—

em representação da Competition Authority, por V. Balaguer, na qualidade de agente, D. McDonald e A. Collins, SC, bem como por Ú. Tighe, BL, mandatados por D. McFadden, solicitor,

—

em representação da Beef Industry Development Society Ltd, por D. O’Donnell, M. Collins, D. Barniville, SC, e por I. McGrath, BL,

—

em representação do Governo belga, por C. Pochet, na qualidade de agente,

—

em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por X. Lewis e J. Samnadda, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação do artigo 81.o, n.o 1, CE.

2

Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Competition Authority à Beef Industry Development Society Ltd (a seguir «BIDS») e à Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd (a seguir «Barry Brothers») relativamente a decisões da BIDS que organizam a racionalização do sector da carne de bovino na Irlanda.

3

Resulta da decisão de reenvio que o litígio que foi submetido à Supreme Court se inscreve no contexto do excesso de capacidade de produção que afecta o sector bovino na Irlanda e, mais concretamente, o seu sector da transformação (abate e desmancha).

4

Um estudo realizado em 1998 no seguimento de pedido conjunto do Governo irlandês e dos representantes do sector bovino concluiu pela necessidade de reduzir o número de transformadores de 20 para um número compreendido entre 4 e 6. Este relatório recomendou igualmente que as empresas destinadas a permanecerem no mercado (a seguir «operadores que permanecem») indemnizassem as empresas levadas a se retirarem do mercado (a seguir «operadores que se retiram»).

5

Em 1999, um grupo de trabalho criado pelo Ministro da Agricultura e da Alimentação chegou a conclusões análogas e recomendou a criação, por parte dos transformadores, de um fundo de indemnização.

6

Em conformidade com estas conclusões, os dez principais transformadores criaram a BIDS em 2 de Maio de 2002. Esta preparou um projecto de plano de racionalização que previa, designadamente, uma redução da capacidade de transformação na ordem dos 25%, ou seja, o equivalente a um volume anual de cerca de 420000 cabeças de gado.

7

A BIDS pretendia atingir este objectivo através de acordos celebrados entre os operadores que permanecem e os que se retiram, nos termos de um acordo-modelo cujas principais características se resumem no número seguinte.

8

Este acordo-modelo prevê o pagamento de uma compensação por parte dos operadores que permanecem aos operadores que se retiram, sendo estas compensações determinadas pelas partes. A BIDS paga estas compensações aos operadores que se retiram. Os operadores que permanecem reembolsam a BIDS através de uma contribuição de dois euros por cabeça de gado no limite do seu volume habitual de transformação e de onze euros depois de ultrapassado esse volume. Em contrapartida, os operadores que se retiram comprometem-se:

9

A Barry Brothers é uma sociedade de transformação de carne de bovino. Celebrou com a BIDS um acordo com as características que foram descritas no número anterior.

10

A BIDS notificou este acordo e o acordo-modelo (a seguir «acordos BIDS») à Competition Authority.

11

Depois de ter indicado à BIDS, em 5 e 26 de Junho de 2003, que considerava que os acordos BIDS eram contrários ao artigo 81.o, n.o 1, CE a Competition Authority, em , pediu que a High Court intimasse a BIDS e a Barry Brothers a não aplicarem esses acordos.

12

Por acórdão de 27 de Julho de 2006, a High Court julgou este pedido improcedente. Considerou que o acordo celebrado entre a BIDS e a Barry Brothers não estava abrangido pela proibição constante do artigo 81.o, n.o 1, CE e que também não preenchia os requisitos de excepção previstos no n.o 3 deste mesmo artigo.

13

A Competition Authority interpôs recurso desta decisão para a Supreme Court que decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Se o Tribunal der como provado que:

que é pacífico que esse acordo é susceptível de ter um efeito apreciável no comércio entre os Estados-Membros, para efeitos da aplicação do artigo 81.o, n.o 1, CE, deve-se considerar que esse acordo tem por objectivo, distinto do seu efeito, impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, sendo, por isso, incompatível com o artigo 81.o, n.o 1, do Tratado que institui a Comunidade Europeia?»

14

Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, essencialmente, se os acordos que tenham características como as dos acordos BIDS devem ser qualificados como restritivos da concorrência pelo que são proibidos pelo artigo 81.o, n.o 1, CE apenas devido ao seu objecto ou se, pelo contrário, é necessário, para chegar a essa conclusão, fazer previamente prova da existência dos efeitos anticoncorrenciais desses acordos.

15

Há que recordar que, para ser abrangido pela proibição constante do artigo 81.o, n.o 1, CE, um acordo tem de ter «por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum». Segundo jurisprudência constante desde o acórdão de 30 de Junho de 1966, LTM (56/65, Colect. 1965-1968, pp. 381, 387 e 388), o carácter alternativo deste requisito, indicado pela conjunção «ou», conduz, antes de mais, à necessidade de considerar o objecto do próprio acordo, tendo em conta o contexto económico no qual se integra. Porém, se a análise das cláusulas deste acordo não revelar um grau suficiente de nocividade em relação à concorrência, há que examinar então os efeitos do acordo e, para que o mesmo possa ser objecto da proibição, exigir a reunião dos factores que determinam que a concorrência foi de facto impedida, restringida ou falseada de forma apreciável.

16

Para apreciar se um acordo é proibido pelo artigo 81.o, n.o 1, CE, a apreciação dos seus efeitos concretos é por conseguinte supérflua quando se verifique que o acordo tem por objectivo impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum (acórdãos de 13 de Julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão, 56/64 e 58/64, Colect. 1965-1968, pp. 423, 433 a 435, e de , Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comissão, C-105/04 P, Colect., p. I-8725, n.o 125). Este exame deve ser efectuado à luz do conteúdo do acordo e do contexto económico em que se inscreve (acórdãos de , Compagnie royale asturienne des mines SA e Rheinzink/Comissão, 29/83 e 30/83, Recueil, p. 1679, n.o 26, assim como de , General Motors/Comissão, C-551/03 P, Colect., p. I-3173, n.o 66).

17

A distinção entre «infracções pelo objectivo» e «infracções pelo efeito» tem a ver com o facto de determinadas formas de conluio entre empresas poderem ser consideradas, pela sua própria natureza, prejudiciais ao funcionamento correcto e normal da concorrência.

18

Nas suas observações escritas apresentadas ao Tribunal, tanto a Competition Authority como o Governo belga e a Comissão das Comunidades Europeias são da opinião que os acordos BIDS prosseguem manifestamente um objecto anticoncorrencial que torna supérflua a análise dos seus efeitos concretos e consideram que esses acordos são contrários à proibição enunciada no artigo 81.o, n.o 1, CE.

19

Pelo contrário, a BIDS sustenta que os referidos acordos não são abrangidos pela categoria das infracções pelo objectivo, mas que devem, pelo contrário, ser analisados à luz dos seus efeitos concretos no mercado. Alega que os acordos BIDS, por um lado, não prosseguem um objectivo anticoncorrencial e que, por outro, não se traduzem em consequências negativas para os consumidores e, mais genericamente, para a concorrência. Precisa que estes acordos não têm por objectivo prejudicar a concorrência e o bem-estar dos consumidores, mas racionalizar o sector bovino para o tornar mais concorrencial através da redução do excesso de capacidade de produção, sem no entanto o eliminar.

20

Este último argumento não procede.

21

Com efeito, para determinar se um acordo é abrangido pela proibição enunciada no artigo 81.o, n.o 1, CE, há que atender ao teor das suas disposições e aos intuitos que objectivamente pretende atingir. A este respeito, ainda que seja provado que as partes de um acordo actuaram sem qualquer intenção subjectiva de restringir a concorrência, mas com o intuito de encontrar uma solução para os efeitos de uma crise sectorial, essas considerações não são relevantes para efeitos da aplicação da referida disposição. Com efeito, pode considerar-se que um acordo tem um objecto restritivo da concorrência mesmo que não tenha por único objectivo restringir a concorrência, prosseguindo igualmente outros objectivos legítimos (acórdão General Motors/Comissão, já referido, n.o 64 e jurisprudência aí referida). Só no âmbito do artigo 81.o, n.o 3, CE é que elementos como os que foram invocados pela BIDS podem, sendo caso disso, ser tomados em consideração para efeitos do reconhecimento de uma isenção da proibição enunciada no n.o 1 do mesmo artigo.

22

A BIDS alega por outro lado que o conceito de infracção pelo objectivo deve ser interpretado de forma restritiva. Só são abrangidos por esta categoria os acordos que tenham por objecto a fixação horizontal de preços, a limitação da produção ou a repartição dos mercados, acordos cujos efeitos anticoncorrenciais são de tal forma evidentes que dispensam qualquer análise económica. Os acordos BIDS não são equiparáveis a este tipo de acordos nem a outras formas de práticas concertadas complexas. A BIDS sustenta que um acordo que tenha por objecto a redução do excesso de capacidade sectorial não pode ser equiparado a um acordo que se destine a «limitar a produção» na acepção do artigo 81.o, n.o 1, alínea b), CE. Com efeito, este conceito deve ser entendido no sentido de que visa uma limitação da produção total do mercado e não da produção de determinados operadores que abandonam voluntariamente o mercado, sem que tal conduza a uma diminuição da produção.

23

No entanto, como foi sublinhado pela advogada-geral no n.o 48 das suas conclusões, os tipos de acordo enunciados no artigo 81.o, n.o 1, alíneas a) a e), CE não formam uma lista taxativa dos conluios proibidos.

24

Por conseguinte, há que examinar se os acordos que revistam características como as que foram descritas pelo órgão jurisdicional de reenvio têm por objecto a restrição da concorrência.

25

Segundo a BIDS, se um acordo não afectar a produção total num mercado e se não se tornar num obstáculo à liberdade dos operadores de agirem de forma autónoma, pode-se excluir qualquer efeito anticoncorrencial. No processo principal, a saída de determinados operadores do mercado não é relevante, porque os operadores que permanecem têm capacidade para responder à procura.

26

A BIDS acrescenta que a estrutura do mercado não permite que os transformadores influenciem o mercado, uma vez que 90% da procura é de fora da Irlanda. No mercado irlandês, o poder dos transformadores é em grande parte neutralizado pelo poder de compra dos quatro grandes distribuidores. Há que tomar igualmente em consideração a concorrência que possa vir a ser exercida por novos operadores que entrem no mercado em causa.

27

A BIDS refere que os casos em que se considerou que uma limitação da oferta tinha origem nas infracções pelo objectivo diziam respeito a acordos acessórios a acordos de fixação horizontal de preços ou de produção [Decisões 80/1334/CEE da Comissão, de 17 de Dezembro de 1980, relativa a um processo de aplicação do artigo [81.o] do Tratado CEE (IV/29.869 — Vidro vazado em Itália) (JO L 383, p. 19), e 94/601/CE da Comissão, de , relativa a um processo de aplicação do artigo [81.o] do Tratado CE (IV/C/33.833 — Cartão) (JO L 243, p. 1)], que não são comparáveis aos acordos BIDS.

28

Segundo a BIDS, a prática decisória da Comissão e a jurisprudência não permitem concluir pela existência de uma restrição pelo objectivo [v., designadamente, Decisões 84/380/CEE da Comissão, de 4 de Julho de 1984, relativa a um processo de aplicação do artigo [81.o] do Tratado CEE (IV/30.810 — Fibras sintéticas) (JO L 207, p. 17), e 94/296/CE da Comissão, de , relativa a um processo de aplicação do artigo [81.o] do Tratado CE (IV/34.456 — Stichting Baksteen) (JO L 131, p. 15), e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Weyl Beef Products e o./Comissão, T-197/97 e T-198/97, Colect., p. II-303].

29

Os acordos BIDS não podem ser comparados ao congelamento das capacidades pretendido pelas conferências marítimas na Decisão 94/980/CE da Comissão, de 19 de Outubro de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo [81.o] do Tratado CE (IV/34.446) — Acordo Transatlântico) (JO L 376, p. 1), pois este congelamento não era suficiente para eliminar o excesso de capacidade sectorial.

30

Por último, os acordos BIDS não prevêem o congelamento ou a não utilização de capacidades, a troca de informações, nem percentagens ou outras medidas destinadas a preservar as quotas de mercado dos operadores que permanecem.

31

A este respeito, resulta dos autos e das indicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio que os acordos BIDS se destinavam a alterar de forma sensível a estrutura do mercado através de um mecanismo destinado a encorajar a saída de empresas concorrentes.

32

Os elementos do conhecimento do Tribunal demonstram que os acordos BIDS visam melhorar a rentabilidade global de empresas que ofereçam mais de 90% dos serviços de transformação de carne de bovino no mercado irlandês permitindo-lhes que se aproximem, ou mesmo atinjam, a sua escala de eficácia mínima. Para tal, estes acordos prosseguem dois objectivos principais. Trata-se, por um lado, de aumentar o grau de concentração do mercado em causa através da redução significativa do número de empresas que oferecem serviços de transformação e, por outro, da eliminação de cerca de 75% da capacidade de produção excedentária.

33

Os acordos BIDS destinam-se assim essencialmente a permitir que diversas empresas implementem uma política comum que tenha por objecto favorecer a saída do mercado de algumas delas e, consequentemente, reduzir o excesso de capacidade que afecta a sua rentabilidade e que as impede de realizar economias de escala.

34

Este tipo de acordos contraria de forma manifesta a concepção inerente às disposições do Tratado CE relativas à concorrência, segundo a qual todos os operadores económicos devem determinar de forma autónoma a política que pretendem seguir no mercado. O artigo 81.o, n.o 1, CE visa com efeito proibir todas as formas de coordenação que substituam conscientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre empresas.

35

No quadro da concorrência, as empresas que assinaram acordos BIDS não teriam tido, sem eles, outros meios para melhorar a sua rentabilidade que não através da intensificação da sua rivalidade comercial ou do recurso a operações de concentração. Com estes acordos, podem evitar esse processo e repartir uma parte importante dos custos necessários para aumentar o grau de concentração do mercado, designadamente através da cobrança de dois euros por unidade produzida por cada um dos operadores que permanecem.

36

Por outro lado, os meios utilizados para atingir o objectivo dos acordos BIDS comportam igualmente restrições cujo objecto reveste um carácter anticoncorrencial.

37

No que se refere, em primeiro lugar, à contribuição de onze euros por cabeça de gado abatida depois de ultrapassado o volume de produção habitual de cada um dos operadores que permanecem, esta contribuição representa, segundo a BIDS, a contrapartida a pagar pelos operadores que permanecem pela aquisição da clientela dos operadores que se retiram. No entanto, não se pode deixar de referir, como faz a advogada-geral no n.o 85 das suas conclusões, que essa medida constitui igualmente um obstáculo ao aumento natural das quotas de mercado no que respeita a alguns dos operadores que permanecem que, devido ao carácter dissuasivo desta contribuição, são incitados a não ultrapassar o seu volume habitual de produção. Esta medida comporta por conseguinte o risco de alguns operadores poderem vir a congelar a sua produção.

38

Em segundo lugar, relativamente às restrições impostas aos operadores que se retiram, no que respeita à disposição e à utilização das suas fábricas de produção, os acordos BIDS comportam também, pelo seu próprio objecto, restrições à concorrência na medida em que pretendem evitar que essas fábricas possam ser utilizadas por novos operadores cuja entrada no mercado tenha por objecto competir com os operadores que permanecem. Ora, como sublinhado pela Competition Authority nas suas observações escritas, sendo os investimentos necessários para a construção de uma fábrica nova de transformação muito superiores aos custos de retoma de uma fábrica existente, estas restrições visam manifestamente dissuadir qualquer nova entrada de concorrentes em todo o território da ilha da Irlanda.

39

Por último, o facto de as referidas restrições, bem como a cláusula de não concorrência imposta aos operadores que se retiram, serem de aplicação limitada no tempo não é susceptível de pôr em causa o carácter anticoncorrencial do objecto dos acordos BIDS. Como refere a advogada-geral no n.o 86 das suas conclusões, esses elementos podem, quando muito, ser relevantes para efeitos do exame das quatro condições que, nos termos do artigo 81.o, n.o 3, CE, têm de estar reunidas, para escapar à proibição enunciada no n.o 1 do mesmo artigo.

40

À luz das considerações precedentes, há que responder à questão colocada que um acordo que revista características como as do acordo-modelo celebrado entre os dez principais transformadores de carne de bovino na Irlanda, membros da BIDS, que prevê, designadamente, uma redução das capacidades de transformação em cerca de 25% tem por objecto impedir, restringir ou falsear a concorrência na acepção do artigo 81.o, n.o 1, CE.

41

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara:

Um acordo que revista características como as do acordo-modelo celebrado entre os dez principais transformadores de carne de bovino na Irlanda, membros da Beef Industry Development Society Ltd, que prevê, designadamente, uma redução das capacidades de transformação em cerca de 25% tem por objecto impedir, restringir ou falsear a concorrência na acepção do artigo 81.o, n.o 1, CE.