produção de que dispõe será inscrita na lista das instalações essenciais para o ano civil abrangido pelo contrato.
Litígio no processo principal e questão prejudicial
23 A Enel, na qualidade de sociedade produtora de energia eléctrica, titular de instalações consideradas essenciais, interpôs no órgão jurisdicional de reenvio um recurso que tem por objecto a anulação da Decisão n.° 52/09, alegando, nomeadamente, que a referida decisão era contrária à Directiva 2003/54 e, em particular, ao seu artigo 11.°, n.os 2 e 6.
24 A Enel sustenta que, no sistema previsto pela legislação impugnada, a colocação à disposição da quantidade de energia necessária ao funcionamento dos serviços de despacho por parte do operador de rede escapa ao jogo da oferta e da procura, sendo efectuada com base em ordens dadas às empresas que possuem instalações ou grupos de instalações essenciais, no sentido de disponibilizarem quantidades determinadas de energia em todos os mercados que constituem a bolsa da electricidade, concretamente, o MDA, o MI e o MSD, a um preço não determinado pelo produtor no âmbito da sua estratégia comercial, mas imposto pela AEEG, em função do preço médio em bolsa, determinado no MDA e no MI, com base em tarifas estranhas aos valores do mercado bolsista específico de referência, que é o MSD.
25 Isso é contrário aos objectivos e às disposições da Directiva 2003/54, que prevê, para efeitos de uniformização das legislações dos diferentes Estados‑Membros, que a produção e a oferta de energia eléctrica se inscrevem num contexto de livre concorrência e não segundo um modelo dirigista. A legislação prevista pela Decisão n.° 52/09 é igualmente contrária aos n.os 2 e 6 do artigo 11.° da directiva, que prevêem, respectivamente, que os serviços de despacho tomam em consideração a prioridade económica da electricidade proveniente das instalações de produção, seleccionando as ofertas disponíveis com base num critério económico, e que os operadores da rede de transporte devem adquirir a energia que utilizam para cobrir as perdas de energia e reservar capacidade nas suas redes de acordo com procedimentos transparentes, não discriminatórios e baseados nas regras do mercado.
26 O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas a respeito da compatibilidade da legislação nacional em causa com as regras do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento, à livre prestação de serviços e à liberdade de circulação de mercadorias e de capitais. A imposição da obrigação de contratar constitui, com efeito, uma importante ingerência na liberdade de contratar de que, em princípio, gozam os operadores económicos, sendo susceptível de conduzir a encargos suplementares e a uma alteração da sua política empresarial. A liberdade de estabelecimento é igualmente entravada pela determinação antecipada do preço de venda da energia.
27 O órgão jurisdicional de reenvio duvida que as medidas previstas pela legislação nacional em causa possam ser justificadas com base nas derrogações previstas pelo artigo 86.°, n.° 2, CE e pelo artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 2003/54, pois não é certo que as mesmas possam constituir obrigações de serviço público.
28 O órgão jurisdicional tem igualmente dúvidas a respeito do carácter proporcionado das referidas medidas. Com efeito, estas não se destinam a implementar condições de concorrência no MSD com vista a reduzir o poder dos operadores que possuem posições estratégicas, mas, para efeitos da redução desse poder, limitam o papel do MSD a favor de um sistema administrativo de abastecimento da energia por parte do operador de rede. Além disso, não está provado que o poder de mercado desses operadores não possa ser reduzido através de medidas conciliáveis com a opção de liberalização do mercado.
29 O órgão jurisdicional de reenvio realça, por fim, que as medidas em causa podem constituir uma derrogação permanente ao regime do mercado interno da energia. Tais medidas não podem, além do mais, constituir «medidas de salvaguarda» no sentido do artigo 24.° da Directiva 2003/54.
30 Nestas circunstâncias, o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«Pergunta‑se ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias se os artigos 23.° [CE], 43.° [CE], 49.° [CE] e 56.° [CE], bem como [os artigos 11.°, n.os 2 e 6,] e […] 24.° da Directiva [2003/54] obstam a um regime nacional que, na falta de notificação à Comissão […], impõe de forma permanente a determinados produtores de energia eléctrica que, em certas circunstâncias, sejam essenciais para a satisfação das necessidades da procura para os serviços de despacho, apresentem ofertas nos mercados da bolsa da electricidade, segundo programas estabelecidos externamente pelo operador d[e] rede, e que subtrai a remuneração de tais ofertas à livre determinação do produtor, fazendo‑a depender de parâmetros não fixados previamente segundo ‘procedimentos transparentes, não discriminatórios e baseados nas regras do mercado’?»
Quanto à questão prejudicial
Considerações preliminares
31 Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio convida o Tribunal de Justiça a pronunciar‑se sobre a interpretação das disposições do artigo 56.° CE, relativo à livre circulação de capitais.
32 A este respeito, há que recordar que o Tribunal de Justiça não se pode pronunciar sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional, quando não dispõe dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe foram submetidas (v., neste sentido, acórdãos de 5 de Dezembro de 2006, Cipolla e o., C‑94/04 e C‑202/04, Colect., p. I‑11421, n.° 25, e de 31 de Janeiro de 2008, Centro Europa 7, C‑380/05, Colect., p. I‑349, n.° 53). A decisão de reenvio deve indicar as razões precisas que conduziram o juiz nacional a interrogar‑se sobre a interpretação do direito da União e a considerar necessário apresentar questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça. Neste contexto, é indispensável que o juiz nacional forneça um mínimo de explicações sobre os motivos da escolha das disposições do direito da União cuja interpretação pede e sobre o nexo que estabelece entre estas disposições e a legislação nacional aplicável ao litígio no processo principal (acórdão Centro Europa 7, já referido, n.° 54 e jurisprudência referida).
33 Ora, o órgão jurisdicional de reenvio não fornece nenhuma explicação sobre o nexo que estabelece entre, por um lado, as disposições do Tratado em matéria de livre circulação de capitais e, por outro, o litígio no processo principal ou o objecto desse litígio. Por conseguinte, há que considerar que a questão é inadmissível quanto às disposições do Tratado em matéria de livre circulação de capitais.
34 No que respeita às disposições do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias, à livre prestação de serviços e à liberdade de estabelecimento, invocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, importa observar, por um lado, que a Directiva 2003/54 foi adoptada com base, nomeadamente, nos artigos 47.°, n.° 2, CE e 55.° CE, relativos às referidas liberdades. Por outro, o litígio no processo principal tem origem num recurso interposto contra a legislação nacional relativa ao serviço de despacho. Ora, este último é precisamente objecto do artigo 11.° da Directiva 2003/54. Para efeitos do litígio no processo principal, esta directiva garante a aplicação, no sector da electricidade, das liberdades fundamentais consagradas no Tratado, dentre as quais a livre circulação de mercadorias, a livre prestação de serviços e a liberdade de estabelecimento, contribuindo assim para a sua garantia. É, por conseguinte, à luz da referida directiva que deve ser examinada a eventual existência de entraves a estas liberdades.
35 Quanto ao artigo 24.° da Directiva 2003/54, referido pelo órgão jurisdicional de reenvio, importa realçar que tem por objecto as medidas de salvaguarda que um Estado‑Membro está autorizado a adoptar para fazer face a riscos excepcionais que ameaçam a rede. Importa contudo observar que, ainda que o Decreto‑Lei n.° 185 tenha sido adoptado «tendo em conta a crise económica internacional e os seus efeitos nos preços das matérias‑primas», não resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que a adopção desta legislação tenha origem num caso de crise súbita no mercado da energia ou numa ameaça para a segurança física ou a segurança das pessoas, dos equipamentos ou das instalações, ou ainda para a integridade da rede, como prevê o artigo 24.° Nestas condições, deve considerar‑se que o referido artigo não é pertinente para responder ao pedido de decisão prejudicial.
36 Há, por outro lado, que realçar que, na medida em que o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas a respeito da questão de saber se as medidas em questão podem constituir obrigações de serviço público, também se deve tomar em consideração o artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 2003/54, ao abrigo do qual os Estados‑Membros podem impor essas obrigações às empresas do sector da electricidade.
37 Tendo estes elementos em consideração e a fim de dar ao órgão jurisdicional de reenvio uma resposta útil para a solução do litígio no processo principal, a questão colocada deve ser entendida como destinando‑se a apreciar se a Directiva 2003/54, e em particular os seus artigos 3.°, n.° 2, e 11.°, n.os 2 e 6, deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal, que impõe aos operadores que possuem instalações ou grupos de instalações considerados, segundo os critérios definidos pela entidade reguladora nacional, essenciais à satisfação das necessidades da procura em electricidade dos serviços de despacho a obrigação de apresentarem ofertas nos mercados nacionais da electricidade em condições previamente estabelecidas por esta autoridade.
Requisitos da intervenção dos Estados‑Membros
Obrigações de serviço público
38 O artigo 3.° da Directiva 2003/54 prevê, no seu n.° 2, que, tendo plenamente em conta o artigo 86.° CE, os Estados‑Membros podem impor às empresas do sector da electricidade, no interesse económico geral, obrigações de serviço público em matéria de segurança, incluindo a segurança do fornecimento, de regularidade, qualidade e preço dos fornecimentos.
39 Deve realçar‑se que, em aplicação do artigo 3.°, n.° 9, da Directiva 2003/54, os Estados‑Membros devem informar a Comissão de todas as medidas adoptadas para o cumprimento das obrigações de serviço público, incluindo a protecção dos consumidores, e dos seus eventuais efeitos na concorrência a nível nacional e internacional, independentemente de tais medidas implicarem ou não uma derrogação a essa directiva, e, de dois em dois anos, devem informá‑la de qualquer modificação eventual das referidas medidas (v., neste sentido, acórdão de 20 de Abril de 2010, Federutility e o., C‑265/08, Colect., p. I‑3377, n.° 23), permitindo a notificação dessas medidas verificar se um Estado‑Membro pretendeu impor uma obrigação de serviço público. A falta de notificação não é, contudo, suficiente, por si só, para demonstrar que a legislação em causa não constitui uma obrigação de serviço público.
40 O artigo 86.°, n.° 2, CE prevê, por um lado, que as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ficam submetidas às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada e, por outro, que o desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da União.
41 Como precisou o Tribunal de Justiça, esta disposição visa conciliar o interesse dos Estados‑Membros em utilizar certas empresas como instrumento de política económica ou social com o interesse da União em que sejam respeitadas as regras da concorrência e preservada a unidade do mercado comum (v., neste sentido, acórdão de 21 de Setembro de 1999, Albany, C‑67/96, Colect., p. I‑5751, n.° 103 e jurisprudência aí referida).
42 Assim, resulta do disposto no artigo 86.° CE que as obrigações de serviço público, que podem ser impostas às empresas nos termos do artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 2003/54, devem respeitar o princípio da proporcionalidade e que, por conseguinte, tais obrigações apenas podem afectar a livre fixação do preço do fornecimento da electricidade na medida em que tal se revele necessário à realização do objectivo de interesse económico geral que prosseguem (acórdão Federutility e o., já referido, n.° 33).
A legislação da União no mercado da electricidade e os serviços de despacho
43 No âmbito da liberalização progressiva do mercado da electricidade, foram atribuídas responsabilidades particulares às entidades reguladoras designadas pelos Estados‑Membros. Com efeito, em conformidade com o artigo 23.°, n.° 1, alíneas b) e g), da Directiva 2003/54, as entidades reguladoras, como a AEEG, são designadas para garantir a não discriminação, uma concorrência efectiva e o bom funcionamento do mercado, nomeadamente no que respeita aos mecanismos destinados a impedir o congestionamento da rede nacional de electricidade e no que respeita ao modo como os operadores das redes de transporte e de distribuição desempenham as funções que lhes incumbem, em conformidade com os artigos 9.° e 14.° da directiva.
44 O artigo 9.°, alíneas a) e b), da Directiva 2003/54 prevê que o operador de rede é responsável por assegurar a capacidade a longo prazo da rede para atender pedidos razoáveis de transporte de electricidade e por contribuir para a segurança do fornecimento através de uma capacidade de transporte adequada e da fiabilidade do sistema. O artigo 14.°, n.os 1, 2 e 6, desta directiva prevê que este operador deve garantir a segurança, a fiabilidade e a eficácia da rede na área em que opera, abstendo‑se de qualquer discriminação entre os utilizadores da rede.
45 No que respeita, em particular, aos serviços de despacho, importa observar que, em conformidade com os artigos 9.° e 11.° da Directiva 2003/54, o operador de rede é responsável pela gestão dos fluxos de electricidade na rede, de modo a assegurar a sua segurança, fiabilidade e eficácia. Assim, a directiva responsabiliza o operador de rede pelo despacho das instalações de produção situadas na sua zona.
46 Por força do artigo 11.°, n.° 2, da Directiva 2003/54, o despacho das instalações de produção deve fazer‑se com base em critérios que podem ser aprovados pelo Estado‑Membro em causa e que devem ser objectivos, publicados e aplicados de forma não discriminatória. Tais critérios devem tomar em consideração a prioridade económica da electricidade proveniente das instalações de produção disponíveis e os condicionalismos técnicos da rede. O n.° 6 deste artigo prevê, no essencial, que o operador da rede de transporte deve adquirir a energia que utiliza de acordo com procedimentos transparentes, não discriminatórios e baseados nas regras do mercado.
47 Os artigos 3.°, n.° 2, e 11.°, n.os 2 e 6, da Directiva 2003/54 prevêem que o Estado‑Membro em causa pode impor obrigações de serviço público, através das entidades reguladoras e dos operadores de rede, às empresas que dispõem de instalações de produção necessárias à satisfação das necessidades do serviço de despacho, desde que estejam preenchidos os requisitos enunciados nestas disposições.
48 Uma legislação que prevê essa intervenção deve prosseguir um objectivo de interesse económico geral e respeitar o princípio da proporcionalidade. Além disso, as referidas obrigações devem ser claramente definidas, transparentes, não discriminatórias, susceptíveis de controlo e devem garantir às referidas empresas um acesso igual aos consumidores nacionais. De qualquer modo, o despacho dessas instalações deve fazer‑se segundo critérios objectivos, publicados e aplicados de forma não discriminatória, que tenham em consideração a prioridade económica da electricidade proveniente das referidas instalações e os condicionalismos técnicos da rede.
49 Compete ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar, no âmbito do litígio no processo principal, se estas exigências foram preenchidas. Cabe, contudo, ao Tribunal de Justiça dar‑lhe todas as indicações necessárias para esse efeito, à luz do direito da União.
Interesse económico geral
50 Há que recordar que os Estados‑Membros podem, no respeito do direito da União, definir a extensão e a organização dos seus serviços de interesse económico geral. Em particular, podem ter em consideração objectivos próprios da sua política nacional (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Albany, n.° 104, e Federutility e o., n.° 29).
51 Como decorre do artigo 3.° do decreto Bersani, o serviço de despacho de electricidade é um serviço público destinado a assegurar o equilíbrio entre a oferta e a procura de electricidade na rede de transporte nacional, garantindo assim a segurança e a continuidade do fornecimento de energia.
52 Quanto à questão de saber se uma empresa como a Terna foi encarregada da gestão de serviços de interesse geral, importa realçar que, como decorre da decisão de reenvio, a esta empresa foi atribuída a responsabilidade do serviço de despacho, através de uma concessão de direito público.
53 No que respeita, em particular, ao regime das instalações essenciais, o mesmo foi adoptado, como recordado no artigo 3.°, n.° 10, do Decreto‑Lei n.° 185, para garantir a diminuição dos encargos suportados pelas famílias e as empresas e para reduzir o preço da energia eléctrica.
54 As obrigações referidas no número anterior visam dar resposta a preocupações em matéria de segurança da rede e de protecção do consumidor, reconhecidas no artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 2003/54. Por conseguinte, deve admitir‑se, em princípio, que o regime das instalações essenciais prossegue um objectivo de interesse económico geral.
Respeito do princípio da proporcionalidade
55 Ainda que, como resulta do n.° 42 do presente acórdão, o artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 2003/54, interpretado em conjugação com o artigo 86.° CE, permita impor às empresas encarregadas da gestão de um serviço público obrigações relativas, nomeadamente, à fixação do preço do fornecimento de electricidade, uma legislação nacional que imponha tais obrigações deve ser susceptível de garantir a realização do objectivo que prossegue e não ultrapassar o necessário para que o mesmo seja alcançado, a fim de respeitar o critério da proporcionalidade.
56 Importa por isso verificar se uma legislação como a que está em causa no processo principal é apropriada para garantir a realização dos objectivos invocados, concretamente, a segurança da rede e a protecção do consumidor.
57 Decorre dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que esta legislação nacional apenas se aplica aos operadores que dispõem de instalações essenciais, ou seja, nos casos em que apenas existe uma única unidade de produção que, devido às suas características técnicas e à rapidez de variação da sua potência, é capaz de fornecer os recursos necessários às exigências do despacho. Num mercado como o da electricidade, em que a procura se caracteriza pela falta de elasticidade, não podendo o bem em causa ser armazenado, essa instalação é indispensável à solução dos congestionamentos e/ou à manutenção dos níveis de segurança do sistema. Esse carácter indispensável, ou essencial, confere ao operador que dispõe dessa instalação o estatuto de operador em posição estratégica e incontornável.
58 A República Italiana sublinhou, a este respeito, sem contestação, que esta situação provocou um aumento injustificado dos custos e do preço final da electricidade, aumento esse que não corresponde a um acréscimo real dos custos e pode afectar a segurança dos fornecimentos.
59 A este propósito, não se pode excluir a priori que um aumento excessivo do preço das ofertas de venda, pelo facto de existirem tais posições estratégicas incontornáveis, seja repercutido no preço da electricidade paga pelos consumidores finais e pelas empresas.
60 Nestas condições, pode admitir‑se que a aplicação do regime das instalações essenciais aos produtores que se considera ocuparem uma posição estratégica e incontornável no mercado é apropriada para garantir a segurança da rede e a protecção do consumidor.
61 No que respeita ao regime das instalações essenciais, conforme alterado pela Decisão n.° 52/09, resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que o Decreto‑Lei n.° 185 e a Decisão n.° 52/09 foram adoptados na sequência da constatação da falta de eficácia do sistema então em vigor, devido ao reduzido número de centrais consideradas essenciais, mas igualmente devido ao facto de o carácter «essencial» apenas se aplicar às instalações individuais e não às empresas que as possuem, de modo que «sujeitar essa infra‑estrutura ao regime obrigatório poderia não ser suficiente para eliminar as situações de posição dominante no mercado de determinados operadores que, por serem proprietários de outras infra‑estruturas globalmente indispensáveis para cobrir as necessidades de despacho, podiam, de qualquer modo, determinar de forma unilateral o preço de venda da quantidade marginal de energia necessária em determinadas condições de funcionamento da rede».
62 Por conseguinte, na medida em que, nos termos do artigo 63.°, n.° 2, alínea a), do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, a Terna considera essencial qualquer instalação sem a qual seria impossível garantir a segurança da rede, e na medida em que, por força do n.° 3, alíneas a) e b), deste artigo, se trata de instalações de produção que são absolutamente necessárias e indispensáveis à satisfação das necessidades do serviço de despacho, uma legislação como a relativa ao regime das instalações essenciais é susceptível de garantir a segurança da rede e a protecção do consumidor.
63 Importa, todavia, apreciar se este método de intervenção não ultrapassa o necessário para alcançar os objectivos de interesse económico geral prosseguidos.
64 A Enel alegou a este respeito, sem contestação, que a Decisão n.° 52/09 teve por efeito sujeitar ao regime das instalações essenciais uma parte considerável da sua capacidade de produção, tendo esta passado de 500 MW para mais de 10 000 MW. Incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar a justeza desta afirmação.
65 Devem examinar‑se, neste contexto, as principais características do regime das instalações essenciais, conforme alterado pela Decisão n.° 52/09.
66 O artigo 63.°, n.° 9, alínea b), do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, prevê que a Terna é competente para determinar o número de horas e a potência das instalações e/ou dos grupos de instalações qualificados de essenciais. Por conseguinte, a Terna apenas inscreve as unidades e as instalações durante as faixas horárias e nas quantidades para as quais a instalação de produção é considerada essencial à segurança da rede. No que respeita às quantidades que não são consideradas essenciais, o regime ordinário prevê que o produtor tem a faculdade de oferecer no mercado a quantidade que quer, ao preço que pretende.
67 Além disso, o artigo 64.°, n.os 3 e 4, do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, prevê que, na determinação dos limites e dos critérios relativos ao MSD, a Terna deve ter em conta os resultados obtidos no MDA e no MI. No que respeita, mais precisamente, ao preço das ofertas de venda ou de compra aceites no MSD, o artigo 64.°, n.° 7, do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, prevê que o mesmo equivale ao preço de venda da electricidade no MDA, na zona em que se localiza a instalação de produção. Por conseguinte, apesar de ser verdade que esta energia não será paga ao preço que o utilizador do despacho poderia ter proposto e obtido nesses mercados, na medida em que a oferta no MDA e no MI deve ser igual a zero, há que constatar que ela lhe será paga ao preço médio do mercado correspondente à mesma zona.
68 Nestas circunstâncias, deve sublinhar‑se que, contrariamente ao que alega a Enel, a energia posta à disposição no MSD não é remunerada com base em tarifas completamente estranhas aos valores do mercado bolsista específico de referência. Na medida em que o artigo 64.°, n.° 7, da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, prevê que esta energia será paga ao preço médio do mercado correspondente à zona de localização da instalação de produção, importa concluir que, como, aliás, está previsto no artigo 3.°, n.° 11, do Decreto‑Lei n.° 185, este regime parece poder garantir uma remuneração equitativa dos operadores que dispõem dessas instalações.
69 De mais a mais, o artigo 64.°, n.° 8, do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, prevê que, se o preço for inferior aos custos variáveis da instalação, a Terna atribui ao operador que dispõe da instalação essencial uma compensação correspondente à diferença, caso seja positiva, entre o custo variável atribuído às unidades de produção da referida instalação e o preço de venda da electricidade no MDA. Resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que esse mecanismo visa garantir ao utilizador do despacho que a remuneração das instalações essenciais disponíveis nos mercados não seja inferior aos custos variáveis da própria instalação.
70 Além disso, o regime das instalações essenciais tem alguma flexibilidade e parece propor alternativas aos operadores que dispõem de instalações essenciais, destinadas a reduzir o impacto da sua aplicação aos referidos operadores.
71 Com efeito, o artigo 63.°, n.° 5, do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, permite ao utilizador do despacho escolher qual o grupo mínimo de instalações de produção, dentre os pré‑seleccionados pela Terna, que será submetido ao regime das instalações essenciais.
72 O artigo 63.°, n.° 11, do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, permite ao utilizador do despacho pedir à AEEG a aplicação do «regime de reembolso de custos», que permite receber um montante específico, determinado pela AEEG, igual à diferença entre os custos de produção reconhecidos à instalação essencial e as receitas obtidas por esta última durante o período em que figurou na lista das instalações essenciais. Em troca, está previsto que a instalação em causa fique sujeita ao regime ordinário para os períodos e a capacidade de produção declarados essenciais, mas também a restrições suplementares das quantidades e dos períodos não essenciais ou «livres», fixados no artigo 65.° do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09.
73 No que respeita às instalações que figuram na lista visada no artigo 63.°, n.° 1, do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, que não foram admitidas ao regime de reembolso de custos, o artigo 64.°, n.° 9, desta decisão, conforme alterada, prevê que o utilizador do despacho pode propor à Terna, nos prazos e modalidades predefinidos em conjunto, substituir uma ou mais unidades de produção por outras unidades de produção de que é titular.
74 Por outro lado, os proprietários de instalações essenciais podem evitar a legislação aplicável às instalações essenciais, utilizando o instrumento contratual previsto no artigo 65 bis do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, que lhes permite celebrar com a Terna um dos dois tipos de contratos previstos neste artigo. Estes contratos são aprovados pela AEEG, antes da sua celebração com os referidos proprietários. Segundo as cláusulas destes contratos, o utilizador do despacho, proprietário das instalações essenciais, compromete‑se a disponibilizar à Terna, no MSD, quantidades definidas de capacidade de produção, oferecendo‑as para compra e venda a preços previamente determinados pela AEEG, mediante pagamento de um prémio pela Terna. Importa, além disso, observar que a Enel optou por esse mecanismo alternativo.
75 Quanto à duração da intervenção prevista pela legislação em causa no processo principal, deve a mesma ser limitada ao que é estritamente necessário para alcançar os objectivos que prossegue. A este respeito, importa constatar que, na medida em que a lista das instalações essenciais é objecto de um processo anual de revisão e de reavaliação, as instalações apenas figuram nessa lista durante um período limitado. De qualquer forma, a inscrição de uma instalação nesta lista apenas deve ser mantida enquanto a referida instalação for qualificada de essencial, ou seja, desde que não haja outra instalação que possa oferecer, de forma concorrencial, os recursos necessários às exigências do despacho numa zona determinada.
76 A este respeito, importa observar que o Decreto‑Lei n.° 185 tem por objectivo, nomeadamente, a melhoria da rede de transporte e que o seu artigo 3.°, n.° 11, alínea b), prevê que a AEEG deve adoptar igualmente outros tipos de medidas para melhorar a eficácia do mercado dos serviços de despacho, incitar à redução dos custos de fornecimento dos referidos serviços, contratar os recursos a prazo e estabilizar a contrapartida devida pelos clientes finais.
77 Há que acrescentar que a República Italiana sublinhou que o regime das instalações essenciais não se destina a ser permanente e que pode ser abandonado quando as intervenções estruturais na rede, a médio e longo prazo, que já foram iniciadas nas zonas mais críticas, como a Sicília e a Sardenha, ou que estão previstas pelo legislador nacional, tiverem melhorado a eficácia da gestão dos serviços de despacho, ao reduzir a concentração do poder no mercado local dessas instalações.
78 Por fim, importa constatar, como resulta do artigo 63.°, n.° 2, alínea b), do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, que o regime das instalações essenciais permitiu incluir, além das instalações especificamente indispensáveis à satisfação das necessidades de um dos serviços de despacho, certas instalações que são globalmente indispensáveis para satisfazer as necessidades dos serviços de despacho.
79 Por outro lado, como realçou o advogado‑geral no n.° 70 das suas conclusões, estas últimas instalações podem ser necessárias de um ponto de vista económico, na medida em que colocam os seus proprietários numa posição de domínio no mercado, que lhes permite controlar os preços da electricidade, incluindo os preços pagos pelos serviços de despacho.
80 Nestas circunstâncias, a legislação em causa no processo principal parece não ultrapassar o que é necessário para alcançar os objectivos que prossegue. Incumbe, contudo, ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se é esse o caso.
Observância dos outros requisitos previstos nos artigos 3.°, n.° 2, e 11.°, n.os 2 e 6, da Directiva 2003/54
81 Como decorre do n.° 41 do presente acórdão, importa ainda verificar se as obrigações de serviço público relativas ao despacho, que pesam sobre a Terna e os operadores que dispõem de instalações essenciais, são objectivas, claramente definidas, transparentes, publicadas e controláveis.
82 A este respeito, importa realçar que tanto a Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, como o artigo 3.°, n.° 11, do Decreto‑Lei n.° 185 e o Código do Transporte, Despacho, Desenvolvimento e Segurança da Rede (Codice di trasmissione, dispacciamento, sviluppo e sicurezza della rete) precisam os requisitos e os critérios segundo os quais a Terna qualifica de essencial uma instalação ou um grupo de instalações. O artigo 63.° do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, prevê igualmente que a Terna estabeleça e publique anualmente uma lista onde vêm enumeradas as referidas instalações. Como resulta dos autos, estes critérios são comentados no relatório técnico que explica o conteúdo da Decisão n.° 52/09 e detalhados no capítulo 4 do referido código.
83 Em particular, o n.° 9 deste artigo 63.° prevê que a Terna é obrigada a transmitir à AEEG e aos utilizadores do despacho, no que respeita às instalações essenciais de que dispõem, em primeiro lugar, um relatório que enumera as razões que justificam a inscrição das instalações de produção deste grupo na lista; em segundo lugar, os períodos do ano e as circunstâncias em que a Terna prevê que cada uma destas instalações será indispensável para a segurança da rede, precisando de que instalações se trata; em terceiro lugar, os principais parâmetros de funcionamento previstos e os períodos em causa do ano civil seguinte, no decurso dos quais os referidos parâmetros devem ser verificados em função das previsões efectuadas pela Terna; e, em quarto lugar, uma previsão da utilização provável das instalações de produção e do conjunto das outras instalações que fazem parte do grupo durante os períodos em que as mesmas podem ser indispensáveis para assegurar a gestão segura da rede eléctrica, calculada separadamente, na medida do possível, para cada um dos parâmetros previstos.
84 Com base nestes dados, o utilizador do despacho comunica à Terna, pelo menos doze horas antes do termo do prazo de apresentação das ofertas no MDA, quais as unidades pertencentes às instalações essenciais para a resolução dos congestionamentos que servirão para a execução das obrigações de oferta.
85 Por outro lado, as obrigações a que estão sujeitos os utilizadores do despacho estão previstas nos artigos 63.°, n.° 7, e 64.°, n.os 1 a 10, do anexo A da Decisão n.° 111/06, conforme alterada pela Decisão n.° 52/09, que determinam as condições em que as ofertas podem ser apresentadas.
86 O regime das instalações essenciais não tem o carácter discriminatório que a Enel critica. Com efeito, este regime é indistintamente aplicável a todos os operadores que, durante um determinado período, possuem uma ou várias instalações que, de acordo com critérios técnicos objectivos, se podem revelar essenciais à satisfação das necessidades em electricidade dos serviços de despacho.
87 Quanto à exigência de que o despacho deve ser feito tendo em conta a prioridade económica da electricidade, não decorre dos autos que as ofertas de venda apresentadas no MDA e no MI não são seleccionadas pela Terna com base no critério dito «de mérito económico», começando pela oferta mais baixa e prosseguindo por ordem crescente.
88 Por fim, no que respeita à exigência de que a legislação em causa no processo principal deve poder ser controlada, importa observar que a Decisão n.° 52/09 é uma decisão administrativa que, enquanto tal, parece poder ser judicialmente atacada, tal como a Terna indicou em resposta a uma questão colocada na audiência. Importa observar, a este propósito, que na origem do litígio no processo principal está um recurso contra esta decisão.
89 Decorre do acima exposto que se deve responder à questão colocada que a Directiva 2003/54, em particular os seus artigos 3.°, n.° 2, e 11.°, n.os 2 e 6, deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal, que, para efeitos da redução do preço da electricidade no interesse do consumidor final e da segurança da rede eléctrica, impõe aos operadores que possuem instalações ou grupos de instalações considerados, segundo os critérios definidos pela entidade reguladora nacional, essenciais à satisfação das necessidades da procura de electricidade dos serviços de despacho a obrigação de apresentar ofertas nos mercados nacionais da electricidade, nas condições previamente estabelecidas por esta autoridade, desde que esta legislação não ultrapasse o necessário para alcançar o objectivo que prossegue. Incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se este requisito está preenchido no processo principal.
Quanto às despesas
90 Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:
A Directiva 2003/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade e que revoga a Directiva 96/92/CE, em particular os seus artigos 3.°, n.° 2, e 11.°, n.os 2 e 6, deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal, que, para efeitos da redução do preço da electricidade no interesse do consumidor final e da segurança da rede eléctrica, impõe aos operadores que possuem instalações ou grupos de instalações considerados, segundo os critérios definidos pela entidade reguladora nacional, essenciais à satisfação das necessidades da procura de electricidade dos serviços de despacho a obrigação de apresentar ofertas nos mercados nacionais da electricidade, nas condições previamente estabelecidas por esta autoridade, desde que essa legislação não ultrapasse o necessário para alcançar o objectivo que prossegue. Incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se este requisito está preenchido no processo principal.
Assinaturas
** Língua do processo: italiano.