Processo T-289/03

British United Provident Association Ltd (BUPA) e o.

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Auxílios de Estado — Sistema de compensação de riscos implementado pela Irlanda no mercado dos seguros privados de saúde — Regime de auxílios — Serviços de interesse económico geral — Artigo 86.o, n.o 2, CE — Decisão da Comissão de não levantar objecções — Recurso de anulação — Admissibilidade — Princípios da necessidade e da proporcionalidade»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção alargada) de 12 de Fevereiro de 2008   II - 95

Sumário do acórdão

1. Questões prejudiciais — Interpretação — Efeitos dos acórdãos interpretativos no tempo

   (Artigos 86.o, n.o 2, CE, 87.o, n.o 1, CE, 231.o CE e 234.o CE)

2. Concorrência — Empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral — Definição de serviços de interesse económico geral — Poder de apreciação dos Estados-Membros

   (Artigos 5.o CE, 16.o CE, 86.o, n.o 2, CE e 87.o, n.o 1, CE; Comunicação 2001/C 17/04 da Comissão, ponto 22)

3. Concorrência — Empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral — Definição de serviços de interesse económico geral — Interpretação do critério de interesse geral

   (Artigos 86.o, n.os 1 e 2, CE e 87.o, n.o 1, CE; Comunicação 2001/C 17/04 da Comissão, pontos 14 e 15)

4. Concorrência — Empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral — Definição de serviços de interesse económico geral — Carácter universal e obrigatório dos serviços

   (Artigos 86.o, n.o 2, CE e 87.o, n.o 1, CE; Comunicação 2001/C 17/04 da Comissão, pontos 14 e 15)

5. Concorrência — Empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral — Compensação dos custos gerados pela missão de serviço público — Poder de apreciação dos Estados-Membros

   (Artigos 86.o, n.o 2, CE e 87.o, n.o 1, CE)

6. Concorrência — Empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral — Compensação dos custos gerados pela missão de serviço público

   (Artigos 86.o, n.o 2, CE e 87.o, n.o 1, CE)

7. Auxílios concedidos pelos Estados — Decisão da Comissão tomada em aplicação, conjuntamente, do artigo 87.o CE e do artigo 86.o, n.o 2, CE

   (Artigos 86.o, n.o 2, CE e 87.o, n.o 1, CE)

8. Auxílios concedidos pelos Estados — Exame pela Comissão — Regime de auxílios destinados a assegurar uma missão de interesse económico geral

   (Artigos 86.o, n.o 2, CE e 87.o, n.o 1, CE)

9. Recurso de anulação — Fundamentos — Fundamentos que podem ser invocados contra uma decisão da Comissão em matéria de auxílios de Estado

   (Artigos 86.o CE, 87.o CE, 88.o CE, 226.o CE e 230.o CE)

10. Auxílios concedidos pelos Estados — Exame pela Comissão — Fase preliminar e fase contraditória

    (Artigo 88.o, n.os 2 e 3, CE; Regulamento n.o 659/1999 do Conselho, artigos 4.o, n.o 4, e 13.o, n.o 1)

1.  A interpretação dada pelo Tribunal de Justiça, no quadro de uma questão prejudicial, a uma norma do direito comunitário limita-se a esclarecer e a precisar o seu significado e alcance, tal como deveria ter sido compreendida e aplicada desde o momento da sua entrada em vigor. Daí resulta que a norma assim interpretada pode e deve ser aplicada pelo juiz mesmo às relações jurídicas surgidas e constituídas antes de ser proferido o acórdão em questão. Só a título excepcional o Tribunal de Justiça pode, por aplicação do princípio geral da segurança jurídica inerente à ordem jurídica comunitária, ser levado a limitar a possibilidade de qualquer interessado invocar uma disposição que haja sido interpretada pelo Tribunal para pôr em causa relações jurídicas estabelecidas de boa fé. Ora, essa limitação só pode ser admitida no próprio acórdão que decide sobre a interpretação solicitada. Estas considerações feitas numa jurisprudência que visa, em especial, o dever de aplicação do direito comunitário pelo juiz nacional, aplicam-se mutatis mutandis às instituições comunitárias quando estas, por sua vez, são chamadas a aplicar disposições do direito comunitário objecto de uma interpretação posterior pelo Tribunal de Justiça.

   Decorre daí que, visto o Tribunal de Justiça não ter limitado temporalmente o alcance do seu acórdão de 24 de Julho de 2003, Altmark, C-280/00, os critérios de interpretação do artigo 87.o, n.o 1, CE dele resultantes, cujo alcance coincide em larga medida com o dos critérios do artigo 86.o, n.o 2, CE, são plenamente aplicáveis, de acordo com o espírito e com a finalidade que presidiram à sua enunciação, de forma adaptada aos dados particulares do caso concreto, para decidir da validade de uma decisão da Comissão, anterior à prolação do referido acórdão, que exclui a qualificação de auxílio de Estado relativamente a uma medida estatal necessária à protecção de uma missão de interesse económico geral.

   (cf. n.os 158-160)

2.  Os Estados-Membros têm um amplo poder de apreciação quanto à definição do que consideram ser serviços de interesse económico geral. Esta prerrogativa é confirmada pela falta de competência especialmente atribuída à Comunidade e de definição precisa e completa do conceito de serviço de interesse económico no direito comunitário. Com efeito, a determinação da natureza e do alcance de uma missão de serviço de interesse económico em domínios de acção particulares, que ou não fazem parte da competência da Comunidade, na acepção do artigo 5.o, primeiro parágrafo, CE, ou se baseiam numa competência comunitária apenas limitada ou partilhada, na acepção do segundo parágrafo desse artigo, permanecem, em princípio, na competência dos Estados-Membros. Esta repartição de competências é, além disso, reflectida de uma forma geral pelo artigo 16.o CE, segundo o qual, atendendo à posição que os serviços de interesse económico geral ocupam no conjunto dos valores comuns da União e ao papel que desempenham na promoção da coesão social e territorial, a Comunidade e os seus Estados-Membros, dentro do limite das respectivas competências e no âmbito de aplicação do Tratado, zelarão por que esses serviços funcionem com base em princípios e em condições que lhes permitam cumprir as suas missões. O poder do Estado-Membro de definir serviços de interesse económico geral não é, porém, ilimitado e não pode ser exercido de forma arbitrária com a exclusiva finalidade de subtrair um sector particular à aplicação das regras da concorrência.

   Por conseguinte, o controlo que as instituições comunitárias estão habilitadas a exercer sobre o exercício do poder discricionário do Estado-Membro na determinação dos serviços de interesse económico geral é limitado à procura da existência de um erro manifesto de apreciação.

   Mesmo que o Estado-Membro disponha de um amplo poder discricionário quanto à determinação do que considera ser um serviço de interesse económico geral, isso não o dispensa, quando invoca a existência e a necessidade da protecção de uma missão de serviço de interesse económico geral, de assegurar que esta satisfaça certos critérios mínimos comuns a toda e qualquer missão de serviço de interesse económico geral na acepção do Tratado CE e de demonstrar que esses critérios são realmente satisfeitos no caso em apreço. Trata-se designadamente da existência de um acto de autoridade pública que investe os operadores em causa de tal missão e do carácter universal e obrigatório dessa missão. Inversamente, a falta de prova por parte do Estado-Membro de que esses critérios estão satisfeitos, ou o seu desrespeito por estes, pode constituir um erro manifesto de apreciação que a Comissão tem de sancionar, sob pena de ser ela a cometer um erro manifesto. Além disso, o Estado-Membro deve indicar as razões pelas quais considera que o serviço em causa merece, pelo seu carácter específico, ser qualificado de serviço de interesse económico geral e distinguido de outras actividades económicas. Com efeito, na falta dessa fundamentação, um controlo, mesmo marginal, por parte das instituições comunitárias, que incida sobre a existência de um erro manifesto cometido pelo Estado-Membro no âmbito do seu poder discricionário, não é possível.

   (cf. n.os 166-169, 172)

3.  A prestação do serviço de interesse económico geral deve, por definição, revestir um interesse geral ou público. A este respeito, os serviços de interesse económico geral distinguem-se designadamente dos serviços que servem um interesse privado, mesmo que este possa ser mais ou menos colectivo ou ser reconhecido pelo Estado como legítimo ou benéfico. Além disso, o interesse geral ou público não se deve resumir à necessidade de sujeitar o mercado considerado a determinadas regras ou a actividade comercial dos operadores em causa a uma autorização do Estado. Com efeito, o simples facto de o legislador nacional impor, no interesse geral na acepção mais ampla, determinadas regras de autorização, de funcionamento ou de controlo a todos os operadores de um sector não constitui, em princípio, uma missão de serviço de interesse económico geral.

   Pelo contrário, o reconhecimento de uma missão de serviço de interesse económico geral não pressupõe necessariamente que seja atribuído ao operador encarregado dessa missão um direito exclusivo ou especial para a realizar. Resulta de uma leitura conjugada dos n.os 1 e 2 do artigo 86.o CE que se deve distinguir entre, por um lado, um direito especial ou exclusivo atribuído a um operador e, por outro, a missão de serviço de interesse económico geral que está eventualmente associada a esse direito. A concessão de um direito especial ou exclusivo a um operador constitui o instrumento, eventualmente justificado, que permite a esse operador realizar uma missão de serviço de interesse económico geral. Consequentemente, não está viciada de erro a declaração, fundada nos pontos 14 e 15 da comunicação relativa aos serviços de interesse geral, de que a atribuição de uma missão de serviço de interesse económico geral pode igualmente consistir numa obrigação imposta a uma série de operadores ou mesmo a todos os operadores activos num mesmo mercado. Neste caso, não se pode exigir que a referida missão seja confiada separadamente a cada um dos operadores sujeitos a essa obrigação, através de um acto ou de um mandato individual.

   (cf. n.os 178, 179, 183)

4.  No que diz respeito à qualificação de um serviço de interesse económico geral, não decorre do direito comunitário que o serviço em causa deva constituir um serviço universal no sentido estrito. Com efeito, o conceito de serviço universal, na acepção do direito comunitário, não implica que o serviço em causa deva corresponder a uma necessidade comum à totalidade da população ou ser fornecido em todo um território. Apesar de essas características corresponderem ao tipo de serviço de interesse económico geral clássico e mais propagado nos Estados-Membros, isso não exclui a existência de outros tipos de serviços de interesse económico geral igualmente lícitos, que os Estados-Membros podem validamente escolher criar no exercício do seu poder discricionário. Assim sendo, o facto de as obrigações de serviço de interesse económico geral em causa terem apenas um âmbito de aplicação territorial ou material restrito ou de os serviços em causa só beneficiarem um grupo relativamente restrito de utilizadores não põe necessariamente em causa o carácter universal de uma missão de serviço de interesse económico geral na acepção do direito comunitário. Por outro lado, o critério da universalidade não exige que o serviço em causa seja gratuito ou que seja oferecido sem ter em conta a rentabilidade económica, e o facto de o preço do serviço não ser regulamentado nem limitado também não afecta o seu carácter universal. Com efeito, o facto de certos utilizadores potenciais não disporem dos meios financeiros necessários para poder usufruir do serviço não infirma o seu carácter universal, uma vez que o serviço em causa é oferecido a tarifas uniformes e não discriminatórias e em condições de qualidade similares para todos os clientes.

   O carácter obrigatório do serviço em causa constitui, com efeito, uma condição essencial da existência de uma missão de serviço de interesse económico geral na acepção do direito comunitário. Este carácter obrigatório deve ser entendido no sentido de que os operadores encarregados da missão de serviço de interesse económico geral por um acto de poder público são, em princípio, obrigados a oferecer o serviço em causa no mercado com respeito pelas obrigações de serviço de interesse económico geral que regulam a prestação do referido serviço. Do ponto de vista do operador encarregado de tal missão, este carácter obrigatório — em si contrário à liberdade comercial e ao princípio da livre concorrência — pode designadamente consistir, em particular no caso da concessão de um direito exclusivo ou especial, na obrigação de exercer uma certa actividade comercial independentemente dos custos a ela associados. Num caso destes, esta obrigação constitui a contrapartida da protecção da missão de serviço de interesse económico geral e da posição de mercado a ela associada pelo acto que atribuiu essa missão. Não havendo um direito exclusivo ou especial, o carácter obrigatório da referida missão pode residir na obrigação de o operador em causa oferecer determinados serviços a todo e qualquer cidadão que os requeira, prevista por um acto de poder público.

   Contudo, o carácter vinculativo da missão de serviço de interesse económico geral não pressupõe que as autoridades públicas imponham ao operador em causa a obrigação de fornecer um serviço com um conteúdo claramente pré-determinado. Com efeito, o carácter obrigatório dessa missão não exclui a existência de uma certa latitude deixada ao operador presente no mercado, incluindo quanto ao conteúdo e à fixação do preço dos serviços que entende fornecer. Nestas condições, fica garantido um mínimo de liberdade de acção dos operadores e, logo, de concorrência, relativamente à qualidade e ao conteúdo dos serviços em causa, o que permite limitar, no interesse comunitário, o alcance da restrição da concorrência que resulta geralmente da atribuição de uma missão de serviço de interesse económico geral, sem que isso afecte os seus objectivos.

   Resulta do exposto que, não havendo um direito exclusivo ou especial, basta, para considerar que um serviço é obrigatório, que o operador encarregado dessa missão se encontre sujeito à obrigação de fornecer esse serviço a todo e qualquer utilizador que o solicite. Por outras palavras, o carácter obrigatório do serviço e, portanto, a existência de uma missão de serviço de interesse económico geral estão comprovados quando o prestador é obrigado a contratar, em condições constantes, sem poder rejeitar a outra parte contratante. Este último elemento permite distinguir o serviço que faz parte de uma missão de serviço de interesse económico geral de qualquer outro serviço fornecido no mercado e, logo, de qualquer outra actividade exercida de forma totalmente livre.

   (cf. n.os 186-190, 202, 203)

5.  Os parâmetros com base nos quais é calculada a compensação de uma missão de serviço de interesse económico geral devem ser previamente estabelecidos de forma objectiva e transparente. Todavia, esta condição não proíbe ao legislador nacional deixar às autoridades nacionais uma certa margem de apreciação. Pelo contrário, o Estado-Membro dispõe de uma ampla margem de apreciação não apenas quanto à definição de uma missão de serviço de interesse económico geral, mas igualmente no que diz respeito à determinação da compensação dos custos, que depende de uma apreciação de factos económicos complexos. De resto, é precisamente pelo facto de esta determinação estar sujeita apenas a um controlo restrito das instituições comunitárias que essa condição exige que as referidas instituições estejam em condições de verificar a existência de parâmetros objectivos e transparentes, devendo esses parâmetros ser precisados de forma a excluir qualquer recurso abusivo do Estado-Membro ao conceito de serviço de interesse económico geral. A este respeito, a simples complexidade das fórmulas económicas e matemáticas que regulam os cálculos a efectuar não afecta o carácter preciso e claramente determinado dos parâmetros pertinentes.

   O controlo tanto pela Comissão como pelo Tribunal de Primeira Instância da necessidade e do carácter proporcional da compensação paga ao abrigo de uma missão de serviço de interesse económico geral é necessariamente restrito. Por um lado, relativamente ao poder discricionário de que o Estado-Membro dispõe quanto à definição de tal missão e às condições da sua implementação, incluindo para apreciar os custos adicionais ocasionados pela sua execução que depende de factos económicos complexos, o alcance do controlo que a Comissão está habilitada a exercer a esse título é limitado ao do erro manifesto. Por outro, daqui resulta que o controlo que deve ser exercido pelo Tribunal sobre a apreciação da Comissão a este respeito também não pode ultrapassar o mesmo limite e que, consequentemente, esse controlo deve limitar-se a apreciar se a Comissão teve razão ao reconhecer ou negar a existência de um erro manifesto do Estado-Membro.

   Além disso, este controlo implica que o juiz comunitário determine se os elementos de prova carreados pela parte recorrente são suficientes para descredibilizar a apreciação dos factos económicos complexos feita na decisão impugnada. Sob reserva desta apreciação da plausibilidade, não compete ao Tribunal de Primeira Instância substituir a apreciação dos factos económicos pertinentes feita pelo autor da decisão pela sua própria apreciação. Neste contexto, o controlo do Tribunal de Primeira Instância consiste na verificação quer do respeito pela Comissão das regras de procedimento e de fundamentação quer da exactidão material dos factos considerados e da falta de erro de direito, de erro manifesto de apreciação ou de desvio de poder.

   No que diz mais particularmente respeito ao controlo do carácter proporcional da compensação para a execução de uma missão de serviço de interesse económico geral, conforme estabelecida por um acto de alcance geral, esse controlo limita-se a verificar se a compensação prevista é necessária para que essa missão possa ser realizada em condições economicamente aceitáveis, ou, inversamente, se a medida em causa é manifestamente desadequada relativamente ao objectivo prosseguido.

   (cf. n.os 209, 214, 217, 220-222)

6.  No âmbito do controlo necessariamente restrito, quer pela Comissão quer pelo Tribunal, da necessidade e do carácter proporcionado da compensação de uma missão de serviço de interesse económico geral, não podem ser postas em causa nem a validade dos objectivos prosseguidos nem a legalidade das normas que regulam o funcionamento de um sistema de compensação de riscos no mercado dos seguros privados de saúde de um Estado-Membro onde as seguradoras devem respeitar, enquanto missão de serviço de interesse económico geral, as obrigações de tarificação comum, de adesão aberta, de cobertura vitalícia e de prestações mínimas relativamente a qualquer segurado, independentemente da sua idade, do seu sexo ou do seu estado de saúde, e que prevê, no essencial, por um lado, o pagamento de uma contribuição por parte das seguradoras com um perfil de risco mais são do que o perfil de risco médio do mercado e, por outro, o pagamento correspondente a uma compensação às seguradoras com um perfil de risco menos são que o perfil de risco médio do mercado. Com efeito, embora essa compensação se destine a contrabalançar não eventuais custos ou custos adicionais associados a uma prestação precisa de certos serviços, mas unicamente os encargos suplementares que alegadamente resultam de um diferencial negativo do perfil de risco relativamente ao perfil de risco médio do mercado, esse encargos representam, porém, os custos adicionais que a seguradora deve assumir num mercado sujeito à adesão aberta e às tarifas comuns, devido à sua obrigação de tomar a cargo pessoas de risco elevado sem fixar o montante dos prémios em função do risco segurado.

   Uma vez que o funcionamento de um sistema desta natureza difere radicalmente do do sistema de compensação que foi objecto do acórdão de 24 de Julho de 2003, Altmark, C-280/00, não pode obedecer estritamente à terceira condição enunciada nesse acórdão, que exige que se possam determinar os custos ocasionados pela execução da missão de interesse económico geral. Todavia, a quantificação dos custos adicionais em que incorrem as seguradores beneficiárias desta compensação através de uma comparação entre o perfil de risco real e um perfil de risco médio do mercado atendendo aos montantes reembolsados por todas as seguradoras é conforme à finalidade e ao espírito da condição enunciada, na medida em que o cálculo da compensação se baseia em elementos objectivos concretos, claramente identificáveis e controláveis. Visto que essa compensação não se destina a contrabalançar os custos directamente associados à prestação da missão de serviço de interesse económico geral, o que corresponderia à situação precisamente equacionada na terceira condição enunciada no acórdão Altmark, também não há que ter em consideração as receitas obtidas por esses serviços para determinar eventuais custos excessivos concretos dessa prestação, porquanto uma aplicação estrita da condição enunciada, que visa uma forma diferente de compensação, não terá em conta a particularidade do funcionamento do sistema de compensação de risco em causa. Com efeito, nem a finalidade nem o espírito dessa condição exigem a tomada em conta das receitas no âmbito de um sistema de compensação que funciona independentemente das mesmas.

   Por último, atendendo à neutralidade do sistema de compensação indicado relativamente às receitas e aos lucros das seguradoras, por um lado, e à particularidade dos custos adicionais associados a um perfil de risco negativo das referidas seguradoras, por outro, a quarta condição enunciada no acórdão Altmark, na medida em que impõe, no caso de inexistência de atribuição de uma missão de interesse geral a uma empresa mediante concurso público, que se comparem os custos e as receitas directamente associados ao fornecimento do serviço, também não pode ser aplicada de forma estrita, estando a Comissão apesar disso obrigada a assegurar-se de que a compensação prevista não implica a possibilidade de indemnizar custos que possam resultar de uma falta de eficiência das seguradoras.

   (cf. n.os 229, 235-238, 241, 246, 249)

7.  Não resulta nem da legislação pertinente nem da jurisprudência que a formulação da parte decisória das decisões adoptadas nos termos do artigo 87.o CE e do artigo 86.o, n.o 2, CE deve respeitar imperativamente prescrições precisas. Além disso, para apreciar o alcance jurídico real de um acto, cujo dispositivo é indissociável da sua fundamentação, este deve ser interpretado, se necessário, tendo em conta os motivos que levaram à sua adopção. Assim sendo, embora seja desejável, por questões de clareza e de segurança jurídica, que a Comissão mencione expressamente, na parte decisória do acto, as disposições do Tratado que aplica, o facto de não o fazer não constitui um erro de direito, visto que uma leitura conjugada da fundamentação e da parte decisória do acto permite identificar precisamente essas disposições.

   (cf. n.o 260)

8.  No que respeita a um regime geral de auxílios, ou seja, um sistema que assenta num conjunto de disposições de alcance geral, cuja implementação é certamente pré-determinada, até certo grau, por critérios objectivos e transparentes, mas que não é previsível em todos os seus detalhes, destinado a garantir a protecção de uma missão de interesse económico geral, o controlo que a Comissão é chamada a exercer, com base, conjuntamente, no artigo 87.o CE e no artigo 86.o, n.os 2 e 3, CE, em especial o controlo quanto à necessidade do sistema notificado, é necessariamente limitado à questão de saber se, por um lado, o referido sistema assenta em premissas económicas e factuais manifestamente erradas e, por outro, é manifestamente inadequado para atingir os objectivos prosseguidos.

   É neste contexto que o Tribunal, por seu turno, deve designadamente apreciar se a conclusão da Comissão a este respeito é suficientemente plausível para confirmar a necessidade do sistema em causa. No âmbito desse controlo, há, em primeiro lugar, que apreciar se as distorções do mercado invocadas pelo Estado-Membro para justificar a instituição e a protecção da missão de serviços de interesse económico geral em causa eram suficientemente plausíveis e se a Comissão podia razoavelmente considerar que essa sistema era, pela sua natureza, necessário e adequado para resolver os problemas invocados. Em seguida, compete ao Tribunal verificar se, no caso concreto, a apreciação da Comissão sobre esses dois aspectos se justifica à luz das condições actuais e da evolução provável do mercado em causa, tal como se apresentava no momento da adopção da decisão impugnada, e tendo em conta todas as informações de que a Comissão dispunha ou podia razoavelmente dispor.

   No que se refere, designadamente, ao alcance do controlo da Comissão, esta não pode substituir-se ao Estado-Membro no exercício do amplo poder de apreciação que lhe é próprio. Assim, no controlo da necessidade a Comissão não está habilitada a verificar, com base nos dados disponíveis, se, por um lado, o mercado pode efectivamente evoluir de uma determinada forma e, por outro, se a aplicação dos instrumentos de regulação previstos no sistema notificado se tornará, por esse motivo, num momento preciso, indispensável para garantir o cumprimento da missão de serviços de interesse económico geral em causa. Com efeito, o controlo ou requisito da necessidade não exige que a Comissão adquira a convicção de que o Estado-Membro não pode renunciar, à luz das condições actuais ou futuras do mercado, às medidas notificadas, mas está limitado à procura de um erro manifesto no exercício do amplo poder de apreciação do Estado-Membro quanto à forma de assegurar que a missão de serviços de interesse económico geral possa ser cumprida em condições economicamente aceitáveis.

   Por último, embora esse controlo exercido pela Comissão seja restrito, há que ter em conta essa circunstância igualmente no controlo da legalidade exercido pelo juiz comunitário relativamente à apreciação da Comissão. Esse controlo do Tribunal deve ser tanto mais restrito quanto a apreciação da Comissão incida sobre factos económicos complexos. Isto vale especialmente para o controlo exercido com base no princípio da proporcionalidade, designadamente quando o acto impugnado vise medidas estatais de alcance geral. Com efeito, esse controlo do Tribunal deve limitar-se a verificar se essas medidas são manifestamente inadequadas relativamente ao objectivo prosseguido.

   (cf. n.os 265-269)

9.  No quadro de um recurso de anulação de uma decisão da Comissão em matéria de auxílios de Estado, o recorrente não pode invocar fundamentos baseados na violação das disposições de direito comunitário diversas das dos artigos 87.o CE e 88.o CE, eventualmente conjugados com o artigo 86.o CE. Com efeito, uma obrigação da Comissão de tomar posição, de forma definitiva, num procedimento em matéria de auxílios, quanto à existência ou à inexistência de violação destas outras disposições colidiria, por um lado, com as regras e garantias processuais — em parte fortemente divergentes e que implicam consequências jurídicas distintas — que são próprias dos processos especialmente previstos para o controlo da aplicação dessas disposições e, por outro, com o princípio da autonomia dos processos administrativos e das vias de recurso. A este respeito, mesmo a pretexto de um recurso de anulação de uma decisão em matéria de auxílios de Estado, um particular não tem legitimidade, tendo em conta o poder discricionário da Comissão neste contexto, para questionar a falta de instauração de uma acção por omissão, nos termos do artigo 226.o CE, ou de tomada de posição da Comissão relativamente a uma eventual violação por um Estado-Membro das disposições do Tratado.

   Não pode ser validamente invocada contra esta conclusão a jurisprudência segundo a qual resulta da economia geral do Tratado que o procedimento do artigo 88.o CE nunca deve conduzir a um resultado contrário às disposições específicas do Tratado, pois a Comissão só deve efectuar uma apreciação à luz das disposições pertinentes que não fazem parte, no sentido estrito, do direito dos auxílios quando algumas das modalidades dos auxílios em causa estão de tal forma associadas ao seu objecto que a sua eventual falta de conformidade com as referidas disposições afectaria necessariamente a compatibilidade desse auxílio com o mercado comum.

   Além disso, o poder de apreciação conferido à Comissão pelo artigo 88.o CE em matéria de auxílios não lhe permite autorizar os Estados-Membros a derrogar disposições de direito comunitário diversas das relativas à aplicação do artigo 87.o, n.o 1, CE. Daqui resulta, por um lado, que a Comissão não pode tomar definitivamente posição, no âmbito de um processo em matéria de auxílios, quanto ao cumprimento de outras disposições de direito comunitário cujo controlo deva ser feito noutro regime processual, e, por outro lado, que, devendo a tomada de posição definitiva e juridicamente vinculante da Comissão ficar limitada aos aspectos do auxílio, só estes podem causar prejuízo, diversamente dos aspectos que resultam de outras disposições de direito comunitário que não constituem o suporte necessário da parte decisória da sua decisão. Donde resulta por maioria de razão que a falta completa de menção de disposições diversas das relativas aos auxílios de Estado tanto na parte decisória como no fundamento de uma decisão adoptada nos termos dos artigos 87.o CE e 88.o CE e, se for esse o caso, do artigo 86.o, n.o 2, CE, não pode causar prejuízo a um particular e conferir-lhe um interesse processual.

   Por último, a redacção do artigo 86.o, n.o 2 in fine, CE, não infirma esta apreciação. Por um lado, o critério da afectação das trocas comerciais numa medida contrária ao interesse da Comunidade não implica a obrigação da Comissão de verificar, de forma definitiva e completa, se as medidas estatais notificadas violam outras disposições de direito comunitário, o que, por outro lado, retiraria todo o efeito útil ao artigo 86.o, n.o 2, CE como derrogação das regras do Tratado. Com efeito, uma derrogação dessas nunca poderia produzir os seus efeitos se a sua aplicação devesse assegurar simultaneamente o pleno respeito das regras que se destina a derrogar.

   (cf. n.os 313-316, 318, 319)

10.  O procedimento do artigo 88.o, n.o 2, CE reveste um carácter indispensável sempre que a Comissão se depare com dificuldades sérias para apreciar se um auxílio é compatível com o mercado comum. Portanto, a Comissão só se pode limitar à fase preliminar do artigo 88.o, n.o 3, CE para adoptar uma decisão favorável a uma medida estatal notificada se tiver a convicção, no termo de um primeiro exame, de que essa medida não pode ser qualificada de auxílio na acepção do artigo 87.o, n.o 1, CE, ou de que, embora constituindo um auxílio, é compatível com o mercado comum. Pelo contrário, se esse primeiro exame tiver levado a Comissão à convicção oposta ou não tiver permitido ultrapassar todas as dificuldades suscitadas pela apreciação de compatibilidade da medida em causa, a instituição tem o dever de se rodear de todos os pareceres necessários e dar início, para o efeito, ao procedimento do artigo 88.o, n.o 2, CE.

    Essa obrigação de dar início ao procedimento formal de investigação impõe-se, em particular, quando, depois de ter procedido, com base nas informações prestadas pelo Estado-Membro em causa, a uma análise suficiente da medida estadual controvertida, a Comissão continua a ter dúvidas sobre a qualificação da medida examinada como auxílio na acepção do artigo 87.o, n.o 1, CE, bem como sobre a sua compatibilidade com o mercado comum.

    (cf. n.os 329, 330)