Processo C‑356/04
Lidl Belgium GmbH & Co. KG
contra
Etablissementen Franz Colruyt NV
(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Rechtbank van koophandel te Brussel)
«Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE – Publicidade enganosa – Publicidade comparativa – Condições de licitude – Comparação do nível geral dos preços praticados pelas cadeias de grandes estabelecimentos – Comparação dos preços de uma selecção de produtos»
Conclusões do advogado‑geral A. Tizzano apresentadas em 29 de Março de 2006
Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 19 de Setembro de 2006
Sumário do acórdão
1. Aproximação das legislações – Publicidade enganosa e publicidade comparativa – Directiva 84/450
[Directiva 84/450 do Conselho, artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea b)]
2. Aproximação das legislações – Publicidade enganosa e publicidade comparativa – Directiva 84/450
[Directiva 84/450 do Conselho, artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c)]
3. Aproximação das legislações – Publicidade enganosa e publicidade comparativa – Directiva 84/450
[Directiva 84/450 do Conselho, artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c)]
4. Aproximação das legislações – Publicidade enganosa e publicidade comparativa – Directiva 84/450
[Directiva 84/450 do Conselho, artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c)]
5. Aproximação das legislações – Publicidade enganosa e publicidade comparativa – Directiva 84/450
[Directiva 84/450 do Conselho, artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea a)]
1. A condição de licitude da publicidade comparativa imposta pelo artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea b), da Directiva 84/450, relativa à publicidade enganosa e comparativa, na redacção dada pela Directiva 97/55, que submete a licitude da publicidade comparativa à condição de que os bens ou serviços comparados respondam às mesmas necessidades ou tenham os mesmos objectivos, deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a que uma publicidade comparativa incida colectivamente sobre selecções de produtos de consumo corrente comercializados por duas cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes, desde que as referidas selecções sejam constituídas, de um lado e do outro, por produtos individuais que, considerados aos pares, satisfaçam individualmente a exigência de comparabilidade que esta disposição estabelece.
Efectivamente, a possibilidade de proceder a uma comparação agrupada que incida sobre uma selecção de produtos comparáveis é susceptível de permitir ao anunciante oferecer ao consumidor uma informação publicitária comportando dados globais e sintéticos que se pode revelar particularmente pertinente para este. Assim se passa em especial num sector como o da grande distribuição, no qual o consumidor efectua habitualmente múltiplas compras destinadas a satisfazer as suas necessidades de consumo corrente. Na perspectiva de tais compras, uma informação comparativa incidindo sobre o nível geral dos preços praticados pelas cadeias de grandes estabelecimentos ou sobre o nível dos preços por estas praticados no que respeita a uma dada gama de produtos que elas comercializam é susceptível de se revelar mais útil para o consumidor do que uma informação comparativa limitada aos preços deste ou daquele produto em particular.
(cf. n.os 34, 35, 39, disp. 1)
2. A exigência de a publicidade «comparar objectivamente» as características dos bens em causa, estabelecida pelo artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da directiva 84/450, relativa à publicidade enganosa e comparativa, na redacção dada pela Directiva 97/55, deve ser interpretada no sentido de que não implica, em caso de comparação dos preços de uma selecção de produtos de consumo corrente comparáveis comercializados por cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes ou do nível geral dos preços por estas praticados no que respeita à selecção dos produtos comparáveis que comercializam, que os produtos e preços comparados, isto é, tanto os do anunciante como os de todos os seus concorrentes objecto da comparação, sejam objecto de uma enumeração expressa e exaustiva na mensagem publicitária.
(cf. n.o 54, disp. 2)
3. O artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da Directiva 84/450, relativa à publicidade enganosa e comparativa, na redacção dada pela Directiva 97/55, deve ser interpretado no sentido de que, na acepção desta disposição, constituem características «comprováveis» de bens comercializados por duas cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes:
– os preços dos referidos bens;
– o nível geral dos preços respectivamente praticados por tais cadeias de grandes estabelecimentos no que respeita à respectiva selecção de produtos comparáveis e ao montante das economias que podem ser realizadas pelo consumidor que adquire tais produtos numa dessas cadeias e não noutra, na medida em que os bens em questão façam efectivamente parte da selecção dos produtos comparáveis com base nos quais o referido nível geral dos preços foi determinado.
(cf. n.o 62, disp. 3)
4. O artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da Directiva 84/450, relativa à publicidade enganosa e comparativa, na redacção dada pela Directiva 97/55, deve ser interpretado no sentido de que uma característica mencionada numa publicidade comparativa só satisfaz a exigência da natureza comprovável imposta por essa disposição quando os elementos de comparação em que assenta a menção dessa característica não sejam enumerados nessa publicidade, se o anunciante indicar, nomeadamente aos destinatários dessa mensagem, onde e de que modo estes podem facilmente tomar conhecimento desses elementos a fim de verificarem, ou, se não dispuserem da competência exigida para tanto, de mandarem verificar, a exactidão de tais elementos, bem como a da característica em causa.
Esta obrigação é, com efeito, susceptível de permitir, de acordo com o objectivo de protecção dos consumidores prosseguido pela directiva, que o destinatário de uma tal mensagem possa certificar‑se de que foi correctamente informado na perspectiva das compras de consumo corrente que é levado a efectuar.
(cf. n.os 71, 72, 74, disp. 4)
5. O artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea a), da Directiva 84/450, relativa à publicidade enganosa e comparativa, na redacção dada pela Directiva 97/55, deve ser interpretado no sentido de que uma publicidade comparativa que realça que o nível geral de preços do anunciante é mais baixo que o dos seus principais concorrentes, quando a comparação incidiu sobre uma selecção de produtos, é susceptível de revestir carácter enganoso quando a mensagem publicitária:
– não revela que a comparação apenas incidiu sobre essa selecção e não sobre todos os produtos do anunciante,
– não identifica os elementos da comparação feita ou não informa o destinatário da fonte de informação onde tal identificação está acessível, ou
– comporta uma referência colectiva a um conjunto de economias que podem ser realizadas pelo consumidor que efectue as suas compras no anunciante e não nos seus concorrentes, sem individualizar o nível geral dos preços praticados por cada um dos referidos concorrentes nem o montante das economias que podem ser realizadas ao efectuar as suas compras no anunciante e não em qualquer dos concorrentes.
Compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se as mensagens publicitárias em causa no processo principal têm estas características.
(cf. n.os 85‑86, disp. 5)
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Grande Secção)
19 de Setembro de 2006 (*)
«Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE – Publicidade enganosa – Publicidade comparativa – Condições de licitude – Comparação do nível geral dos preços praticados pelas cadeias de grandes estabelecimentos – Comparação dos preços de uma selecção de produtos»
No processo C‑356/04,
que tem por objecto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, apresentado pelo Rechtbank van koophandel te Brussel (Bélgica), por decisão de 29 de Julho de 2004, entrado no Tribunal de Justiça em 18 de Agosto de 2004, no processo
Lidl Belgium GmbH & Co KG
contra
Etablissementen Franz Colruyt NV,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Grande Secção),
composto por: V. Skouris, presidente, P. Jann, C. W. A. Timmermans, K. Schiemann (relator) e J. Malenovský, presidentes de secção, J. N. Cunha Rodrigues, R. Silva de Lapuerta, K. Lenaerts, P. Kūris, E. Juhász, G. Arestis, A. Borg Barthet e M. Ilešič, juízes,
advogado‑geral: A. Tizzano,
secretário: C. Strömholm, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 7 de Dezembro de 2005,
vistas as observações apresentadas:
– em representação da Lidl Belgium GmbH & Co KG, por M. Lebbe, advocaat,
– em representação da Etablissementen Franz Colruyt NV, por H. De Bauw, advocaat,
– em representação do Governo belga, por M. Wimmer, na qualidade de agente,
– em representação do Governo francês, por G. de Bergues e R. Loosli‑Surrans, na qualidade de agentes,
– em representação do Governo polaco, por T. Nowakowski, na qualidade de agente,
– em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por A. Aresu e R. Troosters, na qualidade de agentes,
ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 29 de Março de 2006,
profere o presente
Acórdão
1 O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação do artigo 3.°‑A, n.° 1, alíneas a), b) e c), da Directiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de Setembro de 1984, relativa à publicidade enganosa e comparativa (JO L 250, p. 17; EE 15 05 p. 55), com a redacção dada pela Directiva 97/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Outubro de 1997 (JO L 290, p. 18, a seguir «directiva»).
Quadro jurídico
2 O artigo 1.° da directiva dispõe:
«A presente directiva tem por objectivo proteger os consumidores e as pessoas que exercem uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, bem como os interesses do público em geral, contra a publicidade enganosa e suas consequências desleais, e estabelecer as condições em que a publicidade comparativa é considerada lícita.»
3 Nos termos do artigo 2.°, ponto 2, da directiva, entende‑se por publicidade enganosa:
«[...] a publicidade que, por qualquer forma, incluindo a sua apresentação, induz em erro ou é susceptível de induzir em erro as pessoas a quem se dirige ou que afecta e cujo comportamento económico pode afectar em virtude do seu carácter enganador ou que, por estas razões, prejudica ou pode prejudicar um concorrente».
4 O artigo 2.°, ponto 2A da directiva define a publicidade comparativa como:
«[...] a publicidade que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente».
5 O artigo 3.° da directiva dispõe:
«Para determinar se uma publicidade é enganosa, devem ter‑se em conta todos os seus elementos e, nomeadamente, todas as indicações que digam respeito:
a) às características dos bens ou serviços, tais como a sua disponibilidade, natureza, execução, composição, o modo e a data de fabrico ou de prestação, o carácter adequado, as utilizações, a quantidade, as especificações, a origem geográfica ou comercial ou os resultados que podem ser esperados da sua utilização, ou os resultados e as características essenciais dos testes ou controlos efectuados sobre os bens ou serviços;
b) ao preço ou ao seu modo de estabelecimento, e às condições de fornecimento dos bens ou da prestação dos serviços;
c) à natureza, às qualidades e aos direitos do anunciador, tais como a sua identidade e o seu património, as suas qualificações e os seus direitos de propriedade industrial, comercial ou intelectual, ou os prémios que recebeu ou as suas distinções.»
6 O artigo 3.°‑A, n.° 1, da directiva determina:
«A publicidade comparativa é autorizada, no que se refere exclusivamente à comparação, quando se reúnam as seguintes condições:
a) Não ser enganosa nos termos do ponto 2 do artigo 2.°, do artigo 3.° [...]
b) Comparar bens ou serviços que respondem às mesmas necessidades ou têm os mesmos objectivos;
c) Comparar objectivamente uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses bens e serviços, entre as quais se pode incluir o preço;
[…]»
7 O artigo 4.°, n.° 1, da directiva determina:
«Os Estados‑Membros garantirão a existência de meios adequados e eficazes para lutar contra a publicidade enganosa e garantir o cumprimento das disposições em matéria de publicidade comparativa no interesse dos consumidores, dos concorrentes e do público em geral.
[...]»
8 Nos termos do artigo 6.° da directiva:
«Os Estados‑Membros conferirão aos tribunais ou aos órgãos administrativos competências que os habilitem, aquando do processo judicial ou administrativo referido no artigo 4.°:
a) A exigir que o anunciante apresente provas quanto à exactidão material dos elementos de facto que constam da publicidade se, tendo em conta os interesses legítimos do anunciante e de qualquer outra parte no processo, semelhante exigência se revelar adequada à luz das circunstâncias do caso em apreço e, em caso de publicidade comparativa, a exigir que o anunciante forneça tais provas num curto espaço de tempo;
e
b) a considerar os dados de facto como inexactos se as provas exigidas, de acordo com a alínea a), não forem apresentadas ou forem consideradas insuficientes pelo tribunal ou pelo órgão administrativo.»
Litígio do processo principal e questões prejudiciais
9 As sociedades Lidl Belgium GmbH & Co KG (a seguir «Lidl») e Etablissementen Franz Colruyt NV (a seguir «Colruyt») exploram, cada uma por seu lado, na Bélgica, uma cadeia de grandes estabelecimentos cuja actividade essencial consiste no comércio de retalho de produtos de consumo corrente, respectivamente sob as insígnias Lidl e Colruyt.
10 Em 19 de Janeiro de 2004, a Colruyt endereçou aos seus clientes uma correspondência (a seguir «correspondência controvertida») assim redigida:
«[…]
No ano transacto de 2003 pôde novamente poupar de forma significativa nos estabelecimentos Colruyt.
Com base no nosso índice médio de preços do ano transacto, calculámos que uma família que gaste semanalmente 100 euros nos estabelecimentos Colruyt:
– poupou entre € 366 e € 1 129 ao fazer compras nos estabelecimentos Colruyt em vez de as fazer noutro supermercado (Carrefour, Cora, Delhaize, etc.);
– poupou entre € 155 e € 293 ao fazer compras nos estabelecimentos Colruyt em vez de as fazer num hard discounter ou num grossista (Aldi, Lidl, Makro).
No verso pode ver a evolução da diferença de preços em relação aos outros estabelecimentos, ao longo de 2003. Estes números indicam que a diferença entre a Colruyt e os demais estabelecimentos se acentuou ainda nos últimos meses.
A fim de podermos continuar a garantir os preços mais baixos, comparamos diariamente 18.000 preços nos outros estabelecimentos. Além disso, coligimos todas as promoções. Do que resulta que os nossos dados estão totalmente actualizados. E conservamos todos os preços no nosso ordenador central.
Todos os meses calculamos a diferença de preços entre os estabelecimentos Colruyt e os outros estabelecimentos. É o que chamamos o nosso índice de preços, que é certificado pelo Quality Control, o instituto independente para o controlo da qualidade.
Conclusão: nos estabelecimentos Colruyt tem, assim, todos os dias e ao longo do ano, os preços mais baixos. Também em 2004 nos mantemos fiéis a essa garantia.»
11 No verso da referida correspondência há dois gráficos. O primeiro refere a diferença do nível de preços entre a Colruyt e os seus concorrentes em 22 de Dezembro de 2003, afirmando‑se que tal diferença foi calculada com base numa comparação quotidiana dos preços, incluindo os preços promocionais, dos produtos comparáveis vendidos em cada estabelecimento Colruyt e nos estabelecimentos concorrentes situados na região. O segundo ilustra a evolução dessa mesma diferença no decurso do ano de 2003.
12 Uma comunicação redigida nos termos seguintes consta ainda dos talões de caixa emitidos nos estabelecimentos explorados pela Colruyt:
«Quanto poupou em 2003?
Imagine que gastou semanalmente 100 euros nos estabelecimentos Colruyt; nesse caso, poupou, de acordo com o nosso índice de preços:
– entre 366 e 1129 euros comparativamente a outros supermercados (Carrefour, Cora, Delhaize, etc.);
– entre 155 e 293 euros comparativamente a um hard discounter ou um grossista (Aldi, Lidl, Makro).»
13 Tanto a correspondência controvertida como os talões de caixa se referem ainda ao sítio Internet da Colruyt, no qual o sistema de comparação de preços por esta praticado e o modo de cálculo do índice de preços são explicitados mais detalhadamente.
14 Além disso, os folhetos publicitários da Colruyt e os talões de caixa por esta emitidos comportam a seguinte afirmação, a propósito de uma selecção de produtos de consumo corrente comercializados pelos estabelecimentos Colruyt e reconhecíveis graças a um rótulo vermelho neles aposto do qual consta o termo «BASIC»:
«BASIC: indiscutivelmente o(s) preço(s) mais baixo(s) da Bélgica.
Ainda mais barato do que a selecção equivalente de produtos dos hard discounters (Aldi, Lidl) e dos produtos ‘Eerste prijs/Premier prix’ dos demais supermercados (Carrefour, Cora, etc.).
Pode reconhecer os produtos BASIC pelo rótulo vermelho com a inscrição BASIC.»
15 Alguns folhetos publicitários comportam ainda as seguintes menções:
«BASIC = Preços mínimos absolutos:
Para além de uma forte descida generalizada dos preços, também lhe ofereceremos, doravante, um número significativo de produtos que poderá comparar com os dos hard discounters típicos (como o Aldi e o Lidl) e com os produtos ‘Eerste prijs/Premier prix’ dos outros supermercados. São assim os nossos produtos BASIC: produtos básicos para todos os dias, a verdadeiros preços mínimos.»
16 A Lidl intentou uma acção no Rechtbank van koophandel te Brussel a fim de obter a cessação destas diversas práticas publicitárias, que considera contrárias ao artigo 23.°‑A da lei belga de 14 de Julho de 1991 relativa às práticas comerciais e à informação e protecção do consumidor, com a redacção da lei de 25 de Maio de 1999 (Moniteur belge/Belgisch Staatsblad de 23 de Junho de 1999, p. 23670), disposição nacional que efectua a transposição do artigo 3.°‑A da directiva.
17 Segundo a Lidl, os textos publicitários em causa não são objectivos nem comprováveis, e são enganosos. No que se refere, por um lado, à publicidade relativa ao nível geral dos preços, esta não indica os produtos comparados, nem as suas quantidades ou os seus preços. Calculado com base numa selecção escolhida de produtos comercializados pela Colruyt, este nível geral de preços é ainda alargado, por extrapolação, a toda a gama de produtos deste anunciante. Finalmente, a referida publicidade não diferencia individualmente os diferentes concorrentes do anunciante por uma referência específica ao nível geral de preços de cada um deles, antes se referindo a estes concorrentes de modo global, situando‑os de modo impreciso numa gama de níveis de preços. No que se refere, por um lado, aos produtos ditos «BASIC», os textos publicitários controvertidos não identificam os produtos objecto da comparação nem os preços deles.
18 Foi nestas condições que o Rechtbank van koophandel te Brussel decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) O artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea a), da [directiva] deve ser interpretado no sentido de que é ilícita uma comparação do nível geral de preços dos anunciantes com o dos concorrentes em que seja feita uma extrapolação a partir da comparação dos preços de uma selecção de produtos, pelo facto de criar a impressão de que o anunciante é mais barato em relação à totalidade da sua gama de produtos, quando a comparação efectuada apenas tem por objecto uma selecção limitada de produtos, salvo se a publicidade permitir determinar quais e qual a quantidade de produtos do anunciante, por um lado, e dos concorrentes objecto da comparação, por outro, que são comparados, e permitir saber onde é que os concorrentes objecto da comparação se situam nessa comparação e quais os respectivos preços comparativamente com os do anunciante e os dos outros concorrentes objecto da comparação?
2) O artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea b), da [directiva] deve ser interpretado no sentido de que a publicidade comparativa só é lícita se a comparação se referir a bens ou serviços concretos que respondem às mesmas necessidades ou têm os mesmos objectivos, excluindo‑se as selecções de produtos, mesmo que estas selecções, no seu todo e não necessariamente em relação a cada parte, respondam às mesmas necessidades ou tenham os mesmos objectivos?
3) O artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da [directiva] deve ser interpretado no sentido de que uma publicidade comparativa que consiste numa comparação dos preços dos produtos ou do nível geral de preços dos concorrentes só é objectiva quando fizer uma enumeração dos produtos e preços comparados do anunciante e de todos os concorrentes objecto da comparação e quando permitir conhecer os preços praticados pelo anunciante e pelos seus concorrentes, sendo que todos os produtos envolvidos na comparação devem ser expressa e individualizadamente mencionados em relação a cada fornecedor?
4) O artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da [directiva] deve ser interpretado no sentido de que uma característica mencionada na publicidade comparativa só satisfaz o requisito da possibilidade de comprovação previsto nesse artigo se tal característica puder ser comprovada, quanto à sua exactidão, por aqueles a quem é dirigida a publicidade, ou é suficiente que a característica possa ser comprovada por terceiros a quem não é dirigida a publicidade?
5) O artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da [directiva] deve ser interpretado no sentido de que o preço dos produtos e o nível geral de preços dos concorrentes constituem em si mesmos características comprováveis?»
Quanto às questões prejudiciais
Considerações liminares
19 A título liminar, há que sublinhar, em primeiro lugar, que estão em causa no processo principal dois modos distintos de publicidade comparativa.
20 No primeiro caso, trata‑se de comparar o nível geral dos preços praticados pelas cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes no que respeita às suas selecções de produtos comparáveis, daí inferindo o montante das economias que podem ser realizadas pelo consumidor numa base anual, consoante este efectue as suas compras diárias de consumo corrente numa ou noutra dessas cadeias (a seguir «primeiro modo de comparação controvertido»). O referido nível geral de preços é determinado mensalmente, e depois anualmente, com base num índice quotidiano dos preços individuais de uma muito ampla selecção de produtos de consumo corrente, tanto idênticos (produtos de marca) como similares (produtos sem marca ou com uma marca própria do distribuidor), comercializados por um lado pelo anunciante e, por outro, por cada um dos concorrentes. Para efeitos desta determinação, os preços individuais dos produtos assim relacionados são ponderados em função das quantidades respectivas em que tais produtos são adquiridos ao anunciante.
21 O segundo modo de publicidade procede da afirmação segundo a qual todos os produtos do anunciante revestidos de um rótulo vermelho com a menção «BASIC» são por ele comercializados ao preço mais baixo proposto no território belga (a seguir «segundo modo de comparação controvertido»). A referida gama de produtos compreende, por um lado, produtos de marca e, por outro, produtos comercializados sem marca ou sob a marca própria do anunciante. A comparação de preços incide, no que se refere à primeira categoria, exclusivamente em produtos de marca idênticos comercializados tanto pelo anunciante como pelo seu concorrente e, no que se refere à segunda categoria, em produtos de qualidade comparável comercializados pelo anunciante e pelo seu concorrente.
22 Em segundo lugar, há que recordar que, tendo em conta os objectivos da directiva, nomeadamente o facto de, como é sublinhado no segundo considerando da Directiva 97/55, a publicidade comparativa contribuir para demonstrar objectivamente as vantagens dos diferentes produtos comparáveis e assim para estimular a concorrência entre os fornecedores de bens e serviços no interesse dos consumidores, é jurisprudência constante que as condições exigidas para a publicidade comparativa devem ser interpretadas no sentido a esta mais favorável (acórdãos de 25 de Outubro de 2001, Toshiba Europe, C‑112/99, Colect., p. I‑7945, n.os 36 e 37, e de 8 de Abril de 2003, Pippig Augenoptik, C‑44/01, Colect., p. I‑3095, n.° 42; v., ainda, acórdão de 23 de Fevereiro de 2006, Siemens, C‑59/05, ainda não publicado na Colectânea, n.os 22 a 24).
Quanto à ordem do exame das questões
23 Uma vez que a primeira questão tem mais especificamente por objecto o conceito de publicidade enganosa e que foi submetida exclusivamente em relação com o primeiro modo de comparação controvertido, justifica‑se começar por tratar as quatro outras questões, as quais, sendo de ordem mais genérica, têm por objecto as outras condições de licitude da publicidade comparativa e dizem respeito a ambos os modos de comparação controvertidos.
Quanto à segunda questão
24 Pela sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, em substância, saber se o artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea b), da directiva deve ser interpretado no sentido de que uma publicidade comparativa que incide colectivamente sobre as selecções de produtos de consumo corrente comercializados por duas cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes e não tanto sobre os produtos individuais comercializados por estas é susceptível de cumprir a condição de «comparar bens ou serviços que respondem às mesmas necessidades ou têm os mesmos objectivos» que é imposta pela referida disposição.
25 Como resulta do segundo considerando da Directiva 97/55, a harmonização das condições de utilização da publicidade comparativa a que a directiva procede deve contribuir para pôr em evidência, de maneira objectiva, as vantagens dos «diferentes produtos comparáveis». Nos termos do nono considerando da mesma directiva, esta exigência de comparabilidade dos produtos destina‑se mais particularmente a impedir que a publicidade comparativa seja usada de uma forma anticoncorrencial e desleal.
26 O artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea b), da directiva precisa a referida exigência e, a este respeito, submete a licitude da publicidade comparativa à condição de que os bens concorrentes comparados respondam às mesmas necessidades ou tenham os mesmos objectivos, isto é, que apresentem um suficiente grau de permutabilidade para o consumidor.
27 Daqui resulta, é certo, que, para satisfazer a imposição estabelecida nesta disposição, toda a publicidade comparativa deve, tanto no interesse dos consumidores como no dos concorrentes, assentar, em última análise, na comparação de pares de produtos que respondam a esta exigência de permutabilidade.
28 Em contrapartida, o artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea b), da directiva não pode ser interpretado no sentido de que exige que toda e qualquer mensagem publicitária comparativa se refira exclusivamente àqueles pares de produtos comparáveis, tomados separadamente, sem poder incidir colectivamente sobre duas selecções compostas de tais produtos comparáveis.
29 O Tribunal de Justiça já declarou que a escolha do número de comparações que o anunciante pretende fazer entre os produtos que oferece e aqueles que são oferecidos pelos seus concorrentes resulta do exercício da sua liberdade económica (acórdão Pippig Augenoptik, já referido, n.° 81).
30 Nada permite considerar a priori que tal liberdade não seja extensiva também à possibilidade de proceder a uma comparação relativa a todo ou a parte da gama comparável de produtos que um anunciante e o seu concorrente comercializam.
31 Por um lado, o teor do artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea b), da directiva de modo algum impõe uma tal interpretação.
32 Por outro lado, como recordado no n.° 22 do presente acórdão, as condições exigidas à publicidade comparativa devem ser interpretadas no sentido que lhe for mais favorável.
33 Tendo especialmente em conta o facto de a publicidade comparativa contribuir para estimular a concorrência entre os fornecedores de bens e de serviços no interesse dos consumidores, a vantagem que uma tal publicidade apresenta para estes deve assim necessariamente ser tida em conta na apreciação da condição de comparabilidade imposta pelo artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea b), da directiva (v., num sentido análogo, a propósito do artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea g), da directiva, acórdão Siemens, já referido, n.os 23 e 24).
34 Ora, a este respeito, é forçoso admitir, como o advogado‑geral sublinhou nos n.os 35 e 36 das suas conclusões, que a possibilidade de proceder a uma comparação agrupada que incida sobre uma selecção de produtos comparáveis é susceptível de permitir ao anunciante oferecer ao consumidor uma informação publicitária comportando dados globais e sintéticos que se pode revelar particularmente pertinente para este.
35 Assim se passa em especial num sector como o da grande distribuição, no qual o consumidor efectua habitualmente múltiplas compras destinadas a satisfazer as suas necessidades de consumo corrente. Na perspectiva de tais compras, uma informação comparativa incidindo sobre o nível geral dos preços praticados pelas cadeias de grandes estabelecimentos ou sobre o nível dos preços por estas praticados no que respeita a uma dada gama de produtos que elas comercializam é susceptível de se revelar mais útil para o consumidor do que uma informação comparativa limitada aos preços deste ou daquele produto em particular. É, aliás, também esta a razão pela qual as associações de protecção dos consumidores efectuam regularmente inquéritos relativos ao nível geral dos preços praticados por tais estabelecimentos.
36 Nestas condições, há que considerar que, na medida em que as selecções de dois concorrentes sobre os quais incide a comparação comportem, de um lado e do outro, produtos que, considerados individualmente, satisfazem a exigência de comparabilidade imposta pelo artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea b), da directiva, o que deve ser verificado pelo tribunal de reenvio, pode considerar‑se que tais selecções cumprem, elas próprios, essa exigência.
37 Isto pode nomeadamente suceder quanto a selecções compostas de produtos comparáveis comercializados por duas cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes, a propósito dos quais se afirme que os produtos que compõem a selecção do anunciante possuem a característica comum de serem mais baratos que os produtos comparáveis que compõem a selecção do seu concorrente. Tais pares de produtos comparáveis não deixam, com efeito, de responder às mesmas necessidades ou de ter o mesmo objectivo pelo simples facto de serem objecto de uma comparação agrupada sob o ângulo desta característica comparativa comum.
38 Também se pode dar satisfação à exigência imposta pelo artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea b), da directiva quando se efectua uma comparação do nível geral dos preços de todos os bens de consumo corrente comparáveis vendidos por duas cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes com o fim de daí inferir o montante das economias susceptíveis de ser realizadas pelo consumidor que efectue as suas compras de tais bens numa dessas cadeias e não na outra. Em tal circunstância, com efeito, tanto os pares de produtos comparáveis comercializados por estas cadeias concorrentes como o conjunto que estes produtos comparáveis formam quando são adquiridos colectivamente no quadro de compras de consumo corrente são susceptíveis de satisfazer a condição de responder às mesmas necessidades ou de ter o mesmo objectivo.
39 Tendo em conta tudo o que precede, há que responder à segunda questão que a condição de licitude da publicidade comparativa imposta pelo artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea b), da directiva deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a que uma publicidade comparativa incida colectivamente sobre selecções de produtos de consumo corrente comercializados por duas cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes, desde que as referidas selecções sejam constituídas, de um lado e do outro, por produtos individuais que, considerados aos pares, satisfaçam individualmente a exigência de comparabilidade que esta disposição estabelece.
Quanto à terceira questão
40 Pela sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da directiva deve ser interpretado no sentido de que a exigência, estabelecida por essa disposição, de a publicidade «comparar objectivamente» as características dos bens em causa implica, em caso de comparação dos preços de uma selecção de produtos de consumo corrente comercializados por cadeias de grandes estabelecimentos ou do nível geral dos preços por estas praticados no que respeita à selecção dos produtos comparáveis que comercializam, que todos os produtos e preços comparados, isto é, tanto os do anunciante como os de todos os seus concorrentes objecto da comparação, sejam objecto de uma enumeração expressa na mensagem publicitária.
41 Como resulta do segundo considerando da Directiva 97/55, a harmonização das condições de utilização da publicidade comparativa a que a directiva procede deve nomeadamente contribuir para demonstrar «objectivamente» as vantagens dos diferentes produtos comparáveis.
42 Por seu lado, o sétimo considerando desta mesma directiva precisa que as condições que permitem a publicidade comparativa devem incluir critérios objectivos de comparação das características dos bens e dos serviços.
43 Lido à luz destes dois considerandos, o artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da directiva deve ser interpretado no sentido de que estabelece duas ordens de exigências relativamente à objectividade da comparação.
44 Por um lado, como resulta do sétimo considerando da Directiva 97/55, os critérios cumulativos da natureza essencial, pertinente, comprovável e representativa da característica de um produto, sob a perspectiva da qual se efectua a comparação que esta disposição impõe, contribuem para garantir que a referida comparação tenha um carácter objectivo. A terceira questão prejudicial não incide, no entanto, directamente sobre esses critérios, uma vez que o critério da natureza comparável, nomeadamente, é objecto das quarta e quinta questões.
45 Por outro lado, o referido artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), sublinha expressamente, em paralelo com o segundo considerando da Directiva 97/55, que as características que satisfazem os quatro critérios atrás referidos devem ainda ser objectivamente comparadas.
46 Como o advogado‑geral fez notar no n.° 44 das suas conclusões, esta última exigência destina‑se, em substância, a excluir as comparações resultantes sobretudo da apreciação subjectiva do seu autor e não tanto de uma apreciação de ordem objectiva.
47 Daqui resulta que uma obrigação de enumerar expressamente na mensagem publicitária os diferentes produtos que compõem as selecções comparados e os seus preços não pode, no caso vertente, impor‑se por força de uma tal exigência. Com efeito, dados como o preço de um bem ou o nível geral dos preços praticados por uma cadeia de grandes estabelecimentos no que respeita a uma selecção de produtos não parecem susceptíveis de ser objecto de uma apreciação subjectiva, não podendo a existência ou a inexistência de enumeração expressa dos produtos e dos preços em que se baseia a comparação exercer influência sobre a sua natureza objectiva ou subjectiva.
48 Deve além disso sublinhar‑se que, nos termos do artigo 2.°, ponto 2A, da directiva, a publicidade comparativa é definida como toda a publicidade que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente, de modo que uma mensagem publicitária pode nomeadamente ser qualificada de comparativa, na acepção da directiva, quando os produtos ou serviços de um concorrente, ainda que não explicitamente designados nessa mensagem publicitária, se encontram implicitamente identificados por esta.
49 Além disso, ao ter em conta os princípios interpretativos recordados no n.° 22 do presente acórdão, há que realçar que, perante uma mensagem publicitária que incide, como é o caso dos dois modos de comparação controvertidos, sobre um número importante de bens comercializados por diversas cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes, o facto de se exigir que cada um dos produtos que foi comparado seja, em todas as circunstâncias, objecto de uma menção expressa na referida mensagem poderia afectar a própria praticabilidade de tais modos de publicidade.
50 A Lidl alegou, no entanto, que o Tribunal de Justiça já declarou que uma eventual obrigação de circunscrever cada comparação de preços aos preços médios dos produtos oferecidos pelo anunciante e dos produtos concorrentes seria contrária aos objectivos do legislador comunitário e, a este respeito, já sublinhou que a publicidade comparativa deve contribuir para demonstrar objectivamente as vantagens dos diferentes produtos comparáveis. Essa objectividade implica que as pessoas a quem se dirige a publicidade possam conhecer as reais diferenças de preço dos produtos comparados e não apenas a diferença média entre os preços praticados pelo anunciante e os praticados pelos concorrentes (acórdão Pippig Augenoptik, já referido, n.os 81 e 82).
51 Há que precisar que, com esta afirmação, o Tribunal de Justiça de forma alguma entendeu excluir de modo geral qualquer possibilidade de publicidade comparativa sobre o nível geral dos preços praticados por dois concorrentes, no que respeita a selecções comparáveis. Na medida em que a diferença do nível geral dos preços publicitada se apoie efectivamente em diferença reais de preços verificadas entre produtos comparáveis e que o critério de comparação assim definido satisfaça, em função do contexto em que se inscreve a mensagem publicitária, as diferentes exigências impostas pela directiva, nomeadamente pelo seu artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), um tal modo de publicidade comparativa não pode ser excluído.
52 A este respeito, há com efeito que sublinhar, por um lado, que uma comparação destinada a pôr em evidência as diferenças entre o nível geral dos preços praticados por duas cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes no que respeita a uma selecção de produtos comparáveis postula necessariamente que uma comparação individual dos preços efectivos dos produtos comparáveis comercializados pelos dois concorrentes tenha sido previamente efectuada.
53 Por outro lado, embora seja evidente que tanto o critério comparativo da diferença média entre os preços praticados por dois concorrentes como o critério do nível geral dos preços por eles praticados parecem desprovidos de qualquer pertinência em determinados contextos factuais que, como o do processo que deu lugar ao acórdão Pippig Augenoptik, já referido, relativo a uma publicidade sobre óculos, respeitam a uma mensagem publicitária dirigida a consumidores que efectuam uma única compra num estabelecimento que apenas comercializa uma determinada categoria de produtos, tudo se pode passar diferentemente noutros contextos factuais. Ora, pode ser este precisamente o caso do contexto específico do presente processo, no qual, como resulta do n.° 35 do presente acórdão, o nível geral dos preços é susceptível de constituir um critério de comparação particularmente pertinente.
54 Tendo em conta tudo o que precede, há que responder à terceira questão que a exigência de a publicidade «comparar objectivamente» as características dos bens em causa, estabelecida pelo artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da directiva, deve ser interpretada no sentido de que não implica, em caso de comparação dos preços de uma selecção de produtos de consumo corrente comparáveis comercializados por cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes ou do nível geral dos preços por estas praticados no que respeita à selecção dos produtos comparáveis que comercializam, que os produtos e preços comparados, isto é, tanto os do anunciante como os de todos os seus concorrentes objecto da comparação, sejam objecto de uma enumeração expressa e exaustiva na mensagem publicitária.
Quanto à quinta questão
55 Pela sua quinta questão, que há que examinar em terceiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da directiva deve ser interpretado no sentido de que os preços dos produtos, por um lado, e o nível geral dos preços praticado por cadeias de grandes estabelecimentos no que respeita à sua selecção comparável de produtos, por outro, constituem características verificáveis na acepção desta disposição.
56 No que se refere aos preços de produtos vendidos por dois concorrentes, nomeadamente os referidos pelo segundo modo de comparação controvertido, há que declarar de imediato que o artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da directiva confirma expressamente que os preços de dois bens podem fazer parte das características que são simultaneamente essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas e cuja comparação é, portanto, em princípio admissível desde que seja dada satisfação às demais condições a que a directiva sujeita a licitude da publicidade comparativa. Por seu lado, o oitavo considerando da Directiva 97/55 confirma ainda que a comparação apenas do preço de bens e de serviços deve ser possível se respeitar determinadas condições, em especial se não for enganosa.
57 Como o Tribunal de Justiça já esclareceu, o confronto entre as ofertas concorrentes, nomeadamente no que diz respeito aos preços, faz parte da própria natureza da publicidade comparativa (acórdão Pippig Augenoptik, já referido, n.° 80).
58 Resulta do que precede que o preço de um produto constitui uma característica comprovável na acepção do artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da directiva.
59 Além disso, nada parece opor‑se, tendo nomeadamente em conta o princípio interpretativo recordado no n.° 22 do presente acórdão, a que o mesmo se passe com o nível geral dos preços praticados por cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes no que respeita às suas selecções comparáveis de bens de consumo corrente e quanto ao montante das economias que podem ser realizadas pelo consumidor que adquire tais bens numa dessas cadeias concorrentes e não noutra.
60 Com efeito, a partir do momento em que se teve em conta o preço dos produtos comparáveis específicos que compõem a selecção oferecida pelas cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes para determinar o nível geral dos preços por elas praticados no que respeita à referida selecção comparável, tanto os preços individuais de cada produto específico assim tido em conta como o referido nível geral dos preços e o montante das economias que o consumidor que efectua as suas compras de consumo corrente numa dessas cadeias concorrentes e não noutra, pode esperar, como, finalmente, a justeza dos modos de cálculo adoptados para esses fins, são em princípio susceptíveis de ser objecto de verificações.
61 Há no entanto que precisar que a comparabilidade dos preços dos bens que compõem uma gama de produtos ou do nível geral dos preços praticados por uma cadeia de grandes estabelecimentos relativamente à sua selecção de bens comparáveis pressupõe necessariamente que os bens cujos preços assim foram comparados, embora não seja exigível que sejam enumerados expressamente e de modo exaustivo na mensagem publicitária dirigida ao consumidor, como já resulta do n.° 54 do presente acórdão, devem no entanto poder ser individual e concretamente identificados com base nas informações contidas na referida mensagem. A possibilidade de comprovar os preços de bens está, com efeito, necessariamente subordinada à possibilidade de os identificar.
62 Tendo em conta tudo o que precede, há que responder à quinta questão que o artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da directiva deve ser interpretado no sentido de que, na acepção desta disposição, constituem características «comprováveis» de bens comercializados por duas cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes:
– os preços dos referidos bens;
– o nível geral dos preços respectivamente praticados por tais cadeias de grandes estabelecimentos no que respeita à respectiva selecção de produtos comparáveis e ao montante das economias que podem ser realizadas pelo consumidor que adquire tais produtos numa dessas cadeias e não noutra, na medida em que os bens em questão façam efectivamente parte da selecção dos produtos comparáveis com base nos quais o referido nível geral dos preços foi determinado.
Quanto à quarta questão
63 Pela sua quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da directiva deve ser interpretado no sentido de que uma característica mencionada numa publicidade comparativa só satisfaz a exigência da natureza comprovável estabelecida por essa disposição se os destinatários da referida publicidade puderem verificar, eles próprios, a exactidão dessa característica.
64 A este respeito há que notar, em primeiro lugar, que embora a referida disposição exija, para garantir a objectividade da publicidade comparativa, que as características comparadas pela publicidade sejam comprováveis, isto é, que possam ser demonstradas, ela não comporta, ao invés, qualquer precisão a fim de determinar em que condições precisas e por quem deve a exactidão das referidas características poder ser verificada.
65 Em segundo lugar, os objectivos prosseguidos pela directiva não permitem considerar que a verificação da exactidão das características comparáveis deva ser mais especificamente concedida ao consumidor do que às demais partes interessadas, nomeadamente os concorrentes objecto da comparação.
66 O sétimo considerando da Directiva 97/55 afirma a este respeito que o estabelecimento das condições de autorização da publicidade comparativa, que devem nomeadamente incluir critérios de comparação objectiva das características dos bens e dos serviços, deve permitir determinar as práticas relativas à publicidade comparativa que poderão distorcer a concorrência, causar prejuízo aos concorrentes e influenciar negativamente a escolha dos consumidores.
67 Por seu lado, o artigo 4.° da directiva impõe aos Estados‑Membros que garantam a existência de meios adequados e eficazes para garantir o cumprimento das disposições em matéria de publicidade comparativa no interesse dos consumidores, dos concorrentes e do público em geral.
68 Em terceiro lugar, há que notar que o penúltimo considerando da directiva sublinha que o anunciante deve poder provar, através dos meios adequados, a exactidão dos dados de facto contidos na sua publicidade e que, em determinados casos, pode ser convidado a fazê‑lo a pedido do tribunal ou do órgão administrativo competente.
69 Mais concretamente, o artigo 6.° da directiva impõe aos Estados‑Membros que confiram aos órgãos administrativos ou aos tribunais competentes para fazer respeitar a directiva o poder de exigir ao anunciante, quando as circunstâncias do caso em apreço o exijam e tendo em conta os interesses legítimos do anunciante e de qualquer outra parte no processo, que apresente provas quanto à exactidão material dos elementos de facto que constam da publicidade e, «em caso de publicidade comparativa, de exigir que o anunciante forneça tais provas num curto espaço de tempo». Esta mesma disposição exige ainda que a esses órgãos administrativos e tribunais seja conferido o poder de considerar os dados de facto como inexactos se as provas assim exigidas não forem apresentadas ou forem consideradas insuficientes.
70 Daqui resulta que, embora o anunciante deva poder provar, num curto espaço de tempo, a exactidão material da comparação a que procedeu, a directiva não o obriga, ao invés, a pôr tais provas à disposição de qualquer interessado previamente à formulação da sua mensagem publicitária.
71 Todavia, a possibilidade de o consumidor obter do anunciante, no quadro de um procedimento administrativo ou de um processo judicial, provas da exactidão material dos dados contidos na publicidade não é susceptível de dispensar este anunciante, quando os produtos e os preços comparados não são enunciados na mensagem publicitária, da obrigação de indicar, nomeadamente aos destinatários dessa mensagem, onde e como podem ter fácil conhecimento dos elementos da comparação, para poderem verificar ou mandar verificar a sua exactidão.
72 Esta obrigação é, com efeito, susceptível de permitir, de acordo com o objectivo de protecção dos consumidores prosseguido pela directiva, que o destinatário de uma tal mensagem possa certificar‑se de que foi correctamente informado na perspectiva das compras de consumo corrente que é levado a efectuar.
73 Tal acesso aos elementos de comparação não implica, porém, que a exactidão das características comparadas deva em todas as circunstâncias poder ser verificada pelo destinatário da publicidade que actue pessoalmente. A este respeito, basta que os elementos susceptíveis de permitir uma tal verificação sejam acessíveis ao referido destinatário nas condições enunciadas no n.° 71 do presente acórdão, de uma maneira tal que ele possa, em regra, proceder pessoalmente à verificação pretendida ou, mais excepcionalmente e se tal verificação exigir uma competência de que ele não disponha, mandá‑la fazer a um terceiro.
74 Tendo em conta todas as considerações que precedem, há que responder à quarta questão que o artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da directiva deve ser interpretado no sentido de que uma característica mencionada numa publicidade comparativa só satisfaz a exigência da natureza comprovável imposta por essa disposição, quando os elementos de comparação em que assenta a menção dessa característica não sejam enumerados nessa publicidade, se o anunciante indicar, nomeadamente aos destinatários dessa mensagem, onde e de que modo estes podem facilmente tomar conhecimento desses elementos a fim de verificarem, ou, se não dispuserem da competência exigida para tanto, de mandarem verificar, a exactidão de tais elementos, bem como a da característica em causa.
Quanto à primeira questão
75 Pela sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende em substância saber se uma mensagem publicitária que contém uma comparação do nível geral dos preços praticados por uma cadeia de grandes estabelecimentos com o nível praticado pelas cadeias concorrentes no que respeita à respectiva selecção de produtos comparáveis e que indica o montante das economias que podem ser realizadas pelo consumidor que efectue as suas compras de bens de consumo corrente numa delas, deve ser qualificada de publicidade enganosa, na acepção do artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea a), da directiva, quando o referido nível geral dos preços for determinado com base numa parte apenas dos produtos comercializados pelo anunciante, com o fundamento de que tal publicidade daria necessariamente ao consumidor a impressão de que o referido anunciante é mais barato relativamente a toda a sua gama de produtos. O referido órgão jurisdicional pretende, porém, saber se a circunstância de a publicidade permitir determinar, tanto para o anunciante como para cada um dos seus concorrentes, quais os produtos comparados, e em que quantidades, para determinar o nível geral dos preços praticados por cada um deles, é eventualmente susceptível de preservar a referida publicidade de qualquer carácter enganoso. Esse órgão jurisdicional interroga‑se ainda sobre a questão de saber se, neste última perspectiva, é importante que a publicidade indique a que nível geral de preços se situa cada um dos diferentes concorrentes implicados na comparação, tanto relativamente ao anunciante como entre eles.
76 O artigo 2.°, ponto 2), da directiva define a publicidade enganosa como a publicidade que, por qualquer forma, incluindo a sua apresentação, induz em erro ou é susceptível de induzir em erro as pessoas a quem se dirige ou que afecta e cujo comportamento económico pode afectar em virtude do seu carácter enganoso ou que, por estas razões, prejudica ou pode prejudicar um concorrente.
77 É aos órgãos jurisdicionais nacionais que compete verificar, face às circunstâncias do caso concreto e atendendo aos consumidores a que se dirige, se uma publicidade pode assumir tal carácter enganoso (v., nomeadamente, acórdão de 16 de Janeiro de 1992, X, C‑373/90, Colect., p. I‑131, n.os 15 e 16).
78 A este respeito, os referidos órgãos jurisdicionais devem, por um lado, ter em conta a percepção que consumidor médio tem dos produtos ou serviços objecto da publicidade em causa, consumidor esse que é normalmente informado e razoavelmente atento e avisado (v. acórdãos X, já referidos, n.os 15 e 16; de 16 de Julho de 1998, Gut Springenheide e Tusky, C‑210/96, Colect., p. I‑4657, n.° 31; de 13 de Janeiro de 2000, Estée Lauder, C‑220/98, Colect., p. I‑117, n.° 27; de 24 de Outubro de 2002, Linhart e Biffl, C‑99/01, Colect., p. I‑9375, n.° 31, e Pippig Augenoptik, já referido, n.° 55). No caso vertente, os dois modos de publicidade controvertidos não se dirigem a um público especializado mas ao consumidor final que efectua as suas compras de consumo corrente numa cadeia de grandes estabelecimentos.
79 Para proceder à apreciação exigida, os órgãos jurisdicionais nacionais devem, por outro lado, ter em conta todos os elementos pertinentes do processo (acórdão Estée Lauder, já referido, n.os 27 e 30), tendo em atenção, como resulta do artigo 3.° da directiva, as indicações contidas na publicidade e, mais geralmente, todos os seus elementos.
80 Deste modo, o Tribunal de Justiça declarou nomeadamente que uma omissão podia conferir carácter enganoso a uma publicidade, em especial quando, tendo em conta os consumidores a que se dirige, tal publicidade tem por objecto ocultar uma circunstância que, se tivesse sido conhecida, seria susceptível de fazer com que um número significativo de consumidores renunciasse à sua decisão de compra (acórdão X, já referido, n.° 15).
81 No que se refere, mais precisamente, à comparação dos preços, o oitavo considerando da Directiva 97/55 afirma que a comparação unicamente do preço dos bens e dos serviços deve ser possível se respeitar certas condições, nomeadamente a de não ser enganosa.
82 Sobre este ponto, o Tribunal de Justiça já foi assim levado a precisar que uma publicidade relativa ao preço menos elevado de automóveis objecto de importações paralelas só podia ser qualificada de enganosa no caso de se provar que a decisão de compra de um número significativo dos consumidores a que a publicidade em causa se dirigia fora tomada na ignorância de que o preço reduzido desses veículos era acompanhado de menor número dos acessórios que equipam os veículos vendidos pelo importador paralelo (acórdão X, já referido, n.° 16).
83 De modo análogo, uma publicidade comparativa relativa ao nível geral dos preços praticados por cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes no que respeita à respectiva selecção comparável e ao montante das economias que podem ser realizadas pelo consumidor que efectua as suas compras de bens de consumo corrente numa dessas cadeias e não noutra, deve ser qualificada de enganosa se, por exemplo, se provar, tendo em conta todas as circunstâncias pertinentes do caso concreto, que a decisão de compra de um número significativo de consumidores a que tal publicidade se dirige é tomada pressupondo erradamente que todos os produtos do anunciante foram tidos em consideração para calcular o nível geral dos preços e o montante das economias anunciado pela publicidade. O mesmo deve acontecer se se provar que tal decisão é tomada no pressuposto errado de que esse montante de economias será conseguido pelo consumidor qualquer que seja a natureza e as quantidades de produtos que adquira ao anunciante, ou ainda, por exemplo, no pressuposto de que todos os produtos do anunciante, sem excepção, são mais baratos do que os dos seus concorrentes.
84 Tal publicidade revestirá igualmente carácter enganoso se se provar que a referência colectiva nela contida a um conjunto de economias que podem ser realizadas pelo consumidor que efectue as suas compras de consumo corrente no anunciante e não noutras cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes e a ausência de individualização do nível geral de preços praticado por cada uma dessas cadeias concorrentes do anunciante e do montante das economias que podem ser realizadas relativamente a cada uma delas são susceptíveis de induzir um número significativo das pessoas a que essa publicidade se dirige em erro quanto ao montante das economias que podem ser efectivamente realizadas ao fazer as compras de consumo corrente no anunciante e não noutro concorrente e de afectar, nesta medida, o comportamento económico de tais pessoas.
85 Nestas condições, há que responder à primeira questão que o artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea a), da directiva deve ser interpretado no sentido de que uma publicidade comparativa que realça que o nível geral de preços do anunciante é mais baixo que o dos seus principais concorrentes, quando a comparação incidiu sobre uma selecção de produtos, é susceptível de revestir carácter enganoso quando a mensagem publicitária:
– não revela que a comparação apenas incidiu sobre essa selecção e não sobre todos os produtos do anunciante,
– não identifica os elementos da comparação feita ou não informa o destinatário da fonte de informação onde tal identificação está acessível, ou
– comporta uma referência colectiva a um conjunto de economias que podem ser realizadas pelo consumidor que efectue as suas compras no anunciante e não nos seus concorrentes, sem individualizar o nível geral dos preços praticados por cada um dos referidos concorrentes nem o montante das economias que podem ser realizadas ao efectuar as suas compras no anunciante e não em qualquer dos concorrentes.
86 Compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se as mensagens publicitárias em causa no processo principal têm estas características.
Quanto às despesas
87 Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara:
1) A condição de licitude da publicidade comparativa imposta pelo artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea b), da Directiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de Setembro de 1984, relativa à publicidade enganosa e comparativa, na redacção dada pela Directiva 97/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Outubro de 1997, deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a que uma publicidade comparativa incida colectivamente sobre selecções de produtos de consumo corrente comercializados por duas cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes, desde que as referidas selecções sejam constituídas, de um lado e do outro, por produtos individuais que, considerados aos pares, satisfaçam individualmente a exigência de comparabilidade que esta disposição estabelece.
2) O artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da Directiva 84/450, na redacção da Directiva 97/55, deve ser interpretado no sentido de que a exigência de a publicidade «comparar objectivamente» as características dos bens em causa, estabelecida por esta disposição, não implica, em caso de comparação dos preços de uma selecção de produtos de consumo corrente comparáveis comercializados por cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes ou do nível geral dos preços por estas praticados no que respeita à selecção dos produtos comparáveis que comercializam, que os produtos e preços comparados, isto é, tanto os do anunciante como os de todos os seus concorrentes objecto da comparação, sejam objecto de uma enumeração expressa e exaustiva na mensagem publicitária.
3) O artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da Directiva 84/450, na redacção da Directiva 97/55, deve ser interpretado no sentido de que, na acepção desta disposição, constituem características «comprováveis» de bens comercializados por duas cadeias de grandes estabelecimentos concorrentes:
– os preços dos referidos bens;
– o nível geral dos preços respectivamente praticados por tais cadeias de grandes estabelecimentos no que respeita à respectiva selecção de produtos comparáveis e ao montante das economias que podem ser realizadas pelo consumidor que adquire tais produtos numa dessas cadeias e não noutra, na medida em que os bens em questão façam efectivamente parte da selecção dos produtos comparáveis com base nos quais o referido nível geral dos preços foi determinado.
4) O artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea c), da Directiva 84/450, na redacção da Directiva 97/55, deve ser interpretado no sentido de que uma característica mencionada numa publicidade comparativa só satisfaz a exigência da natureza comprovável imposta por essa disposição, quando os elementos de comparação em que assenta a menção dessa característica não sejam enumerados nessa publicidade, se o anunciante indicar, nomeadamente aos destinatários dessa mensagem, onde e de que modo estes podem facilmente tomar conhecimento desses elementos a fim de verificarem, ou, se não dispuserem da competência exigida para tanto, de mandarem verificar, a exactidão de tais elementos, bem como a da característica em causa.
5) O artigo 3.°‑A, n.° 1, alínea a), da Directiva 84/450, na redacção da Directiva 97/55, deve ser interpretado no sentido de que uma publicidade comparativa que realça que o nível geral de preços do anunciante é mais baixo que o dos seus principais concorrentes, quando a comparação incidiu sobre uma selecção de produtos, é susceptível de revestir carácter enganoso quando a mensagem publicitária:
– não revela que a comparação apenas incidiu sobre essa selecção e não sobre todos os produtos do anunciante,
– não identifica os elementos da comparação feita ou não informa o destinatário da fonte de informação onde tal identificação está acessível, ou
– comporta uma referência colectiva a um conjunto de economias que podem ser realizadas pelo consumidor que efectue as suas compras no anunciante e não nos seus concorrentes, sem individualizar o nível geral dos preços praticados por cada um dos referidos concorrentes nem o montante das economias que podem ser realizadas ao efectuar as suas compras no anunciante e não em qualquer dos concorrentes.
Assinaturas
* Língua do processo: neerlandês.